rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-29
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 190/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2016 r. przez
Odwołującego – T.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „TE-EL” ELEKTROENERGETYKA-
TELEKOMUNIKACYJNA, ul. Tadeusza Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – TAURON Dystrybucja S.A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,

przy udziale wykonawcy –
Landis+Gyr Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 190/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358
Kraków –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę statycznych wielostrefowych 4-kwadrantowych liczników
energii elektrycznej klasy dokładności 0.2.”
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
9 grudnia 2015 r., pod nr: 2015/S 238-433133.

W dniu 12 lutego 2016 r., Odwołujący – T.L. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „TE-EL” ELEKTROENERGETYKA-TELEKOMUNIKACYJNA, ul. Tadeusza
Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 3 lutego 2016 r. polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta
jest sprzeczna z siwz, zarzucając Zamawiającemu:
1.
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp., poprzez bezprawne i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego;
2.
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 art. 87, art.
26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnień dotyczących
oferty Odwołującego;
3.
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o.,
mimo iż oferta jest sprzeczna z siwz;
4.
mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 art. 87, art.
26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień, uzupełnień dokumentów
dotyczących oferty Landis+Gyr sp. z o.o.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

2.
odrzucenia oferty wykonawców Landis+Gyr sp. z o.o. względnie wezwanie do
wyjaśnień lub uzupełnień,
3.
wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że jest jednym z czołowych dostawców sprzętu pomiarowego i
telekomunikacyjnego w Polsce, a w wyniku czynności Zamawiającego został pozbawiony
prawa i możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym został naruszony
jego interes. W wyniku dokonanych przez Zamawiającego czynności interes Odwołującego
doznał uszczerbku w postaci utraconych korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości,że jest on legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.

W uzasadnieniu Odwołujący odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego
powodów odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził, że:
AD 1 podstawy odrzucenia:
W ofercie podano właściwy numer fabryczny, format i składnia tego numeru jest
nadawana indywidualnie przez jego wytwórcę i głównie według jego technologii. Numer ten
służy
jednoznacznej
identyfikacji
danego
egzemplarza
urządzenia.
Podważanie
wiarygodności certyfikatu, którego wystawcą jest firma trzecia, jest nieuprawnione. W
certyfikacie są wszelkie dane dające możliwości jednoznacznej identyfikacji wzorcowanego
urządzenia. W przypadku wątpliwości, Zamawiający powinien był zastosować procedurę w
trybie wyjaśnień lub wezwania do uzupełnienia oferty. Istniała także możliwość weryfikacjiświadectwa wzorcowania i licznika, na który został wystawiony certyfikat, bezpośrednio w
laboratorium PAFAL S.A.
Nadmienić należy, że niepokojącym Odwołującego zjawiskiem jest dokonywanie
ocen technicznych dotyczących prawidłowości certyfikatu przez osobę pana K.W., który
zajmuje kierownicze stanowisko w konkurencyjnym względem wystawcy certyfikatu (PAFAL
S.A.) laboratorium, należącym do grupy kapitałowej Zamawiającego (Tauron Dystrybucja
Pomiary sp. z o.o.).
AD 2 podstawy odrzucenia:
Licznik odpowiada wymaganiom specyfikacji pkt. 1.10 Załącznika 10 do SIWZ i
posiada 4 wejścia do sterowania przełączaniem taryf zewnętrznie poprzez podłączenie
napięcia do zacisków 13/15; 14/15; 33/15 i 34/15. Zamawiający nigdzie w SIWZ, włącznie z
cytowanymi odpowiedziami, nie wskazuje, że musi istnieć jednoczesna możliwość
sterowania przełączaniem zewnętrznym i wewnętrznym w oparciu o RTC (zegar
wewnętrzny). Zadane przez nas pytanie dotyczyło udzielenia wyjaśnień o to, jak ma zostać
skonfigurowany wzór licznika. Odpowiedź Zamawiającego podkreślała konieczność zmiany
tej konfiguracji oprogramowaniem narzędziowym, tym samym nie było istotne, jak ustawiony

zostanie wzór licznika. Ponadto taka możliwość istnieje, licznik przełącza taryfy po podaniu
sygnału na zaciski wymienione powyżej. Jednocześnie zegar RTC pracuje i jest
wykorzystywany np. do obsługi dziennika zdarzeń, profilu obciążenia, zamykania okresu
obrachunkowego. Jest więc zupełnie nieuprawnione twierdzenie, że licznik nie spełnia
wymogów pkt. 1.10 załącznika 10 specyfikacji. Rozwiązanie oferowane w LZQJ-XC w
niczym nie ustępuje konkurencyjnemu. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości powinien wezwać
Oferenta np. do udzielenia pomocy technicznej podczas sprawdzania funkcjonalności
licznika.
AD 3 podstawy odrzucenia:
Odwołujący potwierdził, że licznik posiada protokół dlms na wszystkich interfejsach tj.
na interfejsie optycznym oraz na obu interfejsach elektrycznych typu RS485. Sama
dostępność tego protokołu komunikacji nie ogranicza funkcjonalnie samego licznika i w
sensie protokolarnym istnienie tego sposobu transmisji jest niezależne. Obecność
interfejsów szeregowych tj. RS485 nie ogranicza możliwości korzystania z protokołu dlms na
interfejsie optycznym. Tym samym spełniony jest zapis z wymagania 1.15 załącznika 10 do
SIWZ.
Odnośnie pytań, zadanych zamawiającemu i jego wyjaśnień, istotą rzeczy zadanego
pytania było doprecyzowanie o jaką niezależność chodzi. Czy o niezależność i możliwość
współistnienia funkcjonalnego samego protokołu na wszystkich dostępnych w liczniku
interfejsach, czy może o pełną niezależność protokolarno-czasową i możliwość
jednoczesnego wykorzystania wszystkich interfejsów i protokołu dlms na dostępnych
interfejsach w liczniku. Zamawiający w swej odpowiedzi nie napisał wyraźnie, że „nie
zaakceptuje takiego rozwiązania" lub „zaakceptuje takie rozwiązanie". W swej odpowiedzi
Zamawiający powołał się ponownie na niejasny zapis pkt. 1.15 pozostawiając tym samym
nieścisłość w tym zakresie i możliwość jego interpretowania w dowolny sposób.
Niemniej warte podkreślenia jest, że Zamawiający musiał dokonać skutecznego
potwierdzenia obecności protokołu dlms na dostępnych w liczniku interfejsach w tym na
interfejsie „opto", skoro argumentował brak możliwości jednoczesnej pracy na interfejsie
szeregowym RS485 podczas odczytu danych przez interfejs optyczny.
AD 4 podstawy odrzucenia:
W uzasadnieniu odrzucenia oferty zgodnie z opisem w pkt. 3 Zamawiający (cytat)
„...stwierdził że licznik nie posiada niezależności w zakresie portu komunikacyjnego RS485 z
interfejsem optycznym." Stanowi to dowód na potwierdzenie dostępności danych poprzez
port optyczny w protokole dlms. Po drugie, Zamawiający dokonał sprawdzenia dostępności
protokołu poprzez oprogramowanie, które nie posiada obsługi tego protokołu komunikacji.

Oprogramowanie narzędziowe Combi-Master służy do odczytu i ustawiania (konfiguracji)
licznika, przy czym nie jest aplikacją do transmisji danych w protokole dlms. Taka aplikacja
nie była wymagana przez Zamawiającego. Po trzecie Zamawiający posiada wiedzę i
doświadczenie w użytkowaniu liczników LZQJ-XC oraz systemy odczytowe, które
potwierdzają dostępność protokołu dlms w oferowanym liczniku. Odrzucenie i argumentacja
jest więc niezasadna, z uwagi na nierzetelnie przeprowadzone testy dostarczonego wzoru
licznika.
AD 5 podstawy odrzucenia:
Opisana przez Zamawiającego sytuacja, spowodowana była błędnie przeprowadzoną
procedurą parametryzacji, o czym świadczy brak lektury dołączonego do oferty opracowania
o nazwie „Podręcznik testera liczników LZQJ-XC”. Stosowne instrukcje zostały również
podane Zamawiającemu w trybie wyjaśnień na pytania udzielone w dniu 21 stycznia 2016r.
Prawdopodobnie Zamawiający zastosował w ustawieniach hasła niższego poziomu dostępu
do konfiguracji, przez co licznik podczas wysyłania danych część z nich przyjął, a część (ze
względu na niższy poziom hasła) została przez licznik odrzucona. Tym samym program
zasygnalizował, że część z wysyłanych parametrów (trudno ocenić, ile zmian Zamawiający
próbował wysłać do licznika) nie została do licznika wgrana poprzez stosowny komunikat.
Komunikat ten zawierał również prośbę o ponowne przesłanie konfiguracji. Jest to na tyle
istotne, że podczas wgrywania do licznika danych, istnieje możliwość pojawienia się
zakłócenia, które spowodowało błędną transmisję części danych do licznika. W tej chwili
trudno jest nam ocenić, gdzie podczas parametryzacji Zamawiający popełnił błąd. Stąd w
ramach wyjaśnień, o które pytał Zamawiający, pojawiła się z naszej strony propozycja,
dotycząca wezwania do pomocy w obsłudze licznika samego wykonawcy lub bardziej
doświadczonego pracownika Tauron Dystrybucja lub Tauron Dystrybucja Pomiary, którzy na
co dzień zajmują się programowaniem liczników LZQJ-XC. Zapewne asysta techniczna
pozwoliłaby na rzetelną ocenę sposobu działania aplikacji i poprawną jej konfigurację.
Oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z siwz. Zamawiający bezpodstawnie
dokonał czynności odrzucenia oferty, nie wyjaśnił w sposób wystarczający wątpliwości, a
winien był uzyskać pewność w przedmiocie wskazanych podstaw odrzucenia. Wykonawca
wyjaśniał, że był gotowy do dalszych wyjaśnień, wreszcie mógł na prośbę Zamawiającego
osobiście okazać wymagane funkcjonalności urządzenia. Zamawiający uniemożliwił jednak
powyższe ograniczając się jedynie do wykorzystania drogi formalnej jedynie do osiągnięcia
odrzucenia oferty, a nie wyjaśnienia wątpliwości.
Odwołujący podniósł następnie, że po analizie oferty firmy Landis+Gyr Sp. z o.o.
zwraca uwagę na fakty, świadczące o jej niezgodności z treścią siwz:

VI.
Dozwolony zakres temperatur pracy jednostki komunikacyjnej B4+ (zgodnie z
załączonymi do oferty danymi technicznymi na stronie nr 2) zawiera się w przedziale
od -20 do +55 °C. Jednostka komunikacyjna jest nieodzownym elementem licznika
typu ZMQ202 - licznik bez jednostki B4+ będzie posiadał tylko jeden interfejs
elektryczny do komunikacji, a wymagane są dwa niezależne interfejsy komunikacyjne
RS485 (wymóg Załącznika nr 10 do SIWZ, pkt. 1.32). Zgodnie z pkt 1.9 tego
załącznika, licznik musi pracować w przedziale temperaturowym co najmniej od -25
do +55 °C. W związku z powyższym widać wyraźnie, że jeden z nieodzownych
elementów licznika, jakim w tym przypadku jest jednostka komunikacyjna, nie spełnia
wymagań SIWZ - ma zbyt wąski zakres temperatur pracy.
VII.
Dodatkowo należy zauważyć, że także sam licznik ZMQ202 nie spełnia kryterium
temperatury pracy. Licznik ten w aktualnie załączonym polskim dokumencie
„ZMQ202 - Dane Techniczne" ma wyszczególnione następujące Zakresy temperatur:
-Funkcjonalny (od -25 do +55 °C),
- Magazynowanie i transport z baterią (od -25 do +55 °C),
- Magazynowanie i transport bez baterii (od -25 do +70 °C).
Tymczasem w obowiązującym do niedawna takim samym polskim dokumencie
widniał jeszcze zakres temperatur pomiarowy, zgodny z normą IEC 62052-11, w
którym przedział temperaturowy był zdecydowanie mniej korzystny, tj. od -10 do +45
°C. Co ciekawe, pobrany w dniu dzisiejszym (04 luty 2016) ze strony hiszpańskiego
oddziału Landis+Gyr dokument z danymi technicznymi dla licznika ZMQ202 zawiera
tenże zakres temperatur (pomiarowy), w mniej korzystnym zakresie od -10 do +45 °C.
Pobrane z kilku innych źródeł dane techniczne dla licznika ZMQ202 w wersji
angielskiej potwierdzają, że licznik ten ma zakres temperatur pomiarowy, zgodny z
normą IEC 62052-11 od -10 do +45 °C - czyli zakres mniejszy, niż wymóg SIWZ.
Wygląda więc na to, że polski odział Landis+Gyr celowo usunął niekorzystny dla
siebie parametr, bo w związku z nim nie mógłby wystartować w postępowaniu, gdyż
licznik ewidentnie nie spełnia wymagań SIWZ zawartych w pkt. 1.9 Załącznika nr 10
do SIWZ. Licznik bowiem jest urządzeniem pomiarowym i jego główna funkcja to
pomiar energii czynnej. W związku z powyższym rozumiemy wymaganie pkt. 1.9 w
taki sposób, że to właśnie zakres temperatur pomiarowy powinien być w przedziale
od -25 do +55 °C, aby licznik mierzył w sposób właściwy energię, co jest jego główną
funkcją i celem zakupu przez Zamawiającego. Nasze przekonanie potwierdza
dodatkowy parametr, który został wpisany w danych technicznych licznika ZMQ
załączonych w ofercie. Jest to współczynnik temperaturowy, który posiada zakres

