rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 275/16
KIO 275/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez Doosan Babcock
Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach,
2) EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez Doosan Babcock
Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach,
2) EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy Sp. z o.o. –
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej w aukcji elektronicznej, a także ujawnienie wyjaśnień EthosEnergy Sp.
z o.o. z 12 stycznia 2016 r. oraz 17 stycznia 2016 r. dotyczących ceny, z wyjątkiem nazw
podwykonawców oraz oferty podwykonawcy;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża PGNiG TERMIKA S.A. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od PGNiG TERMIKA S.A. na rzecz Doosan Babcock Energy Polska Sp.
z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 275/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
−
PGNiG TERMIKA
S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Modernizacja
turbozespołu SST600 nr 9 w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie.
W dniu 26 lutego 2016 r. wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania
odrzucenia ofert wykonawców: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy
Sp. z o.o. z uwagi złożenie ofert z rażąco niską ceną oraz stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, względnie zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących cen zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej, a także wobec zaniechania
ujawnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-4 Pzp i art. 21 ust. 4
ustawy Pzp.
Stan faktyczny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 8.000.000
zł netto, która to wartość nie była przez żadnego z wykonawców kwestionowana. Kwota,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 9.840.000
zł. Wyłonienie najkorzystniejszej oferty miało nastąpić przy wykorzystaniu aukcji
elektronicznej, do której mogło dojść, jeżeli złożono przynajmniej trzy oferty niepodlegające
odrzuceniu. Ani Zamawiający, ani wykonawcy kalkulujący ceny ofertowe nie mogli mieć
pewności, czy do aukcji dojdzie i że nie będą musieli wykonywać przedmiotu zamówienia za
cenę, którą przedstawili w „pierwotnej" ofercie. Złożone zostały cztery oferty z następującymi
cenami:
1) Enrem Połaniec Sp. z o.o. – 12.501.503,52 zł,
2) Odwołujący – 13.911.300 zł,
3) ZRE Katowice – 12.253.260 zł,
4) EthosEnergy – 7.318.500 zł.
Zamawiający wymagał podania ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych,
obejmujących świadczenia szczegółowo określone w Załączniku nr 2 do Wzoru Umowy -
„Cennik i zakres prac". We Wzorze Umowy oraz Ogólnych Warunkach Umów Zamawiający
ustalił kosztorysowy sposób wynagradzania: według rzeczywiście spełnionych świadczeń
(opisanych w Cenniku i Zakresie Prac), na podstawie ryczałtowo określonych cen
jednostkowych. Według § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, wynagrodzenie za wykonanie prac
objętych przedmiotem umowy będzie obliczone powykonawczo na podstawie ilości
faktycznie zrealizowanych prac w danym okresie rozliczeniowym oraz w oparciu
o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w Cenniku i Zakresie Prac. Zgodnie z §
7 ust. 3 za dostarczone i zastosowane do wykonania modernizacji urządzenia, aparaturę,
części i materiały wyszczególnione w Cenniku i Zakresie Prac Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie obliczone powykonawczo na podstawie cen jednostkowych określonych
w tym załączniku.
Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny oferty
EthosEnergy, a także co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
7.318.500 zł brutto zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów i pismami z 7 i 13 stycznia 2016 r. wezwał ww.
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym zażądał złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. EthosEnergy nie kwestionował
zasadności wezwań. Wyjaśnienia złożył wraz z objęciem ich zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie badał wyjaśnień EthosEnergy przy pomocy biegłego oraz
– zdaniem Odwołującego – nie zweryfikował rzetelności oraz prawdziwości twierdzeń tego
wykonawcy ani dokumentów, które przedstawił, a wyjaśnień nie udostępnił Odwołującemu.
Szacunkowa wartość powiększona o podatek VAT wynosiła 9.840.000 zł, taką samą
kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W świetle tych
wartości cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powinna
wynosić nie mniej niż 6.888.000 zł. Z kolei cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej wszystkich pierwotnych ofert musiałaby wynosić nie mniej niż
8.047.298,62 zł. Ceny ofert ZRE Katowice oraz EthosEnergy po aukcji wyniosły
odpowiednio: 6.818.000 zł i 6.797.976,61 zł. ZRE Katowice, w toku aukcji elektronicznej,
zredukował cenę z ponad 12 milionów złotych brutto do niecałych 7 milionów, a więc
o ponad 44%.
Zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty –
chociażby dla niego najkorzystniejszej – której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Podkreślił, że zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej
dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych.
W nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych szczególny nacisk kładzie się na
obowiązek aktywnego uczestnictwa instytucji zamawiających w ujawnianiu i zwalczaniu
czynów nieuczciwych, takich jak między innymi zmowy przetargowe, konflikty interesów
i inne antykonkurencyjne zachowania. Zamawiający wybierając ofertę będącą przejawem
nieuczciwości rynkowej narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Celem zastosowania art. 15
ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona
wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie
dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają
mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie dostęp do tynku zamówień publicznych należy
rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót
budowlanych. Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do
zamówienia publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie
stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu
do rynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie), niezależnie od tego czy utrudniający
posiada pozycję dominującą na rynku. Utrudnianie dostępu do rynku może przybrać postać:
eliminacji innych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stworzenia niekorzystnych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w celu uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu
utrudnienia mu złożenia konkurencyjnej oferty.
Zdaniem Odwołującego, zarówno poszczególne elementy oferty ZRE Katowice, jak
i gwałtowne i nieuzasadnione zredukowanie ceny o 44% w toku aukcji elektronicznejświadczy o woli uzyskania tego zamówienia „za wszelką cenę", bez przestrzegania reguł
uczciwej konkurencji. Takie obniżenie ceny nie miało uzasadnienia w obiektywnych
okolicznościach, które mogły zaistnieć w okresie od złożenia oferty „pierwotnej" do dnia
przeprowadzenia aukcji, nie doszło do pojawienia się nowej technologii, usprawniającej
czasochłonność prac, nie doszło do zmniejszenia obciążeń publicznoprawnych po stronie
wykonawców, nie doszło do załamania się cen na rynku materiałów koniecznych do
wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami prawa i Zamawiającego.
Rzetelność ponad 44% redukcji ceny nie tylko nie jest prawdopodobna, ale świadczy
o gwałtownym dążeniu do uzyskania zamówienia poniżej kosztów wykonania zamówienia,
kosztem uczciwej konkurencji. W konsekwencji, złożenie takiej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu
art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji Załącznika nr 2 Cennik i Zakres Prac
złożonego przez ZRE Katowice Odwołujący podniósł, że następujące pozycje zawierają ceny
niższe od kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i prawem: 5.8 (nr podzespołu 5.4), 18.3 (nr podzespołu
18.1), 29.1 (nr podzespołu 29.1), 39.4 (nr podzespołu 39.1), 40.8 (nr podzespołu 42.1), 42.5
(nr podzespołu 44.2), 43.5 (nr podzespołu 43.2), 44.5 (nr podzespołu 44.2), 45.4 (nr
podzespołu 45.2), 46.4 (nr podzespołu 46.2), 47.4 (nr podzespołu 47.2), 48.2 (nr podzespołu
48.3), 48.3 (nr podzespołu 48.4), 48.4 (nr podzespołu 48.5), 48.5 (nr podzespołu 48.6), 48.6
(nr podzespołu 48.7), 48.11 (nr podzespołu 48.12. i 48.13), 48.12 (nr podzespołu 48.15),
49.1 (nr podzespołu 49.1), 49.2 (nr podzespołu 49.2, 49.3, 49.4), 49.3 (nr podzespołu 49.7),
50.1 (nr podzespołu 50.1), 50.2 (nr podzespołu 50.2), 50.3 (nr podzespołu 50.5), 50.4 (nr
podzespołu 50.6). Dodatkowo, lektura złożonego przez ZRE Katowice Załącznika nr 2
Cennik i Zakres Prac wskazuje, że:
−
pozycja 13.2 (nr podzespołu 13.3 ): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 23.1 (nr podzespołu 23.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 29.1 (nr podzespołu 29.1), 30.1 (nr podzespołu 30.2): cena przed aukcją na
maksymalnym dopuszczalnym poziomie 20.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 31.1 (nr podzespołu 31.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 31.2 (nr podzespołu 31.2): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 31.3 (nr podzespołu 31.3): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 32.1 (nr podzespołu 32.1 ), 33.1 (nr podzespołu 33.1), 35.1 (nr podzespołu
35.1), 36.1 (nr podzespołu 36.1), 37.1 (nr podzespołu 37.1): cena przed aukcją na
maksymalnym dopuszczalnym poziomie 40.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 48.1 (nr podzespołu 48.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa
.
Zdaniem Odwołującego, jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i wręcz
nieprawdopodobne, aby w odniesieniu do tak wielu i tak różnych elementów oferty,
pozyskiwanych od różnych dostawców nastąpiła – tuż przed aukcją lub w czasie aukcji –
możliwość zredukowania cen przez ZRE Katowice dokładnie o 50% w każdym z wyżej
wymienionych przypadków.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnionych przypadkach, obowiązek badania musi
dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do
ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Tak właśnie jest w tej sprawie, gdzie
z umowy wprost wynika, że wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykonane prace
i dostarczone materiały według cen jednostkowych z Cennika i Zakresu Prac. Z uwagi na to,że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia
wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi
na powyższe, analizowanie zaoferowanych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej
ceny jest w pełni uprawnione, zaś przerzucenie kosztów do jednej pozycji, było działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i mogło naruszać interes innego wykonawcy, jak również,
dodatkowo interes Zamawiającego, którego w tym przypadku należy postrzegać jako klienta,
o którym mówi art. 3 ust. 1 UZNK.
Skoro Zamawiający uczynił ceny jednostkowe istotnym
elementem oferty i kalkulacji, to miał nie tylko prawo, ale i obowiązek weryfikować te ceny
jednostkowe, a nie tylko skupiać się na cenie globalnej.
Zaniechanie odrzucenia oferty EthosEnergy ze względu na rażąco niską cenę
Odwołujący podniósł, że składanie wyjaśnień dotyczących ceny nie może być
traktowane jako czynność pro forma, mająca zadośćuczynić obowiązkowi wynikającemu
z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości
zamówienia. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę EthosEnergy do złożenia wyjaśnień,
a wykonawca te wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy
wszechstronnej i skrupulatnej. W takim przypadku, nie wystarczy (tak jak czynił to
EthosEnergy) odwoływanie się do elementów ogólnych czy orzecznictwa. Ustawa Pzp
nakłada na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania,że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „Wykazać" oznacza coś
więcej, aniżeli jedynie „wyjaśnić", nie są więc wystarczające same deklaracje i twierdzenia.
