rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-31
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-31
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 390/16
KIO 390/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2016 r. przez R.J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU R.J.” we Witrogoszcz Osada w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Pile im.
Stanisława Staszica z siedzibą w Pile,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2016 r. przez R.J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU R.J.” we Witrogoszcz Osada w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Pile im.
Stanisława Staszica z siedzibą w Pile,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„ZULIT PPHU R.J.” we Witrogoszcz Osada i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU R.J.”
we Witrogoszcz Osada tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Sygn. akt: KIO 390/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Szpital Specjalistyczny w Pile im. Stanisława Staszica z siedzibą w Pile,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sukcesywna dostawa drewna przeznaczonego na opał w postaci zrębków drzewnych
przeznaczonych do spalania w kotłach na biomasę”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.01.2016r. pod numerem 2016/S 019-029343.
W dniu 11.03.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu.
W dniu 17.03.2016 r. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU
R.J.” we Witrogoszcz Osada wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem ww. czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.
1 Pzp poprzez:
• zaniechanie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
• niezgodne z prawem dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy postępowanie nie było
obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. pomimo braku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
• uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
• dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert
niepodlegających
odrzuceniu
złożonych
przez
wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w ramach
którego przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa drewna przeznaczonego na
opał w postaci zrębków opałowych z drzewa liściastego lub iglastego przeznaczonych do
spalania w kotłach na biomasę w ilości 19.000 m.p. Zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert: cenę i wielkość dostawy w ciągu doby, określając minimalną wielkości dostawy
na 300 mp przedmiotu umowy w ciągu doby. Zamawiający nie określił w SIWZ lub
ogłoszeniu maksymalnej wielkości dostawy w ciągu doby.
Dowód:
• Wyciąg z SIWZ.
W dniu 11 marca 2016 roku Zamawiający unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu
Zamawiający stwierdził, iż, cyt.:
„Brak dookreślenia przez Zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna
opałowego w ciągu doby spowodował rażący dysonans w ilościach wskazanych w ofertach
złożonych w postępowaniu, które to różnice nie dają się wyjaśnić obiektywnymi względami.
Ponadto Zamawiający nie doprecyzował wymagań dotyczących potencjału technicznego,
jaki winien posiadać Wykonawca, co uniemożliwiło weryfikację realności podlegających
ocenie punktowej deklaracji Wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu
zamówienia w ciągu doby."
Dowód:
• Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2016r.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, iż przygotowując Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający nie wskazał maksymalnej dopuszczalnej
wielkości dostawy dobowej, a także nie określił wymagań dotyczących potencjału
technicznego, jakim mieliby się legitymować wykonawcy. Zaniechania Zamawiającego nie
zasługują na miano błędów. Wszak każdy zamawiający ma prawo, w ramach określonych
przepisami Pzp, swobodnie kształtować warunki udziału w postępowaniu, a także stawiać
wymagania, jakim mają odpowiadać oferowane dostawy. W tym świetle, co najmniej za
wątpliwe należy uznać użycie przez Zamawiającego terminu „wada" w odniesieniu do braku
wskazania w SIWZ maksymalnej dobowej dostawy, czy braku wymogu dot. potencjału
technicznego. Zaniechanie postawienia warunku udziału w SIWZ nie oznacza, iż
wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie posiadają odpowiedniego potencjału
technicznego, a oferowana zdolność do wykonania dużej dostawy dobowej, np. na poziomie
zaoferowanym przez Odwołującego, tym bardziej potwierdza wysokie możliwości techniczne
w zakresie dowozu i rozładunku opału.
Powyższe rozważania nie mają praktycznego znaczenia; istotą zarzutu jest bowiem fakt, iż
nie każda wada stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania, co Odwołujący
zamierza wykazać poniżej.
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, iż zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r. (KIO 741/13): "Przesłanka unieważnienia
postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których
łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być
jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy
określa art. 146 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych".
Podstawę do unieważniania postępowania stanowi więc wada skutkująca - wyłącznie w
oparciu o przepisy Pzp - koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Dlatego też, Zamawiający, dokonując
oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę
ustawową, powinien sięgnąć do art. 146 Pzp, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne
wyliczenie przesłanek unieważniania umowy (bezpodstawne zastosowanie niektórych
trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill oraz określone
nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może
być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146
Pzp. Brak jest podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż
wynikające ze wskazanych wyżej przepisów Pzp. Oznacza to, że stwierdzona przez
Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do, usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik
(tak wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2015 r.