tylko w przedziale od -10 do +45 °C, co oznacza, że licznik poprawnie mierzy energię
tylko w takim zakresie temperaturowym.
VIII.
Zgodnie z pkt. 1.11 Załącznika nr 10 do SIWZ licznik musi posiadać minimum 8
programowanych wyjść impulsowych, dla których powinna istnieć możliwość
przypisania w liczniku zadanych wielkości pomiarowych. Tymczasem oferowany
licznik ZMQ202 posiada tylko 6 wyjść programowalnych - pozostałe 2 wyjścia są
zaprogramowane na stale - jako wyjścia impulsowe dla energii czynnej pobór (jedno
wyjście) i oddawanie (drugie). W związku z powyższym licznik taki nie spełnia
wymogów SIWZ.
IX.
Opis podłączenia na schemacie licznika (pod klapką licznika) nie jest wykonany w
języku polskim.
X.
Deklaracja CE producenta, dołączona do oferty informuje, że oferowany licznik ZMQ
w zakresie klasy pomiaru energii biernej spełnia jedynie wymogi dla klasy 2 i 3.
Tymczasem pkt. 1.3 Załącznika nr 10 do SIWZ wymaga od oferowanych liczników
spełnienia klasy 1 dla pomiaru energii biernej. Zwracamy uwagę, że czym innym jest
klasa pomiaru, a czym innym zmierzone podczas badań laboratoryjnych błędy
pomiarowe. Nawet jeśli pomierzone dla danego egzemplarza licznika błędy są
niewielkie i wynoszą np. 0,02%, nie oznacza to automatycznie, że licznik ma klasę
pomiaru równą 0,2. Istotne jest to, co zadeklarował w dokumencie producent. W
związku z powyższym licznik, dla którego producent deklaruje w oficjalnym
dokumencie, jakim jest deklaracja zgodności (CE), że zgodność ta została
sprawdzona z normami obowiązującymi dla liczników statycznych energii biernej
(klasy 2 i 3) nie spełnia wymogów SIWZ, a w szczególności pkt. 1.3 Załącznika nr 10
do SIWZ.
XI.
Punkt 1.25 Załącznika nr 10 do SIWZ stanowi, że „Licznik musi posiadać
wytrzymałość izolacji minimum 4kV, 50Hz przez 1 minutę".
Tymczasem na stronie 77 oferty firmy Landis+Gyr (dane techniczne licznika
ZMQ202) wyraźnie jest napisane, że niektóre z parametrów wytrzymałości izolacji
licznika ZMQ202 są istotnie niższe niż wymagane 4kV - wynoszą konkretnie 2kV. W
związku z powyższym zaoferowany licznik ZMQ202 nie spełnia wymogów SIWZ w
tym konkretnym parametrze.
XII.
Dostarczony wraz z ofertą licznik ZMQ202 posiada prąd bazowy 5A. Nie jest możliwe
jego sparametryzowanie na prąd 1A bez fizycznej ingerencji w hardware licznika
(zdjęcie plomb zabezpieczających, ingerencja w obwody wejściowe prądowe,
ponowne wykonanie wzorcowania licznika). W podręczniku użytkownika licznika ZMQ

w punkcie 2.5.2 (Obwody wejściowe) istnieje następujący zapis: „Licznik może zostać
zaadaptowany do żądanego zakresu prądowego (1A lub 5A) poprzez wymianę
rezystorów obciążeniowych transformatorów prądowych". W świetle tego faktu
uważamy, że licznik nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ nie da się zmienić jego
prądu bazowego tylko dzięki samej parametryzacji programem serwisowym.
XIII.
Na stronie nr 2 oferty (dół strony, Formularz Oferty) firmy Landis+Gyr jest napisane:
„...ZMQ202C.8r4af6 z modułem komunikacyjnym B4..."
Zaoferowano więc licznik z modułem B4, a tymczasem wszystkie pozostałe
dokumenty, w tym próbki, dotyczą innego modułu - B4+.
Moduły te różnią się pomiędzy sobą technicznie oraz cenowo. Moduł B4 ma mniejszą
funkcjonalność niż B4+, a także jest starszy technologicznie (od ok. 10 lat nie jest już
oferowany przez firmę Landis+Gyr). Jest możliwe, że w ten sposób firma Landis+Gyr
Sp. z o.o. chce wysprzedać stare zapasy magazynowe modułów B4, których w inny
sposób nie byłaby w stanie się pozbyć.

Odwołujący na potwierdzenie prawdziwości swoich twierdzeń w zakresie okoliczności
skutkujących odrzuceniem powołał się na orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004
r. (sygn. akt UZP/ZO/O-1058/04), komentarz J. Pieróg, „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz", C.H. Beck 2004, str. 223, teza 4), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
marca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 218/08, orzeczenie KIO z dnia 6 marca 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 151/08, wyrok z dnia 28 listopada 2005 r. SO w Warszawie, sygn. akt V Ca 398/05,
wyrok SO w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 września 2005 r. sygn. akt II Ca 29/05, wyrok
ZA z 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-121/05, orzeczenie ZA z 24 stycznia 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-82/05, wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1429/08,
wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W odniesieniu do zarzutu I, Zamawiający wskazał:
Stosownie do punktu 1.1. Załącznika nr 10 do SIWZ, oferowane liczniki:
1)
winny spełniać wymagania zawarte w normach PN-EN 62052-11, PN-EN 62053-22
oraz PN-EN 62053-24;
2)
winny zostać poddane wzorcowaniu przez uprawnione Laboratorium Akredytowane;
3)
do każdego licznika winno zostać dołączone Świadectwo Wzorcowania zawierające
wynik pomiarów potwierdzające spełnienie wymagań dotyczących dokładności
wskazań.

Bezsporne w sprawie jest to, że przedłożone przez Odwołującego Świadectwo
Wzorcowania zostało wystawione dla licznika typu: LZQJ-XC o numerze fabrycznym:
5380144. Z kolei, Odwołujący w postępowaniu przedstawił próbkę licznika typu: LZQJ-XC
P2FB-BB-GPD-D4-080014-F50/Q o numerze fabrycznym 05380144.
Wskazać przy tym należy, że na próbce licznika widnieją oba w/w numery, niemniej
za prawidłowy Odwołujący wskazał numery zaczynający się od „0" tj. 05380144.
Doprecyzowanie przez Odwołującego numeru próbki licznika nastąpiło w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 19.01.2016 r. - por. pkt. 2
wezwania). Mianowicie, w piśmie tym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie rozbieżności w
numerach fabrycznych licznika umieszczanych w różnych miejscach tabliczki znamionowej
oraz zapisanego w pamięci urządzenia w rejestrach: 0.0.0 oraz C.1.0.
W otrzymanej odpowiedzi z dnia 21.012016 Wykonawca stwierdził, że właściwy jest
numer 05380144. Z wyjaśnień tych wynika ponadto, że numer 5380144 jest numerem
stosowanym przez producenta, dostosowanym do jego technologii produkcji (logistyka,
systemy magazynowe, certyfikaty ISO, etc).
Załączone świadectwo badania licznika jest wystawione dla urządzenia o nr 5380144,
a wiec różniącym się od przytoczonego powyżej (właściwego zgodnie z odpowiedzią
Wykonawcy). Z tego wynika wniosek, że dostarczony jako próbka licznik o nr 05380144 nie
posiada świadectwa badania.
Rozbieżności w numerach nie można również oceniać w kategorii błędu, a tym
bardziej omyłki podlegającej poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy PZP. W oparciu o
wyjaśnienie udzielone przez Odwołującego można stwierdzić, że oznaczenie próbki licznika
numerem 05380144 nie jest dotknięte błędem.
Proponowana przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach „(...) możliwość
weryfikacji świadectwa wzorcowania i licznika, na który został wystawiony certyfikat,
bezpośrednio w laboratorium PAFAL S.A," jest obecnie niemożliwa. W jaki sposób
laboratorium PAFAL miałoby zweryfikować treść wystawionego przez siebie świadectwa
wzorcowania dla konkretnego egzemplarza licznika w posiadaniu, którego jest obecnie
Zamawiający. Konfrontacja taka była możliwa do czasu, gdy laboratorium dysponowało tym
licznikiem.
Na marginesie Zamawiający wyjaśnia, że w numerach fabrycznych urządzeń znaki w
postaci cyfry „0", umieszczone przed innymi cyframi , nie są nieznaczące, gdyż mają
krytyczne znaczenie dla systemów informatycznych, w tym również dla systemów
Zamawiającego. Stąd z punktu widzenia identyfikacji licznika numery 05380144 i 5380144 są
różnymi numerami fabrycznymi identyfikującymi różne urządzenia, jeden, bowiem składa się

z ośmiu znaków a drugi złożony jest ze znaków siedmiu. Zamawiający złożył załącznik
(przyjęcie licznika LZQJ~XC do systemu GAP) pokazujący przyjęcie na stan magazynowy w
systemie Gospodarki Aparatury Pomiarowej dwóch urządzeń.
Również na marginesie Zamawiający wyjaśnia, że Pan K.W., reprezentując
akredytowane laboratorium, nie dokonuje oceny technicznej prawidłowości certyfikatu, a
jedynie na drodze wzorcowania weryfikuje deklarowaną klasę dokładności licznika z tą
rzeczywistą wynikającą z pomiarów.
W odniesieniu do zarzutu II, Zamawiający wskazał:
Zgodnie z pkt. 1.10. Załącznika nr 10 do SIWZ, licznik musi posiadać minimum 3
wejścia pozwalające na sterowanie rejestracją energii.
W udzielonych w dniu 31 grudnia 2015 r. wyjaśnieniach do treści SIWZ, Zamawiający
wskazał: „Zamawiający wymaga realizacji punktu 1.10. Załącznika 10 do SIWZ pod kątem
sterowania rejestracją zużycia energii w oparciu o zegar RTC licznika, jak i wymagane
wejścia sterowania rejestracją energii".
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego są jednoznaczne i nie pozostawiają
wątpliwości, iż wymaganie jest spełnione w przypadku jednoczesnego sterowania taryfami
za pomocą zegara RTC jak i wejść zewnętrznych. Zaoferowany licznik nie posiada takiej
możliwości.
Odpowiedź na zadane pytanie dotyczące konkretnego punktu SIWZ (pkt. 1.10
Załącznika nr 10) nie wyklucza jednoczesnego spełnienia innych wymagań zawartych w
pozostałych punktach tego Załącznika tj.: 1.16 „Licznik musi posiadać możliwość
zaprogramowania minimum czterech stref czasowych", 1,17 „Licznik musi posiadać
możliwość zaprogramowania taryf na minimum 9 lat dla: a) -świąt stałych, b) świąt
ruchomych, c) dni specjalnych, d) automatycznej zmiany czasu zima/lato, lato/zima".
W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że złożona przez Odwołującego próbka
licznika nie posiada powyższej funkcjonalności. Mianowicie, nie istnieje możliwość
jednoczesnego sterowania rejestracją energii za pomocą zegara RTC i wejść sterujących.
Ponadto Odwołujący w treści odwołania jednoznacznie przyznaje się do braku
spełnienia przedmiotowego wymagania pisząc, iż: „(...) licznik przełącza taryfy po podaniu
sygnału na zaciski wymienione powyżej. Jednocześnie zegar RTC pracuje i jest
wykorzystywany np. do obsługi dziennika zdarzeń, profilu obciążenia, zamykania okresu
obrachunkowego". Wynika z tego, że zmiana sposobu przełączania taryfy na wejścia
sterownia rejestracją energii, powoduje iż sterowanie taryfami jest niemożliwe z użyciem
zegara RTC. Zegar ten w tym trybie jest używany wyłącznie do obsługi dziennika zdarzeń,
profilu obciążenia, zamykania okresu obrachunkowego.

