rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 412/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r. przez
Odwołującego –
A.K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą AGIS Nieruchomości A.K., Al.
Solidarności
117/103,
00-140
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego,
Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,

przy udziale wykonawcy – Orange Real Estate Sp. z o.o., ul. Piękna 17/19, 00-549
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy Orange Real Estate Sp. z o.o., ul. Piękna 17/19, 00-549 Warszawa
i wezwanie tego wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów
dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
części VII ust. 2 pkt H oraz pkt I SIWZ,

1.2.
w pozostały zakresie odwołanie oddala.


2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………….





Sygn. akt: KIO 412/16

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie – prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Administrowanie zasobem nieruchomości
Banku Gospodarstwa Krajowego na terenie Polski - Warszawa".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2015/S 149-275884 z 05.08.2015.

W dniu 10 marca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się
o zamówienie o wynikach postępowania i o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
wykonawcy Orange Real Estate Sp. z p.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie
Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy AGIS Nieruchomości A.K., Al.
Solidarności 117/103, 00-140 Warszawa.

W dniu 21 marca 2016 r. Odwołujący - A.K., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą AGIS Nieruchomości A.K., Al. Solidarności 117/103, 00-140 Warszawa – wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez naruszenie zasady
równego traktowania w postępowaniu i wybór oferty Orange Real Estate sp. z o.o.,
mimo iż ze względu na przyjęte kryteria w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) oferta błędnie została uznana za najkorzystniejszą. Nadto
poprzez pominięcie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty Orange
Real Estate Sp. z o.o., podczas gdy nie przedłożył zobowiązań osób trzecich, na
które się powołuje;

2.
Art. 25 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 1 i 2c p.z.p. poprzez ich błędne
zastosowanie, w szczególności bezpodstawne i bezprawne wezwanie Odwołującego
do przedłożenia wszystkich umów o pracę, umów zleceń i umów o dzieło
pracowników zatrudnionych w AGIS w 2015 r.
3.
Art. 29 ust. 4 pkt 1 i 4 p.z.p. poprzez jego pominięcie i niedostrzeżenie przez
Zamawiającego, że Odwołujący wykazał, iż spełnia wymagania określone w SIWZ, w
szczególności przedłożono szczegółowy wykaz osób, które to będą uczestniczyć przy
realizacji zamówienia wraz z wymienieniem ich kwalifikacji zawodowych i uprawnień;
4.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez błędne zastosowanie, jak i uznane, iż zachodzi
przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przedstawiono kalkulację
cenową na potrzeby realizacji zamówienia (koszty pracodawcy);
5.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, iż
oferta Odwołującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności brak uznania iż szczegółowe wyjaśnienia AGIS NIERUCHOMOŚCI są
niewystarczające. Ponadto bezpodstawne odwołanie się do kryterium wiarygodności
technicznej Odwołującego (niedotyczącej przedmiotu zamówienia) w zakresie braku
uwzględnienia kosztów prowadzenia biura na potrzeby realizacji zamówienia;
6.
Art. 90 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. poprzez uznanie wyjaśnień Odwołującego za
niewystarczające w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności błędną ocenę
złożonych wyjaśnień, w tym uznanie że nie wykazano szczegółowych składników
cenotwórczych zaproponowanych za realizację przedmiotu zamówienia;

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Przeprowadzenia ponownej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
2.
Odrzucenia oferty Orange Real Estate Sp. z o.o.,
3.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołania przytoczono następującą argumentację:
W dniu 10 marca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę nr 3 tj. złożoną przez Orange
Real Estate sp. z o.o., gdzie zaoferowana cena wyniosła: 1 598 840,96 zł brutto. Oferta ta
prima facie nie powinna zostać uwzględniona już ze względu na najistotniejsze kryterium
oceny ofert tj. cenę - waga 80%. W zestawieniu ze szczegółowo opracowaną kalkulacją i

ceną AGIS NIERUCHOMOŚCI (965 254,16 zł brutto), to oferta Odwołującego powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą (zgodnie z XVII. SIWZ i art. 2 pkt 5) p.z.p.). Zaznaczyć
należy, iż potwierdza to fakt, że 7 grudnia 2015 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą
ofertę AGIS NIERUCHOMOŚCI.
Po zapoznaniu się z dokumentami złożonej oferty Orange Real Estate Sp. z.o.o. w
aktach brak jest złożonych zobowiązań podmiotów trzecich, z których będzie korzystał
Wykonawca przy realizacji zamówienia. Orange Real Estate sp. z o.o. wykazał w załączniku
nr 7 do SIWZ WYKAZ" POTENCJAŁ KADROWY" Tabela H kolumna 3 i Tabela I kolumna 4,
iż "będzie polegał na potencjale innych podmiotów" w tym przypadku do oferty winny być
dołączone zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Obowiązkiem Wykonawcy
w przypadku, gdy korzysta z potencjału podmiotów trzecich, jest rzeczywiste wykazanie, że
tym potencjałem będzie dysponował np. poprzez złożenie odpowiednich zobowiązań.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający 13 października 2015 r. skierował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów oraz poinformował
o poprawieniu innych pomyłek. W treści wezwania można przeczytać, iż Odwołującego
zobowiązano do przedłożenia Załącznika nr 8 do SIWZ, wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Ponadto wezwanie do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji i sposobu obliczania ceny ofert w związku z - prawdopodobnie -
wątpliwościami co do możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący się 18
października 2015 r. (w terminie) złożył odpowiedź wraz z wymaganymi dokumentami oraz
wykazem osób, a także wyjaśnił, iż cena zaproponowana przez AGIS NIERUCHOMOŚCI nie
jest rażąco niska.
W swoich wyjaśnieniach Odwołujący się przywołał nie tylko już trzykrotny udział w
przetargach na administrowanie zasobem Zamawiającego (co świadczy o adekwatności i
relewantności cen zaproponowanych w niniejszym postępowaniu), lecz wyjaśniono sposób
kalkulacji i dodano że „Kwota za obsługę zamówienia o administrowanie zasobem
nieruchomości Banku Gospodarstwa Krajowego na terenie Warszawy została skalkulowana
ze średnio rynkowym zyskiem, jak dla firmy o profilu nie korporacyjnym tj. jednoosobowej
działalności gospodarczej. W oparciu o politykę i już dziesięcioletnią działalność firmy AGIS
oraz ogólnopolskie stawki firm Polskich zarządzających nieruchomościami zysk z kontraktu
na wysokości 17,5% [111 169,47 zł brutto - przyp. MK] nie stanowi rażąco niskiego
dochodu”.
Następnie 3 listopada 2015 r. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie wykazanego zysku 111 169,47 zł/mc brutto.

Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie sposobu obliczenia kosztów całego
personelu w kontekście konieczności zapewnienia odpowiedniej, wymaganej kadry
pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę.
W wyjaśnieniach z 5 listopada 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, iż nastąpiła oczywista
omyłka pisarska (którą prostuje zamawiający na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3) p.z.p.) i kwota
zysku dotyczy zysku 111 169,47 zł brutto, lecz nie w stosunku miesięcznym. Jak wskazał
Odwołujący: „W tym przypadku kwota miesięczna zysku wynosi 3 088,04 zł/ brutto
miesięcznie. Przewidziane dodatkowe wynagrodzenie dla pracowników zatrudnionych na
umowie o pracę wyniesienie: 7 058,38 zł/ brutto miesięcznie”. Mając powyższe na uwadze,
Odwołujący podtrzymał także wyjaśnienia i dokumentację złożoną wcześniej - w zakresie
kadry pracowników zatrudnionych na umowę o pracę.
Zamawiający po raz trzeci 24 listopada 2015 r. wezwał do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu skierowano prośbę o wyjaśnienie szczegółowej
kalkulacji kosztów osobowych uwzględniających zatrudnienie, zgodnie z zapisami SIWZ,
czterech osób stanowiących „Minimalny zespół osób” na podstawie umów o pracę. Na
powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia 25 listopada 2015 r., gdzie przedstawił
szczegółową kalkulację kosztów osobowych uwzględniających zatrudnienie zgodnie z
zapisami SIWZ, osób stanowiących „Minimalny zespół osób” na podstawie umowy o pracę.
W ten sposób Odwołujący spełnił wymagania związane ze złożeniem wyjaśnień i warunków
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia VII. 2 SIWZ.
W dniu 7 grudnia 2015 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego. Jednak ze względu na odwołanie Orange Real Estate sp. z o.o. ta czynność
została unieważniona.
W dniu 12 lutego 2016 r. wezwano do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Na to ostatnie wezwanie Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia z niezwykle
skrupulatną i szczegółową kalkulacją swojej oferty. AGIS NIERUCHOMOŚCI szczegółowo -
mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO
2744/15) i mimo, iż nie był stroną postępowania - rozpisał czynniki cenotwórcze, kalkulację
ceny jednostkowej oraz informację w sprawie sposobu oszacowania kosztów. Ponadto
określił harmonogram pracy i czasu pracy wraz ze szczegółowo określonym wykazem osób
z imionami i nazwiskami oraz godzinami pracy i kwalifikacjami (warunek określony w części
VII ust. 2 pkt A SIWZ) [tabela A]. W tabeli B precyzyjnie i dokładnie określono zakres
czynności i obowiązków - zgodnie z wymogiem części VII ust. 2 pkt B SIWZ. W tabeli C, D,
E, F, G, H, I, wskazano na spełnienie warunków kolejno w części VII ust. 2 pkt C,

D,E,F,G,H,I SIWZ. Przedłożono także faktury wystawione przez kontrahentów (wskazane w
ofercie - załącznik nr 6 do SIWZ) zgodnie z żądaniem punktu 6 wezwania z 12 lutego 2016 r.
Następnie 25 lutego 2016 r. Zamawiający po raz kolejny wezwał do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący 29 lutego 2016 r. szczegółowo
ustosunkował się do tego wezwania:
•
Przedkładając szczegółowo rozpisany plan pracy poszczególnych pracowników z
uwzględnieniem ilości godzin pracy (punkt 1);
•
Wyjaśniając, iż koszty utrzymania pogotowia awaryjnego pracowników zostały
wliczone w przysługujące pracownikom wynagrodzenie (punkt 3);
•
Potwierdzając oczywiste omyłki pisarskie w konkretnych wierszach i kolumnach tabeli
(punkt 4 i 6).
W związku z powyższym postępowaniem wyjaśniającym Odwołujący szczegółowo i
precyzyjnie odpowiadał na wszystkie podniesione pytania przez Zamawiającego w sposób
skrupulatny i terminowy.
Jednak pomimo powyższej staranności Odwołującego 10 marca 2016 r. Zamawiający
odrzucił ofertę AGIS NIERUCHOMOŚCI (nr pisma BZP-064-117/2016) wskazując w
uzasadnieniu, iż na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (oryginalna podstawa prawna)
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę co do przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy zauważyć, iż Zamawiający zdaje się zatem wskazywać na dwie
podstawy prawne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., i, wynikający z uzasadnienie faktycznego, a
odnoszący się do rażąco niskiej ceny, art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z tym, stosownie do art.
181 ust. 2 p.z.p. Odwołujący się zaskarża obie ww. podstawy prawne.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, iż:
„Wykonawca (...) nie przedstawił w kalkulacji cenowej na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia kosztów pracodawcy (podatek PTT, składki ZUS) związanych z zatrudnianiem
pracowników na umowy o pracę. Wykonawca nie uwzględnił również wynagrodzenia
personelu z tytułu świadczenia usług na podstawie umów cywilnoprawnych (zlecenia, o
dzieło) w trakcie realizacji zamówienia”.
Z powyższym twierdzeniem nie można zgodzić się o tyle, że Odwołujący wykazał
wynagrodzenie brutto, które to zostało uwzględnione w złożonej ofercie, a w szczególności w
wyjaśnieniach z 25 listopada 2015 r. i następnie powtórzone w wyjaśnieniach z 17 lutego
2016 r. Mając na uwadze, iż oferta Odwołującego wcześniej została uznana za
najkorzystniejszą (7 grudnia 2015 r. - numer pisma BZP-064-749/2015) - wówczas dane
dotyczące wynagrodzeń pracowników i ich szczegółowej kalkulacji były w zupełności
wystarczające do wyboru najkorzystniejszej oferty - a następnie 10 marca 2016 r. okazuje