EthosEnergy nie powinien był mieć trudności w wykazaniu rzetelności kalkulacji cenowej,
wraz z przedstawieniem ewentualnych dowodów, gdyż Zamawiający w Cenniku i Zakresie
Prac szczegółowo i precyzyjnie przedstawił, jakie konkretnie świadczenia należało wycenić.
Wykonawca powinien był w tym zakresie bez trudu wykazać się ofertami, pozwalającymi
wykazać, że dana cena jednostkowa uwzględnia koszt i zapewnia zysk temu wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że oferta z rażąco niską ceną jest ofertą z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną wyraźnie
niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską
definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, że wykonawca nie będzie w stanie należycie
wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie
poszukiwał dodatkowych płatności, względnie skorzysta z bezprawnej pomocy publicznej.
W ocenie Odwołującego, nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych
marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu
kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc
obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia EthosEnergy nie tylko nie zawierają
dostatecznych dowodów, ale nie zostały wnikliwie sprawdzone i zweryfikowane przez
Zamawiającego, a nadto zaoferowana cena nie zapewnia wykonania przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego
oraz
przepisami
prawa.
W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty EthosEnergy,
mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Na wypadek niepodzielenia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący podniósł, że
Zamawiający naruszył art. 21 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak powołania biegłego do oceny
wyjaśnień przedłożonych przez EthosEnergy. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli
dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik
zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać
biegłych. Przepis ten wprawdzie posługuje się zwrotem „może", lecz – zdaniem
Odwołującego – w pewnych okolicznościach powołanie biegłego staje się obowiązkiem
zamawiającego. Będzie tak w szczególności w przypadku, gdyby zaniechanie powołania
biegłego prowadziło do rezultatu sprzecznego z podstawowymi zasadami lub celami
zamówień publicznych albo gdyby bierność zamawiającego prowadziła do rezultatu
niesprawiedliwego lub sprzecznego z zasadami współżycia społecznego. Podstawowym
i niedoznającym wyjątków obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia
wykonawcy wyłonionemu zgodnie z przepisami ustawy. Przeciwna wykładnia art. 21 ust. 4
Pzp prowadziłaby do sytuacji, w których ustawodawca nakazywałby udzielać zamówienia
zgodnie z przepisami ustawy tylko wówczas, gdyby nie wymagało ono wiadomości
specjalnych, gdyż w takim wypadku to nie ustawa, ale zamawiający, często powodowany
zawinionym pośpiechem lub niedbalstwem, mógłby zupełnie dowolnie i arbitralnie
decydować czy udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy, czy też nie. Byłoby to
niezgodne z unijnym prawem zamówień publicznych, gdyż żadna z dyrektyw
zamówieniowych nie przyznaje zamawiającemu prawa do zaniechania rzetelnego
przeprowadzenia postępowania z tego powodu, że podjęcie decyzji o dokonaniu lub
niedokonaniu danej czynności wymaga wiadomości specjalnych. Także art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia z zachowaniem równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga wiadomości specjalnych.
Zamawiający, który nie powołuje biegłego w zakresie oferty z rażąco niską ceną w istocie
zrównuje sytuację takiego wykonawcy z sytuacją podmiotów, które prawidłowo i rzetelnie
skalkulowały oferty, co narusza się tym samym zasadę równego traktowania wykonawców.
Mogłoby też nastąpić niedopuszczalne połączenie ról podmiotu, który prawo świadomie
narusza i z tego naruszenia odnosi dodatkowe korzyści w postaci niemożliwości
skutecznego podważenia jego bezprawnych czynności.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu powołanie biegłego dla
oceny wyjaśnień składanych przez EthosEnergy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
z 7 oraz 13 stycznia 2016 r. było konieczne, a Zamawiający, nie dokonując tej czynności,
naruszył art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 UZNK.
Zaniechanie wezwania ZRE Katowice oraz EthosEnergy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny
Odwołujący podniósł, że wskutek aukcji elektronicznej ceny ofert złożonych przez
ZRE Katowice oraz EthosEnergy (odpowiednio 6.818.000 zł i 6.797.976, 61 zł), zatem
wypełniła się przesłanka do wezwania każdego z tych wykonawców do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ceny zaoferowane przez ww. wykonawców spadły poniżej 30%
różnicy między ceną danej oferty a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną
złożonych ofert pierwotnych (zdaniem Odwołującego należy brać pod uwagę oferty
pierwotne m.in. dlatego, że art. 90 ustawy Pzp stanowi o ofertach złożonych
w postępowaniu, a nie w trakcie aukcji, a nadto nie ma pewności, że dany wykonawca
przystąpi do aukcji, a przepis art. 90 Pzp nakazuje obliczać średnią od wszystkich ofert, nie
tylko tych, co do których postąpiono w toku aukcji).
Odwołujący wskazał, że w art.
91c ust. 1 ustawy Pzp nie wyłączono stosowania
przepisów art. 90, jak ma to miejsce w odniesieniu do licytacji elektronicznej, a zatem
ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych w toku
aukcji. Zamawiający nie dokonując tych czynności naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia, które złożyło EthosEnergy powinny skutkować
odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako zawierającej rażąco niską cenę,
tak więc obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień ceny zaoferowanej w toku
aukcji elektronicznej powinien zaktualizować się tylko w razie uznania, że wyjaśnienia
składane w odpowiedzi na wezwania z 7 stycznia oraz 13 stycznia 2016 r. były prawidłowe.
Podobnie, obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny zaoferowanej w toku aukcji przez ZRE
Katowice uaktualni się dopiero w razie udowodnienia, że Zamawiający nie powinien odrzucić
oferty ZRE Katowice wskutek tego, że jej złożenie, w okolicznościach sprawy, stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 lutego 2016r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie korespondencji Zamawiającego z wszystkimi wykonawcami
w toku postępowania. Załączniki do protokołu Zamawiający przekazał wiadomością mailową
z 22 lutego 2016 r. Nie zawierały one wyjaśnień EthosEnergy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielenia zamówień
publicznych, a jej przejawem jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którą załączniki do protokołu (a taki charakter mają wyjaśnienia dotyczące ceny)
udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp), tj. gdy informacje zastrzeżone rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to
zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że zostały mu udostępnione ogólne oświadczenia i tezy
EthosEnergy zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz
sprowadzają się one do gołosłownych i niczym niepopartych stwierdzeń. Ponieważ
uzasadnienie to, jak same wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, Zamawiający miał prawny obowiązek udostępnienia
wyjaśnień EthosEnergy w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołującemu. Nawet bowiem, jeżeli
obiektywnie dana informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku
gdy wykonawca nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności, np. poprzez
udowodnienie, że rzeczywiście podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności,
zamawiający ujawnia tę informację. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania,
w odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia,
a ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku
na wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania,
musi być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób.
Odwołujący wskazał, że dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień będzie
mógł dokonać pełnej weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny
oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty ZRE Katowice oraz EthosEnergy, względnie odrzucenia oferty ZRE
Katowice oraz powołanie biegłego celem zbadania wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy
w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a także odtajnienia wyjaśnień EthosEnergy
udzielonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r.
i udostępnienia ich Odwołującemu.
Odwołujący sformułował również żądania ewentualne: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania
i oceny ofert, wezwania ZRE Katowice oraz EthosEnergy do złożenia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny, odtajnienia wyjaśnień EthosEnergy udzielonych w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r. i udostępnienia ich Odwołującemu.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: P.Z., W.S., B.G.,
wezwanie na adres: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Gen. Jankego 13,
40-615 Katowice na okoliczności przytoczone w treści odwołania oraz na okoliczności:
− sposobu kalkulacji cen przez ZRE Katowice, w tym cen jednostkowych podanych
w Załączniku nr 2 – Cennik i Zakres Prac, oraz na okoliczność, czy zaoferowane przez
tego wykonawcę ceny pokrywają wszystkie koszty niezbędne do poniesienia celem
należytego wykonania zamówienia oraz ustalenia, jakie czynniki stanowiły dla tego
wykonawcy podstawę do zaniżenia podczas aukcji elektronicznej cen w różnych
pozycjach pozyskiwanych od różnych dostawców dokładnie o 50% oraz o ponad 44%
w odniesieniu do ceny sprzed aukcji; a także na okoliczność, że cena, która została
zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską i nie zapewnia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
i obowiązującymi w tym zakresie przepisami;
− że cena zaoferowana przez ZRE Katowice podczas aukcji elektronicznej stanowiła
cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia, w szczególności poniżej kosztów
zakupu lub wytworzenia świadczeń objętych pozycjami zawartymi w Załączniku nr 2 –
Cennik i Zakres Prac do umowy 15DFZZ905, a także na okoliczności, że dokonanie
ponad 44% redukcji ceny w stosunku do ceny zaoferowanej przed aukcją elektroniczną
nie było uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, mającymi wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz na okoliczność, że zaoferowanie tej ceny w toku aukcji
elektronicznej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z listy prezesa
właściwego sądu okręgowego z dziedziny „księgowość, finanse, ekonomia,
rachunkowość, ekonomika" na okoliczność ustalenia, czy ceny zaoferowane przez ZRE
Katowice oraz EthosEnergy (w tym ceny jednostkowe podane w Załączniku nr 2 – Cennik
i Zakres Prac do umowy 15DFZZ905) pokrywają wszystkie koszty każdego z tych
wykonawców niezbędne do poniesienia celem należytego wykonania zamówienia
objętego Postępowaniem, a także osiągnięcie zysku, przy czym w odniesieniu do
EthosEnergy – o zlecenie biegłemu dokonania oceny zarówno cen jednostkowych oferty
pierwotnej EthosEnergy, jak i ceny wynikającej z ostatniego postąpienia tego wykonawcy
w trakcie aukcji elektronicznej;
3) dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: K.M., J.S., D.C. – wezwanie na adres
Zamawiającego – na okoliczności przytoczone w treści odwołania, oraz na okoliczność:
− metod oraz sposobów sprawdzenia przez Zamawiającego rzetelności wyjaśnień
złożonych przez EthosEnergy w kwestii rażąco niskiej ceny, a w szczególności
sposobu i zakresu sprawdzenia prawdziwości oświadczeń EthosEnergy odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz weryfikacji dowodów
przedstawionych przez ten podmiot celem wykazania elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny;
− metod zbadania przez Zamawiającego kwestii, czy cena ostatecznie zaoferowana
w toku aukcji elektronicznej przez ZRE Katowice nie wzbudziła wątpliwości odnośnie
rażąco niskiej ceny oraz odnośnie możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz przyczyn zaniechania wezwania tego wykonawcy
do wyjaśnień w tym zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy:
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz EthosEnergy Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem
zamówienia
jest
wykonanie
przez
Wykonawcę
na
rzecz
Zamawiającego modernizacji turbozespołu SST600V80 Tz-9 w Elektrociepłowni Siekierki
w Warszawie, wraz z dostarczeniem wszystkich niezbędnych materiałów, części
zamiennych, aparatury oraz urządzeń. (pkt 1.1. Instrukcji dla wykonawców).