Zamawiający przedstawił zrzuty z oprogramowania serwisowego o nawie: EMH-
COMBi-MASTER 2000 (Wersja: 02.06.09.014 (EMH)) prezentując brak spełnienia
wymagania punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ.
Podsumowując, w świetle wymagań SIWZ i udzielonej odpowiedzi, staje się
oczywiste, iż Zamawiający wymagał sterowania rejestracją energii zarówno poprzez
wzmiankowane 3 wejścia, jak i poprzez zegar kalendarzowy (i określony program czasowy).
Przy czym, jeden ze sposobów nie może wykluczać drugiego. Ma to bardzo duże znaczenie
praktyczne. W przypadku oferty Odwołującego (tj. liczników typu LZQJ-XC) spełnienie
punktu 1.10 wyklucza spełnienie punktów 1.16 i 1.17. i odwrotnie.
W odniesieniu do zarzutu III, Zamawiający wskazał:
Zgodnie z pkt. 1.15 Załącznika nr 10 do SIWZ: „Licznik musi posiadać możliwość
obsługi protokołu komunikacyjnego DLMS niezależnie na wszystkich interfejsach
komunikacyjnych". Odnośnie tego zapisu, w toku postępowania jeden z wykonawców
sformułował pytanie „Czy Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie, które posiada wbudowane
interfejsy: optyczny (1); podstawowy RS485 (2) oraz dodatkowy RS485 (3), w którym
niezależność (czasowa oraz protokolarna) występuje pomiędzy oboma interfejsami
szeregowymi RS485 (2 i 3) oraz interfejsem optycznym i dodatkowym interfejsem
elektrycznym (RS485 (1 i 3)?". W odpowiedzi na to pytanie, Zamawiający jednoznacznie
potrzymał wymaganie niezależności protokołu komunikacyjnego DLMS na wszystkich
interfejsach komunikacyjnych.
Wbrew sugestii Odwołującego, z kontekstu postawionego wyżej pytania
jednoznacznie wynika, iż stawiający je wykonawca uznał, że przez „niezależność", o której
mowa w pkt. 1.15 Załącznika nr 10 należy rozumieć pełną niezależność protokolarno-
czasową i możliwość jednoczesnego wykorzystania wszystkich interfejsów i protokołu
komunikacyjnego DLMS na dostępnych interfejsach w liczniku. Pytanie to w istocie zmierzało
do zmodyfikowania oczekiwań stawianych w SIWZ, poprzez dopuszczenie przez
Zamawiającego urządzeń o funkcjonalności przedstawionej w pytaniu. Tym samym
Odwołujący sam przyznaje, że dostarczona próbka licznika nie posiada wymaganej
funkcjonalności.
Zdaniem Zamawiającego treść punktu 1.15. Załącznika 10 do SIWZ nie budziżadnych wątpliwości, tj., że wymagana jest pełna niezależność pracy wszystkich
interfejsów w standardzie DLMS w tym samym czasie. Wymaganie jest całkowicie jasne i
przejrzyste, stąd Zamawiający zapis ten w odpowiedzi podtrzymał.
Zamawiający w trakcie przeprowadzenia czynności badania oferty Odwołującego
ustalił, że równoczesna komunikacja na komunikacyjnym interfejsie optycznym i pierwszym

komunikacyjnym interfejsie elektrycznym RS485 jest niemożliwa, co potwierdza przedłożony
przez Odwołującego dokument pt. „Instrukcja obsługi licznika LZQJ XC" w punkcie 3.4.5.2 na
stronie 42.
Zamawiający w dniu 11.01.2016 roku otrzymał od Pana W.B. przedstawiciela na
Polskę firmy EMH metering GmbH & Co. KG, (producenta liczników oferowanych przez
Odwołującego) maila, który został załączony do odpowiedzi na odwołanie, w którym wprost
potwierdził brak spełniania wymagania punktu 1.15 Załącznika nr 10 do SIWZ.
Mając powyższe na uwadze nie podlega wątpliwości fakt, że dostarczona przez
Odwołującego wraz z ofertą próbka licznika nie posiada wymaganej funkcjonalności.
W odniesieniu do zarzutu IV, Zamawiający wskazał:
Stosownie do pkt. 1.18 Załącznika nr 10 do SIWZ, „Licznik musi posiadać możliwość
odczytu zarejestrowanych danych w przypadku uszkodzenia wyświetlacza LCD poprzez
interfejs optyczny (optozłącze) według protokołu komunikacyjnego DLMS".
Podczas prowadzenia czynności badania i oceny ofert, po wprowadzeniu do licznika
ustawień odpowiednich dla protokołu komunikacyjnego DLMS dla interfejsu optycznego, tj.
8N1, prędkość transmisji 9600b/s, Zamawiający otrzymał z oprogramowania o nazwie: EMH-
COMBl-MASTER 2000 (Wersja: 02.06.09.014 (EMH)) komunikat o treści: „Komunikacja -
timeout", Komunikacja nie została nawiązana w efekcie dane pomiarowe nie zostały
odczytane.
Znamienny jest również zarzut Odwołującego, stosownie, do którego, użyte przez
Zamawiającego oprogramowanie COMBI-Master nie posiada funkcjonalności umożliwiającej
sprawdzenie wspomnianej właściwości licznik. W ocenie Zamawiającego, w kontekście tego
oświadczenia, oferta Wykonawcy nie powinna zostać złożona w postępowaniu, albowiem
brak zaimplementowanej funkcjonalności w oprogramowaniu serwisowym wskazuje na brak
funkcjonalności w dostarczonej przez Odwołującego próbce licznika.
Ponadto, Zamawiający podczas prowadzenia czynności badania i oceny ofert zwrócił
się z zapytaniem do Towarzystwa DLMS User Association o potwierdzenie posiadania
protokołu komunikacyjnego DLMS na interfejsie optycznym przez licznik typu LZQJ-XC. Z
otrzymanej odpowiedzi od Pana G.K. (President of the DLMS User Association) wynika, że
interfejs optyczny w dostarczonej przez Odwołującego próbce licznika nie posiada protokołu
komunikacyjnego DLMS tylko jego modulacje (Modę E), Komunikacja na interfejsie
komunikacyjnym zawsze jest uruchamiana w innym protokole komunikacyjnym o nazwie:
IEC, a dopiero potem następuje jego przełączenie. Zamawiający złożył ww. korespondencję
mailową. Zamawiający stwierdził końcowo, że dostarczona wraz z ofertą próbka licznika
przez Odwołującego nie posiada takiej funkcjonalności.

W odniesieniu do zarzutu V, Zamawiający wskazał:
Stosownie do pkt. 1.36 Załącznika nr 10 do SIWZ, „Licznik musi posiadać możliwość
zaprogramowania pomiaru po stronie pierwotnej i wtórnej przekładników pomiarowych".
Wbrew zarzutom Odwołującego, weryfikacja tego parametru została dokonana zgodnie z
instrukcją licznika i wyjaśnieniami Wykonawcy. Mianowicie, dokonano wprowadzenia
wartości przekładni prądowej oraz napięciowej do parametryzacji licznika (okno:
„Parametryzacja -> Przekładnie przekładników i ilości cyfr") i wprowadzenia licznika w tryb
SET.
Podczas próby wysyłania wprowadzonych parametrów, na ekranie monitora
generowany był komunikat: „Wysyłanie konfiguracji do licznika nie powiodło się, należy
wysłać konfigurację ponownie!".
Wskazuje to na brak przyjęcia przez licznik zadanej zmiany konfiguracji. Nie
wykonując powtórnego wysyłania zmiany konfiguracji, odczytując parametryzację licznika
stwierdzono, iż licznik przyjął ustawienia wysłane w nieudanej operacji.
Nie ulega najmniejszej wątpliwości fakt, że oprogramowanie serwisowe o
nazwie: EMH-COMBI-MASTER 2000 (w wersji: 02.06.09.014 (EMH)) wprowadza
użytkownika w błąd powodując, iż nie posiada on pełnej kontroli nad zmianą parametryzacji
licznika. Tym samym, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.36
Załącznika nr 10 do SIWZ.

W odniesieniu do zarzutów skierowanych wobec oferty Landis+Gyr Sp. z o.o.,
Zamawiający wskazał, że:
W odniesieniu do zarzutu nr VI:
Podany zakres temperatur dotyczy modułu, jako urządzenia samodzielnego.
Natomiast w zestawie z licznikiem, moduł B4 jest chroniony przed wpływamiśrodowiskowymi (wilgotność wpływająca na zakres temperatury, sama temperatura) poprzez
zamknięcie w obudowie licznika - nie ma do niego żadnego bezpośredniego dostępu po
zamknięciu licznika. Stąd odporność na warunki środowiskowe, w tym temperaturę, jest w
takim przypadku taka sam jak dla licznika, o czym mówi instrukcja modułu komunikacyjnego
w punkcie 1.2.2 (strona 143 oferty stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa).
Zamawiający podczas badania dostarczonych wraz z ofertą próbek licznika pozyskał
tę wiedzę. Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania SiWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr VII:

Firma Landis+Gyr Sp. z o.o, produkuje różne wersje liczników dla różnych krajów np.
liczniki typu: ZMQ202 produkowany dla Hiszpanii różni się zdecydowanie od liczniki typu:
ZMQ202 produkowanego dla Polski. Stąd posługiwanie się dokumentacjami lokalnych
oddziałów firmy na całym świecie może prowadzić do błędnych wniosków.
Sama norma 62052-11, określająca warunki środowiskowe, przewiduje badanie
dokładności licznika w zakresie temperatur od -10 do +45 stopni, stąd współczynnik
temperaturowy błędu licznika określany jest tylko dla tego zakresu i badany tylko dla tego
zakresu (gdyż szerszy sposób przebadania licznika nie jest w ogóle unormowany). Z tych
względów, w niektórych dokumentach podawano pomiarowy zakres temperatur, dla którego
określano współczynniki temperaturowe, aby zapisy pozostawały w zgodzie z normą 62052-
11.
Oczywiście nie oznacza to, że licznik może pracować tylko w tym zakresie temperatur
lub że tylko w tym zakresie cechuje się wymaganą dokładnością - zgodnie z dokumentem z
oferty "ZMG202 - Dane Techniczne" (strona 77 oferty) zakres temperaturowy
funkcjonowania, (czyli pracy) licznika wynosi -25 do +55 stopni, co jest zgodne z wymogiem
1.9 SIWZ.
Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr VIII:
Na wstępie należy zaznaczyć, że wszystkie wyjścia w urządzeniu Wykonawcy
Landis+Gyr Sp. z o,o. są programowalne w zakresie wagi i długości trwania impulsu, więc
wymóg o ich programowalności jest spełniony.
Zgodnie z wymaganiem punktu 1.11 Załącznika nr 10 do SIWZ „Licznik musi
posiadać minimum 8 programowanych wyjść impulsowych dla których powinna istnieć
możliwość przypisania w liczniku zadanych wielkości pomiarowych." Standardowymi
zadawanymi wielkościami pomiarowymi są wielkości energii, przy czym energia czynna, jako
podstawowa dla rozliczeń jest zadawana zawsze (stąd przypisana do pierwszych dwóch
wejść).
Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania S!WZ.
W odniesieniu do zarzutu nr IX:
Jest to opis bez jakiegokolwiek znaczenia dla obsługi licznika informujący o
wewnętrznym numerze dokumentu opisującego zaciski, a nie opisie podłączenia. Pod
obudową licznika z pewnością znajdują się jeszcze inne sława obcojęzyczne. W

dostarczonej przez Odwołującego próbce licznika na jego tabliczce znamionowej również
znajduje się nieprzetłumaczony opis, który nie ma znaczenia dla pracy licznika.
Zamawiający wymagał instrukcji, dokumentacji technicznej oraz oprogramowania
serwisowego do próbki licznika w języku polskim.
Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr X:
W momencie deklarowania CE nowa norma dla energii biernej nie była jeszcze
dostępna (gdyż obowiązuje dopiero 1,5 roku). Stąd odwołano się do normy uprzednio
obowiązującej. To oczywiście nie oznacza, że licznik nie może mieć klasy dokładności 1 dla
energii biernej, gdyż ZMQ jako liczniki najwyższej precyzji zostały wykonane z nadmiarem
pozwalającym na spełnienie wyższych norm dotyczących klas błędów (widać to po protokole
wzorcowania, gdzie błędy są niemal 10-krotnie niższe niż wymagają to odnośne normy).
Stąd licznik ZMQ ze sporą rezerwą spełnia wymagania klasy dokładności 1 dla energii
biernej. Poza tym w dokumencie Opis Skrócony stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa
(strona 85 oferty), w punkcie 1 istnieje wyraźny zapis zaczynający się od słów: „Licznik jest
wykonany w klasie dokładności (...)." Jest on potwierdzony dalej w punkcie 1.1.2 na tejże
stronie. Oba zapisy potwierdzają prawdziwość powyższych wyjaśnień.
Powyższe jest również poświadczone w postaci napisu "KI. 0,5" na tabliczce
znamionowej licznika.
Należy też zaznaczyć, że deklaracja zgodności określa jedynie zgodność z
wybranymi normami, a nie określa klasy dokładności samego przyrządu. Ta sama deklaracja
zgodności obowiązuje dla liczników zarówno w klasie 0,2, jak i klasie 1, o różnych prądach i
napięciach bazowych etc.
Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr XI
Wymaganie z punktu 1.25 Załącznika nr 10 do SIWZ mówi o wytrzymałości izolacji
licznika jako całości (a więc izolacji licznika względem otoczenia), a nie izolacji wewnętrznej
licznika pomiędzy jego obwodami. Tym samym z pewnością można stwierdzić, że licznik
zaoferowany przez Landis+Gyr posiada wytrzymałość izolacji 4kV 50Hz przez 1 minutę dla
wszystkich obwodów względem ziemi (jak i dodatkowo narażonych na zakłócenie obwodów
pomiarowych względem wszystkich innych obwodów), o czym mówi informacja z Danych
Technicznych stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa na stronie 77 oferty tego wykonawcy
(mowa tu o zapisie zaczynającym się od słów:: „Wszystkie obwody względem ziemi……….").

