rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 151/16
KIO 151/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2016 r. przez
Zarys International
Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu,
w postępowaniu
prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
M. Kopernika w Łodzi,
przy udziale wykonawców:
1)
Abook Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2016 r. przez
Zarys International
Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Zabrzu,
w postępowaniu
prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
M. Kopernika w Łodzi,
przy udziale wykonawców:
1)
Abook Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2)
Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz Skamex Sp.
z o.o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 151/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi −
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Dostawa sprzętu medycznego – rękawic chirurgicznych i diagnostycznych.
W dniu 4 lutego 2016 r. Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie
wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Abook Sp. z o.o. i wykonawcy Skamex Sp.
z o.o. Sp. k. w zakresie pakietu nr 1 oraz wobec dokonania wyboru oferty Skamex Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 stycznia 2016 r. został poinformowany przez
Zamawiającego o wyborze oferty złożonej przez Skamex Sp. z o.o. Sp.k. jako
najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1. Na drugim miejscu znalazła się oferta Abook Sp.
z o.o., a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
Odwołujący podniósł, że oferty Abook i Skamex są niezgodne z treścią SIWZ ze
względu na brak lub błędne podanie numeru katalogowego pojemników naściennych
kompatybilnych z opakowaniami do rękawic, który to numer był wymagany postanowieniami
załącznika nr 2 do SIWZ. Ww. wykonawcy nie podali odpowiedniego numeru. Po wezwaniu
do złożenia wyjaśnień Skamex podał informację, że oferowane pojemniki nie posiadają
własnego numeru katalogowego, a Skamex oferuje go pod swoim własnym numerem
katalogowym. Z kolei wykonawca Abook załączył kartę katalogową producenta
(przetłumaczoną na język polski) wraz z numerem katalogowym dystrybutora.
Zdaniem Odwołującego, obaj ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd,
ponieważ Odwołujący posiada informacje, że producent oferowanego produktu sprzedaje go
pod wyłącznym własnym numerem katalogowym, a żaden z dystrybutorów nie ma prawa do
jego odsprzedaży bez podania numeru katalogowego producenta lub z własnym numerem
katalogowym. Już wyłącznie z powyższego wynika, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ
(oświadczenie – pkt 13) wykonawcy Abook i Skamex powinni zostać wykluczeni z ponieważ,
ponieważ złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ, a co najmniej mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Niezależnie od powyższego, oferty tych
wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, co powoduje, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp powinny zostać odrzucone. Numer katalogowy stanowi bardzo ważną informację
dla Zamawiającego, a brak jego podania, w przypadku, gdy jest wymagany powoduje, że
takowe oferty nie powinny być brane pod uwagę.
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferowane przez wykonawców Skamex i Abook
w zakresie pakietu numer 1 rękawiczki nie spełniają normy EN 374, wskazanej w SIWZ
(strona 13 – pkt 7).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na zadane pytanie
numer 11, że oferowany produkt musi być zgodny z ww. normą. Podniósł, że norma ta
składa się z trzech części. Jest to norma europejska, zharmonizowana z dyrektywą UE
89/686/EWG i obowiązuje w polskim porządku prawnym. Dotyczy ona stricte rękawiczek
ochronnych, czyli przedmiotu niniejszego postępowania. W sprawach merytorycznych
dotyczących treści normy właściwym jest Komitet Techniczny PKN.
Odwołujący podniósł, że oferowane rękawiczki wtedy są zgodne z ww. normą, gdy
spełniają ją w całości, a nie częściowo (odpowiedź Zamawiającego na pytanie 11). Zarówno
oferowane przez Skamex, jak również przez Abook rękawiczki nie spełniając powyższej
normy w całości, ponieważ nie spełniają wymagań wynikających z punktu 5.3.2. normy, tj.
rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania
z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej
w załączniku A. Niezgodność znajduje odzwierciedlenie, w próbkach rękawic złożonych
przez Skamex oraz Abook, a dokładniej w obrazku na oferowanych opakowaniach
rękawiczek. W przypadku gdy rękawiczki spełniają w całości normę PN-EN 374 na
opakowaniu znajduje się piktogram ze strony 6 Polskiej Normy, a w przypadku gdy
rękawiczki nie spełniają w całości normy PN-EN 374 na opakowaniu znajduje się piktogram
ze strony 7 Polskiej Normy. Odwołujący podkreślił, że oferowane rękawiczki przez ww.