się, iż jednak nie są. Trudno zrozumieć w tym zakresie intencje Zamawiającego. Należy
wskazać także, iż kwoty żądane przez Zamawiającego - podatek PIT i składki ZUS - nie są
kwotami stałymi, lecz zmiennymi i niezależnie od ich wysokości, nawet hipotetyczna,
kalkulacja pozostaje bez znaczenia wobec faktu, iż Odwołujący wskazał sumę wartości
(wynagrodzenie brutto) składające się właśnie na zaliczkę na podatek PIT i składki ZUS oraz
wynagrodzenie netto pracownika.
Dalej w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty można przeczytać, iż: „Ponadto
Agis Nieruchomości nie uwzględnił kosztów związanych z prowadzeniem biura na potrzeby
obsługi kontraktu. Wyjaśnienia Wykonawcy, że koszty związane z jego obsługą
wkalkulowane są w inne kontrakty realizowane na terenie Warszawy i nie stanowią obciążeń
finansowych dla niniejszego zamówienia mogą stanowić próbę obejścia przepisów ustawy”.
Po pierwsze należy wskazać, iż Odwołujący się uczestniczył już w trzech przetargach
Zamawiającego i posiada doświadczenie w zakresie administrowania zasobami Banku
Gospodarstwa Krajowego. Ponadto Odwołujący dysponuje kilkoma filiami i jak wskazał w
wyjaśnieniach, koszt ten jest wkalkulowany w kontrakty realizowane na terenie Warszawy.
Nie jest bowiem koniecznie wynajęcie kolejnego biura, bo sam Odwołujący dysponuje w
sposób dostateczny zapleczem technicznym i lokalowym w tym zakresie. Dodatkowo
Zamawiający wskazując, iż takie stanowisko Odwołującego może stanowić próbę obejścia
przepisów ustawy, nie wskazał na czym miałoby polegać to obejście i które to przepisy
miałyby być rzekomo naruszone.
W tym zakresie należy wskazać, iż brak jest takich przepisów, a wyjaśnienia
Odwołującego należałoby uznać za wystarczające i wynikające także z doświadczeniażyciowego i doświadczenia AGIS NIERUCHOMOŚCI. Szczególnie, że sam Zamawiający w
SIWZ jasno wskazał, iż zapewnia lokal biurowy dla Zarządcy w budynku banku.
Zamawiający dalej wskazuje, iż nie przedłożono wszystkich umów o pracę, umów
zleceń i umów o dzieło pracowników zatrudnionych w AGIS w 2015 r. Jednak takie żądanie
nie może się ostać, bowiem jest ono niedopuszczalne z mocy SIWZ, p.z.p. i Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. (Dz. U. poz. 231).
Na koniec uzasadnienia Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego
zasugerowano, iż złożenie jakichkolwiek wyjaśnień jest niewystarczające, lecz należy
odpowiednio je umotywować, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Jednak jak wynika już z przeanalizowane materiału Odwołujący wyjaśniał bardzo
szczegółowo kalkulację ceny, w szczególności wskaźników cenotwórczych i uzasadnił swoje
stanowisko.
W związku z powyższym Zamawiający nie uzasadnił dostatecznie motywów, dla
których miała by być zastosowana dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., w szczególności nie
wyjaśniono z jakiego powodu dotychczasowe, a obszerne wyjaśnienia są niewystarczające -
pomimo zgodności z częścią IX. SIWZ [wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawczy w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania].
Odwołujący argumentował następnie, że Zamawiającego obowiązuje zasada
równego traktowania oraz niedyskryminacji przy wyborze ofert, które to zasady wynikają
kolejno z p.z.p. oraz z prawa Unii Europejskiej. Odzwierciedleniem tych zasad są w
szczególności kryteria przyjęte w SIWZ, które to podlegają ocenie przez Zamawiającego
oraz stanowią podstawę - obiektywną - do wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym
postępowaniu głównym kryterium - waga 80% - zostało uznane kryterium ceny przy wyborze
oferty. Nie ulega wątpliwości, iż oferta Orange Real Estate sp. z o.o. jest ofertą rażąco
wygórowaną w porównaniu do oferty Odwołującego. Istotnym jest także, iż wszystkie kryteria
podlegają ocenie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia w niniejszej
sprawie dotyczy administrowania zasobem nieruchomości Zamawiającego na terenie Polski
- Warszawa, która to wartość zamówienia została określona na kwotę większą lub równą 207
000 euro. Na tej podstawie należy zauważyć, iż oferta Odwołującego niewiele więcej
przekracza tę kwotę, co uzasadnia twierdzenie, że Odwołujący złożył ofertę realistyczną.
Nie tylko ten fakt podważa rzekome domniemanie rażąco niskiej ceny, lecz przede
wszystkim powinno motywować Zamawiającego do dostateczne uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego. Przy założeniu, iż kryterium ceny stanowi 80%, oferta Orange Real
Estate sp. z o.o. nie powinna być uznana za najkorzystniejszą, co zresztą się stało przy
pierwszej informacji o wynikach postępowania z 7.12.2015 r., kiedy to wybrano ofertę AGIS
NIERUCHOMOŚCI. Na marginesie wskazano, iż pierwsza oferta Orange Real Estate sp. z
o.o. (postępowanie unieważniono i rozpisano nowe, z identycznym SIWZ) była zbliżona do
oferty AGIS NIERUCHOMOŚCI, natomiast nowa, została podniesiona o prawie 500 000 zł.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. oferta
Orange Real Estate sp. z o.o. powinna zostać odrzucona ze względu na brak przedłożenia
pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich co do korzystania z ich potencjału w zakresie
realizowanego zamówienia. Ponadto w tym zakresie Zamawiający powinien zażądać od
wykonawcy złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, ale tylko

jeśli przy wykazywaniu spełniania warunków podmiotowych (co nastąpiło w niniejszej
sprawie) powołuje się na zasoby tych podmiotów.
Zamawiający bezprawnie i bezpodstawnie zażądał przedłożenia umów o pracę,
umów zleceń oraz umów o dzieło osób, które to będą uczestniczyły przy realizacji
zamówienia. Jak jasno wskazuje część IX. SIWZ brak jest tam wymienionych umów o pracę
czy podobnych dokumentów. W tym zakresie SIWZ (również art. 25 ust. 2 p.z.p.) odsyła do
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. (Dz. U. poz. 231). Jak wynika z ww. § 1 ust. 1 pkt 7) i 8)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w katalogu dokumentów, które to zamawiający
może żądać od wykonawcy są - związane z osobami współpracującymi przy realizacji
zamówienia - wykaz osób lub oświadczenie wykonawcy, iż dane osoby posiadają określone
kwalifikacje czy uprawnienia. W wyjaśnieniach z 17 lutego 2016 r. szczegółowo wskazano
osoby, które to będą uczestniczyły przy realizacji zamówienia - co odpowiada warunkom
określonym w części Vn SIWZ i spełnia wymogi określone w ustawie i rozporządzeniu. W
związku z tym powoływanie się przez Zamawiające na brak udostępnienia umów osób
wskazanych w tabelach z wyjaśnień z 17 lutego 2016 r. jest bezprawne i bezpodstawne, a
także w niniejszych okolicznościach nie mogło stanowić przyczyny odrzucenia oferty
Odwołującego.
Ze względu na nieuwzględnienie wyżej wskazanych przepisów naruszono także
dyspozycję art. 29 ust. 4 pkt 1 i 4 p.z.p., bowiem wykazano szczegółowy wykaz osób. Nadto
wykazano sposób ich wynagradzania (wyjaśnienia z 25 listopada 2015 r.). Dodano, iż
zgodnie z częścią VII. SIWZ: „Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia kilku funkcji przez
jedną osobą, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań dla poszczególnych funkcji”.
Najistotniejszym z naruszeń Zamawiającego jest art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art.
91 ust. 2 i 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, iż oferta Odwołującego jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności brak uznania, iż szczegółowe
wyjaśnienia AGIS NIERUCHOMOŚCI są niewystarczające. Nie ulega wątpliwości, iż ustawa
nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, jednak oczywistym jest (zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.) że takiej oceny dokonuje się w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wartość
zamówienia w tym zakresie będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy
do czynienia z rażąco niską ceną - powiększona o podatek VAT. Zgodnie z orzeczeniem KIO
nr 62/11 z 27 stycznia 2011 r.: „Punktem odniesienia zatem dla oceny oferty jest przedmiot
zamówienia, a wiec przedmiotem analizy może być wyłącznie cena zaoferowana za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części”.

W niniejszej sprawie Zamawiający arbitralnie uznał, iż Odwołujący nie uwzględnił
kosztów z tytułu świadczenia usług na podstawie umów cywilnoprawnych (zlecenia, o
dzieło). Jednak jest to bez znaczenia, w sytuacji gdy Odwołujący decyduje się, iż będzie
zatrudniał osoby przy realizacji umowy wyłącznie w oparciu umowę o pracę. Wydaje się, iż
Odwołujący nie musi wyjaśniać „kosztów”, których nie zamierza ponieść, jeżeli już na
podstawie przedłożonego wykazu osób (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) spełnia
wymagania określone w części VII.2. SIWZ.
Zamawiający wskazał również, iż nie uwzględniono kosztów zawarcia polisy OC.
Jednak Zamawiający nigdy nie wzywał do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a nadto te
koszty nie są wskazane w części IX. SIWZ [wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału] ani w
części XVI. SIWZ [opis sposobu obliczania ceny oferty]. Dodatkowo koszty zawarcia polisy
OC nie mogą mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego w ogóle - skutkującą odrzuceniem
tejże oferty.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską
cenę należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych
składników cen, (zob. wyrok z 7.01.2011 r. sygn. KIO 2745/10, KIO 2762/10 czy wyrok KIO z
20.01.2011 r. sygn. 53/11, gdzie KIO przywołując utrwaloną linię orzeczniczą stwierdza, że:
„Zaniżona czy nierzetelna wycena poszczególnych części oferty nie przesądza, że cała cena
ofertowa jest rażąco niska”.). Zgodnie z wyrokiem KIO z 7 stycznia 2011 r. sygn. 2745/10:
„Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego zamawiający nie był uprawniony do
odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej
cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej
części oferty”.
Zamawiający naruszył także art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez brak wskazania
uzasadnionych wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, a co powinno być podstawą
domniemania określnego w art. 90 ust. 2 p.z.p. Jak wskazano w wyroku KIO z 16 grudnia
2011 r. sygn. 2578/11: „Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych regulacji art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej
bardziej skomplikowanemu rozłożeniu. Dojść do tego może w przypadku powstania
faktycznego domniemania wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco niskiej
(jakichkolwiek domniemań prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet
więc bez ostatecznego udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób
realnych cen ofertowych, będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w
przypadku wystąpienia szeregu okoliczności pośrednio na nią wskazujących (podstaw

domniemania), gdy jednocześnie wykonawca nie wykaże okoliczności przeciwnych. Przy
czym równiej fakty stanowiące podstawę samego domniemania powinny wystąpić/zostać
udowodnione, a przede wszystkim winny wystąpić w odpowiednim nagromadzeniu i wadze,
aby wystąpienie domniemania uzasadnić”. W przedmiotowej sprawie, jak to wynika z
każdego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego, nie podawano
uzasadnionych przyczyn, czy wątpliwości związanych ze złożoną ofertą przez
Odwołującego. Jednak pomimo braku uzasadnienia tychże wątpliwości Odwołujący
ustosunkowywał się i przedkładał kolejne dokumenty oraz składał obszerne wyjaśnienia.
Dalej w uzasadnieniu wyroku KIO z 16 grudnia 2011 r. sygn. 2578/11 można przeczytać, iż:
„Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z
literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej,
przepis nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska
nie jest”. Jak już wskazywano, wartość przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie wynosi
co najmniej 207 000 euro, natomiast oferta złożona przez Odwołującego wynosi 965 254,16
zł, co oznacza iż już prima facie ta oferta nie jest rażąco niska, lecz adekwatna -
realistyczna. Dalej: „Dowodzenie wystąpienia bądź dowodzenie niewystąpienia ceny rażąco
niskiej w pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu zakresu wymaganych
nakładów materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy
powyższe nie jest w pełni możliwe zamawiający winien powziąć i ustalić przynajmniej pewne
okoliczności (i ich dowody) fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej
kosztotwórczych części zamówienia) czy wskazujące na powyższe pośrednio, które
ewentualnie umożliwiłyby przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i ciężar
udowodnienia rzeczywistych cen rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w
stosunku do wymagań rynku, przerzuciłyby na wykonawcę”.
Uzasadnionym jest twierdzenie, iż ciężar dowodu w razie wykazywania przez
wykonawcę, iż cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska, spoczywa również na
zamawiającym, który to powinien konkretnie uzasadnić jakie części cen jednostkowych czy
koszty - mające znaczenie dla przedmiotu zamówienia - powodują, iż wyjaśnienia
Odwołującego są niewystarczające (podobny pogląd został wyrażony w ww. wyroku KIO).
Zgodnie z orzeczeniem KIO z 22 marca 2011 r. sygn. 476/11: „Wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na
dokonanie ich oceny, gdy zaś są na tyle skąpe, iż dokonanie rozstrzygnięcia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny nie jest możliwe, dają podstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji

tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich
koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w
oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tu czy są to elementy w sposób istotny wpływające
na cenę oferty oraz. czy ich wycena jest realna. znajduje oparcie w warunkach rynkowych.
(...) Tak więc tym bardziej nieuzasadnione są podstawy do odrzucenia oferty odwołującego
oparte na braku wykazania przez odwołującego szczegółowej kalkulacji każdego z
elementów oferty i to w dodatku na rozbicie na najdrobniejsze elementy cenotwórcze. ”
Abstrahując niejako od powyższego należy wskazać, iż żądania Zamawiającego
dotyczące tak szczegółowych wyliczeń jak składki ZUS czy PIT (koszty pracodawcy) są
nieuzasadnione choćby dlatego, iż nie zawarto ich w kalkulacjach - części XVI. SIWZ. Jak
jasno wskazał wyrok KIO w sprawie o sygnaturze 486/11 z 23 marca 2011 r.: „W pierwszej
kolejności stwierdzić należy, że Zamawiający szczegółów dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej nie określił w treści SIWZ. Żądanie przez niego tak szczegółowych elementów
kalkulacji i wyodrębnienie w niej takich elementów realizacji przedmiotu zamówienia, które
nie są znaczące, a także ich wyodrębnienie, które może mieć jedynie charakter szacunkowy,
a nawet sztuczny, było nieuzasadnione”. Jeśli tego oczekiwał Zamawiający mógł był taki
wymóg określić w SIWZ. Żądanie tak szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej po upływie
terminu składania ofert dopiero na etapie badania i oceny ofert nie miało na celu de facto
dokonanie oceny oferty wykonawcy pod kątem możliwości sfinansowania zamówienia, lecz
pod kątem uściślenia sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę ponad wymogi SIWZ
(...). Skoro tych elementów realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający w SIWZ nie
doprecyzował, po upływie terminu składania ofert nie powinien tego czynić tym bardziej ze
skutkiem negatywnym dla wykonawców”.
Z tych względów żądanie Zamawiającego w zakresie kosztów związanych z
prowadzeniem biura, podatek PIT, składki ZUS było nieuzasadnione. Dodać również należy,
iż koszty te po pierwsze niekiedy są nieobliczalne, ale przede wszystkim nie mają
znaczącego wpływu na cenę. W końcu Odwołujący przedstawił kwotę brutto wynagrodzenia
pracowników, a w tej kwocie mieszczą się ww. wartości. W tym miejscu należy przypomnieć,
iż zgodnie z częścią XVI. 8. SIWZ Zamawiający mógł żądać wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Żądanie ponad te określone w SIWZ i
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. (Dz. U. poz. 231) oraz p.z.p. należy uznać za
nieuzasadnione.

Odwołujący przywołał końcowo wyrok KIO z 23 grudnia 2014r. (sygn. 2615/14),
odnośnie tak zarzutu nie uwzględnienia w kalkulacji prowadzenia biura przez Odwołującego
(w węższym zakresie) jak i ogólnie rażąco niskiej ceny (szerszy zakres): „Wykonawca
odniósł się do każdego z elementów zadanego pytania. Jako oszczędność i sprzyjające
okoliczności realizacji zamówienia wskazał bliską odległość od siedziby Zamawiającego. Jak
wyjaśnił Odwołujący, okoliczność ta umożliwiła chociażby zaoferowanie niższych cen w
zakresie pielęgnacji (codziennej), łączy się bowiem ze znaczącym zmniejszeniem kosztów
dojazdu Wykonawcy. Nadto w treści przesłanych wyjaśnień wskazał na okoliczność, że
posiada odpowiedni sprzęt do wykonania zamówienia (…) Nie można zatem uznać, że
Odwołujący nie przedstawił konkretnych elementów, okoliczności, które uzasadniałyby
niższą cenę. W przeciwieństwie zatem do twierdzenia wyrażonego w treści uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, jakoby wyjaśnienia były niekonkretne i nie wskazywały
składników kosztotwórczych, należy stwierdzić, że przedstawione wyjaśnienia wskazują na
szczególne sprzyjające okoliczności, a także na rabat, czy konkretny koszt pracy sprzętu”.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Orange Real Estate Sp. z o.o., ul. Piękna 17/19, 00-549 Warszawa. Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.

Na posiedzeniu w dniu 4 kwietnia 2016 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania argumentując, że zarzut nr 1 został zgłoszony po terminie, gdyż Odwołujący miał
możliwość niezwłocznego zapoznania się z treścią oferty Przystępującego i podnoszenie
obecnie zarzutów względem oferty Przystępującego należy uznać za spóźnione. W zakresie
zarzutu nr 2 jako podstawę wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że
wezwanie do złożenia umów o pracę, stanowiło wykonanie wyroku Izby z dnia 7 stycznia
2016 r. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Zamawiający argumentował podobnie,
wskazując, że zarzuty dotyczą czynności, które zostały wykonane w skutek wyroku z 7
stycznia 2016 r. Na wypadek nie uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Jako dodatkową podstawężądania odrzucenia odwołania wskazano, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony, gdyż treść pełnomocnictwa załączonego do odwołania świadczy o tym, że
pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do złożenia odwołania, a więc tylko do czynności
faktycznej, a nie do czynności prawnej, polegającej na wniesieniu odwołania.

Na posiedzeniu w dniu 4 kwietnia 2016 r., Zamawiający wyjaśnił, że wskazanie
w informacji o odrzuceniu oferty przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowiło omyłkę pisarską.
Podstawą prawną odrzucenia była przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, co było dla Odwołującego
zrozumiałe. Odwołujący oświadczył, że w związku ze sprostowaniem Zamawiającego
wycofuje zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. ust 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (vide: protokół
z rozprawy).


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest administrowanie zasobem nieruchomości Banku
Gospodarstwa Krajowego na terenie Polski – Warszawa.
Zamawiający przewidział zamówienia opcjonalne, tj.:
Zamówienie opcjonalne I – polegające na przedłużeniu umowy na kolejny okres 12 miesięcy.
Zakres prac, czynności i usług realizowanych w ramach Zamówienia opcjonalnego I jest taki
sam, co w ramach Zamówienia podstawowego.
Zamówienie opcjonalne II – polegające na świadczeniu usługi administrowania Zasobem
nieruchomości w zakresie: Usuwania Awarii, Usuwania skutków Awarii oraz zakupu
Materiałów eksploatacyjnych.

Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. c i d
ustawy Pzp wprowadził wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę
lub Podwykonawcę wszystkich osób wchodzących w skład Minimalnego zespołu osób, tj.:
−
Osoby pełniącej funkcję Koordynatora (wskazana imiennie w wykazie „Potencjał
kadrowy” Tabel A),
−
Zespołu serwisowego składającego się z co najmniej 2 osób (wskazanych imiennie w
wykazie „Potencjał kadrowy” Tabela I),
−
Osoby pełniącej funkcję Konserwatora instalacji elektrycznych (wskazana imiennie w
wykazie „Potencjał kadrowy” Tabela B).
Zamawiający zastrzegł, że ww. osoby powinny być zatrudnione na umowę o pracę
przez cały okres realizacji zamówienia. Osoby te będą oddelegowane przez Wykonawcę do
pełnienia stałego dyżuru w budynku Zamawiającego w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 7
w godzinach od 7:00 rano do 18:00.
Zamawiający zastrzegł, że będzie uprawniony do kontroli spełniania przez
Wykonawcę lub Podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia ww. osób. Na żądanie

Zamawiającego, Wykonawca obowiązany będzie niezwłocznie udokumentować fakt
zatrudnienia ww. osób, przedstawiając w szczególności: umowę o pracę, dowody uiszczenia
składek na ubezpieczenie społeczne, lub dowody odprowadzania zaliczek na podatek
dochodowy.
Zamawiający określił rodzaj czynności wykonywanych przez osobę pełniącą funkcję
Koordynatora: nadzorowanie i koordynowanie wszelkich czynności powierzonych
Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, szczegółowo określonych w Kartach
czynności administracyjnych.
Zamawiający określił rodzaj czynności wykonywanych przez osoby wchodzące w
skład zespołu serwisowego: Prace administracyjne oraz Prace gospodarcze, zgodne z
zakresem opisanym w Kartach czynności administracyjnych.
Zamawiający określił rodzaj czynności wykonywanych przez osobę pełniącą funkcję
Konserwatora instalacji elektrycznych: prace polegające na Konserwacji instalacji
elektrycznej i urządzeń, zgodne z zakresem opisanym w Kartach czynności
administracyjnych.
Pozostałe osoby wskazane imiennie w wykazie „Potencjał kadrowy” mogą opcjonalnie
wchodzić w skład Minimalnego zespołu osób.
Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany (zmniejszenia) powierzchni użytkowej
lokalizacji wchodzących w skład zasobu nieruchomości BGK w związku z: sprzedażą
nieruchomości własnych przez Zamawiającego; wynajmem części nieruchomości własnej
podmiotom zewnętrznym przez Zamawiającego; zakończeniem najmu nieruchomości przez
Zamawiającego (dotyczy tylko Części I); zmniejszeniem powierzchni najmowanej
nieruchomości przez Zamawiającego;
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji w
rozumieniu art. 34 ust. 5 ustawy Pzp zawarty jest w IPU oraz OPZ.
Zał. nr 1 - opis przedmiotu zamówienia
Zał. nr 2a – istotne postanowienia umowy – „IPU Centrala”
W rozdziale XVI SIWZ, dotyczącym sposobu ceny oferty, Zamawiający wskazał m.in.,że:
Podstawą do ustalenia ceny oferty jest opis przedmiotu zamówienia zał. 1 do SIWZ
oraz obowiązki określone w IPU zał.2.
Cena podana w ofercie stanowić będzie maksymalną łączną wartość umowy i będzie
podstawą porównania ofert oraz wyboru oferty zgodnie z cz. XVII SIWZ.
Cena podana w ofercie jest sumą: wartości całkowitej brutto zarządzania w trakcie
całego trwania umowy (zamówienie podstawowe i opcjonalne I) oraz maksymalnego

przewidzianego przez zamawiającego wynagrodzenia wykonawcy brutto za realizację
czynności usuwania awarii oraz usuwania skutków awarii, a także zakupu materiałów
eksploatacyjnych (zamówienie opcjonalne II).
Wykonawca poda ceny za wszystkie elementy zamówienia w Formularzu cenowym,
którego wzór stanowi załącznik nr 3a do SIWZ, według następujących zasad:
−
Dla każdej pozycji (lokalizacji) znajdującej się w tabeli Formularza cenowego należy
podać Stawkę brutto za 1 m2 zarządzania, Wartość miesięczną zarządzania brutto,
oraz Wartość całkowitą brutto zarządzania w trakcie całego trwania umowy;
−
Suma cen z poszczególnych pozycji (kolumna F) stanowi łączną maksymalną
wartość wynagrodzenia za realizację Zamówienia podstawowego oraz Zamówienia
opcjonalnego I.
−
Maksymalne przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie brutto za czynności
Usuwania Awarii, Usuwania skutków Awarii oraz zakup Materiałów eksploatacyjnych,
realizowane w ramach Zamówienia opcjonalnego II, nie przekroczy w trakcie całego
okresu obowiązywania umowy kwoty 330 000,00 zł-dla zamówienia (Warszawa), II
zamówienie opcjonalne nie może przekroczyć kwoty 330.000,00 zł.
Wynagrodzenie Wykonawcy za zarządzanie, tj. realizację Zamówienia podstawowego
oraz Zamówienia opcjonalnego l ma charakter ryczałtowy, zaś wynagrodzenie Wykonawcy
za realizację Zamówienia opcjonalnego II ma charakter zmienny.
Wykonawca określi wszystkie ceny w złotych polskich. Cena ryczałtowa podana w
ofercie musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Ewentualne upusty oferowane przez Wykonawcę, inne niż upust oferowany za
materiały (w tym materiały eksploatacyjne) wykorzystywane przez Wykonawcę przy realizacji
przedmiotu zamówienia oraz za wykonanie czynności zabezpieczania miejsca awarii oraz
usuwania awarii, będący elementem oceny ofert (kryterium nr II), muszą być zawarte w
ostatecznych, wyrażonych jedną wartością cenach jednostkowych. Wartość pozycji po
zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty wytworzenia.

W ramach przyjętych kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał, że przy wyborze
oferty kierował się będzie następującymi kryteriami i ich wagą.
KRYTERIUM nr l (C) - cena - waga 80%.
Cena - wartość całkowita brutto zarządzania w trakcie całego trwania umowy, będąca sumą
wartości wynagrodzeń dla poszczególnych pozycji (lokalizacji), wskazana w formularzu
cenowym (załącznik 3a)
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach Kryterium nr l wynosi 80.

KRYTERIUM nr II (U/m) - upust dotyczący zakupu Materiałów eksploatacyjnych
wykorzystywanych przez Wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia - waga 5%.
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach Kryterium nr II wynosi 5.
KRYTERIUM nr III (U/cz) - upust od wynagrodzenia za wykonanie czynności
Usuwania Awarii oraz Usuwania skutków Awarii - waga 5%.

Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach Kryterium nr III wynosi 5.
KRYTERIUM nr IV (G) - okres gwarancji jakości na usługi wykonane w ramach: Prac
podstawowych, Prac gospodarczych, Usuwania Awarii oraz Usuwania skutków Awarii, a
także na zastosowane Materiały eksploatacyjne – waga 10%.
Wartość przedmiotu zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 1 646 000,00 zł netto.
Zamawiający podał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
z uwzględnieniem zamówień uzupełniających, wynosi 2 560 888,29 brutto.
Do terminu składania ofert, tj. do dnia 10 września 2015 r. oferty złożyli wykonawcy:
1.
CGI Sp. z o.o. – cena 1 616 421,51 zł; upust 1 -21%; upust 2 -21%; gwarancja 25 m-
cy;
2.
Konsorcjum Impel Tech Solutions Sp. z o.o. – 1 715 565,10 zł;
3.
Orange Real Estate Sp. z o.o. – 1 598 840,96; upust 1 -20,1%; upust 2 -20,1%;
gwarancja 25 m-cy;
4.
2Day Sp. z o.o. 1 678 041,96;
5.
AGIS Nieruchomości A.K. - 965 254,16; upust 1 -21%; upust 2 -21%; gwarancja 36
m-cy;

Zamawiający wezwał firmę AGIS Nieruchomości pismem z dnia 13.10.2015 r. do
wyjaśnień – na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących ceny oferty. Wyjaśnienie powinno
szczegółowo przedstawiać oszacowanie kosztów ponoszonych przez wykonawcę naświadczenie usług stanowiących przedmiot zamówienia i umożliwić zamawiającemu ocenę,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 18.10.2015 r. firma AGIS Nieruchomości udzieliła następującej
odpowiedzi na to wezwanie.
„Jeżeli chodzi o cenę ofertową, wskazuję iż nie jest ona rażąco za niska. Cena ta została
rzetelnie określona i była poprzedzona skrupulatną analizą Wykonawcy. Dotychczasowo
jako firma AGIS NIERUCHOMOŚCI mieliśmy okazję uczestniczyć w trzech przetargach
nieograniczonych na administrowanie zasobem BGK - w tym zasobu Warszawa dokładnie
od 20 stycznia 2014 roku dzięki czemu mieliśmy okazję bardzo dobrze poznać cenowe
oczekiwania Zamawiającego nie obniżając przy tym jakości wykonywanej usługi. Na dowód

powyższego
przedkładam procentową kalkulację kosztów miesięcznych uzasadniającą
zaoferowaną cenę.
Centrala Zamówienie podstawowe oraz opcjonalne I:
1. Koszty całego personelu realizującego zadania określone w SIWZ dla Centrali - 40%
Zamówienia podstawowego w 11 godzinnym czasie pracy (07:00-18:00).
2. Koszty utrzymania pogotowia awaryjnego, paliwo - 5%
3.Koszty Zabezpieczenia awarii - 2,5%
4.Koszty utrzymania minimalnego zapasu materiałów - 5%
5.Koszty bieżących napraw i konserwacji - 5%
6. Koszty zapewnienia odpowiednich narzędzi i sprzętu - 2,5%
7.Koszty transportu, wraz załadunkiem i rozładunkiem materiałów, paliwo - 2,5%
8. Koszt utrzymania biura - 0% [zamawiający wyjaśniał, że pomieszczenie dla wykonawcy
zamówienia udostępnia nieodpłatnie]
Uwzględniając udzielone upusty w wysokości 20% - zysk dla firmy pozostaje w wysokości -
17,5% t.j. 111 169,47 zł/m-c brutto
Kwota za obsługę zamówienia o administrowanie zasobem nieruchomości Banku
Gospodarstwa Krajowego na terenie Warszawy została skalkulowana ze średniorynkowym
zyskiem jak dla firmy o profilu nie korporacyjnym tj. jednoosobowej działalności
gospodarczej. W oparciu o politykę i już dziesięcioletnią działalność firmy AGIS oraz
ogólnopolskie stawki firm Polskich zarządzających nieruchomościami zysk z kontraktu na
wysokości 17,5% nie stanowi rażąco niskiego dochodu.
Dodatkowo wyjaśniamy, iż dotychczasowy oddział firmy AGIS w Warszawie dysponuje
osobami wielokrotnie sprawdzonymi w należytym wykonywaniu swoich obowiązków w
zarządzaniu nieruchomościami i obsłudze technicznej oraz posiadającymi należyte
uprawnienia. Dodatkowym atutem jest niewielka odległość do Centrali Banku oraz jej
oddziałów. Oddział Warszawski AGIS wyposażony jest we wszystkie narzędzia pracy od
samochodów firmowych po elektronarzędzia. Od lat wykonujemy powierzone zlecenia w
sposób należyty na wypracowanych oraz już stworzonych strukturach firmy.
Dzięki obsłudze wielu nieruchomości na terenie Warszawy oraz okolic mamy możliwość
oferowania naszych usług proponując konkurencyjne ceny i należytą jakość co potwierdzają
zamieszczone na naszej stronie www.agis.nieruchomoscj.pl referencje.
Zamawiający wezwał firmę AGIS Nieruchomości pismem z dnia 03.11.2015 r. do
dalszych wyjaśnień, gdyż skalkulowany zysk w wysokości 111 169,47 zł m-c przekracza
wartość oferty wykonawcy. Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie sposobu obliczenia

kosztów całego personelu w kontekście konieczności zapewnienia odpowiedniej wymaganej
kadry pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę.
Pismem z dnia 05.11.2015 r. firma AGIS Nieruchomości udzieliła następującej
odpowiedzi.
„W imieniu AGIS Nieruchomości, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącego oferty złożonej w postępowaniu przetargowym dot.
zamówienia publicznego „Administrowania zasobem nieruchomości Banku Gospodarstwa
Krajowego na terenie Polski- Warszawa", wyjaśniam co następuje.
W złożonym wcześniejszym wyjaśnieniu z dnia 18.10.2015 r. Dot. pisma: BZP - 064 -
681/2015 z dnia 13.10.2015 r. nastąpiła pomyłka pisarska kalkulacji zysku miesięcznie: było:
111 169,47 zł/m-c brutto, winno być: 111 169,47 zł/ brutto zamówienia biorąc pod uwagę
termin realizacji zamówienia (24 miesiące z opcją przedłużenia na kolejne 12 miesięcy ).
Powyższa kwota zysku została skalkulowana w wartości brutto Formularza Cenowego poz. 6
kolumna F załącznik nr 3a do SIWZ. W tym przypadku kwota miesięczna zysku wynosi 3
088,04 zł/ brutto miesięcznie. Przewidziane dodatkowe
wynagrodzenie dla pracowników
zatrudnionych na umowie o pracę wyniesie: 7 058,38 zł/ brutto miesięcznie.
Przyjmując sugestię Zamawiającego biorącego pod rozwagę termin realizacji zamówienia (
24 miesiące z opcją przedłużenia na kolejne 12 miesięcy) oraz cenę brutto oferty 965 254,16
i nasz wskazany wcześniej zysk w wysokości 17,5% zysk wyniesie 168 919,48 zł/brutto za
okres 36 miesięcy t.j. 4 692,21 zł/ brutto miesięcznie. W tym przypadku przewidziane
wynagrodzenie dla pracowników zatrudnionych na umowie o pracę wyniesie: 10 725,05 zł/
brutto miesięcznie. Minimalne wynagrodzenie brutto za pracę wynosi 1750,00 zł/brutto
miesięczne.
W kontekście konieczności zapewnienia odpowiedniej wymaganej kadry pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę podtrzymujemy wcześniej skalkulowany 40%
koszt miesięcznego - wynagrodzenia całego personelu przewidzianego do realizacji zadania
określonych w SIWZ dla Centrali, zważywszy iż wskazaliśmy w poprzednim wyjaśnieniu, że
dysponujemy obecnie personelem zatrudnionym na umowie o pracę w Naszym Oddziale w
Warszawie Al. Solidarności 117/103.
Zamawiający wezwał firmę AGIS Nieruchomości pismem z dnia 24.11.2015 r. do
kolejnych wyjaśnień w odniesieniu do ceny, w zakresie przedstawienia szczegółowej
kalkulacji kosztów osobowych uwzględniających zatrudnienie zgodnie z zapisami SIWZ,
czterech osób stanowiących „Minimalny zespół osób” na podstawie umów o pracę.
Zamawiający
prosił
o przedstawienie kalkulacji biorącej pod uwagę wymagania (obecność na terenie obiektu

centrali codziennie, w godzinach od 7-18 oraz obowiązujące systemy czasu pracy opisane w
kodeksie pracy.
Pismem z dnia 25.11.2015 r. firma AGIS Nieruchomości udzieliła następującej
odpowiedzi:
„W imieniu AGIS Nieruchomości, w odpowiedzi na wezwanie dot. pisma: BZP -064-736/2015
z dnia 24.11.2015 r. przedstawia szczegółową kalkulację kosztów osobowych
uwzględniających zatrudnienie zgodnie z zapisami SIWZ, osób stanowiących „Minimalny
zespół osób" na podstawie umowy o pracę.
Lp.;
Rodzaj;
Ilość
osób;
Ilość
godzin
m-c;
Cena
jednostkowa
brutto/godz.;

Wynagrodzenie
1.
Koordynator - 2 osoby *5,5 godz.*22 dni; 2; 242; 18,00; 4 356,00
2.
Zespół serwisowy - 2 osoby*5,5 godz.*22 dni; 2; 242; 13,50; 3 267,00
3.
Konserwator - 2 osoby*5,5 godz.*22 dni; 2; 22; 242; 12.80; 3097,60
SYSTEM 2 zmianowy; Ilość osób 6; Ilość godzin m-c 726; RAZEM 10 720.60 zł.

W dniu 7 grudnia 2015 r., Zamawiający dokonał, jako najkorzystniejszej, wyboru
oferty wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AGIS
Nieruchomości (Odwołujący w niniejszej sprawie). Przedmiotowa czynność została
zaskarżona przez wykonawcę Orange Real Estate Spółka z o.o., ul. Piękna 17/19, 00-549
Warszawa (Przystępujący w niniejszej sprawie), który w odwołaniu z dnia 17 grudnia 2015 r.
podniósł zarzuty naruszenia:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty firmy AGIS Nieruchomości z uwagi na treść oferty nie
odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty firmy AGIS Nieruchomości zawierającej rażąco niską
cenę,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu,
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty AGIS
Nieruchomości, choć oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu
na rażąco niską cenę.
Przedmiotowa sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą KIO 2744/15 i
rozstrzygnięta wyrokiem Izby z dnia 7 stycznia 2016 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie

i nakazała Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty;1.2.
wezwanie wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AGIS
Nieruchomości do przedłożenia dowodów potwierdzających pełne ujęcie ponoszonych
kosztów usługi w zaoferowanej cenie ofertowej; 1.3. powtórzenie czynności oceny ofert i
wyboru oferty.
Jak wynika z uzasadnienie ww. rozstrzygnięcia Izba nie uwzględniła zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Izba uznała
natomiast, że Zamawiający „wbrew obowiązkom nałożonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
wezwał wykonawcy AGIS Nieruchomości do przedłożenia dowodów na okoliczność
potwierdzenia złożonych wyjaśnień, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stąd
zachodziły podstawy do uwzględnia odwołania i nakazania zamawiającemu powtórzenia
procedury
wezwania
wykonawcy
AGIS
Nieruchomości
do
złożenia
dowodów
potwierdzających prawidłowość całkowitej kalkulacji cenowej oferty. Wybór oferty
wykonawcy AGIS Nieruchomości bez dostatecznego wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny naruszył przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający naruszył
również art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
przeprowadzeniu procedury wyjaśniania realności ceny oferty wykonawcy AGIS
Nieruchomości niezgodnie z dyrektywami postępowania wynikającymi z art. 90 ust. 1 Pzp.
(…) W efekcie potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy zarzutu naruszania art. 90 ust.
1, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady
równego traktowania wykonawców, przy zapewnieniu uczciwej między nimi konkurencji oraz
wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych” (vide:
uzasadnienie wyroku z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2744/15).