Informacje o wzajemnej izolacji poszczególnych obwodów wewnętrznych licznika są
jedynie informacjami dodatkowymi.
Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr XII
Odwołujący powołał się na zapis z nieaktualnej dokumentacji dot. poprzedniej wersji
licznika (H02), w której pojawia się punkt 2.5.2. W dokumentacji złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Wykonawcę Landis+Gyr Sp. z o.o. o obwodach wejściowych mowa jest
w innym punkcie, tj. w pkt 1.5.2 i nie zawiera on zapisu: „Licznik może zostać zaadaptowany
do żądanego zakresu prądowego (1A lub 5A) poprzez wymianę rezystorów obciążeniowych
transformatorów prądowych".
Natomiast w dokumencie Opis Skrócony stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa
(strona 88 oferty), w punkcie 2.2.2 istnieje wyraźny zapis o wejściach prądowych nie
zawierających przedmiotowej wzmianki.
Zamawiający podczas badania próbki licznika bezproblemowo, bez jakiejkolwiek
fizycznej ingerencji w hardware licznika dokonał parametryzacji licznika w zakresie zmiany
prądu bazowego pomiędzy 5A i 1A.
Powyższe nakazuje przyjąć, iż oferta Wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. spełnia
wymagania SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu nr XIII
Nazwa podstawowa modułu komunikacji brzmi B4 i do niej odnosi się dokumentacja i
certyfikaty. Na samym urządzeniu może pojawić się uzupełnienie oznaczenia "/+", które
odnosi się do tego samego urządzenia opisywanego przez dokumentację. Warto zauważyć,że na pierwszej stronie Danych Technicznych modułu B4 znajdujemy oba oznaczenia
(strona 102 oferty).
Ukazuje to, że dokumentacja opisująca moduł B4 odnosi się także do sprzętu z
dodatkowym opisem "/+". Rozszerzenie nazwy "/+" dotyczy zastosowania określonego typu
interfejsu RS232 (ze sterowaniem modemem zewnętrznym), który to interfejs w ogóle nie
jest wymagany przez Zamawiającego, więc z punktu widzenia SIWZ jest zbędny. Próbka,
będąca wzorcem dla późniejszych dostaw, wyposażona jest w najnowszy moduł B4 z
rozszerzeniem "/+" opisującym typ interfejsu RS232, jednakowoż nieistotnego w
niniejszym postępowaniu.
Ponadto Zamawiający wymaga wyraźnie, że urządzenia winny być wyprodukowane
zgodnie z rokiem dostawy, więc podejrzenie firmy Landis+Gyr o próbę upłynnienia
rzekomych zapasów magazynowych sprzed ponad 10 lat jest nieprawdziwe.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Landis+Gyr Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podniósł w pierwszej kolejności brak
interesu prawnego Odwołującego w kierowaniu zarzutów w stronę Przystępującego do
odwołania i jego oferty. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie posiada interesu w
zarzucaniu niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ.
Należy zauważyć, że kierowanie zarzutów w kierunku Przystępującego jest
niezasadne, ponieważ oferta Odwołującego jest tańsza od oferty przystępującego. Nie ma
zatem znaczenia czy oferta Przystępującego zostałaby odrzucona czy też nie - bo to oferta
Odwołującego, jako że jest tańsza, zostałaby wybrana.
Kluczowy w sprawie jest fakt, że oferta Odwołującego została odrzucona jako nie
odpowiadająca treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ").
Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została odrzucona, jego żądanie do
odrzucenia oferty Przystępującego - w przypadku jego uznania - doprowadziłoby do
unieważnienia postępowania z uwagi na brak choćby jednej oferty odpowiadającej SIWZ.
Skutkiem zatem zarzutu podnoszonego przez Odwołującego byłaby konieczność
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Takie działanie i jego potencjalne skutki było szeroko komentowane w
dotychczasowych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący wskazał na
orzeczenia KIO o sygn. akt 1412/11; KIO 2605/14; KIO 1447/15; KIO/UZP 1549/09; KIO
341/15; KIO 2173/13; KIO 977/13; KIO 246/13; KIO 1812/12; KIO 1824/12; KIO 1680/11.
Uznać zatem należy, że zarzucanie ofercie Przystępującego niezgodności z treścią SIWZ
jest działaniem, które ma na celu - albo przynajmniej, którego skutkiem jest - unieważnienie
postępowania. Taki bowiem byłby efekt odrzucenia oferty Przystępującego, biorąc pod
uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie istnieje inna oferta, która spełniałaby
wszystkie wymogi określone w SIWZ.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Przystępujący wskazał, że:
AD 1 podstawy odrzucenia.
Znaki zer, nawet jeśli znajdują się na początku numeru urządzeń, nie mogą być
traktowane jako nieznaczące, gdyż mają istotne znaczenie dla systemów informatycznych
przedsiębiorstwa. Numery 05380144 i 5380144 są różnymi numerami, identyfikującymi różne
urządzenia. Podkreślić należy, iż wymagane Świadectwo Wzorcowania zgodnie z punktem

1.1 Załącznika nr 10 do SIWZ musi odnosić się do konkretnego licznika, który posiada
własny numer identyfikacyjny. Ten numer służy do identyfikacji urządzeń, stąd rozbieżność
pomiędzy numerem na próbce oraz numerem na Świadectwie Wzorcowania świadczy o tym,że Świadectwo dotyczy jednego urządzenia o numerze 5380144, zaś Odwołujący złożył
wraz z ofertą próbkę licznika z innym numerem fabrycznym 05380144. Odwołujący był
wzywany do złożenia wyjaśnień i rozbieżność tę potwierdził. Powyższy fakt świadczy o
istotnej różnicy w numerze fabrycznym, która skutkowała odrzuceniem oferty Odwołującego.
AD 2 podstawy odrzucenia.
Jak stanowi Załącznik nr 10 do SIWZ, w punkcie nr 1.10. licznik musi posiadać
minimum trzy wejścia pozwalające na rejestrację energii.
Powyższe zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego, w ramach
udzielonych stosownych wyjaśnień.
Przystępujący zwraca uwagę, że z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na
zadane pytanie dotyczące konkretnego punktu SIWZ (1.10) wynika, iż Zamawiający wymaga
jednoczesnego wypełniania innych wymagań zawartych w pozostałych punktach SIWZ, a w
szczególności odnoszących się do zegara RTC licznika, o których mowa w pkt. 1,16. oraz
1.17. Załącznika nr 10 do SIWZ.
Podsumowując wymagania SIWZ jak również udzielone przez Zamawiającego
odpowiedzi, należy uznać za oczywiste i nie pozostawiające wątpliwości, że Zamawiający
wymaga sterowania taryfową rejestracją energii jednocześnie poprzez wzmiankowane 3
wejścia, jak i poprzez zegar kalendarzowy (i określony program czasowy).
Należy zwrócić uwagę, że liczniki LZQJ~XC nie spełniają wszystkich wymagań
jednocześnie. Skuteczne bowiem będzie realizowanie w konkretnym czasie tylko wymagań
wskazanych albo w pkt. 1.10. albo w pkt. 1.16. i 1.17. Załącznika nr 10 do SIWZ.
AD 3 podstawy odrzucenia.
Zgodnie z pkt. 1.15. Załącznika nr 10 do SIWZ licznik musi posiadać możliwość
obsługi protokołu komunikacyjnego DLMS niezależnie na wszystkich interfejsach
komunikacyjnych. Zamawiający wymagał, że licznik będzie wyposażony w trzy interfejsy
komunikacyjne: dwa interfejsy elektryczne RS485 (punkt 1.32 Załącznika nr 10 do SIWZ)
oraz jeden interfejs optyczny (punkt 1.18 Załącznika nr 10 do SIWZ)
Zamawiający nie dopuścił do stosowania liczników, w których 3 interfejsy nie mogą
niezależnie obsługiwać interfejsu komunikacyjnego DLMS.
Stanowisko to Zamawiający potwierdził w udzielonych przez niego odpowiedziach z
dnia 31 grudnia 2015 roku, w których podtrzymał określone w Załączniku nr 1 do SIWZ (pkt.
1.15.) - wymaganie.

Ponadto Przystępujący zwraca uwagę, że Zamawiający wymaga, aby obsługa
protokołu DLMS była niezależna, i to tak na optycznym interfejsie komunikacyjnym jak i na
pozostałych dwóch elektrycznych interfejsach RS485.
AD 4 podstawy odrzucenia.
Zamawiający w punkcie 1.18 Załącznika nr 10 do SIWZ jednoznacznie wskazał,
iż oferowany „licznik musi posiadać możliwość odczytu zarejestrowanych danych w
przypadku uszkodzenia wyświetlacza LCD poprzez interfejs optyczny (optozłącze) według
protokołu komunikacyjnego DLMS".
Brak takiej możliwości odczytu jednoznacznie powoduje, iż oferowany licznik nie
spełnia wymogów SIWZ. Dlatego odrzucenie oferty w związku z jej niezgodnością z
wymaganiem określonym w pkt. 1.18. Załącznika nr 10 do SIWZ, należy uznać za
uzasadnione.
AD 5 podstawy odrzucenia.
Wymóg określony w punkcie 1.36 Załącznika nr 10 do SIWZ jest jednoznaczny
„licznik musi posiadać możliwość zaprogramowania pomiaru po stronie pierwotnej i wtórnej
przekładników pomiarowych”. Oferowany licznik musi spełniać ten wymóg, a do jego
weryfikacji Zamawiający winien przeprowadzić stosowne testy. W związku z brakiem
wypełnienia przez Odwołującego wymagań wskazanych w Załączniku nr 10 do SIWZ, w
punkcie 1.36., jego oferta została w pełni zasadnie przez Zamawiającego odrzucona.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego,
przedstawiono z ostrożności procesowej następujące stanowisko:
AD VI
Przystępujący zwraca uwagę, że moduł komunikacyjny może być stosowany jako
urządzenie samodzielne przy zastosowaniu stosownego adaptera oraz moduł komunikacyjny
może być częścią składową licznika.
Załączona karta katalogowa dotyczy modułu komunikacyjnego B4, który może być
oferowany jako urządzenie samodzielne.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu oferowany licznik dostarczany przez
Przystępującego jest wyposażony w część składową, którą jest moduł komunikacyjny B4,
który na czynniki zewnętrzne jakim jest również temperatura reaguje analogicznie jak cały
licznik.
Zgodnie zaś z dokumentem Dane Techniczne oferowany przez Przystępującego
licznik ZMQ202 (jako całość włączając w to moduł komunikacyjny B4 stanowiący część
składową) spełnia wymagany przez Zamawiającego zakres temperatur -25 do +55 stopni
Celsjusza

Powyższe informacje były znane Zamawiającemu, ponieważ Przystępujący przekazał
stosowne dokumenty, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Reasumując oferowany przez Przystępującego licznik zawierający jako część
składową moduł komunikacyjny B4, spełniał wymogi SIWZ w zakresie temperatur i żądania
Odwołującego co do odrzucenia oferty są bezzasadne.

AD VII
W związku z operowaniem przez Przystępującego na rynku globalnym, posiada on
liczniki produkowane dla konkretnych państw - których parametry i właściwości
niejednokrotnie się różnią. Dlatego nie należy używać czy też wyciągać wniosków z
dokumentów, które dotyczą liczników z innych fili Landis+Gyr - innych niż Polskiej, ponieważ
nie są one takie same.
Warunki środowiskowe są sprecyzowane w Normie PN-EN 62052-11. Zapisy tejże
normy dotyczące badań licznika, zalecają aby do badań stosować zakres temperatur od -10
do +45 stopni Celsjusza.
Z uwagi na powyższe, skoro nie jest potrzebne badanie licznika w szerszym zakresie,
nie powinno budzić wątpliwości, że zakres współczynnika temperaturowego błędu licznika
jest określany tylko dla tegoż konkretnie określonego zakresu.
Odnosząc się do wymogów Zamawiającego sformułowanych w punkcie 1.9
Załącznika 10 do SIWZ „temperatura pracy licznika musi wynosić co najmniej od -25 do +55
stopni Celsjusza", stwierdzić należy, iż Zamawiający wymaga aby „temperatura pracy
licznika" była ściśle przestrzegana.
Przystępujący jednoznacznie wskazuje, iż zgodnie z dokumentem z oferty
Przystępującego "ZMQ202 - Dane Techniczne" (strona 77 oferty) zakres temperaturowy
funkcjonowania (czyli poprawnej pracy, włączając w to funkcje pomiarowe) licznika wynosi -
25 do +55 stopni Celsjusza, a zatem temperatura pracy jest spełniona.
Podnoszone przez Odwołującego argumenty dotyczące innych nie załączonych do
oferty Przystępującego dokumentów technicznych nie znajdują uzasadnienia i prowadzą do
błędnych wniosków Odwołującego.
Reasumując oferowany przez Przystępującego licznik jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w punkcie 1.9 Załącznika nr 10 do SIWZ.
AD VIII
Zgodnie z punktem 1.11 Załącznika nr 10 do SIWZ „licznik musi posiadać minimum 8
programowalnych wyjść impulsowych dla których powinna istnieć możliwość przypisania w
liczniku zadanych wielkości pomiarowych".