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 95%, termin realizacji
(5%) – pkt 12.1 IDW. Zamawiający postanowił, że w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, po przeprowadzeniu badania ofert, przeprowadzi w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-91c
ustawy Pzp (pkt 12.5 IDW).
Zgodnie z protokołem postępowania, wartość zamówienia została ustalona na
8.000.000 zł (tj. 9.840.000 zł brutto). Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 9.840.000 zł.
Wykonawcy mieli obowiązek podać w formularzu oferty całkowitą cenę za wykonanie
usługi, w zakresie opisanym w SIWZ (pkt 11 IDW). Ponadto wykonawcy zobowiązani byli
złożyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego ofertę w 1 egz. na nośniku
elektronicznym (CD-ROM); wypełniony Załącznik nr 2 – Cennik i zakres prac oraz
dostarczane urządzenia i materiały, do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami
jednostkowymi za wykonanie prac i dostarczone materiały zostaną umieszczone na płycie
w formacie .xls (pkt 2.3 IDW).
W wyznaczonym terminie zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:
1) EthosEnergy 7.318.500,00 zł,
2) ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł,
3) Odwołujący 13.911.300,00 zł,
4) ZRE Katowice 12.253.260,00 zł.
W dniu 7 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EthosEnergy – na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu
do wyjaśnień Zamawiający – poza przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – wskazał,że oczekuje wyjaśnień w szczególności w zakresie cen za wykonanie lub dostarczenie
materiałów wskazanych w pozycjach: 2.8, 6.7, 6.8, 6.15, 14.3, 18.3, 30.1 tabeli nr 1 oraz
13.3, 23.1, 48.10 i 48.11 tabeli nr 2. Zamawiający wskazał ponadto, że niska cena oferty
w ww. pozycjach budzi wątpliwości, czy w cenie uwzględniono wszystkie prace, w tym prace
pomocnicze niezbędne dla wykonania całego zakresu prac danej pozycji i czy możliwym jest
zrealizowanie całego zakresu prac dla danej pozycji. Zamawiający wskazał również, że
w pozycjach 2.8 tabeli nr 1, 13.3, 23.1, 48.10 i 48.11 tabeli nr 2 określił do jakiej
maksymalnej kwoty będą wykonane prace i dostarczone materiału oraz zwrócił się
z pytaniem, czy wykonawca gwarantuje wykonanie prac i dostaw w tych pozycjach w pełnym
zakresie do kwot podanych w SIWZ jeśli zajdzie taka potrzeba, bez żądania dodatkowego
wynagrodzenia i bez możliwości skorzystania z kwot przewidzianych w tabeli nr 3 na
dodatkowe dostawy nieprzewidziane w SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie EthosEnergy złożył wyjaśnienia (pismo z 12 stycznia
2016 r.), dotyczące każdej ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji, podając sposób
wyceny tych pozycji, w tym liczbę przyjętych roboczogodzin. Wykonawca powołał się na
zakładaną metodę wykonywania zamówienia, oferty podwykonawców oraz potwierdził, że
objął wyceną cały zakres prac, w tym prace pomocnicze. Wskazał, że gwarantuje należytą
realizację prac w pełnym zakresie, bez żądania dodatkowego wynagrodzenia i bez
możliwości skorzystania z kwot przewidzianych w tabeli nr 3. Do wyjaśnień Przystępujący
załączył dowody w postaci oferty podwykonawcy oraz informacji o stosowanej przez
Przystępującego najniższej stawce godzinowej płac w 2016 r. Jednocześnie wykonawca
poinformował Zamawiającego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim.
W dniu 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał EthosEnergy do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że oczekuje wyjaśnień cen za
wykonanie prac niewyszczególnionych w poprzednim piśmie, tj. prac wskazanych
w pozycjach: 6.1, 6.11, 6.16, 19.1, 19.2, 20.1, 20.2, 20.4, 21.16, 27.1, 31.2, 45.2, 48.1.
Zamawiający wskazał również, że zauważył znaczące różnice cen w pozycjach gdzie
występują czynności na bliźniaczych urządzeniach i zwrócił się o wyjaśnienie tych różnic
(poz. 20.1, 20.2, 21.1, 21.2, 29.1 i 30.1).
W odpowiedzi na wezwanie EthosEnergy złożył wyjaśnienia (pismo z 17 stycznia
2016 r.), w których przedstawił sposób wyceny każdej z pozycji wskazanych w piśmie
Zamawiającego. Do wyjaśnień wykonawca załączył dowody w postaci: wykazu obrabiarek
i przyrządów remontowych ulokowanych w warsztacie EthosEnergy przy ul. Paprotnej 12a
oraz wykazu narzędzi ulokowanych w warsztacie EthosEnergy przy ul. Paprotnej 12a.
Jednocześnie
wykonawca
poinformował
Zamawiającego,że
informacje
zawarte
w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane
podmiotom trzecim.
W dniu 29 lutego 2016 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Ceny zaoferowane w wyniku aukcji
przedstawiały się następująco:
1) EthosEnergy 6.798.000,00 zł,
2) ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł,
3) Odwołujący 12.252.000,00 zł,
4) ZRE Katowice 6.818.000,00 zł.
Po przeprowadzeniu aukcji Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 16 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze – jako
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez ZRE Katowice, wskazujący, że oferta tego
wykonawcy otrzymała 94,721 pkt w kryterium cena i 5 pkt w kryterium okres realizacji. Żadna
z ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego EthosEnergy
o uznanie za spóźnione zarzutów dotyczących czynności i zaniechań Zamawiającego na
etapie przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że w okolicznościach niniejszej sprawy termin na wniesienie
odwołania wobec tych czynności i zaniechań rozpoczął swój bieg od dnia zaproszenia do
udziału w aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zdaniem Izby, data zaproszenia do udziału w aukcji nie była momentem, w którym
Odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, które pozwalały na
sformułowanie zarzutów odwołania. O ile można zgodzić się, że co do zasady wykonawca
z chwilą zaproszenia do aukcji elektronicznej może powziąć wiadomość o fakcie
nieodrzucenia konkurencyjnych ofert (informacja o wykonawcach zaproszonych do aukcji
jest ujawniana w protokole postępowania) i od tej chwili rozpoczyna bieg termin na
wniesienie odwołania, to należy wziąć pod uwagę, że w niniejszej sprawie podniesienie
kwestionowanych zarzutów wymagało powzięcia wiedzy również o tym, że Zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz o tym, jak
Zamawiający ocenił zasadność wniosku o nieujawnianie tych wyjaśnień. Sama informacja
o zaproszeniu do aukcji wykonawcy EthosEnergy nie dawała Odwołującemu wystarczającej
wiedzy pozwalającej na wniesienie odwołania, Odwołujący bowiem dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty dowiedział się o fakcie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
dotyczącej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Podobnie, dopiero wybór
najkorzystniejszej oferty był tym momentem, w którym stanowisko Zamawiającego co do
nieujawnienia treści wyjaśnień można uznać za ostateczne. Nie można zarzucić
Odwołującemu niedołożenia należytej staranności w celu powzięcia powyższych informacji,
zauważyć bowiem należy, że zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, do chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający – kierując się literalnym brzmieniem przywołanego
wyżej przepisu – mógłby skutecznie uchylić się od udostępnienia Odwołującemu
załączników do protokołu w postaci skierowanych do Przystępującego wezwań oraz
udzielonych przez niego wyjaśnień (lub informacji, że wyjaśnienia takie zostały złożone).
Dodatkowo, nawet w przypadku poinformowania Odwołującego na wcześniejszym etapie
postępowania o przeprowadzeniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wniesienie
odwołania wymagało upewnienia się przez Odwołującego, że badanie zasadności
zastrzeżenia treści wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego
zakończone. Innymi słowy, aby prawidłowo sformułować zarzuty odwołania, Odwołujący
musiał mieć wiedzę o złożeniu wyjaśnień i albo uzyskać dostęp do ich treści, albo otrzymać
od Zamawiającego informację, że zastrzeżenie treści tych wyjaśnień uznał za zasadne i nie
zamierza ich ujawnić. Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób zgodzić się, że zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty EthosEnergy z uwagi na rażąco niską cenę oraz
zaniechania ujawnienia złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zostały podniesione po
upływie ustawowego terminu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym zaniechania
wezwania wykonawców EthosEnergy i ZRE Katowice do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w aukcji elektronicznej,
a także w zakresie zaniechania ujawnienia wyjaśnień z 12 i 17 stycznia 2016 r. złożonych
EthosEnergy.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępujących do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
w aukcji elektronicznej, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o pozostawienie tego
zarzutu bez rozpoznania. Zamawiający sformułował taki wniosek powołując się na fakt, że
w dniu 8 marca 2016 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu
i zamiarze wykonania czynności zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu. Uznając
wniosek o pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania za bezzasadny Izba wzięła pod
uwagę fakt, że w dacie rozpoznania odwołania przez Izbę czynność wezwania
Przystępujących do złożenia wyjaśnień nie została przez Zamawiającego wykonana.