KIO 782/15). Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt V CA 788/12, jak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym żadna z przesłanek skutkujących koniecznością
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście okoliczności
wskazanych przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 11
marca 2016 r. nie miała miejsca. Wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, iż
Zamawiający nie dookreślił warunków udziału i wielkości maksymalnej dobowej dostawy nie
wypełnia przesłanki unieważnienia postępowania, na podstawie któregokolwiek z wyżej
wymienionych przepisów. W przypadku unieważnienia postępowania należy bowiem
wskazać konkretną wadę i konkretne naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na jego wynik. Natomiast w tym stanie faktycznym Zamawiający nie powołał się na
naruszenie przepisów Pzp, a skoro nie wykazał naruszenia konkretnego przepisu Pzp, to
tym bardziej nie wykazał wpływu zaistniałej wady na wynik postępowania oraz możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający uzyskał oferty zgodne z
SIWZ, w tym z postawionymi w niej warunkami.
Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego kształtowania przesłanek unieważnienia
postępowania, ani do podawania za podstawę prawną unieważnienia innych okoliczności niż
wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp (tak KIO 2926/12). Działanie Zamawiającego powinno być
pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek
uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być
dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej, a
udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.
Zamawiający nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert,
uznając z góry, iż nie może dokonać oceny ofert na skutek rzekomego braku w SIWZ
postanowień w zakresie maksymalnej wielkości dostawy dobowej i wymagań dotyczących
potencjału technicznego wykonawcy. Fakt, że Zamawiający nie zamieścił tych wymogów w
SIWZ nie stanowi wady postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tym samym nie
stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Według art. 146 ust. 6 ustawy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według
ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz
koszty eksploatacji. Natomiast według ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
W pkt 14.1 SIWZ („Kryteria oceny ofert”) Zamawiający przewidział, iż dokona oceny
ofert, na podstawie kryteriów:
Cena brutto – z wagą 90 %
Wielkość dostawy w ciągu doby – z wagą 10 %.
Według pkt 14.1.2 w kryterium wielkość dostawy w ciągu doby Zamawiający dokona oceny
wielkości dostawy w ciągu doby według deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu
ofertowym. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia minimum 300 mp przedmiotu
umowy w ciągu doby.
W Formularzu ofertowym stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ, w wierszu 5 przewidziano podanie
wielkości dostawy w ciągu doby (zaznaczając, że podlega ona ocenie i winna być nie
mniejsza niż 300 mp/dobę).
Według pkt 3.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa drewna
opałowego w ilości 19 000 mp.
Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ dostawa będzie odbywać się zgodnie z harmonogramem
stanowiącym zał. nr 7 do SIWZ, który przewidywał miesięczne ilości dostaw w przedziałach
od 500 do 3000 mp.
Wielkości dziennych dostaw nigdzie w SIWZ nie określono. W projekcie umowy w sprawie
zamówienia (zał. nr 6 do SIWZ) w § 1 pkt 2 przewidziano jednakże, że wykonawca
wykonywał będzie przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia
określonym w SIWZ i w ofercie. W § 6 pkt 2 i 3 postanowiono natomiast, że dostawa będzie
realizowana sukcesywnie w okresie trwania umowy, w ilościach określonych każdorazowo w
zamówieniach Zamawiającego w terminie 5 dni od złożenia danego zamówienia i zgodnie z
harmonogramem dostaw, który stanowi załącznik nr 2 do umowy (w dokumentacji
przetargowej załącznik taki nie występuje).
Odwołujący w swojej ofercie w wierszu dotyczącym wielkości dostawy w ciągu doby podał
15 000 mb., co wielokrotnie przekraczało ilości podawane przez innych wykonawców i w
efekcie powodowało, że wielkości punktowe, które mogliby uzyskać w ramach tego kryterium
byłyby nieznaczące.
W piśmie z dnia 11 marca 2016 r., w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia
postępowania Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazywaną w ww. przepisie wadę postępowania
zidentyfikowano i opisano następująco:
„Brak dookreślenia przez Zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna
opałowego w ciągu doby spowodował rażący dysonans w ilościach, wskazywanych w
ofertach złożonych w postępowaniu, które to różnice nie dają się wyjaśnić obiektywnymi
względami.
Ponadto Zamawiający nie doprecyzował wymagań dotyczących potencjału technicznego,
jaki winien posiadać Wykonawca, co uniemożliwiło weryfikację realności polegającej ocenie
deklaracji Wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu zamówienia w ciągu doby.”