Zamawiający wymagał aby wyjścia impulsowe były programowalne oraz aby można
było przypisać tym wyjściom impulsowym zadane wielkości pomiarowe.
Oferowany przez Przystępującego licznik ZMQ202 jest wyposażony w 8
programowalnych wyjść impulsowych, które mogą być programowane w zakresie czasu
trwania impulsu czy też częstotliwości impulsu. I taką programowalność wyjść impulsowych
zapisał w wymaganiach Zamawiający.
Ponadto wyjścia impulsowe można zaprogramować w taki sposób, aby możliwe było
przypisanie im zadanych wielkości pomiarowe takie jak energia czynna pobrana i oddana,
energia bierna pobrana i oddana, straty
Zamawiający wyraźnie wskazał w analizowanym wymogu „dla których powinna
istnieć możliwość przypisania w liczniku zadanych wielkości pomiarowych", nie jest to
wymóg „musi" ale „możliwość przypisania".
Oferowany przez Przystępującego licznik zapewnia „możliwość przypisania zadanych
wielkości pomiarowych" wyjściom impulsowym.
A zatem wymogi Zamawiającego są spełnione i podnoszone przez Odwołującego
argumenty nie zasługują na uwzględnienie.
AD IX
Podnoszony przez Odwołującego zarzut dotyczący opisu podłączenia na schemacie
licznika (znajdującym się na wewnętrznej stronie plombowanych drzwiczek licznika, nie
widocznym z zewnątrz) w języku obcym jest całkowicie bezzasadny w świetle postanowień
SIWZ.
Zgodnie bowiem z punktem 4.2.1.12 SIWZ, Zamawiający wymagał aby w języku
polskim były przedłożone wyłącznie „instrukcje obsługi (licznika i oprogramowania)". Tym
samym podnoszony przez Odwołującego zarzut jest nieuzasadniony.
AD X
Zarzut jakoby licznik oferowany przez Przystępującego nie spełniał wymogu
określonego w punkcie 1.3 Załącznika nr 10 do SIWZ „licznik musi posiadać klasę
dokładności dla energii biernej minimum 1" nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych
przez Przystępującego dokumentach.
Zdaniem Przystępującego warto nadmienić, że określenie klasy dokładności licznika
nie jest przedmiotem deklaracji zgodności CE. Tylko bowiem zgodność urządzenia z
konkretnymi normami jest deklarowana przez powyższą deklarację zgodności.
Ponadto Przystępujący wskazuje, że dla liczników w klasie tak 0,2 jak i 1 - deklaracja
zgodności jest taka sama.

Tymczasem wiążąca dla Przystępującego jest treść Oferty, zgodnie z którą
oferowane liczniki są wykonane w klasie dokładności 0,5 dla energii biernej (lepszej niż
wymóg Zamawiającego). Informacje te były znane Zamawiającemu, albowiem zostały mu
przekazane w stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa części oferty mojego Mocodawcy.
Dlatego mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający posiadł
konieczne informacje oraz stosowną wiedzę o spełnieniu właściwych wymogów przez
Przystępującego.
Potwierdzeniem twierdzeń Przystępującego jest zapis „Kl.0.5.", znajdujący się na
tabliczce znamionowej licznika, który został dostarczony Zamawiającemu jako wymagana
próbka.
Przystępujący wskazuje jednocześnie, że niepodważalnym dowodem na klasę
oferowanego przez niego licznika, jest dołączone świadectwo wzorcowania wystawione
przez Kierownika Laboratorium Liczników Energii Elektrycznej w TAURON Dystrybucja
Pomiary Sp. z o.o. - Pana J.B.. Stąd też podnoszone przez Odwołującego zarzuty są
nieuzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie.
AD XI
Zgodnie z punktem 1.25 Załącznika 10 do SIWZ „licznik musi posiadać wytrzymałość
izolacji minimum 4kV, 50 Hz przez 1 minutę".
Wskazać należy, że oczekiwana przez Zamawiającego wytrzymałość dotyczy izolacji
licznika względem otoczenia tzn. należy traktować licznik jako pewną całość.
Licznik zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu przez mojego Mocodawcę
posiada izolację której wytrzymałość wynosi wymagane przez Zamawiającego 4kv 50Hz
przez 1 minutę - dla wszystkich obwodów względem ziemi.
Potwierdzenie powyższego znajduje się w informacjach z Danych Technicznych (str.
77 oferty).
Przystępujący wskazuje, że jedynie za dodatkowe należy traktować wszelkie
informacje o jakiejkolwiek wzajemnej izolacji poszczególnych obwodów licznika, albowiem
nie zostały wskazane żadne wymagania w tym zakresie przez Zamawiającego. A zatem
wymóg wytrzymałości izolacji jest spełniony przez liczniki oferowane przez Przystępującego,
a podnoszone zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione.
AD XII
Zgodnie z punktem 1.6 Załącznika nr 10 do SIWZ „licznik musi posiadać możliwość
pracy z prądem znamionowym 1A lub 5A".

Przytoczone przez Odwołującego argumenty wynikające z podręcznika użytkownika
licznika ZMQ nie stanowią wiarygodnego źródła albowiem ten podręcznik o takiej treści
obowiązywał 10 lat temu w 2006 roku i nie jest załączony do Oferty Przystępującego.
Jednocześnie, zgodnie z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępującego, które znajdują się w zastrzeżonej części oferty (strona 88 oferty)
Przystępującego potwierdzają, iż licznik oferowany przez Przystępującego ma możliwość
pracy z prądem znamionowym 1A bez jakiejkolwiek ingerencji w Hardware.
Ta informacja została również potwierdzona w testach przeprowadzonych przez
Zamawiającego, dlatego też argumenty Odwołującego jako bezzasadne nie zasługują na
uwzględnienie.
AD XIII
Moduł
komunikacyjny
stanowiący
część
składową
oferowanego
przez
Przystępującego licznika ma oznaczenie „B4". Żadne z przedstawionych wraz z Ofertą
Przystępującego dokumentów nie zawiera oznaczenia „B4+". Jedynie na próbkach znajduje
się oznaczenie „/+" po nazwie modułu komunikacyjnego „B4" oddzielone spacją, które to
oznaczenie nie jest elementem nazwy modułu komunikacyjnego.
Takie oznaczenie „/+" wskazuje, rodzaj interfejsu „RS232/+", który w przedmiotowym
postępowaniu nie był wymagany.
Zarzut dotyczący sprzedaży zapasów magazynowych jest całkowicie nieuzasadniony,
albowiem zgodnie z wymogami SIWZ urządzenia winny być wyprodukowane zgodnie z
rokiem dostawy tj. w 2016 roku. Podniesiony zatem zarzut Odwołującego dotyczący innych
modułów komunikacyjnych jest całkowicie bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska i argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią
specyfikacji.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z

art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W realiach niniejszej sprawy dla kierunku wydanego przez Izbę rozstrzygnięcia w
postaci oddalenia odwołania, wystarczyło żeby którakolwiek z pięciu podstaw faktycznych,
wskazanych przez Zamawiającego, jako uzasadnienie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie została skutecznie podważona przez Odwołującego i została uznana przez Izbę za
podstawę prawidłową i znajdującą oparcie w treści specyfikacji. Taką ocenę Izba przyjęła w
odniesieniu do podstawy nr 2, 3 i 4.
W zakresie powyższych podstaw Izba w pełni podzieliła argumentację
Zamawiającego oraz Przystępującego, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Dodatkowo,
Izba wskazuje następujące motywy przyjętej oceny:
W zakresie 2 podstawy faktycznej zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający
wskazał w piśmie z dnia 3 lutego 2016 r., że:
„Zgodnie z wymaganiem pkt 1.10 Załącznika 10 do SIWZ: „Licznik musi posiadać minimum 3
wejścia pozwalające na sterowanie rejestracją energii”. Złożona przez Wykonawcę wraz z
ofertą próbka licznika nie posiada przedmiotowej funkcjonalności. Podczas prowadzenia
czynności badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że nie istnieje możliwość
jednoczesnego sterowania rejestracją energii za pomocą zegara RTC i wejść sterujących. W
udzielonych w dniu 31 grudnia 2015 r. wyjaśnieniach dot. treści SIWZ Zamawiający napisał
„Zamawiający wymaga realizacji punktu 1.10 Załącznika 10 do SIWZ pod kątem sterowania
rejestracją zużycia energii w oparciu o zegar RTC licznika, jak i wymagane wejścia
sterowania rejestracją energii”. Dostarczona próbka licznika ma możliwość wyboru
sterowania taryfami za pomocą zegara RTC lub wejść sterujących”.
W zakresie wskazanej podstawy faktycznej spór koncentrował się na wykładni treści
specyfikacji. Główną podstawą, z której Odwołujący wywodził korzystne dla siebie wnioski,
było twierdzenie, że Zamawiający nigdzie nie wyartykułował obowiązku zapewnienia
jednoczesnego sterowania taryfami (vide: protokół z rozprawy: „Zamawiający nigdzie nie

wyartykułował, że istotą wymogu jest zapewnienie jednoczesnego sterowania trafami”;
„Oprócz tego, że ani w SIWZ ani w odpowiedziach nie pojawiło się pojęcie jednoczesności,
to zamawiający dodatkowo nie pofatygował się, by opisać, co rozumie pod pojęciem
jednoczesności.”).

W ocenie Izby wymóg, by oferowany produkt dawał możliwość jedoczesnego
sterowania rejestracją energii za pomocą zegara RTC i wejść sterujących wynika w sposób
logiczny i jednoznaczny z całościowej analizy załącznika nr 10 do SIWZ, jak również z
odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 16 z dnia 31 grudnia 2015 r.

Treść pkt. 1.10 załącznika do SIWZ, jak również treść odpowiedzi została
przytoczona powyżej (w ramach uzasadnienia wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z
dnia 3 lutego 2016 r.). Należy w tym miejscu przytoczyć także treść zadanego pytania: „W
związku z koniecznością posiadania przez licznik minimum 3 wejść do sterowania rejestracją
energii, proszę o informację czy dostarczony wzór ma posiadać konfigurację do sterowania
zużyciem energii w oparciu o wymagane wejścia czy w oparciu o zegar RTC licznika?”.

W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że pytanie nie dotyczyło wymogu zapewnienia
jednoczesności sterowania taryfami, ale „dotyczyło zupełnie innej kwestii, to jest jak
sparametryzować wzorzec i jak ustawić wstępnie próbkę (…) Pytanie zmierzało do tego, czy
przełączanie ma być wewnątrz czy z zewnątrz i pod jakim kątem ma być przygotowany
wzorzec próbki” (vide: protokół z rozprawy).

W udzielonej odpowiedzi Zamawiający nie koncentrował się na tym, jak ma zostać
przygotowany wzorzec próbki, w tym czy ma ona dawać alternatywę rozwiązań wskazanych
w pytaniu, lecz Zamawiający odniósł odpowiedź do treści i istoty wymogu z pkt 1.10
Załącznika 10 do SIWZ („Zamawiający wymaga realizacji punktu 1.10...pod kątem
sterowania rejestracją zużycia energii w oparciu o zegar RTC licznika, jak i wymagane
wejścia sterowania rejestracją energii”).
Zamawiający wskazał więc przytoczoną odpowiedzią, co musi być spełnione w
oferowanym produkcie, by mógł on zostać uznany za zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego wyrażonymi w Opisie przedmiotu zamówienia. I tak, Zamawiający wskazał,że wymóg z pkt 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ zostanie zrealizowany, gdy licznik będzie
umożliwiał rejestrację zużycia energii w oparciu o zegar RTC jak i wymagane wejścia
sterowania rejestracją energii. Dla osiągnięcia celu w postaci możliwości sterowania
rejestracją energii Zamawiający wymagał więc, by oba te rozwiązania działały łącznie (i
jedno i drugie rozwiązanie, a nie by trzeba było dokonywać zmiany konfiguracji
oprogramowania i korzystania bądź z jednego rozwiązania bądź drugiego). W konsekwencji
jest też dla Izby oczywiste, że wymagając łącznie i jednego i drugiego rozwiązania