Zważywszy że ustawa Pzp nie wiąże z częściowym uwzględnieniem zarzutów powstania po
stronie Zamawiającego obowiązku dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania (tak
jak to ma miejsce w przypadku uwzględnienia zarzutów w całości – art. 186 ust. 2 ustawy
Pzp), oświadczenie o uwzględnieniu jednego z zarzutów – w sytuacji niewykonania żądań
przed otwarciem przez Izbę rozprawy – należy potraktować jedynie jako deklarację
Zamawiającego i przyznanie okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu, co jednak
nie zwalnia Izby z merytorycznego rozpoznania jego zasadności. Z kolei pozostawienie
zarzutu bez rozpoznania stwarzałoby stan niepewności co do dalszych czynności
Zamawiającego, a Odwołującego narażałoby na odrzucenie ewentualnego odwołania
wniesionego w tym samym zakresie w przypadku zaniechania wykonania czynności zgodnie
ze złożoną przez Zamawiającego deklaracją (odwołanie takie mogłoby być uznane za
wniesione po upływie ustawowego terminu). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie znalazła
podstaw do pozostawienia przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania i dokonała jego
merytorycznej oceny.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis obowiązuje
również w odniesieniu do cen zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej, żaden
z przepisów regulujących aukcję elektroniczną nie wyłącza bowiem stosowania art. 90 ust. 1
ustawy. Jak stanowi art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej nie stosuje się
przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86–89 nie stosuje się. Wobec niewyłączenia
stosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany badać realność ceny
zaoferowanej w aukcji elektronicznej i wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeżeli cena wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy stwierdzić, że po
stronie Zamawiającego istnieje obowiązek wezwania do wyjaśnień w każdym przypadku, gdy
zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Nie ulega wątpliwości, że ceny zaoferowane w toku aukcji elektronicznej przez
Przystępujących były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT. Cena zaoferowana przez EthosEnergy stanowiła 69,1% wartości zamówienia
po doliczeniu podatku VAT, natomiast cena zaoferowana przez ZRE Katowice – 69,3% tej
wartości. Wystąpienie wskazanych różnic między ceną oferty a wartością zamówienia
obligowało Zamawiającego do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
a niewykonanie tego obowiązku stanowiło naruszenie przez Zamawiającego powyższego
przepisu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że ceny ofert odbiegały od wartości zamówienia
o niewiele ponad 30%, art. 90 ust. 1 ustawy zobowiązuje bowiem do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej w każdym przypadku, w którym różnica między tymi wartościami
wynosi 30% lub więcej.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał
również z faktu, że ceny zaoferowane przez Przystępujących w toku aukcji elektronicznej
były niższe o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przed
aukcją. W ocenie Izby niezasadne jest odnoszenie ceny zaoferowanej w aukcji do średniej
cen ofertowych sprzed aukcji, prowadzi to bowiem do porównania wartości ze sobą
nieporównywalnych (wszyscy wykonawcy złożyli podczas aukcji postąpienia, obniżając
pierwotnie zaoferowaną cenę). To ceny zaoferowane w aukcji elektronicznej są ostatecznymi
cenami ofertowymi, których średnia może stanowić punkt odniesienia przy badaniu realności
ceny. Niezależnie jednak od tego, Zamawiający – jak wyżej wskazano – zobowiązany był do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z uwagi na różnicę między cenami zaoferowanymi
przez Przystępujących a wartością zamówienia.
Za częściowo zasadny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia
wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przywołanym przepisem, jedną z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko
w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego
charakteru.
W ocenie Izby Przystępujący EthosEnergy nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści złożonych wyjaśnień.
W uzasadnieniu przedstawionym w dniu 12 stycznia 2016 r. Przystępujący
w znacznej mierze ograniczył się do przywołania przesłanek określonych art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wskazania ogólnych twierdzeń dotyczących
zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie w odniesieniu do
danych podmiotów współpracujących z wykonawcą przedstawione zostały bardziej
szczegółowe wyjaśnienia wykazujące zasadność objęcia tych informacji ochroną, ze
wskazaniem konkretnej wartości gospodarczej tych informacji oraz szkody mogącej powstać
na skutek ich ujawnienia. Z kolei w uzasadnieniu z 17 stycznia 2016 r. Przystępujący w ogóle
nie odniósł się do konkretnych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach i do istnienia
przesłanek ich zastrzeżenia, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i przywołania treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba uznała za uzasadnione utrzymanie niejawności
wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2016 r. wyłącznie w zakresie danych podwykonawców,
z którymi Przystępujący współpracuje oraz załączonej do wyjaśnień oferty jednego
z podwykonawców. W odniesieniu do pozostałej treści wyjaśnień nie sposób uznać, że
Przystępujący uzasadnił konieczność ich utajnienia. W przedstawionym uzasadnieniu
Przystępujący nie odniósł się do konieczności zachowania niejawności poszczególnych
elementów wyjaśnień, jak również – poza ogólnikowym stwierdzeniem, że wyjaśnienia
obrazują sposób organizacji robót oraz ujawniają metodykę konstruowania oferty – nie
wykazał wartości gospodarczej wyjaśnień jako całości. Natomiast w odniesieniu do
wyjaśnień z 17 stycznia 2016 r. w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał zasadności ich
utajnienia w żadnym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest jedną z podstawowych zasad tego postępowania, przepisy dopuszczające wyjątki od tej
zasady należy interpretować wąsko. W związku z tym nieujawnienie złożonych informacji
należy uznać za zasadne jedynie w przypadku jednoznacznego wykazania przez
wykonawcę, że spełnione zostały wszystkie określone przepisami prawa. Niewystarczające
jest zatem jedynie ogólnikowe stwierdzenie wykonawcy o istnieniu wartości gospodarczej
określonych informacji. Ani Zamawiający, ani Izba, nie mogą z urzędu doszukiwać się
w złożonych przez wykonawcę informacjach, wartości gospodarczych zasługujących na
ochronę. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp
w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać
za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający – odmawiając ujawnienia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty EthosEnergy w zakresie wskazanym przez Izbę –
naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty EthosEnergy jako
oferty z rażąco niską ceną.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);©Kancelaria Sejmu s. 71/170 2015-07-16
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 3 ustawy, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia za potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Zamawiający skierował do
Przystępującego dwa szczegółowe wezwania do wyjaśnień, w których – obok prośby
o wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – przedstawił szereg
szczegółowych pytań dotyczących wyceny poszczególnych elementów zamówienia.
Przystępujący na każde z tych wezwań złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego
ze wskazanych przez Zamawiającego składników przedmiotu zamówienia, przedstawiając
szczegółowy sposób kalkulacji ceny w każdej z pozycji, których prawidłowość wyceny była
dla Zamawiającego wątpliwa. Powołał się również na okoliczności pozwalające obniżyć cenę
oferty, takie jak: zasoby ludzkie i sprzętowe, dobór podwykonawców, metody realizacji
zamówienia pozwalające na obniżenie kosztów, możliwe oszczędności dotyczące kosztów
osobowych. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać wyjaśnienia za
niewystarczające i wyciągnąć z nich wniosek o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Zdaniem
Izby, udzielone wyjaśnienia pozwalały Zamawiającemu powziąć wiedzę co do sposobu
wyceny oferty i rozwiać wątpliwości co do realności ceny.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, który
stanowi, że jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości
specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, może powołać biegłych.
Po pierwsze wskazać należy, że powyższy przepis określa uprawnienie, nie zaś
obowiązek Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego, przyjmując za Odwołującym, że
skorzystanie z pomocy biegłego należy uznać za obowiązkowe w przypadku, gdyby
zaniechanie powołania biegłego prowadziło do rezultatu sprzecznego z podstawowymi
zasadami lub celami zamówień publicznych, stwierdzić należy, że Odwołujący nie udowodnił,że taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że
ocena wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy wymagała wiadomości specjalnych, których
nie posiada sam Zamawiający. Co więcej, Odwołujący nie wskazał nawet, biegły z jakiej
dziedziny powinien być jego zdaniem powołany. Dodatkowo zauważyć należy, że kwestia
prawidłowości kalkulacji ceny oferty dotyczy przedmiotu zamówienia z dziedziny, w której
Zamawiający prowadzi działalność. Należy więc przyjąć, że Zamawiający dysponuje kadrą,
która w ramach posiadanych kompetencji jest właściwa do dokonywania oceny rzetelności
i prawidłowości
wyceny
zamówienia
polegającego
na
modernizacji
turbozespołu
w elektrociepłowni. Okoliczności przeciwne nie zostały przez Odwołującego wykazane,
w związku z czym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert ZRE
Katowice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przywołany wyżej przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez ZRE Katowice w toku
aukcji elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy z tych
przepisów stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
− pkt 1 – sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
− pkt 3 – rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.
Skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji wymaga wykazania zaistnienia każdej z przesłanek opisanych we
wskazanych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący – na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu – nie
wykazał, że złożenie ofert przez Przystępującego miało znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Okolicznością faktyczną, na której Odwołujący oparł zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, było zaniżenie przez Przystępującego cen jednostkowych w toku
aukcji. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób powyższa okoliczność
faktyczna wypełnia znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów). Odwołujący nie wykazał również zasadności zastosowania do takiego czynu
klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 ustawy, zwłaszcza że jednocześnie zarzucił, że
zachowanie Przystępującego wypełniło znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy, dotyczącym stricte sprzedaży poniżej kosztów usługi.
Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazać należy,że do stwierdzenia popełnienia tego czynu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia
następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu, działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sam fakt
jednorazowego oferowania sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia – nawet gdyby
został udowodniony – nie przesądza o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne
jest bowiem wykazanie, że wykonawca utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku
w celu ich eliminacji, przez co należy rozumieć zachowanie szersze niż w jednym
konkretnym postępowaniu przetargowym. Konieczne jest również wykazanie, że zamiarem
wykonawcy jest eliminacja innych przedsiębiorców. Powyższe okoliczności nie zostały
udowodnione.
Izba – na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp – odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z opinii biegłego sądowego oraz z zeznańświadków – pracowników Zamawiającego, stwierdzając, że zostały powołane jedynie dla
zwłoki. Izba uznała, że okoliczności, na które zostały powołane dowody z zeznań świadków
oraz dowód z opinii biegłego sądowego, nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Tezy
dowodowe w zakresie dowodów z zeznań świadków dotyczyły subiektywnych opinii
pracowników Zamawiającego oraz Przystępującego co do sposobu kalkulacji ceny czy
metod badania złożonych wyjaśnień, orzeczenie Izby natomiast musi się bowiem opierać na
obiektywnym stanie faktycznym, który możliwy był do ustalenia na podstawie dokumentacji
postępowania. Natomiast w odniesieniu do wnioskowanego dowodu z opinii biegłego
w zakresie tezy dowodowej dotyczącej oceny wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy,
wskazać należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co
czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania
może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Zatem rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest rażąco niska. W związku z tym, że w postępowaniu odwoławczym
Izba ocenia prawidłowość oceny wyjaśnień przez Zamawiającego, powoływanie dowodów
dotyczących samej ceny oferty, w oderwaniu od treści złożonych wyjaśnień, należy uznać za
zmierzające do przewlekłości postępowania. Z kolei w zakresie, w jakim dowód został
powołany na okoliczność cen zaoferowanych przez Przystępujących w aukcji elektronicznej,
dodatkowo należy stwierdzić, że ocenie Izby podlegała kwestia obowiązku wezwania do
wyjaśnień dotyczących tych cen, a istnienie tego obowiązku Izba mogła ustalić opierając się
wyłącznie na dokumentacji postępowania. Z kolei w odniesieniu do zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji dowód z opinii biegłego należało uznać za zbędny, nie może on
bowiem służyć wykazaniu przesłanek warunkujących stwierdzenie popełnienia takiego
czynu, w tym zamiaru wykonawcy i skutku jego działań.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 90 ust. 1
oraz art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć wpływ na
wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy Sp. z o.o. –
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej w aukcji elektronicznej, a także ujawnienie wyjaśnień EthosEnergy Sp.
z o.o. z 12 stycznia 2016 r. oraz 17 stycznia 2016 r. dotyczących ceny, z wyjątkiem nazw
podwykonawców oraz oferty podwykonawcy;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża PGNiG TERMIKA S.A. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od PGNiG TERMIKA S.A. na rzecz Doosan Babcock Energy Polska Sp.
z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt: KIO 275/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
−
PGNiG TERMIKA
S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Modernizacja
turbozespołu SST600 nr 9 w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie.