wykonawców nie spełniają w całości normy, a zamiarem Zamawiającego było otrzymanie
produktu całościowo zgodnego z normą PN-EN 374. Wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2448/15 zajmowała się kwestią zgodności rękawiczek
ochronnych z normą PN-EN 374 i wskazała, że jeśli Zamawiający żąda, żeby rękawiczki
spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić się z sytuacją, że częściowe jej
spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania
oferty, odrzucenia ofert złożonych przez Abook Sp. z o.o. i Skamex Sp. z o.o. oraz
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie
wykonawcy: Abook Sp. z o.o. oraz Skamex Sp. z o.o. Sp. k., wnosząc o oddalenie
odwołania.
W wyniku uwzględnienia opozycji zgłoszonej przez Odwołującego, Izba nie dopuściła
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Mercator Medical S.A., stwierdzając,że z uwagi na odrzucenie oferty tego wykonawcy i niewniesienie przez niego odwołania, nie
ma on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem I.1 SIWZ przedmiotem zamówienia są dostawy sprzętu
medycznego – rękawic chirurgicznych i diagnostycznych wyszczególnionych asortymentowo
i ilościowo nr 2 i 2a do SIWZ, który jest jednocześnie formularzem cenowym.
Zgodnie z wzorem załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający w odniesieniu do pakietu
1 w wierszu 1 formularza należało wskazać oferowane rękawice nitrylowe bezpudrowe
z mankietem, niesterylne diagnostyczno-laboratoryjne w rozmiarach od XS do XL, natomiast
w wierszu 2 – pojemniki naścienne kompatybilne z opakowaniami rękawic. W kolumnie
7 tabeli należało podać numer katalogowy oferowanego produktu.
W załączniku nr 2a do SIWZ Zamawiający określił cechy minimalne obligatoryjne
i pożądane (fakultatywne), wskazując jednocześnie w przypisie nr 1, że brak spełnienia cech
fakultatywnych nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. W wierszu dotyczącym informacji
o czasach przenikania substancji chemicznych (zgodnie z normą PN-EN 374-3)
Zamawiający wskazał, że jest to parametr nieobligatoryjny, za spełnianie którego można
uzyskać 5 punktów. Dla przyznania punktów za kryterium – poza opisem parametru w tabeli
Zamawiający wymagał załączenia do oferty raportu z badania rękawic na przenikalność
substancji chemicznych zgodnie z normą PN-EN 374-3.
Do Zamawiającego wpłynęło pytanie jednego z wykonawców o następującej treści:
Pytanie nr 11 dotyczy pakietu 1, poz. 1 pkt 7 – Czy Zamawiający będzie wymagał rękawic,
które zostały przebadane zgodnie z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3, potwierdzone badaniami
wykonanymi przez jednostkę niezależną? Część 3 normy opisuje procedurę postępowania
laboratoryjnego o raz sporządzania raportu z badań, natomiast część 1 normy opisuje
wymogi co do wyników prowadzonego badania w związku z czym wprowadzenie wymogu
spełniania normy EN 374 cz. 1, 2, 3 w całości zapewnia pełne bezpieczeństwo m.in.
w trakcie pracy ze środkami dezynfekcyjnymi. Ponadto wymóg spełniania normy PN-EN 374
cz. 1-2-3 jest zalecany przez Polski Komitet Normalizacyjny, w załączeniu opinia.
W wyjaśnieniach z 10 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował, że będzie wymagał
rękawic przebadanych zgodnie z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3.
Przystępujący Skamex w pakiecie 1 zaoferował rękawice Sempercare Nitrile Skin 2,
natomiast Przystępujący Abook – rękawice Nugard Nitril. Przystępujący Skamex
w odniesieniu do pojemników naściennych w kolumnie dotyczącej numeru katalogowego
wpisał „HOL-N40000”, natomiast przystępujący Abook podał nazwę „Dracula”.