Zamawiający czynił to nie po to, by trzeba było wybierać jedno rozwiązanie lub drugie, ale po
to, by mieć zapewnioną możliwość jednoczesnego sterowania za pomocą obu tych
rozwiązań i by przy tym jednoczesnym sterowaniu za pomocą obu tych rozwiązań spełnione
zostały także inne wymogi z załącznika nr 10 do SIWZ.
Mając na uwadze fakt, że spór w zakresie omawianej podstawy faktycznej
koncentrował się na interpretacji treści specyfikacji warto w tym miejscu przytoczyć pogląd
wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2015
r., sygn. akt XXIII Ga 257/15, zgodnie z którym: „Definiując pojęcie wykładni należy wskazać,
iż wykładnia prawa nazywamy proces myślowy, który polega na ustaleniu właściwego
znaczenia przepisu prawnego w oparciu o wypracowane przez naukę dyrektywy wykładni.
Wyróżnić można kilka klasyfikacji wykładni. Podstawowy podział opiera się na zastosowaniu
metody interpretacji i tak wykładnia językowa polega na odczytywaniu znaczenia danego
przepisu prawnego z punktu widzenia języka, w którym dany przepis prawny został
napisany, tj. poprzez wykładnię przepisu w oparciu o znaczenie użytych dla jego
sformułowania wyrazów. Zgodnie z wykładnią systemową przepis interpretowany jest z
uwzględnieniem tego, że ogół przepisów tworzy jeden system prawny, stąd koniecznym jest
uwzględnienie wzajemnych relacji między przepisami i ich miejscem w systemie. Wykładnia
funkcjonalna uwzględnia funkcje prawa, jego przeznaczenie społeczno-gospodarcze.
Wykładnia celowościowa uwzględnia natomiast cele regulacji, jakie przepis ma realizować
(…) Do zastosowania kolejnych wykładni, w tym celowościowej możemy przejść dopiero w
wypadku, gdy wykładnia językowa nie doprowadziła do wyjaśnienia wątpliwości związanym z
danym zapisem, co nie miało w tym stanie faktycznym sprawy miejsca”
Powyższe reguły wykładni znajdują zastosowanie także wobec treści specyfikacji.
W niniejszej sprawie wykładnia językowa nie budzi wątpliwości, co do wymogu
jednoczesności. Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego, iż funktor „i” został
użyty właśnie dla podkreślenia wymogu jednoczesności. Odwołujący podjął próbę
przeforsowania tezy, że odpowiedź Zamawiającego wskazywała na alternatywę – „że może
być to i wewnątrz, czyli w oparciu o zegar RTC licznika jak i z zewnątrz, czyli poprzez wejścia
sterowania. Była to taka alternatywa, natomiast zamawiający w odpowiedzi, a wcześniej w
podstawach odrzucenia, prezentuje stanowisko, że i to i to jednocześnie należało spełnić”
(vide: protokół z rozprawy). W ocenie Izby nie sposób doszukać się w odpowiedzi
Zamawiającego alternatywy prezentowanej przez Odwołującego. Zamawiający wyraźnie
wskazał dla pkt 1.10, że rejestracja zużycia energią ma być w oparciu o zegar RTC licznika,
jak i wymagane (podkreślenie Izby) wejścia sterowania rejestracją energii. Użyty zwrot „jak i
wymagane”, nakazuje zdaniem Izby wniosek, że oba te rozwiązania łącznie (a więc „i to i to”)

muszą być dostępne jednocześnie. Izba tym samym w pełni podzieliła stanowisko
Zamawiającego, który trafnie podsumował istotę problemu w tym zakresie wskazując na
rozprawie, że „Pytanie zostało więc zadane czy dopuszczalna jest alternatywa, a
zamawiający w odpowiedzi wskazał, że wymaga i tego i tego” (vide: protokół z rozprawy).
Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał jednoznacznie, że próbka
złożona przez Odwołującego nie pozwala na jednoczesne sterowanie rejestracją energii za
pomocą zegara RTC i wejść sterujących. Okoliczność ta wynika już z samego faktu podjęcia
próby przeforsowania odmiennej wykładni treści specyfikacji (w celu wyeliminowania
wymogu jednoczesności). Wynika także z samej argumentacji Odwołującego, z której
Zamawiający trafnie wypunktował, że zmiana na wejścia sterowania skutkuje tym, że zegar
RTC nie pozwala na sterowanie taryfami, gdyż ma on wówczas ograniczone funkcje – jest
używany wyłącznie do obsługi dziennika zdarzeń, profilu obciążanie, zamykania okresu
obrachunkowego. Niezależnie od tego przedstawione zrzuty z oprogramowania, jak również
informacja ze str. 74 Instrukcji obsługi programu EMH Combi-Master 2000, potwierdzają, że
nie ma możliwości jednoczesnego sterowania taryfami za pomocą zegara RTC i wejść
zewnętrznych.

W zakresie 3 podstawy faktycznej zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający
wskazał w piśmie z dnia 3 lutego 2016 r., że:
„Zgodnie z wymaganiem pkt 1.15 Załącznika 10 do SIWZ: „Licznik musi posiadać możliwość
obsługi protokołu komunikacyjnego DLMS niezależnie na wszystkich interfejsach
komunikacyjnych. Złożona przez Wykonawcę wraz z ofertą próbka licznika nie posiada
przedmiotowej funkcjonalności. Podczas prowadzenia czynności badania i oceny ofert
Zamawiający stwierdził, że licznik nie posiada niezależności w zakresie portu
komunikacyjnego RS485 (wewnętrzny) z interfejsem optycznym. W udzielonych w dniu 31
grudnia 2015 r. wyjaśnieniach dot. treści SIWZ na pytanie jednego z wykonawców o treści:
„Czy Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie które posiada wbudowane interfejsy: optyczny
(1); podstawowy RS485 (2) oraz dodatkowy RS485(3), w którym niezależność (czasowa
oraz protokolarna) występuje pomiędzy oboma interfejsami szeregowymi RS485 (2 i 3) oraz
interfejsem optycznym i dodatkowym interfejsem elektrycznym RS485 (1 i 3)? Zamawiający
udzielił jednoznacznej odpowiedzi podtrzymującej wymaganie niezależności protokołu
komunikacyjnego DLSM na wszystkich interfejsach komunikacyjnych”.
W powyższym zakresie, w ocenie Izby, spór również koncentrował się na wykładni
treści specyfikacji, w tym przypadku na rozumieniu „niezależności”.

Wykładnia językowa treści specyfikacji nie budzi natomiast wątpliwości, co do
sposobu rozumienia powyższego wymogu. Izba w pełni podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że przez „niezależność”, o której stanowił pkt 1.15, należało rozumieć pełną
niezależność protokolarno-czasową i możliwość jednoczesnego wykorzystania wszystkich
interfejsów i protokołu komunikacyjnego DLMS na dostępnych interfejsach w liczniku, a więcże była wymagana także pełna niezależność pracy wszystkich interfejsów w standardzie
DLMS, w tym samym czasie (podkreślenie Izby).
Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nakazywał przyjęcie wniosku, że w
przypadku oferty Odwołującego komunikacja początkowo zaczyna się protokołem innym niż
DLMS.
W toku rozprawy Odwołujący złożył dowód z certyfikatu nr 1556. W ocenie Izby,
dowód ten dodatkowo potwierdził zasadność stanowiska Zamawiającego. W kolumnie
„Testowany interfejs” w pozycji „Test 3 optyczny” w kolumnie „Nawiązanie połączenia”
wskazano informację o treści „MODE_E”.
W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że powyższe oznacza, iż: „rozpoczynając
połączenie za pomocą interfejsu optycznego zawsze zaczyna się od protokołu innego niż
DLMS (…) MODE_E to jest protokół komunikacyjny IEC, który jest wykorzystywany przez
cały czas trwania transmisji, zmienia się jedynie prędkość tej komunikacji jeżeli
oprogramowanie jest do tego przystosowane. Tryb MODE_E to jest tryb, w którym zmienia
się tryb protokołu z IEC na DLMS oraz zmienia się prędkość, czyli jeżeli „zapytać” to
urządzenie w protokole DMLS to urządzenie to nie odpowie.” (vide: protokół z rozprawy).
Przystępujący wskazał: „Modulacja E jest to specjalny tryb modulacji, w której
komunikacja z licznikiem zaczyna się protokołem innym niż DLMS (o nazwie IEC), a
następnie następuje negocjacja między tymi protokołami” (vide: protokół z rozprawy).
Odwołujący wskazał z kolei, że: „Co do trybu MODE_E, to jest to jeden z trybów
warunkujących pracę protokołem DLMS. Jest trybem protokołu DLMS. (…) w pkt 1.15
załącznika nr 10 zamawiający nie precyzował, że wykluczał tryb MODE_E. Na optozłączu
jest to tryb naturalny dla tego protokołu. Pkt 1.15 opisuje sposób komunikacji i nie stanowi o
tym, że nie może to być początkowo komunikacja za pomocą innego trybu, ale nadal w
protokole DMLS. Jest to kolejna nadinterpretacja zapisów faworyzująca przystępującego.
Wskazuje na pytanie nr 21 i odpowiedź zamawiającego dotyczące trybu MODE_E gdzie
zamawiający podtrzymał wymaganie wcale nie pisząc, że tryb MODE_E jest
niedopuszczalny. Dla odwołującego z odpowiedzi tej wynika jasno, że liczyła się
funkcjonalność, czyli możliwość obsługi protokołu, a nie sposób w jaki to się odbywa” (vide:
protokół z rozprawy).

Stanowisko Odwołującego pozostawało więc w zasadzie zbieżne, co do twierdzeń
Zamawiającego i Przystępującego w tej części, która dotyczyła specyfiki trybu MODE_E,
polegającej na tym, że komunikacja z licznikiem zaczyna się w tym przypadku protokołem
innym niż DLMS. Odwołujący wyciągał jedynie odmienne wnioski, co do istoty wymogu z pkt
1.15, – a więc, że ważna jest sama możliwość obsługi protokołu komunikacyjnego DLMS, a
nie w jaki sposób się to odbywa (a contrario, że nie ważne jest to, że początkowo
komunikacja zaczyna się od innego protokołu - IEC). Izba nie uznała tej argumentacji za
zasadną i odpowiadającą wymogowi niezależności w rozumieniu, jaki został nadany w treści
specyfikacji.
W ocenie Izby z treści specyfikacji jednoznacznie wynika, że wymagana była pełna
niezależność protokolarno-czasowa. Innymi słowy komunikacja na każdym z interfejsów
elektrycznym i interfejsie optycznym, dla wypełnienia warunku niezależności, musiała m.in.
od początku odbywać się w protokole komunikacyjnym DLMS, a więc także na etapie
połączenia – co pozwalało właśnie na zachowanie niezależności nie tylko w ujęciu
protokolarnym, ale i czasowym (jak wskazał Zamawiający: pełna niezależność pracy w
standardzie DLMS w tym samym czasie). Złożony przez Odwołującego certyfikat potwierdza
natomiast, że licznik Odwołującego na interfejsie optycznym nie posiada protokołu
komunikacyjnego DLMS tylko jego modulacje (Mode E), a więc, że przy rozpoczęciu
połączenia za pomocą interfejsu optycznego komunikacja zaczyna się od protokołu innego
niż DMLS – co już wskazuje na brak pełnej niezależności. W odniesieniu do wymaganej
przez Zamawiającego niezależności bez znaczenia pozostaje więc fakt, że Tryb MODE_E
pozwala na zmianę tego innego protokołu na protokół DLMS.
Istotne dla przyjętej przez Izbę oceny było to, że istota wymogu z pkt 1.15 była
oczywista dla podmiotów zainteresowanych tym zamówieniem. W sytuacji, gdy istota tego
wymogu była zrozumiała nie tylko dla Przystępującego, z którym Odwołujący konkurował o
zamówienie, ale była zrozumiała także dla samego producenta liczników oferowanych przez
Odwołującego, z którym Odwołujący współpracuje, to albo Odwołujący sam tej istoty nie
odczytał w sposób prawidłowy (co nie jest zawinieniem Zamawiającego), albo na etapie
odwołania starał się przeforsować korzystną dla siebie wykładnię treści specyfikacji, inną od
tej treści, która dla innych zrozumiała była od początku.
Z treści pytań nr 20 i 21 wprost wynika, że od początku istota wymogu z pkt. 1.15 była
rozumiana, jako pełna niezależność protokolarno-czasowa protokołu komunikacyjnego
DLMS na wszystkich interfejsach komunikacyjnych, a więc także zrozumiałe było, że chodzi
o
możliwość
jednoczesnego
wykorzystania
wszystkich
interfejsów
i
protokołu
komunikacyjnego DLMS na dostępnych w liczniku interfejsach.

Jeżeli zadane pytania dotyczące pkt 1.15 (oznaczone nr 20 i 21) brzmią:
Nr 20 – Czy Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie które posiada wbudowane interfejsy:
optyczny (1); podstawowy RS485 (2) oraz dodatkowy RS485(3), w którym niezależność
(czasowa oraz protokolarna) występuje pomiędzy oboma interfejsami szeregowymi RS485
(2 i 3) oraz interfejsem optycznym i dodatkowym interfejsem elektrycznym RS485 (1 i 3)?
Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi podtrzymującej wymaganie niezależności
protokołu komunikacyjnego DLSM na wszystkich interfejsach komunikacyjnych?”.
Nr 21 – Czy Zamawiający zaakceptuje rozwiązanie posiadające dostępne oba protokoły
transmisji danych pomiarowych 62056-21 oraz dlms dostępne na interfejsie optycznym
odpowiednio w trybach Mode C (IEC) oraz Mode E (dlms) i rozpoznawane automatycznie na
interfejsach elektrycznych?
- to oczywiste, w ocenie Izby, jest to, że pytanie zmierza do uzyskania informacji, czy
proponowane rozwiązanie będzie odpowiadało potrzebom Zamawiającego i czy będzie
zgodne z treścią wymogu. Oczywiste jest więc także to, że skoro następuje propozycja
rozwiązania to podmiot pytający ma świadomość, że tego rozwiązania nie przewidziano w
specyfikacji (nie dopuszczono jeszcze, jako rozwiązanie możliwe do zastosowania).