Uwzględniając wskazane normy prawne oraz biorąc pod uwagę ustalony stan
faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że podnoszony przez Zamawiającego brak określenia
maksymalnej wielkości dobowej dostawy drewna, stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert,
w korelacji z niejasnymi i niedookreślonymi postanowieniami SIWZ, co do sposobu realizacji
dobowych dostaw w trakcie realizacji zamówienia, stanowi o tego typu wadzie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, którą zakwalifikować należy jako wadę, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że powoływane wyżej normy art. 91 ustawy
nakazują powiązanie stosowanych w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia, a także zakazują ich odnoszenie do podmiotowych właściwości
wykonawcy. Powyższe odniesienie kryterium oceny oferty do przedmiotu zamówienia nie
sposób interpretować inaczej niż jako wymóg oceniania zamawianego i oferowanego przez
danego wykonawcę rzeczowego świadczenia lub innych elementów oferty, co do których
zobowiązanie zaciąga. Na tej zasadzie oferowane i oceniane być mogą np.: termin
wykonania zamówienia, sposób jego wykonania, jakość materiałów, długość serwisowania
czy gwarantowania bezawaryjnego działania przedmiotu zamówienia (przedmiotuświadczenia)… etc.
W tym kontekście należy również interpretować kryterium oceny ofert dotyczące
deklarowanej w ofercie dobowej dostawy drzewa przewidziane w niniejszym postępowaniu i
nadawać mu znaczenie dopuszczalne przez ustawodawcę.
W szczególności niedopuszczalne jest traktowanie deklaracji wykonawcy składanej w
ofercie jako odnoszącej się jedynie do jego właściwości/potencjału, a zupełnie niezwiązanej
z całokształtem wzajemnych zobowiązań stron odnośnie sposobu wykonywania dostawy
wynikających z treści SIWZ. Takie rozumienie kryterium czyniłoby je zakazanym przy tzw.
zamówieniach priorytetowych kryterium podmiotowym.
Zastane kryterium należy więc wiązać z zobowiązaniem wykonawcy do określonego
wykonania zamówienia zaciąganym wiążąco w ofercie. Pomijając nawet kwestię niejasnej wświetle postanowień SIWZ obligacyjnej wielkości dobowej dostawy – nie jest jasne czy ma to
być dostawa wskazana w ofercie (i oceniona w ramach kryterium) czy może to być dostawa
mniejsza, odpowiadająca zapotrzebowaniu Zamawiającego z danego momentu – wskazać
należy, ze z pewnością nie może to być dostawa o wielkości 15 000 mp. na dobę. Przeczą
temu wiążące i jak raz jasne postanowienia SIWZ określające miesięczną wielkość dostaw
na poziomie wielokrotnie niższym niż wielkości zaoferowane przez Odwołującego. Tym
samym w ramach kryterium oceny ofert nie mogą być oceniane i punktowane zobowiązania,
które są niezgodne z SIWZ i nie mogą być zrealizowane na gruncie jej postanowień.
Powyższe odrywałoby kryterium oceny ofert od przedmiotu zamówienia (w tym przypadku:
sposobu dostawy) i jako takie prowadziłoby do oceny wielkości nie mających dla tego
przedmiotu (a tym samym i dla Zamawiającego) żadnego znaczenia.
W konsekwencji zastana w postępowaniu (i wykorzystana przez Odwołującego) wada
postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez Zamawiającego możliwości
„oferowania” przez wykonawców i konieczności punktowaniu wielkości, które z przedmiotem
zamówienia nie mają nic wspólnego, dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i
obiektywne narzędzie do wyłonienia najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania ze względu na naruszenie przepisów art. 91 ust. 1-3 ustawy,
które w tym przypadku miało ewidentny wpływ na jego wynik.
Odnośnie drugiej ze wskazanych przez Zamawiającego przyczyn unieważnienia
postępowania – braku doprecyzowania wymagań podmiotowych dotyczących potencjału
technicznego wykonawców – Izba wskazuje, że żadne przepisy ustawy nie zobowiązując
zamawiającego do powyższego. Nie może to więc stanowić wady prawnej postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kosztów postępowania wnioskowanych przez Zmawiającego nie zasądzono w związku z
brakiem przedłożenia rachunków potwierdzających ich poniesienie, o których mowa w ww.
przepisie.
................................