W dniu 26 lutego 2016 r. wykonawca Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania
odrzucenia ofert wykonawców: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy
Sp. z o.o. z uwagi złożenie ofert z rażąco niską ceną oraz stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, względnie zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących cen zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej, a także wobec zaniechania
ujawnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-4 Pzp i art. 21 ust. 4
ustawy Pzp.
Stan faktyczny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 8.000.000
zł netto, która to wartość nie była przez żadnego z wykonawców kwestionowana. Kwota,
którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 9.840.000
zł. Wyłonienie najkorzystniejszej oferty miało nastąpić przy wykorzystaniu aukcji
elektronicznej, do której mogło dojść, jeżeli złożono przynajmniej trzy oferty niepodlegające
odrzuceniu. Ani Zamawiający, ani wykonawcy kalkulujący ceny ofertowe nie mogli mieć
pewności, czy do aukcji dojdzie i że nie będą musieli wykonywać przedmiotu zamówienia za
cenę, którą przedstawili w „pierwotnej" ofercie. Złożone zostały cztery oferty z następującymi
cenami:
1) Enrem Połaniec Sp. z o.o. – 12.501.503,52 zł,
2) Odwołujący – 13.911.300 zł,
3) ZRE Katowice – 12.253.260 zł,
4) EthosEnergy – 7.318.500 zł.
Zamawiający wymagał podania ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych,
obejmujących świadczenia szczegółowo określone w Załączniku nr 2 do Wzoru Umowy -
„Cennik i zakres prac". We Wzorze Umowy oraz Ogólnych Warunkach Umów Zamawiający
ustalił kosztorysowy sposób wynagradzania: według rzeczywiście spełnionych świadczeń
(opisanych w Cenniku i Zakresie Prac), na podstawie ryczałtowo określonych cen
jednostkowych. Według § 7 ust. 2 Wzoru Umowy, wynagrodzenie za wykonanie prac
objętych przedmiotem umowy będzie obliczone powykonawczo na podstawie ilości
faktycznie zrealizowanych prac w danym okresie rozliczeniowym oraz w oparciu
o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w Cenniku i Zakresie Prac. Zgodnie z §
7 ust. 3 za dostarczone i zastosowane do wykonania modernizacji urządzenia, aparaturę,
części i materiały wyszczególnione w Cenniku i Zakresie Prac Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie obliczone powykonawczo na podstawie cen jednostkowych określonych
w tym załączniku.
Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny oferty
EthosEnergy, a także co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
7.318.500 zł brutto zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów i pismami z 7 i 13 stycznia 2016 r. wezwał ww.
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym zażądał złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. EthosEnergy nie kwestionował
zasadności wezwań. Wyjaśnienia złożył wraz z objęciem ich zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie badał wyjaśnień EthosEnergy przy pomocy biegłego oraz
– zdaniem Odwołującego – nie zweryfikował rzetelności oraz prawdziwości twierdzeń tego
wykonawcy ani dokumentów, które przedstawił, a wyjaśnień nie udostępnił Odwołującemu.
Szacunkowa wartość powiększona o podatek VAT wynosiła 9.840.000 zł, taką samą
kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W świetle tych
wartości cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powinna
wynosić nie mniej niż 6.888.000 zł. Z kolei cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej wszystkich pierwotnych ofert musiałaby wynosić nie mniej niż
8.047.298,62 zł. Ceny ofert ZRE Katowice oraz EthosEnergy po aukcji wyniosły
odpowiednio: 6.818.000 zł i 6.797.976,61 zł. ZRE Katowice, w toku aukcji elektronicznej,
zredukował cenę z ponad 12 milionów złotych brutto do niecałych 7 milionów, a więc
o ponad 44%.
Zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty –
chociażby dla niego najkorzystniejszej – której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Podkreślił, że zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej
dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych.
W nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych szczególny nacisk kładzie się na
obowiązek aktywnego uczestnictwa instytucji zamawiających w ujawnianiu i zwalczaniu
czynów nieuczciwych, takich jak między innymi zmowy przetargowe, konflikty interesów
i inne antykonkurencyjne zachowania. Zamawiający wybierając ofertę będącą przejawem
nieuczciwości rynkowej narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Celem zastosowania art. 15
ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona
wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie
dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają
mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie dostęp do tynku zamówień publicznych należy
rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót
budowlanych. Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do
zamówienia publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania. Jednocześnie
stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu
do rynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie), niezależnie od tego czy utrudniający
posiada pozycję dominującą na rynku. Utrudnianie dostępu do rynku może przybrać postać:
eliminacji innych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stworzenia niekorzystnych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w celu uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu
utrudnienia mu złożenia konkurencyjnej oferty.
Zdaniem Odwołującego, zarówno poszczególne elementy oferty ZRE Katowice, jak
i gwałtowne i nieuzasadnione zredukowanie ceny o 44% w toku aukcji elektronicznejświadczy o woli uzyskania tego zamówienia „za wszelką cenę", bez przestrzegania reguł
uczciwej konkurencji. Takie obniżenie ceny nie miało uzasadnienia w obiektywnych
okolicznościach, które mogły zaistnieć w okresie od złożenia oferty „pierwotnej" do dnia
przeprowadzenia aukcji, nie doszło do pojawienia się nowej technologii, usprawniającej
czasochłonność prac, nie doszło do zmniejszenia obciążeń publicznoprawnych po stronie
wykonawców, nie doszło do załamania się cen na rynku materiałów koniecznych do
wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami prawa i Zamawiającego.
Rzetelność ponad 44% redukcji ceny nie tylko nie jest prawdopodobna, ale świadczy
o gwałtownym dążeniu do uzyskania zamówienia poniżej kosztów wykonania zamówienia,
kosztem uczciwej konkurencji. W konsekwencji, złożenie takiej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu
art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji Załącznika nr 2 Cennik i Zakres Prac
złożonego przez ZRE Katowice Odwołujący podniósł, że następujące pozycje zawierają ceny
niższe od kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i prawem: 5.8 (nr podzespołu 5.4), 18.3 (nr podzespołu
18.1), 29.1 (nr podzespołu 29.1), 39.4 (nr podzespołu 39.1), 40.8 (nr podzespołu 42.1), 42.5
(nr podzespołu 44.2), 43.5 (nr podzespołu 43.2), 44.5 (nr podzespołu 44.2), 45.4 (nr
podzespołu 45.2), 46.4 (nr podzespołu 46.2), 47.4 (nr podzespołu 47.2), 48.2 (nr podzespołu
48.3), 48.3 (nr podzespołu 48.4), 48.4 (nr podzespołu 48.5), 48.5 (nr podzespołu 48.6), 48.6
(nr podzespołu 48.7), 48.11 (nr podzespołu 48.12. i 48.13), 48.12 (nr podzespołu 48.15),
49.1 (nr podzespołu 49.1), 49.2 (nr podzespołu 49.2, 49.3, 49.4), 49.3 (nr podzespołu 49.7),
50.1 (nr podzespołu 50.1), 50.2 (nr podzespołu 50.2), 50.3 (nr podzespołu 50.5), 50.4 (nr
podzespołu 50.6). Dodatkowo, lektura złożonego przez ZRE Katowice Załącznika nr 2
Cennik i Zakres Prac wskazuje, że:
−
pozycja 13.2 (nr podzespołu 13.3 ): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 23.1 (nr podzespołu 23.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 29.1 (nr podzespołu 29.1), 30.1 (nr podzespołu 30.2): cena przed aukcją na
maksymalnym dopuszczalnym poziomie 20.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 31.1 (nr podzespołu 31.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 31.2 (nr podzespołu 31.2): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 31.3 (nr podzespołu 31.3): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 32.1 (nr podzespołu 32.1 ), 33.1 (nr podzespołu 33.1), 35.1 (nr podzespołu
35.1), 36.1 (nr podzespołu 36.1), 37.1 (nr podzespołu 37.1): cena przed aukcją na
maksymalnym dopuszczalnym poziomie 40.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;
−
pozycja 48.1 (nr podzespołu 48.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym
poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa
.
Zdaniem Odwołującego, jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i wręcz
nieprawdopodobne, aby w odniesieniu do tak wielu i tak różnych elementów oferty,
pozyskiwanych od różnych dostawców nastąpiła – tuż przed aukcją lub w czasie aukcji –
możliwość zredukowania cen przez ZRE Katowice dokładnie o 50% w każdym z wyżej
wymienionych przypadków.
Odwołujący podniósł, że w uzasadnionych przypadkach, obowiązek badania musi
dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do
ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Tak właśnie jest w tej sprawie, gdzie
z umowy wprost wynika, że wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykonane prace
i dostarczone materiały według cen jednostkowych z Cennika i Zakresu Prac. Z uwagi na to,że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia
wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi
na powyższe, analizowanie zaoferowanych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej
ceny jest w pełni uprawnione, zaś przerzucenie kosztów do jednej pozycji, było działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i mogło naruszać interes innego wykonawcy, jak również,
dodatkowo interes Zamawiającego, którego w tym przypadku należy postrzegać jako klienta,
o którym mówi art. 3 ust. 1 UZNK.
Skoro Zamawiający uczynił ceny jednostkowe istotnym
elementem oferty i kalkulacji, to miał nie tylko prawo, ale i obowiązek weryfikować te ceny
jednostkowe, a nie tylko skupiać się na cenie globalnej.
Zaniechanie odrzucenia oferty EthosEnergy ze względu na rażąco niską cenę
Odwołujący podniósł, że składanie wyjaśnień dotyczących ceny nie może być
traktowane jako czynność pro forma, mająca zadośćuczynić obowiązkowi wynikającemu
z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości
zamówienia. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę EthosEnergy do złożenia wyjaśnień,
a wykonawca te wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy
wszechstronnej i skrupulatnej. W takim przypadku, nie wystarczy (tak jak czynił to
EthosEnergy) odwoływanie się do elementów ogólnych czy orzecznictwa. Ustawa Pzp
nakłada na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania,że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „Wykazać" oznacza coś
więcej, aniżeli jedynie „wyjaśnić", nie są więc wystarczające same deklaracje i twierdzenia.
EthosEnergy nie powinien był mieć trudności w wykazaniu rzetelności kalkulacji cenowej,
wraz z przedstawieniem ewentualnych dowodów, gdyż Zamawiający w Cenniku i Zakresie
Prac szczegółowo i precyzyjnie przedstawił, jakie konkretnie świadczenia należało wycenić.