Z treści udzielonej odpowiedzi jasno wynika m.in. to, że Zamawiający nie dopuścił, by
DLMS na interfejsie optycznym było dostępne poprzez protokół komunikacyjny IEC
zmieniany (przełączany) dopiero, poprzez tryb MODE_E, w protokół komunikacyjny DLMS.

Krytycznie należało ocenić argumenty Odwołującego, że Zamawiający nie napisał, że
tryb MODE_E jest niedopuszczalny. W treści pytania 21 odwołano się do trybu MODE C
(IEC) oraz MODE_E (dlms). Skoro Zamawiający odpowiedział, że podtrzymuje wymaganie z
pkt 1.15 to dał tym samym jasny wyraz temu, że propozycja pytającego – a więc, że
proponowana dostępność DLMS poprzez IEC i Mode_E – nie przystaje do istoty wymogu iże Zamawiający wymogu tego nie będzie zmieniał, a przeciwnie nadal go podtrzymuje.
Wykluczenie dopuszczalności braku protokołu komunikacyjnego DLMS, w zamian za jego
modulację (Mode E) jest jednoznaczne i zrozumiałe, gdyż wynika w sposób naturalny z
formy i celu zadanego pytania oraz treści odpowiedzi.

Odnośnie dowodu z korespondencji mailowej z dnia 11 stycznia 2016 r. to w ocenie
Izby dowód ten potwierdza jednoznacznie, że przedstawiciel producenta, rozumiał wymóg w
ten sam sposób, jak Zamawiający, co tylko potwierdza, że specyfikacja od początku była
jasna i zrozumiała w tym zakresie. Analiza przedmiotowego maila wskazuje, że jego autor
dążył do zmiany tego wymagania i odstąpienia od wymogu w takim kształcie, jaki został
zawarty w specyfikacji, wskazując m.in., że przyjęcie innego rozwiązania niż te zawarte w pkt
1.15 pozwoliłoby na złożenie tańszych ofert – a więc w domyśle Zamawiający mógłby

oszczędzić, co w konsekwencji doprowadziło do postawienia pytania, czy – cytując – „ta
literalna niezależność wszystkich dostępnych interfejsów ma wymiar praktyczny i warta jest
tak dużych kwot”. Dla Zamawiającego widocznie ta niezależność jest warta i istotna z punktu
widzenia potrzeb, którym służyć ma realizacja tego zamówienia. Zamawiający dał temu
wyraz także na rozprawie wskazując, że „zamawiającemu zależy na spełnieniu tego
wymogu, gdyż jest to ważne ze względu na systemy informatyczne klientów i
zamawiającego” (vide: protokół z rozprawy).

Izba za mało przekonujące uznała argumenty, że zadane pytanie przez
przedstawiciela producenta było działaniem dotyczącym jakiejś hipotetycznej sytuacji. Za
wysoce wątpliwe Izba uznaje, by przedstawiciel producenta, odwołujący się do pytań
zadawanych w tym postępowaniu, wskazując oznaczenie licznika, działał niejako „w
oderwaniu” od wykonawcy, który z tym producentem współpracuje, w tym korzysta z jego
zasobów (gdzie chociażby data zobowiązania do udostępnienia zasobów jest tożsama z
datą zadanego pytania; Odwołujący w treści uzasadnienia dokonywał wykładni pytania, tak
jakby pochodziło od niego, a nie podmiotu trzeciego). Niezależnie jednak od tego, nawet
jeżeliby uznać, że treści tego maila z dnia 11 stycznia 2016 r. i zawartych w nim pytań i
oświadczeń, nie można uznawać za stanowisko Odwołującego na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia, to wskazana korespondencja stanowi potwierdzenie, że nawet dla
producenta liczników, które zaoferował Odwołujący, istota wymogu była zrozumiała.
Odwołujący w kwestii przedmiotowego maila sam wskazał, że „Jest własną interpretacją
zapisów SIWZ osoby wysyłającej maila” (vide: protokół z rozprawy). Skoro przedstawiciel
producenta rozumiał wymóg specyfikacji, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i miało to
miejsce na wczesnym etapie postępowania to tylko dodatkowo potwierdza wniosek, że
specyfikacja była w tej materii jasna i powinna być zrozumiała także dla Odwołującego, jako
podmiotu profesjonalnego i działającego od lat w tej branży.
Izba uznała znaczenie okoliczności wynikających z ww. korespondencji mailowej.
Sam fakt zaistnienia tej korespondencji o treści, jak w złożonym wydruku e-maila, nie był
kwestionowany przez Odwołującego. Za istotny dowód Izba uznała także przytoczony przez
Zamawiającego pkt 3.4.5.2 – str. 42 Instrukcji obsługi licznika załączonej do oferty
Odwołującego, gdzie wyraźnie zastrzeżono, że równoczesna transmisja na interfejsie
optycznym i pierwszym interfejsie elektrycznym nie jest możliwa. Za pozbawione znaczenia i
wartości dowodowej Izba uznała natomiast dowody przedłożone przez Odwołującego.
Odnosiły się one do interfejsu elektrycznego, a nie interfejsu optycznego.
Izba podzieliła także zasadność podstawy wskazanej pod nr 4, dotyczącej
niezgodności z wymaganiem z pkt 1.18 załącznika 10 do SIWZ.

W zakresie 4 podstawy faktycznej zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający
wskazał w piśmie z dnia 3 lutego 2016 r., że:
„Zgodnie z wymaganiem pkt 1.18 Załącznika 10 do SIWZ: „Licznik musi posiadać możliwość
odczytu zarejesrtowanych danych w przypadku uszkodzenia wyświetlacza LCD poprzez
interfejs optyczny (optozłącze) według protokołu komunikacyjnego DLMS”. Złożona przez
Wykonawcę wraz z ofertą próbka licznika nie posiada przedmiotowej funkcjonalności.
Podczas prowadzenia czynności badania i oceny ofert po wprowadzeniu do licznika
ustawień odpowiednich dla protokołu komunikacyjnego DLMS dla interfejsu optycznego
(optozłącza) tj. 8N1, prędkość transmisji 9600b/s Zamawiający otrzymał z oprogramowania
serwisowego o nazwie EMH-COMBI-MASTER 2000 (w wersji: Wersja: 02.06.09.014 (EMH))
komunikat o treści: „Komunikacja – timeout”. Komunikacja nie została nawiązana w efekcie
dane pomiarowe nie zostały odczytane”.

Nie powielając argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, które Izba w tym
zakresie także podzieliła w całości, warto wskazać dodatkowo, że skoro interfejs optyczny w
próbce złożonej przez Odwołującego posiada jedynie modulacje protokołu DLMS – co
skutkuje tym, że początkowo komunikacja na tym interfejsie zawsze jest uruchamiana w
innym protokole komunikacyjnym, to tym samym logiczne i uzasadnione jest stanowisko
Zamawiającego, iż brak jest funkcjonalności pozwalającej na odczytanie danych z interfejsu
optycznego według protokołu komunikacyjnego DLMS. Jak wskazał to obrazowo
Zamawiający, w tej sytuacji „jeżeli „pyta się” to urządzenie w protokole DLSM to urządzenie
to po prostu nie odpowiada” (vide: protokół z rozprawy).

Izba krytycznie oceniła przy tym argumentację Odwołującego nakierowaną na
wykazanie, że Zamawiający użył niewłaściwego oprogramowania. W pkt 3.3.1 SIWZ
wskazano, że wymaga się, aby oferowane statyczne wielostrefowe 4-kwandrantowe liczniki
energii elektrycznej klasy dokładności 0,2 spełniały wymagania określone w Opisie
Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ. Na potwierdzenie spełnienia
powyższego wymagania wykonawca, obok próbki, miał załączyć do oferty także
oprogramowanie serwisowe nagrane na nośnik elektroniczny (np. CD/DVD) wraz z instrukcją
użytkowania w języki polskim dedykowane do parametryzacji wzorca licznika.

W ocenie Izby, dostarczone przez Odwołującego oprogramowanie, musiało dla
prawidłowości oferty, pozwalać na sprawdzenie wymogu z pkt 1.18. To, że Zamawiający
wskazał, że oprogramowanie ma być dedykowane do parametryzacji w żaden sposób nie
pozwalało na takie rozumienie specyfikacji, że można było nie dołączać oprogramowania,
które pozwalałoby na sprawdzenie istnienia wymagań opisanych w Załączniku nr 10 do
SIWZ. Całościowe spojrzenie na pkt 3.3.1 SIWZ wskazuje, że oprogramowanie miało także

służyć potwierdzeniu spełnienia wymagań określonych w tym załączniku. Należało więc
złożyć takie oprogramowanie, które pozwalało na sprawdzenie wymaganych funkcjonalności.
Przyjęcie argumentacji Odwołującego, że „inne jest oprogramowanie do testowania, a inne
do odczytywania. Dołączone do oferty oprogramowanie było do używania i parametryzacji”
(vide: protokół z rozprawy) nakazywałoby wniosek, że Odwołujący od razu przy ofercie złożył
oprogramowanie nie nadające się do sprawdzenie (przetestowania) wymaganej
funkcjonalności. Składanie takiego oprogramowania, gdyby przyjąć wykładnię Odwołującego
co pkt 3.3.1.2., podważałoby sens wymogu żądania oprogramowania, które – co zastrzeżono
na wstępie pkt 3.3.1 SIWZ – miało być także składane po to, by potwierdzić spełnienie
wymagań określonych w Załączniku nr 10. Zamawiający słusznie wskazał w odpowiedzi, że
w kontekście takich oświadczeń, oferta Wykonawcy nie powinna zostać w ogóle złożona w
postępowaniu, gdyż jakie jest uzasadnienie do składania oferty z oprogramowaniem, które
nie ma zaimplementowanej funkcjonalności pozwalającej na sprawdzenie wymagań
postawionych w Załączniku nr 10 do SIWZ.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nakazywał przy tym przyjęcie, że
problem nie leży w braku funkcjonalności dołączonego oprogramowania – Zamawiający
wskazał, że na str. 99 Instrukcji obsługi licznika, załączonej do oferty Odwołującego, dla
oprogramowania EMH-COM, jak i EMH-COMBI MASTER 2000 przewidziano, jako jedne z
najważniejszych funkcji, m.in. odczytywanie danych pomiarowych – lecz związany jest z tym,że interfejs optyczny w próbce dostarczonej przez Odwołującego nie posiada protokołu
komunikacyjnego DLMS tylko jego modulacje (Mode E). W myśl zaś wymogu z pkt 1.18
Załącznika nr 10 to właśnie według protokołu DLMS powinna istnieć możliwość odczytu
danych poprzez interfejs optyczny.
Dowody złożone przez Odwołującego w zakresie tej podstawy Izba oceniła
analogicznie, jak przy omówieniu podstawy nr 3.

Jednocześnie, Izba podkreśla, że w niniejszym postępowaniu próbce przypisany
został szczególnych charakter. W ocenie Izby składana próbka wypełniała treść oferty,
stanowiła zmaterializowaną postać oświadczenia woli wykonawcy o zamiarze zaoferowania
produktu o takich cechach i funkcjonalnościach, jakie składane próbka właśnie posiadała.
Powyższą ocenę Izba wywodzi z treści formularza oferty, gdzie wykonawca podawał w
istocie typ licznika odpowiadający próbce, ale przede wszystkim z tego, że w pkt 3.3.1.1.
SIWZ, Zamawiający wskazał, iż „Próbka dostarczona przez wykonawcę, z którym
Zamawiający zawrze umowę stanowić będzie wzorzec dla liczników dostarczanych przez

tego wykonawcę w ramach realizacji umowy”. W konsekwencji to, co prezentowała złożona
próbka było tym, co wykonawca miał następnie dostarczać Zamawiającemu.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że niedopuszczalne jest traktowanie w tym
przypadku próbki jedynie w kategorii dokumentów o charakterze przedmiotowym i
niedopuszczalne jest stosowanie art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro złożona próbka określonych
funkcjonalności i wymagań technicznych nie spełniała to przyzwolenie na uzupełnianie tego
„dokumentu”, czy zamianę na inną próbkę, prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany lub
uzupełnienia treści oferty po terminie składania ofert. Brak było również podstaw do
stosowania art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W tym przypadku nie zaistniały wątpliwości, których wyjaśnienie
wymagałoby informacji od wykonawcy. Próbka Odwołującego posiada funkcjonalności, ale
nie takie, jakie wynikają z treści specyfikacji (dotyczy to funkcjonalności omówionych w
zakresie podstawy 2, 3 i 4). Ewentualne wyjaśnienia nie doprowadziłyby do „uzdrowienia”
próbki. Odwołujący dla obrony swojej oferty podjął próbę przekonania o innej treści wymogu,
niż przyjął Zamawiający. Jak wskazano wcześniej Izba nie znalazła jednak podstaw, by
podzielić stanowisko prezentowane przez Odwołującego.

Odnośnie wniosków Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, Izba
na rozprawie postanowiła ich nie uwzględniać.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 190 ust. 4 Pzp, Izba może powołać biegłego
spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego
sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych.