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„ZULIT PPHU R.J.” we Witrogoszcz Osada i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU R.J.”
we Witrogoszcz Osada tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Sygn. akt: KIO 390/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Szpital Specjalistyczny w Pile im. Stanisława Staszica z siedzibą w Pile,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Sukcesywna dostawa drewna przeznaczonego na opał w postaci zrębków drzewnych
przeznaczonych do spalania w kotłach na biomasę”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.01.2016r. pod numerem 2016/S 019-029343.
W dniu 11.03.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu.
W dniu 17.03.2016 r. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ZULIT PPHU
R.J.” we Witrogoszcz Osada wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem ww. czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.
1 Pzp poprzez:
• zaniechanie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
• niezgodne z prawem dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy postępowanie nie było
obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. pomimo braku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
• uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
• dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert
niepodlegających
odrzuceniu
złożonych
przez
wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w ramach
którego przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa drewna przeznaczonego na
opał w postaci zrębków opałowych z drzewa liściastego lub iglastego przeznaczonych do
spalania w kotłach na biomasę w ilości 19.000 m.p. Zamawiający przewidział dwa kryteria
oceny ofert: cenę i wielkość dostawy w ciągu doby, określając minimalną wielkości dostawy
na 300 mp przedmiotu umowy w ciągu doby. Zamawiający nie określił w SIWZ lub
ogłoszeniu maksymalnej wielkości dostawy w ciągu doby.
Dowód:
• Wyciąg z SIWZ.
W dniu 11 marca 2016 roku Zamawiający unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu
Zamawiający stwierdził, iż, cyt.:
„Brak dookreślenia przez Zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna
opałowego w ciągu doby spowodował rażący dysonans w ilościach wskazanych w ofertach
złożonych w postępowaniu, które to różnice nie dają się wyjaśnić obiektywnymi względami.
Ponadto Zamawiający nie doprecyzował wymagań dotyczących potencjału technicznego,
jaki winien posiadać Wykonawca, co uniemożliwiło weryfikację realności podlegających
ocenie punktowej deklaracji Wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu
zamówienia w ciągu doby."
Dowód:
• Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2016r.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.
Z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, iż przygotowując Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający nie wskazał maksymalnej dopuszczalnej
wielkości dostawy dobowej, a także nie określił wymagań dotyczących potencjału
technicznego, jakim mieliby się legitymować wykonawcy. Zaniechania Zamawiającego nie
zasługują na miano błędów. Wszak każdy zamawiający ma prawo, w ramach określonych
przepisami Pzp, swobodnie kształtować warunki udziału w postępowaniu, a także stawiać
wymagania, jakim mają odpowiadać oferowane dostawy. W tym świetle, co najmniej za
wątpliwe należy uznać użycie przez Zamawiającego terminu „wada" w odniesieniu do braku
wskazania w SIWZ maksymalnej dobowej dostawy, czy braku wymogu dot. potencjału
technicznego. Zaniechanie postawienia warunku udziału w SIWZ nie oznacza, iż
wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie posiadają odpowiedniego potencjału
technicznego, a oferowana zdolność do wykonania dużej dostawy dobowej, np. na poziomie
zaoferowanym przez Odwołującego, tym bardziej potwierdza wysokie możliwości techniczne
w zakresie dowozu i rozładunku opału.
Powyższe rozważania nie mają praktycznego znaczenia; istotą zarzutu jest bowiem fakt, iż
nie każda wada stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania, co Odwołujący
zamierza wykazać poniżej.
Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, iż zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r. (KIO 741/13): "Przesłanka unieważnienia
postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których
łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi
wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być
jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy
określa art. 146 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych".
Podstawę do unieważniania postępowania stanowi więc wada skutkująca - wyłącznie w
oparciu o przepisy Pzp - koniecznością unieważniania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jeśli do zawarcia takiej umowy by doszło. Dlatego też, Zamawiający, dokonując
oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę
ustawową, powinien sięgnąć do art. 146 Pzp, który w ustępie 1 zawiera enumeratywne
wyliczenie przesłanek unieważniania umowy (bezpodstawne zastosowanie niektórych
trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcie
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill oraz określone
nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów). Katalog ten jest zamknięty i nie może
być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowe przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte są w ustępie 5 i 6 art. 146
Pzp. Brak jest podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności innych niż
wynikające ze wskazanych wyżej przepisów Pzp. Oznacza to, że stwierdzona przez
Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do, usunięcia, ale
wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z
naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik
(tak wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2015 r.