W załączniku nr 2a, w wierszu dotyczącym informacji o czasach przenikania
substancji chemicznych (zgodnie z normą PN-EN 374-3) Przystępujący wpisali „tak”.
Pismem z 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępujących na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. W wezwaniu do wykonawcy Skamex
Zamawiający wskazał m.in., że: po przeanalizowaniu treści Państwa oferty Zamawiający
stwierdził, iż nie odnalazł dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają
określonym wymaganiom Zamawiającego, tj.: brak materiałów producenta np. kart
katalogowych, oświadczenia producenta, folderów, opisów, ulotek w zakresie pakietu nr 1
poz. 2. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się z prośbą o uzupełnienie dokumentu
z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowane wyroby spełniają wymagania określone
przez zamawiającego dla zaoferowanego asortymentu wraz ze wskazaniem nr
katalogowego oferowanego asortymentu.
Analogiczne wezwanie Zamawiający skierował do wykonawcy Abook, wskazując
dodatkowo: Po przeanalizowaniu Państwa oferty Zamawiający stwierdził, iż w zakresie
pakietu nr 1 poz. 2 Wykonawca zaoferował pojemniki naścienne kompatybilne
z opakowaniami rękawic zaoferowanych w poz. 1. W treści załącznika nr 2 w kolumnie
dotyczącej wskazania numeru katalogowego oferowanego asortymentu wykonawca podał
mylnie nazwę handlową zamiast wymaganego numeru katalogowego.
W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący Skamex przedstawił Kartę
techniczną wskazującą na nazwę produktu „Dracula” oraz poinformował, że producent nie
stosuje numerów katalogowych, a wskazany numer HOL-N40000 jest numerem nadanym
przez dystrybutora – firmę Skamex – dla uniwersalnych uchwytów „Dracula”.
Przystępujący Abook wraz z wyjaśnieniami przekazała kartę katalogową producenta
wraz z tłumaczeniem (zawierające w rubryce nr katalogowy dystrybutora nazwę „dracula”)
oraz ulotkę informacyjną zaoferowanych pojemników naściennych oraz wyjaśnił, że (…)
prawidłowo został podany nr katalogowy zaoferowanych pojemników naściennych (dracula)
(…). Zamawiający zacienił miejsce formularza cenowego komuna: model, typ/nazwa
handlowa, w związku z powyższym nie zostało ono uzupełnione.
Ocena ofert dokonana przez Zamawiającego była następująca:
1) oferta Skamex – 97,80 pkt, w tym cena 65,00, jakość/funkcjonalność/parametry
techniczne 32,8,
2) oferta Abook – 94,90 pkt, w tym cena 59,90, jakość/funkcjonalność/parametry techniczne
35,00,
3) oferta Odwołującego – 81,40, w tym cena 54,10, jakość/funkcjonalność/parametry
techniczne 27,30.
W dniu 26 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Skamex jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba rozpatrzyła merytorycznie sprawę na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy
Pzp, ze względu na zgłoszenie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia przez Przystępującego
Skamex.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione w odwołaniu zarzuty nie
mają bowiem oparcia w postanowieniach SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego wskazania w ofertach
Przystępujących numeru katalogowego pojemników naściennych w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał wymóg podania
numeru katalogowego producenta. Zamawiający we wzorze formularza ofertowego
oczekiwał jedynie wpisania numeru katalogowego oferowanego produktu, nie precyzując
tego pojęcia. Wskazanie numeru katalogowego ma służyć zidentyfikowaniu produktu, który
jest przedmiotem oferty. W ocenie Izby, w ofertach obu Przystępujących taka identyfikacja
nastąpiła, w przypadku wykonawcy Skamex – przez podanie numeru katalogowego
nadanego przez dystrybutora, w przypadku wykonawcy Abook – przez wskazanie nazwy
handlowej, pod którą produkt funkcjonuje w obrocie i która jest wskazywany w karcie
katalogowej jako numer katalogowy. Oznaczenia wskazane w ofertach Przystępujących dały
Zamawiającemu wystarczającą wiedzę co do oferowanych pojemników, nie pozostawiając