Wykonawca powinien był w tym zakresie bez trudu wykazać się ofertami, pozwalającymi
wykazać, że dana cena jednostkowa uwzględnia koszt i zapewnia zysk temu wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że oferta z rażąco niską ceną jest ofertą z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną wyraźnie
niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo
nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską
definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, że wykonawca nie będzie w stanie należycie
wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie
poszukiwał dodatkowych płatności, względnie skorzysta z bezprawnej pomocy publicznej.
W ocenie Odwołującego, nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych
marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu
kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc
obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia EthosEnergy nie tylko nie zawierają
dostatecznych dowodów, ale nie zostały wnikliwie sprawdzone i zweryfikowane przez
Zamawiającego, a nadto zaoferowana cena nie zapewnia wykonania przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego
oraz
przepisami
prawa.
W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty EthosEnergy,
mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Na wypadek niepodzielenia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący podniósł, że
Zamawiający naruszył art. 21 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak powołania biegłego do oceny
wyjaśnień przedłożonych przez EthosEnergy. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli
dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik
zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać
biegłych. Przepis ten wprawdzie posługuje się zwrotem „może", lecz – zdaniem
Odwołującego – w pewnych okolicznościach powołanie biegłego staje się obowiązkiem
zamawiającego. Będzie tak w szczególności w przypadku, gdyby zaniechanie powołania
biegłego prowadziło do rezultatu sprzecznego z podstawowymi zasadami lub celami
zamówień publicznych albo gdyby bierność zamawiającego prowadziła do rezultatu
niesprawiedliwego lub sprzecznego z zasadami współżycia społecznego. Podstawowym
i niedoznającym wyjątków obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia
wykonawcy wyłonionemu zgodnie z przepisami ustawy. Przeciwna wykładnia art. 21 ust. 4
Pzp prowadziłaby do sytuacji, w których ustawodawca nakazywałby udzielać zamówienia
zgodnie z przepisami ustawy tylko wówczas, gdyby nie wymagało ono wiadomości
specjalnych, gdyż w takim wypadku to nie ustawa, ale zamawiający, często powodowany
zawinionym pośpiechem lub niedbalstwem, mógłby zupełnie dowolnie i arbitralnie
decydować czy udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy, czy też nie. Byłoby to
niezgodne z unijnym prawem zamówień publicznych, gdyż żadna z dyrektyw
zamówieniowych nie przyznaje zamawiającemu prawa do zaniechania rzetelnego
przeprowadzenia postępowania z tego powodu, że podjęcie decyzji o dokonaniu lub
niedokonaniu danej czynności wymaga wiadomości specjalnych. Także art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia z zachowaniem równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga wiadomości specjalnych.
Zamawiający, który nie powołuje biegłego w zakresie oferty z rażąco niską ceną w istocie
zrównuje sytuację takiego wykonawcy z sytuacją podmiotów, które prawidłowo i rzetelnie
skalkulowały oferty, co narusza się tym samym zasadę równego traktowania wykonawców.
Mogłoby też nastąpić niedopuszczalne połączenie ról podmiotu, który prawo świadomie
narusza i z tego naruszenia odnosi dodatkowe korzyści w postaci niemożliwości
skutecznego podważenia jego bezprawnych czynności.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu powołanie biegłego dla
oceny wyjaśnień składanych przez EthosEnergy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
z 7 oraz 13 stycznia 2016 r. było konieczne, a Zamawiający, nie dokonując tej czynności,
naruszył art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 UZNK.
Zaniechanie wezwania ZRE Katowice oraz EthosEnergy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny
Odwołujący podniósł, że wskutek aukcji elektronicznej ceny ofert złożonych przez
ZRE Katowice oraz EthosEnergy (odpowiednio 6.818.000 zł i 6.797.976, 61 zł), zatem
wypełniła się przesłanka do wezwania każdego z tych wykonawców do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ceny zaoferowane przez ww. wykonawców spadły poniżej 30%
różnicy między ceną danej oferty a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną
złożonych ofert pierwotnych (zdaniem Odwołującego należy brać pod uwagę oferty
pierwotne m.in. dlatego, że art. 90 ustawy Pzp stanowi o ofertach złożonych
w postępowaniu, a nie w trakcie aukcji, a nadto nie ma pewności, że dany wykonawca
przystąpi do aukcji, a przepis art. 90 Pzp nakazuje obliczać średnią od wszystkich ofert, nie
tylko tych, co do których postąpiono w toku aukcji).
Odwołujący wskazał, że w art.
91c ust. 1 ustawy Pzp nie wyłączono stosowania
przepisów art. 90, jak ma to miejsce w odniesieniu do licytacji elektronicznej, a zatem
ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych w toku
aukcji. Zamawiający nie dokonując tych czynności naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia, które złożyło EthosEnergy powinny skutkować
odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako zawierającej rażąco niską cenę,
tak więc obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień ceny zaoferowanej w toku
aukcji elektronicznej powinien zaktualizować się tylko w razie uznania, że wyjaśnienia
składane w odpowiedzi na wezwania z 7 stycznia oraz 13 stycznia 2016 r. były prawidłowe.
Podobnie, obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny zaoferowanej w toku aukcji przez ZRE
Katowice uaktualni się dopiero w razie udowodnienia, że Zamawiający nie powinien odrzucić
oferty ZRE Katowice wskutek tego, że jej złożenie, w okolicznościach sprawy, stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 17 lutego 2016r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie korespondencji Zamawiającego z wszystkimi wykonawcami
w toku postępowania. Załączniki do protokołu Zamawiający przekazał wiadomością mailową
z 22 lutego 2016 r. Nie zawierały one wyjaśnień EthosEnergy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielenia zamówień
publicznych, a jej przejawem jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z którą załączniki do protokołu (a taki charakter mają wyjaśnienia dotyczące ceny)
udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp), tj. gdy informacje zastrzeżone rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to
zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że zostały mu udostępnione ogólne oświadczenia i tezy
EthosEnergy zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz
sprowadzają się one do gołosłownych i niczym niepopartych stwierdzeń. Ponieważ
uzasadnienie to, jak same wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, Zamawiający miał prawny obowiązek udostępnienia
wyjaśnień EthosEnergy w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołującemu. Nawet bowiem, jeżeli
obiektywnie dana informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku
gdy wykonawca nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności, np. poprzez
udowodnienie, że rzeczywiście podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności,
zamawiający ujawnia tę informację. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania,
w odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia,
a ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku
na wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania,
musi być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób.
Odwołujący wskazał, że dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień będzie
mógł dokonać pełnej weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny
oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty ZRE Katowice oraz EthosEnergy, względnie odrzucenia oferty ZRE
Katowice oraz powołanie biegłego celem zbadania wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy
w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a także odtajnienia wyjaśnień EthosEnergy
udzielonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r.
i udostępnienia ich Odwołującemu.
Odwołujący sformułował również żądania ewentualne: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania
i oceny ofert, wezwania ZRE Katowice oraz EthosEnergy do złożenia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny, odtajnienia wyjaśnień EthosEnergy udzielonych w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r. i udostępnienia ich Odwołującemu.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: P.Z., W.S., B.G.,
wezwanie na adres: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Gen. Jankego 13,
40-615 Katowice na okoliczności przytoczone w treści odwołania oraz na okoliczności:
− sposobu kalkulacji cen przez ZRE Katowice, w tym cen jednostkowych podanych
w Załączniku nr 2 – Cennik i Zakres Prac, oraz na okoliczność, czy zaoferowane przez
tego wykonawcę ceny pokrywają wszystkie koszty niezbędne do poniesienia celem
należytego wykonania zamówienia oraz ustalenia, jakie czynniki stanowiły dla tego
wykonawcy podstawę do zaniżenia podczas aukcji elektronicznej cen w różnych
pozycjach pozyskiwanych od różnych dostawców dokładnie o 50% oraz o ponad 44%
w odniesieniu do ceny sprzed aukcji; a także na okoliczność, że cena, która została
zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską i nie zapewnia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego
i obowiązującymi w tym zakresie przepisami;
− że cena zaoferowana przez ZRE Katowice podczas aukcji elektronicznej stanowiła
cenę poniżej kosztów wykonania zamówienia, w szczególności poniżej kosztów
zakupu lub wytworzenia świadczeń objętych pozycjami zawartymi w Załączniku nr 2 –
Cennik i Zakres Prac do umowy 15DFZZ905, a także na okoliczności, że dokonanie
ponad 44% redukcji ceny w stosunku do ceny zaoferowanej przed aukcją elektroniczną
nie było uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, mającymi wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz na okoliczność, że zaoferowanie tej ceny w toku aukcji
elektronicznej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z listy prezesa
właściwego sądu okręgowego z dziedziny „księgowość, finanse, ekonomia,
rachunkowość, ekonomika" na okoliczność ustalenia, czy ceny zaoferowane przez ZRE
Katowice oraz EthosEnergy (w tym ceny jednostkowe podane w Załączniku nr 2 – Cennik
i Zakres Prac do umowy 15DFZZ905) pokrywają wszystkie koszty każdego z tych
wykonawców niezbędne do poniesienia celem należytego wykonania zamówienia
objętego Postępowaniem, a także osiągnięcie zysku, przy czym w odniesieniu do
EthosEnergy – o zlecenie biegłemu dokonania oceny zarówno cen jednostkowych oferty
pierwotnej EthosEnergy, jak i ceny wynikającej z ostatniego postąpienia tego wykonawcy
w trakcie aukcji elektronicznej;
3) dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków: K.M., J.S., D.C. – wezwanie na adres
Zamawiającego – na okoliczności przytoczone w treści odwołania, oraz na okoliczność:
− metod oraz sposobów sprawdzenia przez Zamawiającego rzetelności wyjaśnień
złożonych przez EthosEnergy w kwestii rażąco niskiej ceny, a w szczególności
sposobu i zakresu sprawdzenia prawdziwości oświadczeń EthosEnergy odnośnie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz weryfikacji dowodów
przedstawionych przez ten podmiot celem wykazania elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny;
− metod zbadania przez Zamawiającego kwestii, czy cena ostatecznie zaoferowana
w toku aukcji elektronicznej przez ZRE Katowice nie wzbudziła wątpliwości odnośnie
rażąco niskiej ceny oraz odnośnie możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz przyczyn zaniechania wezwania tego wykonawcy
do wyjaśnień w tym zakresie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy:
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz EthosEnergy Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem
zamówienia
jest
wykonanie
przez
Wykonawcę
na
rzecz
Zamawiającego modernizacji turbozespołu SST600V80 Tz-9 w Elektrociepłowni Siekierki
w Warszawie, wraz z dostarczeniem wszystkich niezbędnych materiałów, części
zamiennych, aparatury oraz urządzeń. (pkt 1.1. Instrukcji dla wykonawców).