Pismem z dnia 18 stycznia 2016 r., Zamawiający zawiadomił, iż wykonując wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2744/15, unieważnił
czynność oceny ofert i wyboru Wykonawcy Agis Nieruchomości, jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r., Zamawiający, wykonując ww. wyrok, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia dowodów
potwierdzających pełne ujęcie ponoszonych kosztów usługi w zaoferowanej cenie ofertowej,
tj.: ofert dostawców, podwykonawców, cenników, faktur za podobne dostawy/usługi, faktur za
materiału, umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło itp. Dodatkowo Zamawiający

zwrócił się o wyszczególnienie kwotowo kosztów kalkulacyjnych składających się na
wykonanie przynajmniej zasadniczych elementów zamówienia, takich jak:
−
koszty osobowe i rzeczowe ekip zaangażowanych w realizację zamówienia (w tym
narzędzia, sprzęt),
−
koszty ogólne Agis Nieruchomości, związane z realizacją zamówienia,
−
koszty ubezpieczenia,
−
koszty gwarancji,
−
koszty zakupu sprzętu do bieżących napraw konserwacyjnych,
−
koszty transportu (paliwa) i inne związane z realizacją zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 29 stycznia 2016 r.
przedłożył „pełne kalkulowane koszty oraz dowody potwierdzające ujęcie ponoszonych
kosztów usługi”. Odwołujący w formie tabelarycznej wyspecyfikował koszty usługi ze
wskazaniem: kosztu wynagrodzenia jaki zostanie po stronie AGIS nie związany z realizacją
Zamówienia; kosztu wynagrodzeń pełnego etatu opłacanego przez AGIS Nieruchomości
brutto; kosztu miesięcznego wynagrodzenia przy realizacji zamówienia BGK brutto, udziału
%; wartości brutto całości zamówienia; wartości miesięcznej zamówienia – opatrując
kalkulację uwagami o treści: „Koszty osobowe są ponoszone, a jedynie koszty wymienione w
kolumnie C poz. 3-5 są uwzględnione do przedmiotowego zamówienia”; „Koszty
ubezpieczeń związanych z prowadzoną działalnością są ponoszone i nie podlegają
wyliczeniom”; „Koszty zabezpieczenia gwarancyjnego podlegają zwrotowi po zakończeniu
umowy i nie podlegają wyliczeniom, jest to koszt wykonawcy”; „Koszty utrzymania biura
związane z prowadzoną działalnością są ponoszone i nie podlegają wyliczeniom”.
Odwołujący przedłożył także dowody potwierdzające ponoszone koszty usług
podobnych do przedmiotowego zamówienia, które Odwołujący odniósł do tabeli
przedstawionej w treści odpowiedzi na wezwanie. Odwołujący zastrzegł te dokumenty, jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 12 lutego 2016 r., Zamawiający wskazując na wykonanie wyroku Izby
z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2744/15, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał Odwołującego do przedłożenia:
1.
Szczegółowo rozpisanych czynników cenotwórczych uwzględnionych w kalkulacji
cenowej i mających wpływ na wskazaną ofertę cenową;
2.
Szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej (zł/m2) wraz z dowodami i wyjaśnieniem
dlaczego zastosowano wskazane ceny cząstkowe;

3.
Szczegółowego
rozpisanego
planu
pracy
(harmonogram)
poszczególnych
pracowników (uwzględnienie ilości godzin pracy, zasad zmianowości) wraz z
wyszczególnieniem kosztów pracy ponoszonych w trakcie realizacji umowy;
4.
Wykazu pracowników – uwzględnionych w harmonogramie czasu pracy –
dedykowanych do zamówienia, ich kwalifikacji zgodnych z wymogami przetargu, a
także formy ich zatrudnienia (umowa o pracę, zlecenie) + zakres wykonywanych
przez nich zadań w ramach zamówienia;
5.
Szczegółowej informacji w sprawie sposobu oszacowania pozostałych kosztów
(utrzymania pogotowia, zabezpieczenia awarii) wraz ze szczegółowym rozpisaniem
tabelarycznym;
6.
Faktur wystawionych kontrahentom (np. wskazanym w ofercie celem wykazania
doświadczenia) za świadczone usługi administrowania obiektami użyteczności
publicznej;
7.
Wszystkich umów o pracę, umów zleceń i umów o dzieło pracowników zatrudnionych
w AGIS w 2015 r. na stanowiskach: koordynator, konserwator i serwisant.
W odpowiedzi pismem z dnia 17 lutego 2016 r., Odwołujący przedłożył w formie
tabelarycznej: szczegółowo rozpisane czynniki cenotwórcze; szczegółową kalkulację ceny
jednostkowej, szczegółową informację w sprawie sposobu oszacowania kosztów,
szczegółowo rozpisany plan pracy z wykazem pracowników, czasem pracy (haromonogram).
Wykonawca przedłożył także faktury dotyczące usług wykonywanych na rzecz innych
podmiotów.
Wykonawca wskazał ponadto, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko dotyczące
umów o pracę, umów zleceń, umów o dzieło, a niniejsze pismo stanowi jego uzupełnienie.
Odwołujący zastrzegł złożone dokumenty, jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 25 lutego 2016 r. Zamawiający wskazując na wykonanie wyroku Izby
z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2744/15, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
wezwał Odwołującego do:
1.
Przedstawienia
szczegółowo
rozpisanego
planu
pracy
(harmonogramu)
poszczególnych
pracowników
(uwzględnienie
ilości
godzin
pracy,
zasad
zmianowości, obowiązkowego stanu osobowego zmiany) wraz z wyszczególnieniem
kosztów pracy ponoszonych w trakcie realizacji umowy. Zamawiający zwrócił się o
wskazanie imienne sposobu organizacji pracy z uwzględnieniem stanowisk na
przykładzie jednego miesiąca, według wzoru przesłanego przez Zamawiającego,

2.
Przedłożenia wszystkich umów o pracę, umów zleceń i umów o dzieło pracowników
zatrudnionych w AGIS w 2015 r. na stanowiskach: koordynator, konserwator i
serwisant i wskazanych w ofercie. W przypadku braku zatrudnienia osób w chwili
obecnej Zamawiający wezwał do przedstawienia umów o pracę osób pracujących na
stanowiskach równorzędnych (o takim samym zakresie obowiązków),
3.
W wyjaśnieniach z dnia 18 lutego 2016 r. nie wskazano kosztów pracowników
utrzymania pogotowia awaryjnego. Czy dyżur ten pełnić będą ci sami pracownicy, co
pracujący w ciągu dnia? W przypadku potwierdzenia, iż będą to ci sami pracownicy,
Zamawiający zwrócił się o wskazanie przykładowego harmonogramu dyżurów
pracowników,
4.
Wyjaśnienia, dlaczego w kolumnie 8 (koszt miesięczny ogółem) nie zgadzają się z
sumą pozycji z wiersza 7 i 10,
5.
Czy koszty pracownicze wskazane w tabeli obejmują również koszty wynagrodzenia
ponoszone przez pracodawcę (obejmujące wszystkie narzuty i koszty)?,
6.
Dlaczego w ofercie wskazany jest upust 21% a w kalkulacji 20%. Jeśli jest to pomyłka
i powinno być 21% Zamawiający poprosił o przedstawienie poprawionej kalkulacji z
dnia 18 lutego 2016 r. Jeśli jest to inna pozycja, poproszono o szczegółowe
wyjaśnienie pozycji upust 20% (wiersz 16 kalkulacji z dnia 18.02.2016 r.),
7.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, dlaczego w wykazie przesłanym w dniu
18.02.2016 r., brakuje wskazania dwóch nazwisk członków zespołu serwisowego.
Czy są to inne osoby niż wskazane w ofercie?,
8.
Przedstawienia czynników wpływających na istotną różnicę w średnim koszcie metra
kwadratowego powierzchni w zarządzanych przez AGIS obiektach w porównaniu do
kosztu zaproponowanego w złożonej ofercie do BGK.

W odpowiedzi, pismem z dnia 29 lutego 2016 r. Odwołujący:
Ad 1) przedłożył szczegółowo rozpisany plan pracy (harmonogram) poszczególnych
pracowników uwzględniając ilość godzin pracy. Co do zmianowości poszczególnych
pracowników wskazano, że zostało to wymienione w kolumnie 4 (czas pracy miesięczny) w
tabeli Harmonogramu czasu pracy i zakresów obowiązków poszczególnych pracowników w
piśmie z dnia 18 lutego 2016 r.,
Ad 2) załączył dodatkowo do umów, które zostały już okazane przy poprzednim piśmie,
umowy z roku 2014 (dwie sztuki) z firmy F.H.U. AGIS (wskazano, że jest to ta sama
działalność przed zmianą nazwy na AGIS NIERUCHOMOŚCI) umowy zlecenia na
stanowiskach konserwator przypisanych do obsługi budynku biurowego. Przedłożono

również z roku 2014 umowy spółki „córki” AGIS CONSULTING GROUP Sp. z o.o., któraświadczy usługi na rzecz AGIS NIERUCHOMOŚCI i wzajemnie usługi z działu technicznej
FM również z roku 2014 osób pełniących podobne funkcje na obiekcie biurowo usługowym.
Ad 3) Odwołujący wyjaśnił, że koszty utrzymania pogotowia awaryjnego pracowników zostały
wliczone w przysługujące pracownikom wynagrodzenie. Dyżur ten pełnić będą pracownicy
pracujący w ciągu dnia, będą w pełni zorientowani w zakresie obsługi tych urządzeń jak i
sprawnej lokalizacji źródła awarii jak i jej usunięcia. Pracownicy ci zostali wymienieniu w
Tabeli B Haromogramu czasu pracy i zakresów obowiązków, a zaś pogotowie awaryjne
będą pełnić – przywołano zapis zakresów czynności przedstawionych w piśmie z 18 lutego
2016 r. Wskazano, że dyżur ten pełnić będą w dyżurach tygodniowych na zmianę.
Ad 4) Odwołujący potwierdził, że w kolumnie 8 tabeli wiersz 7 wkradł się błąd przy
planowanych kosztach materiałów utrzymania pogotowia awaryjnego, zostało to poprawione.
Natomiast w wierszy 10 zapis był prawidłowy w przesłanym piśmie z dnia 18 lutego 2016 r.
Ad 5) Odwołujący wskazał, że koszty pracownicze wskazane w tabeli nie obejmują kosztów
wynagrodzenia ponoszonych przez pracodawcę. Podkreślono, że pisano o tym w
odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r., a zostało to zapisane w
kolumnie 9 tabeli „UWAGI”.
Ad. 6) Odwołujący potwierdził wskazany błąd informując, że jest to nieświadoma pomyłka.
Odwołujący wskazał, że w przedkładanej tabeli błąd ten został naprawiony. Podniesiono, że
tym samym zmianie ulegają wykazane wcześniej wartości, ale to i tak nie wpływa znacząco
na realizację przedmiotowego zamówienia.
Ad 7) Odwołujący wskazał, że w przedstawionym wykazie z dnia 18 lutego 2016 r. wszyscy
pracownicy wymienieni będą uczestniczyć w przedmiotowym zamówieniu. Pozostali
pracownicy zespołu serwisowego zostali wymienieniu w tabeli D z zakresem czynności i
obowiązków do codziennej kontroli i obsługi bez limitu czasowego.
Ad 8) Odwołujący wskazał, że średni koszt metra kwadratowego powierzchni w
zarządzanych przez AGIS obiektach uzależniony jest od zadań narzuconych do wykonania
przez Zamawiającego, gdzie oprócz samego zarządzania danym obiektem wchodzi też (bez
zdań przypisanych przedmiotowemu zamówieniu) pełna obsługa techniczna FM facility
management, ochrona obiektu, sprzątanie biur i magazynów, sprzątanie terenu
zewnętrznego, pielęgnacja zieleni, odśnieżanie, obsługa parkingu podziemnego, pełna
obsługa księgowa czy komercjalizacja, itp., które musiały być wliczone w cenę jednostkową
zamówienia. Cena jest też uzależniona od wielkości zarządzanego obiektu, jego stanu
technicznego i innych czynników, które wykonujący zamówienie musi w składanej ofercie
uwzględnić przy kalkulacji kosztów.

Odwołujący zastrzegł złożone przy piśmie dokumenty, jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.