wątpliwości, jaki produkt wykonawcy zaoferowali. Przystępujący Skamex wykazał po
pierwsze, że zaoferowane pojemniki są oznaczone nazwą handlową „Dracula” (okazanie
produktu podczas rozprawy), po drugie – że spółka Skamex jako ich dystrybutor nadała im
numer katalogowy HOL-N40000 (kopia karty katalogowej dystrybutora, kopia udzielonej
przez producenta autoryzacji do używania w dystrybucji numeru katalogowego dla
dozownika „Dracula” HOL-N40000 oraz kopie wystawionych przez Skamex faktur
dotyczących sprzedaży tych pojemników). Natomiast Odwołujący, na którym zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że wskazane przez
Przystępujących oznaczenia nie identyfikują oferowanego produktu. Ponadto Odwołujący nie
wykazał ani tego, że pojemniki naścienne są oznaczone jakimkolwiek numerem
katalogowym przez producenta, ani że taki numer jest jedynym właściwym i prawdziwym
oznaczeniem produktu. Izba nie dopuściła dowodu ze złożonej przez Odwołującego
korespondencji mailowej, która miała wykazać, że producent nadał oferowanym przez
Przystępujących pojemnikom numer katalogowy. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964), wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. Przedstawiony przez Odwołującego wydruk sporządzony był w języku
angielskim i nie mógł stanowić dowodu w sprawie. Innych dowodów, które potwierdzałyby
przedstawione w odwołaniu tezy, Odwołujący nie przedstawił.
W związku z powyższym brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferty
Przystępujących były niezgodne z treścią SIWZ i jako takie podlegały odrzuceniu, jak
również że Przystępujący złożyli nieprawdziwe informacje dotyczące numerów katalogowych
oferowanych pojemników.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełniania przez oferowane przez
Przystępujących rękawice normy PN-EN 374, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że
zgodność rękawic z powyższą normą nie była wymogiem, którego niespełnienie
skutkowałoby stwierdzeniem niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający zamieścił
w załączniku nr 2a do SIWZ jedynie fakultatywny warunek dotyczący informacji o czasach
przenikania substancji chemicznych, potwierdzonej raportem z badania rękawic zgodnie
z normą PN-EN 374-3. Za spełnianie powyższego wymogu oferta mogła uzyskać dodatkowe
5 punktów, zaś jego niespełnianie skutkowało nieprzyznaniem punktów. Zamawiający
w załączniku nr 2a w przypisie nr 1 wprost wskazał, że brak spełnienia cech fakultatywnych
nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. Treść załącznika nr 2a do SIWZ jednoznacznie
określa sporny wymóg jako fakultatywny, zatem kwestia przebadania rękawic zgodnie
z powyższą normą nie wpływała na ocenę oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ i nie mogła
prowadzić do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z tym podniesiony
w odwołaniu zarzut jest bezzasadny.
Powyższej oceny zarzutu w żadnej mierze nie zmienia treść odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego na pytanie nr 11 do SIWZ, pytanie to bowiem dotyczyło spełniania
przez oferowane produkty cech fakultatywnych, o czym świadczy powołanie się w pytaniu na
konkretną
pozycję
tabeli
opisującej
podkryteria
w
kryterium
„jakość,
funkcjonalność/parametry techniczne” opisane w załączniku nr 2a (pozycja 7 tabeli
zamieszczone w punkcie VIII.3 SIWZ), która dotyczy informacji o czasach przenikania
substancji chemicznych zgodnie z normą PN-EN 374-3. Odpowiedź Zamawiającego na tak
zadane pytanie dotyczy więc wymogów, których spełnienie warunkować będzie przyznanie
dodatkowych punktów i należy ją rozumieć w ten sposób, że Zamawiający przyzna punkty
w przedmiotowym podkryterium, jeżeli zaoferowane zostaną rękawice przebadane zgodnie
z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3. Odwołujący natomiast próbował zinterpretować udzieloną
odpowiedź całkowicie w oderwaniu od zadanego pytania, co jest nieuprawnione.