Jak wynika z powyższego dowód z opinii biegłego jest dopuszczalny, gdy niezbędne
jest to dla ustalenia stanu faktycznego. W tej sprawie stan faktyczny był jasny i mógł zostać
ustalony bezpośrednio na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, bez potrzeby
sięgania do wiedzy specjalistycznej. Jasne było przede wszystkim to, że próbka licznika
Odwołującego nie spełniała wymagań z pkt 1.10, 1.15, 1.18 załącznika nr 10 do SIWZ, w taki
sposób, w jaki wymagania te wynikały z treści specyfikacji, a nie według wykładni
prezentowanej przez Odwołującego.

Z tych też względów Izba oddaliła przedmiotowe wnioski dowodowe, na podstawie
art. 190 ust. 6 Pzp, gdyż fakty, do których wnioski te referowały zostały ustalone innymi

dowodami i nie istniała w tej materii konieczność posiadania wiadomości specjalnych, a
ponadto wnioski te zostały powołane jedynie dla zwłoki.

W zakresie podstawy 1 oraz 5 brak było podstaw do uznania działań Zamawiającego
za prawidłowe. Niezależnie od uwag, jakie można w tej części odnieść do procedowania
Zamawiającego i wskazanego uzasadnienia swojej decyzji, to nie mogło to zmienić kierunku
rozstrzygnięcia Izby, gdyż wskazane powyżej podstawy uznania oferty za niezgodną ze
specyfikacją były zdaniem Izby zasadne i należycie wykazane przez Zamawiającego.
Odnośnie podstawy nr 1 to Izba uznała, argumentację Odwołującego, jak również
złożony dowód. Ponadto, w ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego jest wyrazem
nadmiernego formalizmu. Sprowadzało się ono do tego, że z uwagi na podanie przez
wykonawcę nr fabrycznego 05380144 i złożenie Świadectwa Wzorcowania dla licznika o nr
fabrycznym 5380144, Zamawiający uznał de facto, że wykonawca nie złożył Świadectwa
Wzorcowania dla oferowanego licznika.
Wykonawca przedstawił Zamawiającemu rzeczowe powody tego stanu rzeczy i
Zamawiający miał podstawy do tego, by uznać, że złożone Świadectwo zostało wystawione
dla tego licznika, którego próbkę złożono w ofercie. Zamawiający wskazywał, że znaki w
postaci cyfry „0” umieszczone przed innymi cyframi, mają krytyczne znaczenie dla systemów
informatycznych. Z punktu widzenia identyfikacji licznika numery 05380144 i 5380144 są
różnymi numerami identyfikującymi różne urządzenia. Jednak te kwestie i ewentualne
trudności dla Zamawiającego nie zostały wskazane w treści pkt. 1.1. Załącznika nr 10 do
SIWZ, na którym oparł się Zamawiający.

Odnośnie podstawy nr 5 wskazanej przez Zamawiającego, jako uzasadnienie
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba wskazuje, że pkt 1.36 Załącznika nr 10 do SIWZ
brzmi: „Licznik musi posiadać możliwość zaprogramowania pomiaru po stronie pierwotnej i
wtórnej przekładników pomiarowych”. Z uzasadnienia wskazanego przez Zamawiającego
wynika, że głównym powodem uznania oferty za niezgodną z powyższym wymogiem, nie
było w istocie to, że licznik takiej możliwości faktycznie nie ma, lecz to, że oprogramowanie
wprowadziło Zamawiającego w błąd. Z treści pkt 1.36 Załącznika nr 10 nie wynika jednak
nic, co by odnosiło się do wprowadzania w błąd. Jest to o tyle wadliwa podstawa, gdy
weźmie się dodatkowo pod uwagę, że sam Zamawiający wskazał w zawiadomieniu na to, że
licznik jednak przyjął ustawienia – głównym problemem nie był więc techniczny brak
możliwości zaprogramowania, lecz to, że oprogramowanie mogło wprowadzać użytkownika
w błąd. W tym zakresie Zamawiający powinien był umożliwić wykonawcy ustosunkowanie się
do zaistniałego błędu, korzystając z art. 87 ust. 1 Pzp.

Powyższe uwagi, co do przyjętej przez Zamawiającego podstawy nr 1 i 5 nie mogły
zmienić końcowego wyniku sprawy, a więc uznania, że oferta Odwołującego została
zasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż zastosowanie tego przepisu
znajduje oparcie w podstawach nr 2, 3 i 4. W kontekście uznania zasadności zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba za niezasługujące na uwzględnienie uznała zarzuty dotyczące
naruszenia pozostałych przepisów wskazanych w petitum odwołania.

Jednocześnie Izba podkreśla, że poza zakresem oceny musiały pozostać te
wszystkie argumenty, w których Odwołujący koncentrował się na samej procedurze badania
próbki, jaką w tym postępowaniu przyjął Zamawiający.

Zamawiający wskazał pkt 3.3.1.1., że dostarczona próbka zostanie poddana
badaniom technicznym przez Zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności ich
parametrów z wymaganiami opisanymi w Załączniku nr 10 do SIWZ. W aktach sprawy
znajdują się protokoły badania technicznego, prezentujące wynik na zasadzie: spełnia/nie
spełnia.

To Zamawiający jest podmiotem dokonującym badania oferty. Nie można
przypisywać Zamawiającemu bądź to niewiedzy, bądź złej woli, tylko na podstawie tego, że
protokół badania technicznego nie prezentuje w sposób szczegółowy dojścia do
stwierdzonych wyników. Oczywiście, Zamawiający ma prawo dopuścić bądź to prezentację,
bądź inną formę uczestnictwa wykonawców w ocenie oferty.
W tym postępowaniu na etapie ogłoszenia treści specyfikacji Odwołujący mógł
podnosić żądania bardziej szczegółowego opisania sposobu badania technicznego i
sposobu udokumentowania wyników badań. Podstawę tego rodzaju żądań mogłaby
stanowić wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jawność
postępowania, będąca fundamentalną zasadą postępowania o zamówienie publiczne. Jej
wyrazem jest prawo wykonawców do wglądu ofert konkurencyjnych i transparentność
postępowania, pozwalająca zainteresowanym wykonawcom na dostęp do dokumentów
postępowania, w takim zakresie i kształcie, jaki był przedmiotem oceny dokonywanej przez
Zamawiającego. Wynika z niej obowiązek udokumentowania dokonywanych przez
zamawiającego czynności, a następnie udostępnienia dokumentów zainteresowanym
wykonawcom, jeśli tylko taką chęć wyrażą. Obowiązek ten nie doznaje ograniczenia w
odniesieniu do próbki, (innego, aniżeli ustawowe ograniczenia, takie jak wynikające z
tajemnicy przedsiębiorstwa), skoro próbka stanowi element oferty i służy do jej oceny.
Próbka w danym postępowaniu może mieć różny przedmiot – może nim być rzecz,

poddawana oględzinom i namacalnemu badaniu pod względem określonych cech
fizykochemicznych lub jej walorów użytkowych, może polegać na zaprezentowaniu
określonego działania lub procesu, a nawet mieć postać pokazu umiejętności osób, które
będą świadczyć określoną usługę. Próbka służy bowiem namacalnemu, empirycznemu
zbadaniu oferty, stanowi najbardziej bezpośrednią formę jej oceny. Udokumentowanie
badania oferty i składającej się na nią próbki powinno jak najdokładniej oddawać przebieg
czynności, które dały podstawę określonej jej oceny, co może być trudne, jeśli badanie
polega nie tylko na oględzinach przedmiotu próbki, ale polega przede wszystkim na
sprawdzeniu jej działania, zbadaniu jej w określonej aktywności. W takim wypadku nawet
najbardziej wierny i szczegółowy opis dokonanych czynności i ich rezultatów będzie jedynie
reasumpcją dokonanych spostrzeżeń osób dokonujących obserwacji i sporządzających
ewentualny protokół. Wykonawcy zarazem nie przysługuje prawo żądania innego
udokumentowania tej czynności aniżeli w formie protokołu, nawet jeśli byłoby ono
wygodniejsze, czy w bardziej optymalny sposób pozwalało na zapis dokonywanych
czynności.
Niezależnie jednak od sfery udokumentowania czynności badania próbki,
niejednokrotnie charakter próbki a także sposób jej badania, to jest gdy będzie ono polegało
nie jedynie na oględzinach ale także na sprawdzeniu jej działania, przemawia za uznaniem,że realizacja zasady jawności poprzez samo tylko zapoznanie się z protokołem dotyczącym
dokonanych bez udziału wykonawców czynności, nie będzie spełniona. Jeśli bowiem
przedmiotem próbki jest rzecz, której badanie ma charakter statyczny, polegający na
oględzinach, to każdorazowo zapoznanie się z przedmiotem próbki, a także dotyczącym jej
badania protokołem będzie prowadziło do tych samych rezultatów, zaś dokonane następczo
zapoznanie się z przedmiotem próbki, co do zasady, powinno doprowadzić do tego samego
rodzaju doznań poznawczych, jakie miało miejsce w trakcie badania próbki. Inaczej jest
jednak, gdy przedmiotem badania nie jest rzecz, ale określone działanie: testowanie
działania sprzętu czy sprawdzenie jego funkcjonalności i procesów. Każde badanie, które ma
za przedmiot pewien proces, jakąś aktywność a nie jedynie namacalnie dające się poznać
cechy i właściwości fizyczne przedmiotu, będzie aktem niepowtarzalnym. Badanie próbki
polegające na jej uruchomieniu, sprawdzeniu jej działania i zbadanie funkcjonalności i
realizacji określonych procesów będzie miało postać już nie oględzin statycznego przedmiotu
próbki, ale swego rodzaju eksperymentu, zwyczajowo określanego prezentacją lub
demonstracją systemu. W takim wypadku czynność badania ma charakter niepowtarzalny i
nie dający się powtórzyć dokładnie tak samo, jak miało to miejsce w trakcie jego
dokonywania
przez
zamawiającego.
Każda
próba
zrekonstruowania
przebiegu

poddawanego ocenie procesu będzie miała charakter pośredni i odtwórczy w stosunku do
tego, co stanowiło podstawę określonych wniosków osób dokonujących oceny (vide:
uzasadnienie wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2578/15, KIO 2580/15,
KIO 2585/15).
Zastrzeżenia, co do sposobu badania próbki, potrzeby uczestnictwa bądź asysty
wykonawców, czy też inne kwestie dotyczące przyjętej procedury badania i sposobu
dokumentowania wyników tych badań, Odwołujący mógł – chociażby w kontekście zasady
jawności – podnosić na wcześniejszym etapie. Obecnie, wszystkie te argumenty Izba
musiała uznać za spóźnione i nie przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnośnie zarzutów skierowanych wobec oferty Przystępującego Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

W realiach tej sprawy spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp mogło odnosić się
tylko do czynności odrzucania oferty Odwołującego. Tylko ta czynność Zamawiającego
mogła bowiem narazić wykonawcę na szkodę. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga
kumulatywnego spełnienia przesłanki interesu i poniesienia bądź zagrożenia szkodą. Tutaj to
nie wybór oferty Przystępującego, lecz jedynie odrzucenie oferty Odwołującego byłoźródłem, z którego wynikała i w którym zamykała się jednocześnie przesłanka w postaci
możliwości poniesienia szkody. Samo ewentualne przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania, skoro oferta ta była tańsza, eliminowałoby zagrożenie możliwości poniesienia
szkody, niezależnie od tego, co stałoby się z ofertą Przystępującego. Powyższe zwalniało w
istocie Izbę z obowiązku merytorycznej oceny zarzutów skierowanych wobec oferty
Przystępującego. Odwołujący podkreślał, że nie dąży do unieważnienia postępowania, tylko
do wyboru swojej oferty – dla tego zaś wystarczające i jedynie możliwe było kwestionowanie
decyzji Zamawiającego względem swojej oferty.
Niezależnie od powyższego, także w zakresie zarzutów postawionych ofercie
Przystępującego, Izba nie stwierdziła, by zasługiwały one na uwzględnienie. Zamawiający
oraz Przystępujący przedstawili, w odniesieniu do każdej z pozycji, rzeczowe i przekonujące
argumenty przemawiające za zgodnością oferty Przystępującego z treścią specyfikacji. W
zakresie wyspecyfikowanych przez Odwołującego pozycji Izba uznała przy tym, że w dużej
mierze podstawy do twierdzeń o niezgodności zostały oparte na własnej, subiektywnej
interpretacji treści specyfikacji. Złożone przez Odwołującego dokumenty także nie stanowiły
materiału dowodowego, który jednoznacznie nakazywałby uznanie, że określony wymóg

techniczny nie został faktycznie spełniony. W wyroku z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt
KIO 70/15, Izba wskazała, że „Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie tego
przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie
odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do
cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ”. Odwołujący nie udowodnił swoich tez
ponad wszelką wątpliwość, a złożone dowody należało ocenić krytycznie, także w świetle
rzeczowej argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, odnoszącej się do braku wartości
dowodowej złożonych dokumentów.

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,
a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
• Sygn. akt KIO 184/16 z dnia 2016-03-07
• Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
• Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
• Sygn. akt KIO 189/16 z dnia 2016-02-26