W specyfikacji, w ramach warunków udziału w postępowaniu, w zakresie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający określił, że uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami,
które będą brały udział w wykonywaniu zamówienia:
A.
co najmniej jedną (1) osobą, koordynującą i nadzorującą powierzone Wykonawcy
czynności (administratora), wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora,
posiadającą: – obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej za szkody
wyrządzone w związku z zarządzaniem nieruchomością, o minimalnej sumie
gwarancyjnej stanowiącej równowartość w złotych 50.000 euro, zgodnie z art. 186
ust. 3 i 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tj. Dz. U.
z 2014 r., poz. 518 z późn. zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 13
grudnia 2013 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
zarządcy nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 1616), oraz – co najmniej 2-letnie
doświadczenie w zarządzaniu budynkiem biurowym, zgodnie z Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz. U. 1999 nr 112 poz. 1316) klasa 1220, za wyjątkiem
budynków centrów konferencyjnych i kongresów; – licencję zarządcy nieruchomości
uprawniającą do wykonywania działalności zawodowej w zakresie zarządzania
nieruchomościami i wpisaną do Centralnego Rejestru Zarządców prowadzonego
przez resort infrastruktury w okresie przed 1 stycznia 2014 r.
B.
co najmniej dwiema (2) osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadającymi Świadectwo Kwalifikacyjne, uprawniające do zajmowania
się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie
konserwacji, naprawy i montażu urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 15 kV,
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji
przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. z 2003 r.
Nr 89 poz. 828, z późn. zm.);
C.
co najmniej jedną (1) osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne, uprawniające do zajmowania się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie prac
kontrolno – pomiarowych urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 15 kV,

zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji
przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. z 2003 r.
Nr 89 poz. 828, z późn. zm.);
D.
co najmniej jedną (1) osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne, uprawniające do zajmowania się
eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie: sieci i
instalacje cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50
kW urządzenia wentylacji, klimatyzacji i chłodnicze, o mocy powyżej 50 kW; oraz
pompy, wentylatory i dmuchawy, o mocy powyżej 50 kW, aparatura kontrolno-
pomiarowa i urządzenia automatycznej regulacji do urządzeń i instalacji
wymienionych powyżej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad
stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją
urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828, z późn. zm.);
E.
co najmniej jedną (1) osobą, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej;
F.
co najmniej jedną (1) osobą, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych;
G.
co najmniej jedną (1) osobą, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych.
H.
co najmniej jedną (1) osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne UDT IIW, uprawniające do obsługi wciągarek
i podnośników;
I.
co najmniej dwiema (2) osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadające min. 10 letnie doświadczenie w wykonywaniu bieżących
napraw, remontów, konserwacji, drobnych robót budowlanych (tzw. „Złota rączka”).
Osoby te muszą posiadać aktualne prawo jazdy kategorii B.
Zamawiający dopuścił możliwość łączenia kilku funkcji przez jedną osobą, przy
jednoczesnym spełnieniu wymagań dla poszczególnych funkcji.
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy Wykonawca, wykazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp polega na zasobach innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków, na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wówczas zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Wykonawca Orange Real Estate Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w załączonym do
oferty Wykazie „Potencjał kadrowy” w tabeli dotyczącej warunków określonych w części VII
ust. 2 pkt A, B, C, D, E, F, G w kolumnie pn. „Informacja o podstawie dysponowania” wskazał
„Polegam na własnym potencjale”, skreślając jednocześnie zapis o treści „Polegam na
potencjale innych podmiotów”. Dla warunków określonych w części VII ust. 2 pkt H oraz I,
wykonawca wskazał „Polegam na potencjale innych podmiotów”, skreślając jednocześnie
zapis o treści „Polegam na własnym potencjale”.
Zamawiający nie wzywał wykonawcy Orange Real Estate Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczących
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W informacji o wynikach postępowania z dnia 10 marca 2016 r., Zamawiający w
podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego podał, że: „zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu
zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że: „wykonując wyrok KIO
z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2744/15, Zamawiający trzykrotnie wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty, w tym szczegółowych składników cenotwórczych
zaproponowanych za realizację przedmiotu zamówienia, w kontekście rażąco niskiej ceny.
Złożone przez Agis Nieruchomości wyjaśnienia – w ocenie Zamawiającego – potwierdzają, że oferta wypełnia dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca – mimo wezwań z dnia
20 stycznia, 12 lutego i 25 lutego 2016 r. – nie przedstawił w kalkulacji cenowej na potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia kosztów pracodawcy (podatek PIT, składki ZUS)
związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Wykonawca nie uwzględnił
również wynagrodzenia personelu z tytułu świadczenia usług na podstawie umów
cywilnoprawnych (zlecenie, o dzieło) w trakcie realizacji zamówienia. Ponadto Agis
Nieruchomości nie uwzględnił kosztów związanych z prowadzeniem biura na potrzeby
obsługi kontraktu. Wyjaśnienia Wykonawcy, że koszty związane z jego obsługą
wkalkulowane są w inne kontrakty realizowane na terenie Warszawy i nie stanowią obciążeń
finansowych dla niniejszego zamówienia mogą stanowić próbę obejścia przepisów ustawy.

Agis Nieruchomości w przedłożonych wyjaśnieniach zawierających kalkulację cenową nie
uwzględnił kosztów zawarcia polisy OC – o której mowa w § 10 i nast. IPU – dedykowanej do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Zważyć należy również, że pomimo wezwań
Zamawiającego do przedłożenia wszystkich umów o pracę, umów zleceń i umów o dzieło
pracowników zatrudnionych w AGIS w 2015 r. na stanowiskach: koordynator, konserwator i
serwisant i wskazanych w ofercie, Wykonawca nie spełnił ciążącego na nim obowiązku i nie
złożył Zamawiającemu wymaganych dokumentów. Podsumowując można powtórzyć za
wyrokiem KIO sygn. KIO 2712/12, iż „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną
przez siebie cenę. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W
przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzoryczny i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”. Dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające, złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Powyższe argumenty powoduję, że
zachodzi przesłanka wymieniona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obligująca
Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez AGIS Nieruchomości”.

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Na posiedzeniu Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Zamawiającego
i Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby w sprawie nie zaistniały bowiem
przesłanki z art. 189 ust. 2 Pzp, które uzasadniałyby odrzucenie odwołania w całości.
Zamawiający
w
uzasadnieniużądania
odrzucenia
odwołania
przedstawił
argumentację referującą do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie, oraz do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Argumentacja

Przystępującego referowała dodatkowo do podstawy z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp,
stanowiącym o odrzuceniu odwołania, gdy zostało ono wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
W odniesieniu do powyższych podstaw Izba wskazuje, że odwołanie zostało
wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 10 marca 2016 r. Była to nowa czynność
podjęta w postępowaniu, po unieważnieniu czynności poprzedniej wskutek wykonania
wyroku Izby. Odwołanie wobec czynności z dnia 10 marca 2016 r. zostało wniesione do Izby
w
terminie,
o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołanie zostało więc, co do zasady, wniesione
w terminie ustawowym i brak było tym samym podstaw do jego odrzucenia w całości.
Argument o wniesieniu odwołania po terminie Zamawiający odniósł przy tym jedynie do
zarzutu 1 odwołania, podnosząc, że Odwołujący miał możliwość wcześniejszego zapoznania
się z ofertą Przystępującego, a co za tym idzie także możliwość wcześniejszego
kwestionowania wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W sprawie istotne jest jednak to, że pierwszy wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego, otwierający możliwość wniesienia
odwołań wobec przeprowadzonej oceny złożonych ofert, polegał na wyborze oferty
Odwołującego. Odwołujący, jako wybrany wykonawca, według argumentacji Zamawiającego,
winien wówczas kwestionować ofertę wykonawcy, która nie została wybrana do realizacji
zamówienia.
W orzecznictwie wskazuje się na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, ale
podkreśla się także, że wykonawca wybrany do realizacji zamówienia nie ma w istocie
legitymacji do wnoszenia odwołania wobec ofert konkurentów (skoro rozstrzygnięcie
zamawiającego jest dla niego korzystne to brak jest powodów do obligowania wykonawcy do
skarżenia
czynności
i zaniechań względem ofert konkurentów). Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Wobec oferty wybranego wykonawcy akcentuje się brak spełnienia przesłanki w
postaci możliwości poniesienia szkody (gdyż oferta tego wykonawcy jest wybrana do
realizacji zamówienia). Przykładowo w wyroku z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2640/14, 2651/14, 2652/14, Izba wskazał, że „Przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 p.z.p.
nie są spełnione w przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyż taki wykonawca wnosząc odwołanie w istocie kwestionuje wybór

własnej oferty. Odwołanie jest tymczasem środkiem ochrony prawnej skierowanym na
zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu, nie zaś na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, którego ofertę
zamawiający wybrał, na korzystniejszych warunkach”. Wykonawca, którego oferta została
wybrana, wnosząc mimo to odwołanie, naraża się więc na oddalenie odwołania z uwagi na
brak legitymacji, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Co istotne, wypełnienie przesłanek z
art. 179 ust. 1 Pzp, zwalnia w istocie Izbę z obowiązku merytorycznego badania zarzutów.
Mając powyższe na względzie, w ocenie składu orzekającego Izby, w niniejszej sprawie,
Odwołujący miał prawo do kwestionowania decyzji Zamawiającego o wyborze oferty
Przystępującego. Dopiero wskutek drugiej czynności Zamawiającego, tj. czynności z dnia 10
marca 2016 r., oferta tego wykonawcy została wybrana, jako najkorzystniejsza.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Zamawiający argumentował, że stanowiły
one wykonanie wyroku Izby z dnia 7 stycznia 2016 r., ze sprawy o sygn. akt KIO 2744/15.
Izba nie uwzględniła tego kierunku argumentacji. Istotą zarzutów nie było bowiem
kwestionowanie samych czynności podjętych po ww. wyroku, ale ocena i decyzja, jaką
Zamawiający podjął po ich przeprowadzeniu. Izba w poprzednim wyroku nie nakazywała
natomiast Zamawiającemu podjęcia określonej oceny i decyzji, co do oferty Odwołującego,
lecz nakazała przede wszystkim jej rzetelne zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny.
Izba nie uznała także żądania Przystępującego o odrzucenie odwołania z uwagi na
jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Odwołanie zostało wniesione przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, którego oferta nie została jeszcze
prawomocnie odrzucona z postępowania, i jest to niewątpliwie podmiot uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Argumentacja Przystępujący odnosiła się przy tym
bardziej do prawidłowości umocowania pełnomocnika wnoszącego odwołanie (w istocie
twierdzono
o przekroczeniu zakresu umocowania) niż do tego, czy Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie składu orzekającego zakres
umocowania nie pozostawia wątpliwości, co do możliwości skutecznego wniesienia, także
w sensie prawnym, odwołania w imieniu Odwołującego.
Jednocześnie na posiedzeniu Izba postanowiła o pozostawieniu bez rozpoznania
zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 i
2c Pzp, mocą którego Odwołujący kwestionował wezwania Zamawiającego do przedłożenia
wszystkich umów o pracę, umów zleceń i umów o dzieło pracowników zatrudnionych w AGIS
w 2015 r.

Skarżone czynności polegające na wezwaniu Odwołującego do złożenia ww.
dokumentów zostały podjęte wcześniej, przed zawiadomieniem z dnia 10 marca 2016 r.
W konsekwencji także termin na ich ewentualne zaskarżenie upłynął wcześniej i nie mógł
być liczony od dnia rozstrzygnięcia postępowania. W tym stanie rzeczy odpowiedniemu
zastosowaniu podlegał przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Warto wskazać w tym miejscu na
uzasadnienie zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r.,
sygn. akt I Ca 131/15. Ocenie sądu podlegała inna materia, dotycząca zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i terminu na zaskarżenie uznania tego zastrzeżenia za
skuteczne, niemniej jednak pogląd prawny wyrażony w tym orzeczeniu może zostać
przeniesiony także na grunt niniejszej sprawy. W uzasadnieniu sąd wskazał mianowicie, że
gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten
spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów,
wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania.

Dodatkowo, należy wskazać, że zarzut nr 2 odwołania referował do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co nie było podstawą rozstrzygnięcia Zamawiającego.
Zamawiający żądał określonych dokumentów nie w trybie dotyczącym weryfikacji spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, ale jako dowodów dla wykazania
realności ceny. W tym ujęciu, kwestionowanie tych czynności mogło stać także w opozycji
z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2744/15 Izba
wskazała w uzasadnieniu wyroku, że przy rozstrzyganiu wzięto głównie pod uwagę to, że
Zamawiający wbrew obowiązkom nałożonym art. 90 ust. 1 Pzp nie wezwał wykonawcy AGIS
Nieruchomości do przedłożenia dowodów na okoliczność potwierdzenia złożonych
wyjaśnień, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jest więc oczywiste, że Zamawiający
miał obowiązek przeprowadzenia, wskutek wyroku Izby, postępowania wyjaśniającego w
sposób kompleksowy i wnikliwy, co też uczynił, żądając m.in. złożenia ww. dowodów. W tym
stanie rzeczy odnoszenie zarzutów do czynności wykonywanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
nie mogło mieć miejsca. Odwołujący w podstawie prawnej, w ramach zarzutu nr 6 odwołania,
przywołał przepis art. 90 ust. 1 Pzp, jednak w ocenie Izby sam zarzut nr 6 nie kwestionował
czynności podjętych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a tym samym nie mógł zostać także
pozostawiony bez rozpoznania, gdyż istotą zarzutu była ocena wyników przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego, co niewątpliwie mogło zostać poddane pod merytoryczny
osąd Izby.

Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył także, że nie stosował wobec oferty
Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jego wskazanie w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia stanowiło oczywistą omyłkę pisarską. Izba podzieliła to stanowisko, jak
również to, że Odwołujący nie miał trudności z odczytaniem rzeczywistych podstaw
odrzucenia jego oferty, zamykających się w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90
ust. 3 Pzp. Odwołujący, wobec oświadczenia Zamawiającego, cofnął na posiedzeniu zarzut
nr 4 dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w
zakresie zarzutów odnoszących się do wykazania przez Przystępującego spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu. Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego podlegały
natomiast oddaleniu.


Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Stosownie
do art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nakazuje wniosek, że
podstawą swojej decyzji Zamawiający uczynił w istocie przepis art. 90 ust. 3 Pzp oraz
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jak wskazano wcześniej Odwołujący nie miał trudności z
odczytaniem tych podstaw, o czym świadczyć może przede wszystkim zakres zarzutów
odwołania,
w którym podnoszono naruszenie zarówno art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak i art. 90 ust. 3 Pzp.

W ocenie Izby zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługiwały na
uwzględnienie. W tym zakresie Izba uznaje czynność Zamawiającego za prawidłową i w
pełni podziela podstawy podane w informacji z dnia 10 marca 2016 r.