Jak wyżej wskazano, biorąc pod uwagę brzmienie załącznika nr 2a do SIWZ,
przebadanie oferowanych rękawic zgodnie z normą PN-EN 374 miało znaczenie wyłącznie
dla przyznania punktów w jednym z podkryteriów jakościowych. Kwestia zasadności
przyznania tych punktów ofertom Przystępujących nie mogła być jednak przedmiotem oceny
Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym, Odwołujący nie podniósł bowiem zarzutu
dotyczącego przyznanej punktacji. Zarzut odwołania był precyzyjnie określony jako
zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących jako niezgodnych z SIWZ, a sformułowane
w odwołaniu żądanie zmierzało do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący próbował podnieść dodatkowy zarzut
dotyczący niezasadnego przyznania punktów ofertom Przystępujących, co należy uznać za
niedopuszczalne, biorąc pod uwagę ustawowe terminy, w których można podnieść zarzuty
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz Skamex Sp.
z o.o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 151/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi −
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Dostawa sprzętu medycznego – rękawic chirurgicznych i diagnostycznych.
W dniu 4 lutego 2016 r. Zarys International Group sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie
wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Abook Sp. z o.o. i wykonawcy Skamex Sp.
z o.o. Sp. k. w zakresie pakietu nr 1 oraz wobec dokonania wyboru oferty Skamex Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 stycznia 2016 r. został poinformowany przez
Zamawiającego o wyborze oferty złożonej przez Skamex Sp. z o.o. Sp.k. jako
najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1. Na drugim miejscu znalazła się oferta Abook Sp.
z o.o., a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
Odwołujący podniósł, że oferty Abook i Skamex są niezgodne z treścią SIWZ ze
względu na brak lub błędne podanie numeru katalogowego pojemników naściennych
kompatybilnych z opakowaniami do rękawic, który to numer był wymagany postanowieniami
załącznika nr 2 do SIWZ. Ww. wykonawcy nie podali odpowiedniego numeru. Po wezwaniu
do złożenia wyjaśnień Skamex podał informację, że oferowane pojemniki nie posiadają
własnego numeru katalogowego, a Skamex oferuje go pod swoim własnym numerem
katalogowym. Z kolei wykonawca Abook załączył kartę katalogową producenta
(przetłumaczoną na język polski) wraz z numerem katalogowym dystrybutora.
Zdaniem Odwołującego, obaj ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd,
ponieważ Odwołujący posiada informacje, że producent oferowanego produktu sprzedaje go
pod wyłącznym własnym numerem katalogowym, a żaden z dystrybutorów nie ma prawa do
jego odsprzedaży bez podania numeru katalogowego producenta lub z własnym numerem
katalogowym. Już wyłącznie z powyższego wynika, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ
(oświadczenie – pkt 13) wykonawcy Abook i Skamex powinni zostać wykluczeni z ponieważ,
ponieważ złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ, a co najmniej mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Niezależnie od powyższego, oferty tych
wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, co powoduje, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp powinny zostać odrzucone. Numer katalogowy stanowi bardzo ważną informację
dla Zamawiającego, a brak jego podania, w przypadku, gdy jest wymagany powoduje, że
takowe oferty nie powinny być brane pod uwagę.
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferowane przez wykonawców Skamex i Abook
w zakresie pakietu numer 1 rękawiczki nie spełniają normy EN 374, wskazanej w SIWZ
(strona 13 – pkt 7).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na zadane pytanie
numer 11, że oferowany produkt musi być zgodny z ww. normą. Podniósł, że norma ta
składa się z trzech części. Jest to norma europejska, zharmonizowana z dyrektywą UE
89/686/EWG i obowiązuje w polskim porządku prawnym. Dotyczy ona stricte rękawiczek
ochronnych, czyli przedmiotu niniejszego postępowania. W sprawach merytorycznych
dotyczących treści normy właściwym jest Komitet Techniczny PKN.