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 95%, termin realizacji
(5%) – pkt 12.1 IDW. Zamawiający postanowił, że w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, po przeprowadzeniu badania ofert, przeprowadzi w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a-91c
ustawy Pzp (pkt 12.5 IDW).
Zgodnie z protokołem postępowania, wartość zamówienia została ustalona na
8.000.000 zł (tj. 9.840.000 zł brutto). Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 9.840.000 zł.
Wykonawcy mieli obowiązek podać w formularzu oferty całkowitą cenę za wykonanie
usługi, w zakresie opisanym w SIWZ (pkt 11 IDW). Ponadto wykonawcy zobowiązani byli
złożyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego ofertę w 1 egz. na nośniku
elektronicznym (CD-ROM); wypełniony Załącznik nr 2 – Cennik i zakres prac oraz
dostarczane urządzenia i materiały, do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami
jednostkowymi za wykonanie prac i dostarczone materiały zostaną umieszczone na płycie
w formacie .xls (pkt 2.3 IDW).
W wyznaczonym terminie zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:
1) EthosEnergy 7.318.500,00 zł,
2) ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł,
3) Odwołujący 13.911.300,00 zł,
4) ZRE Katowice 12.253.260,00 zł.
W dniu 7 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EthosEnergy – na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu
do wyjaśnień Zamawiający – poza przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – wskazał,że oczekuje wyjaśnień w szczególności w zakresie cen za wykonanie lub dostarczenie
materiałów wskazanych w pozycjach: 2.8, 6.7, 6.8, 6.15, 14.3, 18.3, 30.1 tabeli nr 1 oraz
13.3, 23.1, 48.10 i 48.11 tabeli nr 2. Zamawiający wskazał ponadto, że niska cena oferty
w ww. pozycjach budzi wątpliwości, czy w cenie uwzględniono wszystkie prace, w tym prace
pomocnicze niezbędne dla wykonania całego zakresu prac danej pozycji i czy możliwym jest
zrealizowanie całego zakresu prac dla danej pozycji. Zamawiający wskazał również, że
w pozycjach 2.8 tabeli nr 1, 13.3, 23.1, 48.10 i 48.11 tabeli nr 2 określił do jakiej
maksymalnej kwoty będą wykonane prace i dostarczone materiału oraz zwrócił się
z pytaniem, czy wykonawca gwarantuje wykonanie prac i dostaw w tych pozycjach w pełnym
zakresie do kwot podanych w SIWZ jeśli zajdzie taka potrzeba, bez żądania dodatkowego
wynagrodzenia i bez możliwości skorzystania z kwot przewidzianych w tabeli nr 3 na
dodatkowe dostawy nieprzewidziane w SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie EthosEnergy złożył wyjaśnienia (pismo z 12 stycznia
2016 r.), dotyczące każdej ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji, podając sposób
wyceny tych pozycji, w tym liczbę przyjętych roboczogodzin. Wykonawca powołał się na
zakładaną metodę wykonywania zamówienia, oferty podwykonawców oraz potwierdził, że
objął wyceną cały zakres prac, w tym prace pomocnicze. Wskazał, że gwarantuje należytą
realizację prac w pełnym zakresie, bez żądania dodatkowego wynagrodzenia i bez
możliwości skorzystania z kwot przewidzianych w tabeli nr 3. Do wyjaśnień Przystępujący
załączył dowody w postaci oferty podwykonawcy oraz informacji o stosowanej przez
Przystępującego najniższej stawce godzinowej płac w 2016 r. Jednocześnie wykonawca
poinformował Zamawiającego, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim.
W dniu 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał EthosEnergy do złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że oczekuje wyjaśnień cen za
wykonanie prac niewyszczególnionych w poprzednim piśmie, tj. prac wskazanych
w pozycjach: 6.1, 6.11, 6.16, 19.1, 19.2, 20.1, 20.2, 20.4, 21.16, 27.1, 31.2, 45.2, 48.1.
Zamawiający wskazał również, że zauważył znaczące różnice cen w pozycjach gdzie
występują czynności na bliźniaczych urządzeniach i zwrócił się o wyjaśnienie tych różnic
(poz. 20.1, 20.2, 21.1, 21.2, 29.1 i 30.1).
W odpowiedzi na wezwanie EthosEnergy złożył wyjaśnienia (pismo z 17 stycznia
2016 r.), w których przedstawił sposób wyceny każdej z pozycji wskazanych w piśmie
Zamawiającego. Do wyjaśnień wykonawca załączył dowody w postaci: wykazu obrabiarek
i przyrządów remontowych ulokowanych w warsztacie EthosEnergy przy ul. Paprotnej 12a
oraz wykazu narzędzi ulokowanych w warsztacie EthosEnergy przy ul. Paprotnej 12a.
Jednocześnie
wykonawca
poinformował
Zamawiającego,że
informacje
zawarte
w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane
podmiotom trzecim.
W dniu 29 lutego 2016 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Ceny zaoferowane w wyniku aukcji
przedstawiały się następująco:
1) EthosEnergy 6.798.000,00 zł,
2) ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł,
3) Odwołujący 12.252.000,00 zł,
4) ZRE Katowice 6.818.000,00 zł.
Po przeprowadzeniu aukcji Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W dniu 16 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze – jako
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez ZRE Katowice, wskazujący, że oferta tego
wykonawcy otrzymała 94,721 pkt w kryterium cena i 5 pkt w kryterium okres realizacji. Żadna
z ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego EthosEnergy
o uznanie za spóźnione zarzutów dotyczących czynności i zaniechań Zamawiającego na
etapie przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że w okolicznościach niniejszej sprawy termin na wniesienie
odwołania wobec tych czynności i zaniechań rozpoczął swój bieg od dnia zaproszenia do
udziału w aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zdaniem Izby, data zaproszenia do udziału w aukcji nie była momentem, w którym
Odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach, które pozwalały na
sformułowanie zarzutów odwołania. O ile można zgodzić się, że co do zasady wykonawca
z chwilą zaproszenia do aukcji elektronicznej może powziąć wiadomość o fakcie
nieodrzucenia konkurencyjnych ofert (informacja o wykonawcach zaproszonych do aukcji
jest ujawniana w protokole postępowania) i od tej chwili rozpoczyna bieg termin na
wniesienie odwołania, to należy wziąć pod uwagę, że w niniejszej sprawie podniesienie
kwestionowanych zarzutów wymagało powzięcia wiedzy również o tym, że Zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz o tym, jak
Zamawiający ocenił zasadność wniosku o nieujawnianie tych wyjaśnień. Sama informacja
o zaproszeniu do aukcji wykonawcy EthosEnergy nie dawała Odwołującemu wystarczającej
wiedzy pozwalającej na wniesienie odwołania, Odwołujący bowiem dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty dowiedział się o fakcie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
dotyczącej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Podobnie, dopiero wybór
najkorzystniejszej oferty był tym momentem, w którym stanowisko Zamawiającego co do
nieujawnienia treści wyjaśnień można uznać za ostateczne. Nie można zarzucić
Odwołującemu niedołożenia należytej staranności w celu powzięcia powyższych informacji,
zauważyć bowiem należy, że zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, do chwili wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający – kierując się literalnym brzmieniem przywołanego
wyżej przepisu – mógłby skutecznie uchylić się od udostępnienia Odwołującemu
załączników do protokołu w postaci skierowanych do Przystępującego wezwań oraz
udzielonych przez niego wyjaśnień (lub informacji, że wyjaśnienia takie zostały złożone).
Dodatkowo, nawet w przypadku poinformowania Odwołującego na wcześniejszym etapie
postępowania o przeprowadzeniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wniesienie
odwołania wymagało upewnienia się przez Odwołującego, że badanie zasadności
zastrzeżenia treści wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego
zakończone. Innymi słowy, aby prawidłowo sformułować zarzuty odwołania, Odwołujący
musiał mieć wiedzę o złożeniu wyjaśnień i albo uzyskać dostęp do ich treści, albo otrzymać
od Zamawiającego informację, że zastrzeżenie treści tych wyjaśnień uznał za zasadne i nie
zamierza ich ujawnić. Biorąc powyższe pod uwagę nie sposób zgodzić się, że zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty EthosEnergy z uwagi na rażąco niską cenę oraz
zaniechania ujawnienia złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zostały podniesione po
upływie ustawowego terminu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym zaniechania
wezwania wykonawców EthosEnergy i ZRE Katowice do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w aukcji elektronicznej,
a także w zakresie zaniechania ujawnienia wyjaśnień z 12 i 17 stycznia 2016 r. złożonych
EthosEnergy.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępujących do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
w aukcji elektronicznej, Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o pozostawienie tego
zarzutu bez rozpoznania. Zamawiający sformułował taki wniosek powołując się na fakt, że
w dniu 8 marca 2016 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu
i zamiarze wykonania czynności zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu. Uznając
wniosek o pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania za bezzasadny Izba wzięła pod
uwagę fakt, że w dacie rozpoznania odwołania przez Izbę czynność wezwania
Przystępujących do złożenia wyjaśnień nie została przez Zamawiającego wykonana.