Należy podkreślić, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO
2744/15, Izba wskazała wyraźnie, co jest niezbędne dla udowodnienia przez Odwołującego,że cena jego oferty jest ceną realną. Szczególny nacisk Izba położyła na obowiązek
przedstawienia dowodów zewnętrznych.

Wykonując przedmiotowy wyrok Zamawiający stworzył Odwołującemu kilkukrotnie
szansę na to, by złożyć przekonujące wyjaśnienia, jak i rzeczowe dowody dla wykazania
wysokości kosztów oferty, w szczególności w kontekście udowodnienia realności
zaoferowanej ceny.

W ocenie Izby takich wyjaśnień oraz dowodów Odwołujący nie złożył. Wskutek
wystosowanych wezwań po stronie Odwołującego zaktualizował się obowiązek wykazania
Zamawiającemu powyższych okoliczności. Tytułem uwag natury ogólnej należy wskazać, że
wykonawca może być przekonany, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli jednak
nie udowodni tego, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, nie przedstawi w sposób rzeczowy, co
pozwoliło mu w tym postępowaniu na zaoferowanie takiej ceny, i nie da w konsekwencji
najpierw zamawiającemu, a później Izbie, jeżeli dochodzi już do sporu, możliwości
obiektywnej weryfikacji rzetelności swoich kalkulacji – to przekonanie, co do realności ceny,
pozostanie tylko i wyłącznie własnym, wewnętrznym przekonaniem tego wykonawcy. Reguły
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 Pzp są proste – wykonawca
ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy
spoczywa tutaj cały ciężar dowodowy.

Analizując zaś wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego Izba,
podobnie jak Zamawiający, nie widzi rzeczowych wyjaśnień oraz dowodów, które
potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Oceniając
wyjaśnienia
Odwołującego,
przedstawione
w
wyniku
wezwań
Zamawiającego, Izba doszła do wniosku, że materiał ten nie stanowi wiarygodnego źródła,
przedstawiającego w sposób kompleksowy, spójny i przejrzysty, podstawy dojścia do ceny
końcowej oferty, ani nie wykazuje, że przyjęte do kalkulacji założenia i wartości, są rzetelne i
przekonujące. Ocena przedstawionych wyliczeń, w kontekście obowiązku udowodnienia
realności ceny, nie może ograniczać się do bezrefleksyjnej akceptacji wartości podanych
przez Odwołującego w złożonych tabelach, ale musi sięgać dalej, w tym do oceny wzajemnej
spójności tych wyliczeń, ich wiarygodności oraz poprawności przyjętych założeń. W ocenie

Izby wyjaśnienia Odwołującego zawierają także szereg niejasności, cechuje je przy tym
dowolność nie poparta rzeczowymi i obiektywnymi podstawami.

Tytułem przykładu należy wskazać na wyliczenia dotyczące kosztów osobowych,
będące istotnym elementem kosztotwórczym. Wykonawca przedstawił założenie, że w
zakresie osób, co do których konieczne jest zatrudnienie na umowę o pracę, część kosztów
wynagrodzenia nie będzie kalkulowane do realizacji niniejszego zamówienia. Ma to wynikać
z zatrudnienia już tych osób przy innych kontraktach, a więc kosztem kalkulowanym do tego
zamówienia miał być tylko koszt dodatkowego wynagrodzenia z tytułu realizacji, w ramach
już zawartych umów, kolejnych zadań objętych przedmiotowym zamówieniem. Wykonawca
nie przedstawił jednak dowodów, które potwierdzałyby, że osoby mające zostać zatrudnione
także do tego zamówienia, są już zatrudnione, w jakim wymiarze czasu pracy, z jakim
wynagrodzeniem, ani że są gotowe do wykonywania kolejnych obowiązków w ramach
wartości deklarowanych przez wykonawcę. Złożenie dowodów zatrudnienia tych osób nie
powinno stanowić dla wykonawcy żadnego problemu, skoro deklarował, że koszty te są już
ponoszone. Wykazanie zaś wiarygodności wynagrodzeń przyjętych do realizacji tego
zamówienia nie musiało wiązać się z poniesieniem kosztów na etapie wykazywania realności
ceny, czy wcześniej na etapie kalkulacji oferty – Odwołujący mógł chociażby przedstawić
oświadczenia tych osób o gotowości wykonywania pracy i realizacji tego zamówienia za
kwoty deklarowane w treści wyjaśnień. Żadne dowody, które odnosiłyby się bezpośrednio do
wartości przyjętych wynagrodzeń, które jednocześnie uwiarygadniałyby kwoty podawane w
treści wyjaśnień, nie zostały jednak złożone.

Z treści wyjaśnień nie wynika także, czy osoby zatrudnione na umowę o pracę,
mogłyby rzeczywiście wykonywać zadania przypisane im w treści złożonych
haromonogramów pracy i czasu pracy. Odwołujący przyjął w wyliczeniach założenia o 5,5
godzinnym dziennym czasie pracy podanych osób. W specyfikacji Zamawiający wskazał, że
osoby, co do których postawiono wymóg zatrudnienia na umowę o pracę będą
oddelegowane do pełnienia stałego dyżuru w budynku Zamawiającego w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 7 w godzinach od 7:00 rano do 18:00. Odwołujący m.in. dla stanowiska
Koordynatora przewidział 2 osoby mające wykonywać swoje zadania po 5,5 godzin dziennie.
Należało uznać, że taki też wymiar pracy został przyjęty do kalkulacji kosztów wynagrodzeń
(przy czym, jak wskazano wcześniej Odwołujący nie wykazał, w jakim wymiarze czasu pracy
osoby te mają już być zatrudnione przy realizacji innych kontraktów i czy wymiar
zaangażowania tych osób do tych kontraktów pozwalałby na wygospodarowanie czasu na
realizację tego zamówienia). Z opisu zakresu czynności osób mających wykonywać zadania
Koordynatora, wynika przy tym, że osobom tym przypisano także wykonywanie zadań w

innej lokalizacji (Warszawa Racławicka). Zadania przypisane w innej lokalizacji wymagają
niewątpliwie także fizycznej obecności na terenie obiektu (przykładowo podane przez
wykonawcę „Wykonywanie codziennego obchodu lokali…”). Z treści wyjaśnień nie sposób
wywnioskować, jak osoby te – mające pełnić na zmianę stały dyżur w budynku przy Al.
Solidarności 7, mające być zatrudnione w wymiarze 5,5 godzinnym (co łącznie dawałoby
wymiar 11 godzin zastrzeżonych do pełnienia tego dyżuru), mogłyby jednocześnie
wykonywać zadania w innym budynku. Wątpliwości wzmacnia to, że dla zespołu
serwisowego Zamawiający wymagał co najmniej 2 osób. Do osób tych także odnosi się
wymóg pełnienia wspomnianego stałego dyżuru. Odwołujący w kalkulacji wskazał 2 osoby.
W harmonogramach pracy podawano konsekwentnie 5,5 godzinny czas pracy. Przy takim
podziale realizacja zadań zespołu serwisowego powinna zostać przypisana 4 osobom.
Zamawiający dopuścił możliwość łączenia funkcji. Jednak z wyliczeń Odwołującego nie
sposób wywieść, jak i które osoby mające być na zmianę zatrudnione po 5,5 godzin,
mogłyby rzeczywiście wykonywać zadania tego zespołu.
Kolejne wątpliwości, co do rzetelności wyliczeń Odwołującego, musi budzić fakt
wskazania zatrudnienia na umowę o pracę Pani A.K.. Z wyjaśnień nie wynika, czy jest to
inna osoba, niż ubiegająca się o udzielenie zamówienia – będąca przedsiębiorcą
prowadzącym własną działalność gospodarczą. Oceniając stan sprawy Izba nie może czynić
założeń, które mogłyby być korzystne dla danej strony, ale które nie zostały udowodnione
przez tą stronę w sposób jednoznaczny. Izba nie może więc czynić domniemania, że osoba
wskazana, jako zatrudniona na umowę o pracę to inna osoba, niż Odwołująca. Na rozprawie
okoliczności tej strona odwołująca nie wyjaśniła. Zbieżność imienia i nazwiska, także
w kontekście doświadczenia życiowego, pozwala na ustalenie, że jest to ta sama osoba.
Potwierdzenie tej tezy znajduje się także w dokumentach załączonych do oferty
Odwołującego (dokumentacja ze sprawy KIO 2744/15 stanowi integralną część materiału
dowodowego branego pod uwagę przy orzekaniu w sprawie niniejszej), gdzie licencja
zawodowa nr 20147 (podawana przy wskazywaniu zatrudnienia na umowę o pracę Pani
A.K.) została niewątpliwie wydana dla tej samej osoby, która jest Odwołującym (świadczy o
tym porównanie danych z KRK wykonawcy z treścią licencji - tożsame imiona, imię ojca).
W kontekście powyższych ustaleń należy wskazać, że zawarcie umowy o pracę przez
przedsiębiorcę prowadzącym własną działalność gospodarczą w istocie z „samym sobą” jest
niedopuszczalne. Powyższe dodatkowo uzasadniało krytyczne spojrzenie na wiarygodność
i poprawność założeń i wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego w treści wyjaśnień.

Należało następnie w pełni podzielić argumentację Zamawiającego dotyczącą nie
przedstawienia w kalkulacji cenowej na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia kosztów

pracodawcy (PIT, składki ZUS) związanych z zatrudnieniem pracowników na umowy o
pracę. W wyjaśnieniach z 29 lutego 2016 r. w pkt 5, Odwołujący wprost wskazał, że – cytując
– „Koszty pracownicze wskazane w tabeli nie obejmują kosztów wynagrodzenia
ponoszonych przez pracodawcę. O tym pisaliśmy w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z
dnia 2016-01-29, a zostało to zapisane w kolumnie 9 tabeli „UWAGI” wiersz 3,4,5”. Z uwag
zawartych w wyjaśnieniach z dnia 29 stycznia 2016 r., nie sposób wywieść kosztów
pracodawcy związanych z zatrudnieniem osób do realizacji tego zamówienia, ani tego, by
koszty te zostały faktycznie uwzględnione przy wyliczeniach. Dodatkowo, jeżeli nawet
wykonawca ponosi określone koszty pracownicze z tytułu zatrudnienia osób przy innych
kontraktach, to nie zwalniało go to z obowiązku ujęcia kosztów pracodawcy w wymiarze, jaki
będzie wiązał się z dodatkowym zatrudnieniem tych osób przy realizacji tego zamówienia.
Izba zauważa, że Odwołujący sam oświadczył, że podane koszty pracownicze nie obejmują
kosztów wynagrodzeń ponoszonych przez pracodawcę. Już z tego tylko względu krytycznie
należało ocenić argumentację, że koszty te zostały jednak uwzględnione, niezależnie od
niejasności wyliczeń przedstawionych w złożonych tabelach.

Trafnie wskazał także Zamawiający, że Odwołujący nie uwzględnił wynagrodzenia
personelu z tytułu świadczenia usług na podstawie umów cywilnoprawnych. Wykonawca
wskazywał w złożonych wyjaśnieniach na dysponowanie osobami także na podstawie umów
cywilnoprawnych. Chybione było więc twierdzenie, że nie musiał wykazywać kosztów z tytułu
tych umów, gdyż planował zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę. To ostatnie
dotyczyło bowiem tylko części osób. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca podawał m.in.
kwoty 0,00 zł z adnotacją „Koszt pracownika w ramach wynagrodzenia”. Nie wiadomo jednak
w ramach jakiego wynagrodzenia dana osoba miałaby wykonywać kolejne czynności
związane z realizacją tego zamówienia, czy owo wynagrodzenie zostało w ogóle ujęte w
kalkulacji ceny oferty – niezależnie od tego, że wykonawca w żaden sposób nie udowodnił,że może faktycznie przyjąć kwotę 0,00 zł, jako koszt pracownika (nie udowodnił m.in., że
osoby mające wykonywać te czynności faktycznie byłyby gotowe do podjęcia się tych zadań
w ramach wynagrodzeń już otrzymywanych).

Krytycznie Izba oceniła również wywody Odwołującego dotyczące kosztów
związanych z prowadzeniem biura, jak również kosztów polisy. Ponoszenie kosztów
własnych, nawet gdy są one pewnymi kosztami stałymi, nie oznacza automatycznie braku
konieczności przypisania części tych kosztów do realizacji danego zamówienia.
Wykonywanie kolejnych zadań może wiązać się ze zwiększeniem tych kosztów stałych
(chociażby z tytułu rozmów telefonicznych, zużycia materiałów biurowych, ewentualnego

dodatkowego
wyposażenia,
etc.).
Odwołujący
w żaden sposób nie udowodnił, że wykonywanie tego zamówienia nie wpłynie w żaden
sposób na jego koszty stałe, a tym samym nie udowodnił, że mógł tych kosztów w ogóle nie
kalkulować.