Odwołujący podniósł, że oferowane rękawiczki wtedy są zgodne z ww. normą, gdy
spełniają ją w całości, a nie częściowo (odpowiedź Zamawiającego na pytanie 11). Zarówno
oferowane przez Skamex, jak również przez Abook rękawiczki nie spełniając powyższej
normy w całości, ponieważ nie spełniają wymagań wynikających z punktu 5.3.2. normy, tj.
rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania
z użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących z listy badanych substancji podanej
w załączniku A. Niezgodność znajduje odzwierciedlenie, w próbkach rękawic złożonych
przez Skamex oraz Abook, a dokładniej w obrazku na oferowanych opakowaniach
rękawiczek. W przypadku gdy rękawiczki spełniają w całości normę PN-EN 374 na
opakowaniu znajduje się piktogram ze strony 6 Polskiej Normy, a w przypadku gdy
rękawiczki nie spełniają w całości normy PN-EN 374 na opakowaniu znajduje się piktogram
ze strony 7 Polskiej Normy. Odwołujący podkreślił, że oferowane rękawiczki przez ww.
wykonawców nie spełniają w całości normy, a zamiarem Zamawiającego było otrzymanie
produktu całościowo zgodnego z normą PN-EN 374. Wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2448/15 zajmowała się kwestią zgodności rękawiczek
ochronnych z normą PN-EN 374 i wskazała, że jeśli Zamawiający żąda, żeby rękawiczki
spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić się z sytuacją, że częściowe jej
spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania
oferty, odrzucenia ofert złożonych przez Abook Sp. z o.o. i Skamex Sp. z o.o. oraz
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili skutecznie
wykonawcy: Abook Sp. z o.o. oraz Skamex Sp. z o.o. Sp. k., wnosząc o oddalenie
odwołania.
W wyniku uwzględnienia opozycji zgłoszonej przez Odwołującego, Izba nie dopuściła
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Mercator Medical S.A., stwierdzając,że z uwagi na odrzucenie oferty tego wykonawcy i niewniesienie przez niego odwołania, nie
ma on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem I.1 SIWZ przedmiotem zamówienia są dostawy sprzętu
medycznego – rękawic chirurgicznych i diagnostycznych wyszczególnionych asortymentowo
i ilościowo nr 2 i 2a do SIWZ, który jest jednocześnie formularzem cenowym.
Zgodnie z wzorem załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający w odniesieniu do pakietu
1 w wierszu 1 formularza należało wskazać oferowane rękawice nitrylowe bezpudrowe
z mankietem, niesterylne diagnostyczno-laboratoryjne w rozmiarach od XS do XL, natomiast
w wierszu 2 – pojemniki naścienne kompatybilne z opakowaniami rękawic. W kolumnie
7 tabeli należało podać numer katalogowy oferowanego produktu.
W załączniku nr 2a do SIWZ Zamawiający określił cechy minimalne obligatoryjne
i pożądane (fakultatywne), wskazując jednocześnie w przypisie nr 1, że brak spełnienia cech
fakultatywnych nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. W wierszu dotyczącym informacji
o czasach przenikania substancji chemicznych (zgodnie z normą PN-EN 374-3)
Zamawiający wskazał, że jest to parametr nieobligatoryjny, za spełnianie którego można
uzyskać 5 punktów. Dla przyznania punktów za kryterium – poza opisem parametru w tabeli
Zamawiający wymagał załączenia do oferty raportu z badania rękawic na przenikalność
substancji chemicznych zgodnie z normą PN-EN 374-3.
Do Zamawiającego wpłynęło pytanie jednego z wykonawców o następującej treści:
Pytanie nr 11 dotyczy pakietu 1, poz. 1 pkt 7 – Czy Zamawiający będzie wymagał rękawic,
które zostały przebadane zgodnie z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3, potwierdzone badaniami
wykonanymi przez jednostkę niezależną? Część 3 normy opisuje procedurę postępowania
laboratoryjnego o raz sporządzania raportu z badań, natomiast część 1 normy opisuje
wymogi co do wyników prowadzonego badania w związku z czym wprowadzenie wymogu
spełniania normy EN 374 cz. 1, 2, 3 w całości zapewnia pełne bezpieczeństwo m.in.
w trakcie pracy ze środkami dezynfekcyjnymi. Ponadto wymóg spełniania normy PN-EN 374
cz. 1-2-3 jest zalecany przez Polski Komitet Normalizacyjny, w załączeniu opinia.
W wyjaśnieniach z 10 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował, że będzie wymagał
rękawic przebadanych zgodnie z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3.