KIO 782/15). Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14
sierpnia 2012 r., sygn. akt V CA 788/12, jak również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym żadna z przesłanek skutkujących koniecznością
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście okoliczności
wskazanych przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 11
marca 2016 r. nie miała miejsca. Wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, iż
Zamawiający nie dookreślił warunków udziału i wielkości maksymalnej dobowej dostawy nie
wypełnia przesłanki unieważnienia postępowania, na podstawie któregokolwiek z wyżej
wymienionych przepisów. W przypadku unieważnienia postępowania należy bowiem
wskazać konkretną wadę i konkretne naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na jego wynik. Natomiast w tym stanie faktycznym Zamawiający nie powołał się na
naruszenie przepisów Pzp, a skoro nie wykazał naruszenia konkretnego przepisu Pzp, to
tym bardziej nie wykazał wpływu zaistniałej wady na wynik postępowania oraz możliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający uzyskał oferty zgodne z
SIWZ, w tym z postawionymi w niej warunkami.
Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego kształtowania przesłanek unieważnienia
postępowania, ani do podawania za podstawę prawną unieważnienia innych okoliczności niż
wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp (tak KIO 2926/12). Działanie Zamawiającego powinno być
pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek
uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być
dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej, a
udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym.
Zamawiający nie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po otwarciu ofert,
uznając z góry, iż nie może dokonać oceny ofert na skutek rzekomego braku w SIWZ
postanowień w zakresie maksymalnej wielkości dostawy dobowej i wymagań dotyczących
potencjału technicznego wykonawcy. Fakt, że Zamawiający nie zamieścił tych wymogów w
SIWZ nie stanowi wady postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, tym samym nie
stanowi przesłanki do unieważnienia postępowania.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż według art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Według art. 146 ust. 6 ustawy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według
ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się
do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz
koszty eksploatacji. Natomiast według ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
W pkt 14.1 SIWZ („Kryteria oceny ofert”) Zamawiający przewidział, iż dokona oceny
ofert, na podstawie kryteriów:
Cena brutto – z wagą 90 %
Wielkość dostawy w ciągu doby – z wagą 10 %.
Według pkt 14.1.2 w kryterium wielkość dostawy w ciągu doby Zamawiający dokona oceny
wielkości dostawy w ciągu doby według deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu
ofertowym. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia minimum 300 mp przedmiotu
umowy w ciągu doby.
W Formularzu ofertowym stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ, w wierszu 5 przewidziano podanie
wielkości dostawy w ciągu doby (zaznaczając, że podlega ona ocenie i winna być nie
mniejsza niż 300 mp/dobę).
Według pkt 3.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa drewna
opałowego w ilości 19 000 mp.
Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ dostawa będzie odbywać się zgodnie z harmonogramem
stanowiącym zał. nr 7 do SIWZ, który przewidywał miesięczne ilości dostaw w przedziałach
od 500 do 3000 mp.
Wielkości dziennych dostaw nigdzie w SIWZ nie określono. W projekcie umowy w sprawie
zamówienia (zał. nr 6 do SIWZ) w § 1 pkt 2 przewidziano jednakże, że wykonawca
wykonywał będzie przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia
określonym w SIWZ i w ofercie. W § 6 pkt 2 i 3 postanowiono natomiast, że dostawa będzie
realizowana sukcesywnie w okresie trwania umowy, w ilościach określonych każdorazowo w
zamówieniach Zamawiającego w terminie 5 dni od złożenia danego zamówienia i zgodnie z
harmonogramem dostaw, który stanowi załącznik nr 2 do umowy (w dokumentacji
przetargowej załącznik taki nie występuje).
Odwołujący w swojej ofercie w wierszu dotyczącym wielkości dostawy w ciągu doby podał
15 000 mb., co wielokrotnie przekraczało ilości podawane przez innych wykonawców i w
efekcie powodowało, że wielkości punktowe, które mogliby uzyskać w ramach tego kryterium
byłyby nieznaczące.
W piśmie z dnia 11 marca 2016 r., w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia
postępowania Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazywaną w ww. przepisie wadę postępowania
zidentyfikowano i opisano następująco:
„Brak dookreślenia przez Zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna
opałowego w ciągu doby spowodował rażący dysonans w ilościach, wskazywanych w
ofertach złożonych w postępowaniu, które to różnice nie dają się wyjaśnić obiektywnymi
względami.
Ponadto Zamawiający nie doprecyzował wymagań dotyczących potencjału technicznego,
jaki winien posiadać Wykonawca, co uniemożliwiło weryfikację realności polegającej ocenie
deklaracji Wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu zamówienia w ciągu doby.”