Zważywszy że ustawa Pzp nie wiąże z częściowym uwzględnieniem zarzutów powstania po
stronie Zamawiającego obowiązku dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania (tak
jak to ma miejsce w przypadku uwzględnienia zarzutów w całości – art. 186 ust. 2 ustawy
Pzp), oświadczenie o uwzględnieniu jednego z zarzutów – w sytuacji niewykonania żądań
przed otwarciem przez Izbę rozprawy – należy potraktować jedynie jako deklarację
Zamawiającego i przyznanie okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu, co jednak
nie zwalnia Izby z merytorycznego rozpoznania jego zasadności. Z kolei pozostawienie
zarzutu bez rozpoznania stwarzałoby stan niepewności co do dalszych czynności
Zamawiającego, a Odwołującego narażałoby na odrzucenie ewentualnego odwołania
wniesionego w tym samym zakresie w przypadku zaniechania wykonania czynności zgodnie
ze złożoną przez Zamawiającego deklaracją (odwołanie takie mogłoby być uznane za
wniesione po upływie ustawowego terminu). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie znalazła
podstaw do pozostawienia przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania i dokonała jego
merytorycznej oceny.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis obowiązuje
również w odniesieniu do cen zaoferowanych w toku aukcji elektronicznej, żaden
z przepisów regulujących aukcję elektroniczną nie wyłącza bowiem stosowania art. 90 ust. 1
ustawy. Jak stanowi art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej nie stosuje się
przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86–89 nie stosuje się. Wobec niewyłączenia
stosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany badać realność ceny
zaoferowanej w aukcji elektronicznej i wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeżeli cena wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy stwierdzić, że po
stronie Zamawiającego istnieje obowiązek wezwania do wyjaśnień w każdym przypadku, gdy
zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Nie ulega wątpliwości, że ceny zaoferowane w toku aukcji elektronicznej przez
Przystępujących były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT. Cena zaoferowana przez EthosEnergy stanowiła 69,1% wartości zamówienia
po doliczeniu podatku VAT, natomiast cena zaoferowana przez ZRE Katowice – 69,3% tej
wartości. Wystąpienie wskazanych różnic między ceną oferty a wartością zamówienia
obligowało Zamawiającego do zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
a niewykonanie tego obowiązku stanowiło naruszenie przez Zamawiającego powyższego
przepisu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że ceny ofert odbiegały od wartości zamówienia
o niewiele ponad 30%, art. 90 ust. 1 ustawy zobowiązuje bowiem do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej w każdym przypadku, w którym różnica między tymi wartościami
wynosi 30% lub więcej.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał
również z faktu, że ceny zaoferowane przez Przystępujących w toku aukcji elektronicznej
były niższe o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przed
aukcją. W ocenie Izby niezasadne jest odnoszenie ceny zaoferowanej w aukcji do średniej
cen ofertowych sprzed aukcji, prowadzi to bowiem do porównania wartości ze sobą
nieporównywalnych (wszyscy wykonawcy złożyli podczas aukcji postąpienia, obniżając
pierwotnie zaoferowaną cenę). To ceny zaoferowane w aukcji elektronicznej są ostatecznymi
cenami ofertowymi, których średnia może stanowić punkt odniesienia przy badaniu realności
ceny. Niezależnie jednak od tego, Zamawiający – jak wyżej wskazano – zobowiązany był do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z uwagi na różnicę między cenami zaoferowanymi
przez Przystępujących a wartością zamówienia.
Za częściowo zasadny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia
wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przywołanym przepisem, jedną z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko
w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego
charakteru.
W ocenie Izby Przystępujący EthosEnergy nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści złożonych wyjaśnień.
W uzasadnieniu przedstawionym w dniu 12 stycznia 2016 r. Przystępujący
w znacznej mierze ograniczył się do przywołania przesłanek określonych art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wskazania ogólnych twierdzeń dotyczących
zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie w odniesieniu do
danych podmiotów współpracujących z wykonawcą przedstawione zostały bardziej
szczegółowe wyjaśnienia wykazujące zasadność objęcia tych informacji ochroną, ze
wskazaniem konkretnej wartości gospodarczej tych informacji oraz szkody mogącej powstać
na skutek ich ujawnienia. Z kolei w uzasadnieniu z 17 stycznia 2016 r. Przystępujący w ogóle
nie odniósł się do konkretnych informacji przedstawionych w wyjaśnieniach i do istnienia
przesłanek ich zastrzeżenia, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i przywołania treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Izba uznała za uzasadnione utrzymanie niejawności
wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2016 r. wyłącznie w zakresie danych podwykonawców,
z którymi Przystępujący współpracuje oraz załączonej do wyjaśnień oferty jednego
z podwykonawców. W odniesieniu do pozostałej treści wyjaśnień nie sposób uznać, że
Przystępujący uzasadnił konieczność ich utajnienia. W przedstawionym uzasadnieniu
Przystępujący nie odniósł się do konieczności zachowania niejawności poszczególnych
elementów wyjaśnień, jak również – poza ogólnikowym stwierdzeniem, że wyjaśnienia
obrazują sposób organizacji robót oraz ujawniają metodykę konstruowania oferty – nie
wykazał wartości gospodarczej wyjaśnień jako całości. Natomiast w odniesieniu do
wyjaśnień z 17 stycznia 2016 r. w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał zasadności ich
utajnienia w żadnym zakresie.
Biorąc pod uwagę, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest jedną z podstawowych zasad tego postępowania, przepisy dopuszczające wyjątki od tej
zasady należy interpretować wąsko. W związku z tym nieujawnienie złożonych informacji
należy uznać za zasadne jedynie w przypadku jednoznacznego wykazania przez
wykonawcę, że spełnione zostały wszystkie określone przepisami prawa. Niewystarczające
jest zatem jedynie ogólnikowe stwierdzenie wykonawcy o istnieniu wartości gospodarczej
określonych informacji. Ani Zamawiający, ani Izba, nie mogą z urzędu doszukiwać się
w złożonych przez wykonawcę informacjach, wartości gospodarczych zasługujących na
ochronę. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp
w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać
za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający – odmawiając ujawnienia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty EthosEnergy w zakresie wskazanym przez Izbę –
naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty EthosEnergy jako
oferty z rażąco niską ceną.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz.
2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);©Kancelaria Sejmu s. 71/170 2015-07-16
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 3 ustawy, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia za potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Zamawiający skierował do
Przystępującego dwa szczegółowe wezwania do wyjaśnień, w których – obok prośby
o wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – przedstawił szereg
szczegółowych pytań dotyczących wyceny poszczególnych elementów zamówienia.
Przystępujący na każde z tych wezwań złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego
ze wskazanych przez Zamawiającego składników przedmiotu zamówienia, przedstawiając
szczegółowy sposób kalkulacji ceny w każdej z pozycji, których prawidłowość wyceny była
dla Zamawiającego wątpliwa. Powołał się również na okoliczności pozwalające obniżyć cenę
oferty, takie jak: zasoby ludzkie i sprzętowe, dobór podwykonawców, metody realizacji
zamówienia pozwalające na obniżenie kosztów, możliwe oszczędności dotyczące kosztów
osobowych. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać wyjaśnienia za
niewystarczające i wyciągnąć z nich wniosek o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Zdaniem
Izby, udzielone wyjaśnienia pozwalały Zamawiającemu powziąć wiedzę co do sposobu
wyceny oferty i rozwiać wątpliwości co do realności ceny.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, który
stanowi, że jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości
specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, może powołać biegłych.
Po pierwsze wskazać należy, że powyższy przepis określa uprawnienie, nie zaś
obowiązek Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego, przyjmując za Odwołującym, że
skorzystanie z pomocy biegłego należy uznać za obowiązkowe w przypadku, gdyby
zaniechanie powołania biegłego prowadziło do rezultatu sprzecznego z podstawowymi
zasadami lub celami zamówień publicznych, stwierdzić należy, że Odwołujący nie udowodnił,że taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że
ocena wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy wymagała wiadomości specjalnych, których
nie posiada sam Zamawiający. Co więcej, Odwołujący nie wskazał nawet, biegły z jakiej
dziedziny powinien być jego zdaniem powołany. Dodatkowo zauważyć należy, że kwestia
prawidłowości kalkulacji ceny oferty dotyczy przedmiotu zamówienia z dziedziny, w której
Zamawiający prowadzi działalność. Należy więc przyjąć, że Zamawiający dysponuje kadrą,
która w ramach posiadanych kompetencji jest właściwa do dokonywania oceny rzetelności
i prawidłowości
wyceny
zamówienia
polegającego
na
modernizacji
turbozespołu
w elektrociepłowni. Okoliczności przeciwne nie zostały przez Odwołującego wykazane,
w związku z czym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert ZRE
Katowice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przywołany wyżej przepis nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez ZRE Katowice w toku
aukcji elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pierwszy z tych
przepisów stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
− pkt 1 – sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
− pkt 3 – rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.
Skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji wymaga wykazania zaistnienia każdej z przesłanek opisanych we
wskazanych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący – na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu – nie
wykazał, że złożenie ofert przez Przystępującego miało znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Okolicznością faktyczną, na której Odwołujący oparł zarzut popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, było zaniżenie przez Przystępującego cen jednostkowych w toku
aukcji. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób powyższa okoliczność
faktyczna wypełnia znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów). Odwołujący nie wykazał również zasadności zastosowania do takiego czynu
klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 ustawy, zwłaszcza że jednocześnie zarzucił, że
zachowanie Przystępującego wypełniło znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy, dotyczącym stricte sprzedaży poniżej kosztów usługi.
Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazać należy,że do stwierdzenia popełnienia tego czynu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia
następujących przesłanek: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu, działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sam fakt
jednorazowego oferowania sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia – nawet gdyby
został udowodniony – nie przesądza o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne
jest bowiem wykazanie, że wykonawca utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku
w celu ich eliminacji, przez co należy rozumieć zachowanie szersze niż w jednym
konkretnym postępowaniu przetargowym. Konieczne jest również wykazanie, że zamiarem
wykonawcy jest eliminacja innych przedsiębiorców. Powyższe okoliczności nie zostały
udowodnione.
Izba – na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp – odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z opinii biegłego sądowego oraz z zeznańświadków – pracowników Zamawiającego, stwierdzając, że zostały powołane jedynie dla
zwłoki. Izba uznała, że okoliczności, na które zostały powołane dowody z zeznań świadków
oraz dowód z opinii biegłego sądowego, nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Tezy
dowodowe w zakresie dowodów z zeznań świadków dotyczyły subiektywnych opinii
pracowników Zamawiającego oraz Przystępującego co do sposobu kalkulacji ceny czy
metod badania złożonych wyjaśnień, orzeczenie Izby natomiast musi się bowiem opierać na
obiektywnym stanie faktycznym, który możliwy był do ustalenia na podstawie dokumentacji
postępowania. Natomiast w odniesieniu do wnioskowanego dowodu z opinii biegłego
w zakresie tezy dowodowej dotyczącej oceny wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy,
wskazać należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co
czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania
może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Zatem rozstrzygnięcie
przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest rażąco niska. W związku z tym, że w postępowaniu odwoławczym
Izba ocenia prawidłowość oceny wyjaśnień przez Zamawiającego, powoływanie dowodów
dotyczących samej ceny oferty, w oderwaniu od treści złożonych wyjaśnień, należy uznać za
zmierzające do przewlekłości postępowania. Z kolei w zakresie, w jakim dowód został
powołany na okoliczność cen zaoferowanych przez Przystępujących w aukcji elektronicznej,
dodatkowo należy stwierdzić, że ocenie Izby podlegała kwestia obowiązku wezwania do
wyjaśnień dotyczących tych cen, a istnienie tego obowiązku Izba mogła ustalić opierając się
wyłącznie na dokumentacji postępowania. Z kolei w odniesieniu do zarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji dowód z opinii biegłego należało uznać za zbędny, nie może on
bowiem służyć wykazaniu przesłanek warunkujących stwierdzenie popełnienia takiego
czynu, w tym zamiaru wykonawcy i skutku jego działań.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 90 ust. 1
oraz art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć wpływ na
wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 267/16 z dnia 2016-03-21
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 268/16, KIO 270/16 z dnia 2016-03-14
- Sygn. akt KIO 271/16 z dnia 2016-03-11
- Sygn. akt KIO 263/16 z dnia 2016-03-11