Przystępujący Skamex w pakiecie 1 zaoferował rękawice Sempercare Nitrile Skin 2,
natomiast Przystępujący Abook – rękawice Nugard Nitril. Przystępujący Skamex
w odniesieniu do pojemników naściennych w kolumnie dotyczącej numeru katalogowego
wpisał „HOL-N40000”, natomiast przystępujący Abook podał nazwę „Dracula”.
W załączniku nr 2a, w wierszu dotyczącym informacji o czasach przenikania
substancji chemicznych (zgodnie z normą PN-EN 374-3) Przystępujący wpisali „tak”.
Pismem z 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępujących na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. W wezwaniu do wykonawcy Skamex
Zamawiający wskazał m.in., że: po przeanalizowaniu treści Państwa oferty Zamawiający
stwierdził, iż nie odnalazł dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają
określonym wymaganiom Zamawiającego, tj.: brak materiałów producenta np. kart
katalogowych, oświadczenia producenta, folderów, opisów, ulotek w zakresie pakietu nr 1
poz. 2. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się z prośbą o uzupełnienie dokumentu
z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowane wyroby spełniają wymagania określone
przez zamawiającego dla zaoferowanego asortymentu wraz ze wskazaniem nr
katalogowego oferowanego asortymentu.
Analogiczne wezwanie Zamawiający skierował do wykonawcy Abook, wskazując
dodatkowo: Po przeanalizowaniu Państwa oferty Zamawiający stwierdził, iż w zakresie
pakietu nr 1 poz. 2 Wykonawca zaoferował pojemniki naścienne kompatybilne
z opakowaniami rękawic zaoferowanych w poz. 1. W treści załącznika nr 2 w kolumnie
dotyczącej wskazania numeru katalogowego oferowanego asortymentu wykonawca podał
mylnie nazwę handlową zamiast wymaganego numeru katalogowego.
W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący Skamex przedstawił Kartę
techniczną wskazującą na nazwę produktu „Dracula” oraz poinformował, że producent nie
stosuje numerów katalogowych, a wskazany numer HOL-N40000 jest numerem nadanym
przez dystrybutora – firmę Skamex – dla uniwersalnych uchwytów „Dracula”.
Przystępujący Abook wraz z wyjaśnieniami przekazała kartę katalogową producenta
wraz z tłumaczeniem (zawierające w rubryce nr katalogowy dystrybutora nazwę „dracula”)
oraz ulotkę informacyjną zaoferowanych pojemników naściennych oraz wyjaśnił, że (…)
prawidłowo został podany nr katalogowy zaoferowanych pojemników naściennych (dracula)
(…). Zamawiający zacienił miejsce formularza cenowego komuna: model, typ/nazwa
handlowa, w związku z powyższym nie zostało ono uzupełnione.
Ocena ofert dokonana przez Zamawiającego była następująca:
1) oferta Skamex – 97,80 pkt, w tym cena 65,00, jakość/funkcjonalność/parametry
techniczne 32,8,
2) oferta Abook – 94,90 pkt, w tym cena 59,90, jakość/funkcjonalność/parametry techniczne
35,00,
3) oferta Odwołującego – 81,40, w tym cena 54,10, jakość/funkcjonalność/parametry
techniczne 27,30.