Uwzględniając wskazane normy prawne oraz biorąc pod uwagę ustalony stan
faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że podnoszony przez Zamawiającego brak określenia
maksymalnej wielkości dobowej dostawy drewna, stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert,
w korelacji z niejasnymi i niedookreślonymi postanowieniami SIWZ, co do sposobu realizacji
dobowych dostaw w trakcie realizacji zamówienia, stanowi o tego typu wadzie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, którą zakwalifikować należy jako wadę, o której mowa w
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że powoływane wyżej normy art. 91 ustawy
nakazują powiązanie stosowanych w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia, a także zakazują ich odnoszenie do podmiotowych właściwości
wykonawcy. Powyższe odniesienie kryterium oceny oferty do przedmiotu zamówienia nie
sposób interpretować inaczej niż jako wymóg oceniania zamawianego i oferowanego przez
danego wykonawcę rzeczowego świadczenia lub innych elementów oferty, co do których
zobowiązanie zaciąga. Na tej zasadzie oferowane i oceniane być mogą np.: termin
wykonania zamówienia, sposób jego wykonania, jakość materiałów, długość serwisowania
czy gwarantowania bezawaryjnego działania przedmiotu zamówienia (przedmiotuświadczenia)… etc.
W tym kontekście należy również interpretować kryterium oceny ofert dotyczące
deklarowanej w ofercie dobowej dostawy drzewa przewidziane w niniejszym postępowaniu i
nadawać mu znaczenie dopuszczalne przez ustawodawcę.
W szczególności niedopuszczalne jest traktowanie deklaracji wykonawcy składanej w
ofercie jako odnoszącej się jedynie do jego właściwości/potencjału, a zupełnie niezwiązanej
z całokształtem wzajemnych zobowiązań stron odnośnie sposobu wykonywania dostawy
wynikających z treści SIWZ. Takie rozumienie kryterium czyniłoby je zakazanym przy tzw.
zamówieniach priorytetowych kryterium podmiotowym.
Zastane kryterium należy więc wiązać z zobowiązaniem wykonawcy do określonego
wykonania zamówienia zaciąganym wiążąco w ofercie. Pomijając nawet kwestię niejasnej wświetle postanowień SIWZ obligacyjnej wielkości dobowej dostawy – nie jest jasne czy ma to
być dostawa wskazana w ofercie (i oceniona w ramach kryterium) czy może to być dostawa
mniejsza, odpowiadająca zapotrzebowaniu Zamawiającego z danego momentu – wskazać
należy, ze z pewnością nie może to być dostawa o wielkości 15 000 mp. na dobę. Przeczą
temu wiążące i jak raz jasne postanowienia SIWZ określające miesięczną wielkość dostaw
na poziomie wielokrotnie niższym niż wielkości zaoferowane przez Odwołującego. Tym
samym w ramach kryterium oceny ofert nie mogą być oceniane i punktowane zobowiązania,
które są niezgodne z SIWZ i nie mogą być zrealizowane na gruncie jej postanowień.
Powyższe odrywałoby kryterium oceny ofert od przedmiotu zamówienia (w tym przypadku:
sposobu dostawy) i jako takie prowadziłoby do oceny wielkości nie mających dla tego
przedmiotu (a tym samym i dla Zamawiającego) żadnego znaczenia.
W konsekwencji zastana w postępowaniu (i wykorzystana przez Odwołującego) wada
postanowień SIWZ polegająca na wykreowaniu przez Zamawiającego możliwości
„oferowania” przez wykonawców i konieczności punktowaniu wielkości, które z przedmiotem
zamówienia nie mają nic wspólnego, dyskwalifikuje te postanowienia jako sensowne i
obiektywne narzędzie do wyłonienia najkorzystniejszej oferty i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania ze względu na naruszenie przepisów art. 91 ust. 1-3 ustawy,
które w tym przypadku miało ewidentny wpływ na jego wynik.
Odnośnie drugiej ze wskazanych przez Zamawiającego przyczyn unieważnienia
postępowania – braku doprecyzowania wymagań podmiotowych dotyczących potencjału
technicznego wykonawców – Izba wskazuje, że żadne przepisy ustawy nie zobowiązując
zamawiającego do powyższego. Nie może to więc stanowić wady prawnej postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Kosztów postępowania wnioskowanych przez Zmawiającego nie zasądzono w związku z
brakiem przedłożenia rachunków potwierdzających ich poniesienie, o których mowa w ww.
przepisie.
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 439/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 437/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 432/16 z dnia 2016-04-08