W sposób tożsamy Izba oceniła argumentację Odwołującego dotyczącą kosztów
zawarcia polisy OC. W § 10 IPU, Zamawiający zastrzegł m.in., że umowa/umowy zawarte
przez wykonawcę potwierdzające posiadanie ubezpieczeń, wskazanych w ust. 1, będą
dedykowane do niniejszego zamówienia realizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający
wymagał więc posiadania ubezpieczeń dedykowanych do tego konkretnego zamówienia.
Należało więc skalkulować w ofercie koszty tych ewentualnych umów (Zamawiający nie
wymagał poniesienia tego kosztu na etapie składania oferty, ale uwzględnienia kosztu, który
będzie musiał zostać poniesiony tytułem wymaganych polis, w sytuacji, gdy oferta danego
wykonawcy zostanie wybrana). Odwołujący kosztu tego w ogóle nie uwzględnił. Złożonych
na rozprawie dowodów Izba nie uznała za przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, w
szczególności złożone polisy nie dowodziły możliwości nie kalkulowania w ofercie kosztów
wymaganych przez Zamawiającego ubezpieczeń. Nie były to też polisy dedykowane do tego
zamówienia. Należy przy tym wskazać, że „To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenia jedynie czynność
zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody wykonawca
powinien złożyć już na etapie składania wyjaśnień” (por. wyrok z dnia 8 czerwca 2015 r.,
sygn. akt KIO 1058/15).
Warto przytoczyć w tym miejscu także wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt
KIO 1103/15, w którym wskazano, że: „Nie liczy się wielość stron zapisanych, czy też
wielość argumentacji przytoczonej w piśmie wykonawcy, a merytoryczna wartość
przedstawionych wyjaśnień, które zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 p.z.p., muszą być
poparte dowodami. Czymże bowiem byłyby dowolne wyjaśnienia wykonawcy, jeżeli nie
można by było ich zweryfikować. Jedynie stanowiskiem strony, ukształtowanym w
postępowaniu na przekonanie drugiej strony, co do swojego spojrzenia na sprawę.
Weryfikację natomiast można przeprowadzić wyłącznie o przedstawione dowody”.

W kontekście obowiązku Odwołującego wykazania, że cena oferty nie jest rażąco
niska, Izba nie uznała wartości i doniosłości dowodowej dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z wyjaśnieniami. Odwołujący nie przedstawił w szczególności dowodów
dotyczących zatrudnienia na umowę o pracę personelu dedykowanego do tego zamówienia.
Odwołujący miał obowiązek złożyć umowy, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, czego

nie uczynił. Nie powinno to stanowić problemu dla wykonawcy, skoro deklarował, że osoby te
pozostają w zatrudnieniu. Złożenie innych umów, których nie można w ogóle przełożyć na to
zamówienie, czy złożenie innych dowodów, bez rzeczowego wskazania, jak okoliczności
dowodzone tymi dowodami mają przekładać się na wycenę oferty w tym postępowaniu, nie
dawało podstaw do uznania, że wykonawca wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco
nisko. Nie jest zrozumiałe anonimizowanie umów składanych Zamawiającemu, zwłaszcza
gdy wykonawca odwoływał się do tajemnicy przedsiębiorstwa. Na marginesie, Izba
wskazuje, że ograniczenie się do zdawkowego stwierdzenia, że składane dowody stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinno być uznane za wystarczające do skorzystania z tego
rodzaju zastrzeżenia. Złożone umowy, w tym zawarte na okres próbny, jak również umowy
zlecenia, dotyczące wykonywania przykładowo pracy na terenie województwa pomorskiego,
w Białymstoku, Gdańsku, Gdyni, czy umowy z 2011 i 2014 r. (zawarte przy tym przez
pracodawcę formalnie innego niż sam Odwołujący) nie mogły zostać uznane za rzeczowy
i wiarygodny materiał, który potwierdzałby realność ceny zaoferowanej w tym postępowaniu.
Odwołujący składał co prawda szereg dokumentów, ale nie zawierały one, zdaniem Izby,
merytorycznej doniosłości i znaczenia, w kontekście wykazania realności ceny. Dla
udowodnienia realności ceny nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów
dokumentujących działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale
konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i jednoznaczny mogą
zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny,
a tym samym możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia za tą cenę.
To wykonawca jest autorem wyceny swojej oferty i powinien potrafić wykazać realność
i rzetelność tej wyceny, także poprzez odpowiednie dowody.
Podobnie należało ocenić materiał w postaci faktur, czy dowodów zakupu, z którego
nie wynikają obiektywne wnioski dla wyceny oferty w tym postępowaniu, niezależnie od tego,że w wyjaśnieniach Odwołujący nie wykazał, jak owe dowody miały mu pozwolić na
kalkulację ceny na tak niskim poziomie. W sposób tożsamy należało ocenić faktury
dotyczące usług wykonywanych na rzecz innych podmiotów, także w kontekście
ogólnikowych wyjaśnień dotyczących okoliczności mających uzasadniać niższą wycenę za 1
m2.
Należy w tym miejscu przypomnieć, iż we wcześniejszej sprawie Izba położyła
szczególny nacisk właśnie na dowody zewnętrzne. Te, które zostały ostatecznie złożone
przez Odwołującego, w ocenie składu orzekającego Izby, nie zasługiwały na uznanie, gdyż
nie stanowiły materiału, który obrazowałby i uzasadniał koszty wykonawcy oraz możliwość
zaoferowania ceny na poziomie tak znacznie odbiegającym od szacunków Zamawiającego

i cen innych ofert. Podkreślenia wymaga, że przy istniejącej dysproporcji Odwołujący winien
był w sposób szczególnie rzetelny i przekonujący udowodnić, jakie wyjątkowe okoliczności
mogły mu pozwolić na oferowanie tak niskiej ceny, w tym winien udowodnić w pierwszej
kolejności, że owe wyjątkowe okoliczności rzeczywiście istnieją po jego stronie. Odwołujący,
ani przed Zamawiającym, ani przed Izbą, nie złożył dowodów, które wykazywałyby, że cena
jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Wymaga zaznaczenia, że ciężar dowodowy
spoczywał w tym zakresie w całości na Odwołujący, zarówno na mocy art. 90 ust. 2 Pzp, jak
i art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp.

Reasumując, w ocenie Izby, odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe i w
pełni uzasadnione okolicznościami niniejszej sprawy. Zamawiający nie naruszył w tym
zakresie żadnego z przepisów podanych w treści odwołania. Krytycznie należało przy tym
ocenić zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 4 pkt 1 i 4 Pzp. Zarzut ten referował do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co nie stanowiło powodów odrzucenia oferty
Odwołującego. Sam zaś przepis art. 29 ust. 4 pkt 1 i 4 Pzp dotyczy opisu przedmiotu
zamówienia.

Pomimo powyższej oceny odwołanie musiało zostać uwzględnione z uwagi na
zarzuty dotyczące spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca ten warunków tych nie spełnia, jednak udowodnił,że w tym zakresie istnieją wątpliwości, które nie zostały wyjaśnione przez Zamawiającego.

Okolicznością wprost wynikającą z oferty Przystępującego jest to, że dla osób
wskazanych w tabeli H oraz I wykonawca podał poleganie na potencjalne innych podmiotów.
Zamawiający
nie
przedstawił
Izbie
przekonujących
argumentów,
co
pozwoliło
Zamawiającemu na przyjęcie wykładni oświadczenia w sposób przeciwstawny, do tego co
zostało wskazane przez wykonawcę.

Za niewystarczający należało uznać argument, że skoro została wskazana osoba
fizyczna to niejako automatycznie świadczy to o bezpośrednim dysponowaniu tą osobą,
a więc, że nie zachodzi korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego. Izba nie uznała także
za przekonujący argument, że gdyby miało to być dysponowanie zasobem podmiotu
trzeciego, to wykonawca mógłby wskazać podmiot trzeci, skoro zaś wskazał osobę fizyczną
to winno to być oceniane, jako dysponowanie bezpośrednie (pomimo przeciwnego
oświadczenia samego wykonawcy). Zamawiający w sporządzonym wzorze Wykazu
„Potencjał kadrowy” nie przewidywał obowiązku podawania danych podmiotu trzeciego.
Zawarto w tym wykazie natomiast kolumnę „Imię i nazwisko” – a więc oczywistym jest, że
każdorazowo należało tu wpisać osobę fizyczną, i z tego tylko faktu, nie można wywodzić

dysponowania bezpośredniego, skoro podstawę dysponowania określały informacje zawarte
w kolumnie 5 „Informacja o podstawach dysponowania”.

W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje daną osobą z uwagi na istniejący
bezpośrednio między tymi stronami stosunek prawny, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Wskazanie w wykazie osoby fizycznej może oznaczać dysponowanie
bezpośrednie tą osobą, ale z samego faktu, że jest to osoba fizyczna nie można wywodzić
wyłącznie dysponowania bezpośredniego. Może też mieć miejsce dysponowanie pośrednie,
gdy dane osoby są udostępniane przez podmiot trzeci wykonawcy do realizacji konkretnego
zamówienia. Jak wskazano wcześniej, Przystępujący zakreślił we wskazanych ww.
częściach tabeli, poleganie na potencjale podmiotu trzeciego – uczynił to w odniesieniu do
konkretnych osób fizycznych. Winno to skłaniać Zamawiającego do weryfikacji tej
okoliczności, a nie do uznawania niejako odgórnie, bez poznania wyjaśnień wykonawcy, że
nie mamy tu do czynienia z udostępnieniem zasobu podmiotu trzeciego. Działania te winny
wynikać już z samej treści oświadczenia wykonawcy złożonego w poszczególnych tabelach.
Zasadność weryfikacji tych okoliczności wzmacnia podanie przez wykonawcę w treści oferty
polegania na zasobach podmiotu trzeciego (co prawda w zakresie administrowania
nieruchomościami, ale wobec braku wyjaśnień ze strony wykonawcy Zamawiający nie mógł
tym
bardziej
przesądzać,że
osoby
z ww. części Tabeli, były deklarowane jako zasób bezpośredni).
Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Zamawiający jak i Przystępujący także mają
obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne.
Przystępujący odwoływał się do bezpośredniej współpracy ze wskazanymi osobami – nie
złożył na tą okoliczność jednak żadnego dowodu, same zaś oświadczenia uczestnika w tym
zakresie nie mogły być dla Izby wystarczające. Skoro i Zamawiający i Przystępujący
podnosili, że mamy tu do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim to należało to
udowodnić przed Izbą, a nie ograniczać się tylko do samego twierdzenia w tej materii. W
kontekście ciężaru dowodowego Izba nie mogła tym samym uznać za wystarczające
oświadczenia złożone na rozprawie (m.in. oświadczenie Przystępującego, że „Osoby
wskazane w ofercie współpracują na podstawie umowy cywilnoprawnej, w chwili składania
ofert przystępujący dysponował tymi osobami, realizują one kontrakty dla innych klientów”
vide protokół z rozprawy). Jeżeli osoby te mają współpracować na kontraktach dla innych
klientów Przystępującego to nie świadczy to także automatycznie o tym, że istnieje
bezpośredni
stosunek
prawny
między
wykonawcą,
a tymi osobami, dotyczący realizacji tego zamówienia.

Zamawiający nie wzywał Przystępującego do wyjaśnień, ani złożenia dokumentów.
Zamawiający ponowi więc badanie i ocenę oferty Przystępującego stosując odpowiednie
wezwanie. Przystępujący określi ostatecznie podstawę dysponowania tymi osobami, jeżeli
ma to być dysponowanie bezpośrednie to wykonawca może jeszcze poprawić wykaz, gdzie
poda stan rzeczy taki jaki jest, składając ewentualnie dowody na tą okoliczność, jeżeli
zażąda tego Zamawiający. Jeżeli zaś zasób jest udostępniany przez podmiot trzeci to
wykonawca będzie musiał złożyć dowody dla wykazania realności dysponowania zasobem.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału przez wybranego
wykonawcę wpisują się niewątpliwie w naruszenia, które mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Z tych też względów Izba przyjęła kierunek rozstrzygnięcia taki, jak w
sentencji wyroku.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła na rzecz Odwołującego kosztów z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż Odwołujący nie złożył żadnego rachunku dla
wykazania wysokości kosztów. W postępowaniu przed Izbą nie jest wystarczające odwołanie
się do wysokości podanej w przepisach, a więc poprzestanie na żądaniu zasądzenia
kosztów według norm przepisanych. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238) wskazują bowiem maksymalny pułap kosztów, jakie mogą zostać zwrócone,
co nie oznacza automatycznie, że takie właśnie koszty Izba ma zasądzać. Przepis § 3 ust. 2
ww. rozporządzenia stanowi wyraźnie, że Izba zasądza koszty w wysokości określonej na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. W tej sprawie Odwołujący nie złożył Izbieżadnego rachunku. Z przyczyn formalnych nie było więc możliwości uwzględniania wniosku
o zasądzenie zwrotu tych kosztów.

Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
• Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
• Sygn. akt KIO 439/16 z dnia 2016-04-08
• Sygn. akt KIO 437/16 z dnia 2016-04-08
• Sygn. akt KIO 432/16 z dnia 2016-04-08