W dniu 26 stycznia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Skamex jako najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 1.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba rozpatrzyła merytorycznie sprawę na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy
Pzp, ze względu na zgłoszenie sprzeciwu wobec tego uwzględnienia przez Przystępującego
Skamex.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, podniesione w odwołaniu zarzuty nie
mają bowiem oparcia w postanowieniach SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego wskazania w ofertach
Przystępujących numeru katalogowego pojemników naściennych w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał wymóg podania
numeru katalogowego producenta. Zamawiający we wzorze formularza ofertowego
oczekiwał jedynie wpisania numeru katalogowego oferowanego produktu, nie precyzując
tego pojęcia. Wskazanie numeru katalogowego ma służyć zidentyfikowaniu produktu, który
jest przedmiotem oferty. W ocenie Izby, w ofertach obu Przystępujących taka identyfikacja
nastąpiła, w przypadku wykonawcy Skamex – przez podanie numeru katalogowego
nadanego przez dystrybutora, w przypadku wykonawcy Abook – przez wskazanie nazwy
handlowej, pod którą produkt funkcjonuje w obrocie i która jest wskazywany w karcie
katalogowej jako numer katalogowy. Oznaczenia wskazane w ofertach Przystępujących dały
Zamawiającemu wystarczającą wiedzę co do oferowanych pojemników, nie pozostawiając
wątpliwości, jaki produkt wykonawcy zaoferowali. Przystępujący Skamex wykazał po
pierwsze, że zaoferowane pojemniki są oznaczone nazwą handlową „Dracula” (okazanie
produktu podczas rozprawy), po drugie – że spółka Skamex jako ich dystrybutor nadała im
numer katalogowy HOL-N40000 (kopia karty katalogowej dystrybutora, kopia udzielonej
przez producenta autoryzacji do używania w dystrybucji numeru katalogowego dla
dozownika „Dracula” HOL-N40000 oraz kopie wystawionych przez Skamex faktur
dotyczących sprzedaży tych pojemników). Natomiast Odwołujący, na którym zgodnie z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, że wskazane przez
Przystępujących oznaczenia nie identyfikują oferowanego produktu. Ponadto Odwołujący nie
wykazał ani tego, że pojemniki naścienne są oznaczone jakimkolwiek numerem
katalogowym przez producenta, ani że taki numer jest jedynym właściwym i prawdziwym
oznaczeniem produktu. Izba nie dopuściła dowodu ze złożonej przez Odwołującego
korespondencji mailowej, która miała wykazać, że producent nadał oferowanym przez
Przystępujących pojemnikom numer katalogowy. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 964), wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. Przedstawiony przez Odwołującego wydruk sporządzony był w języku
angielskim i nie mógł stanowić dowodu w sprawie. Innych dowodów, które potwierdzałyby
przedstawione w odwołaniu tezy, Odwołujący nie przedstawił.
W związku z powyższym brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferty
Przystępujących były niezgodne z treścią SIWZ i jako takie podlegały odrzuceniu, jak
również że Przystępujący złożyli nieprawdziwe informacje dotyczące numerów katalogowych
oferowanych pojemników.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełniania przez oferowane przez
Przystępujących rękawice normy PN-EN 374, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że
zgodność rękawic z powyższą normą nie była wymogiem, którego niespełnienie
skutkowałoby stwierdzeniem niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający zamieścił
w załączniku nr 2a do SIWZ jedynie fakultatywny warunek dotyczący informacji o czasach
przenikania substancji chemicznych, potwierdzonej raportem z badania rękawic zgodnie
z normą PN-EN 374-3. Za spełnianie powyższego wymogu oferta mogła uzyskać dodatkowe
5 punktów, zaś jego niespełnianie skutkowało nieprzyznaniem punktów. Zamawiający
w załączniku nr 2a w przypisie nr 1 wprost wskazał, że brak spełnienia cech fakultatywnych
nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. Treść załącznika nr 2a do SIWZ jednoznacznie
określa sporny wymóg jako fakultatywny, zatem kwestia przebadania rękawic zgodnie
z powyższą normą nie wpływała na ocenę oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ i nie mogła
prowadzić do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z tym podniesiony
w odwołaniu zarzut jest bezzasadny.
Powyższej oceny zarzutu w żadnej mierze nie zmienia treść odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego na pytanie nr 11 do SIWZ, pytanie to bowiem dotyczyło spełniania
przez oferowane produkty cech fakultatywnych, o czym świadczy powołanie się w pytaniu na
konkretną
pozycję
tabeli
opisującej
podkryteria
w
kryterium
„jakość,
funkcjonalność/parametry techniczne” opisane w załączniku nr 2a (pozycja 7 tabeli
zamieszczone w punkcie VIII.3 SIWZ), która dotyczy informacji o czasach przenikania
substancji chemicznych zgodnie z normą PN-EN 374-3. Odpowiedź Zamawiającego na tak
zadane pytanie dotyczy więc wymogów, których spełnienie warunkować będzie przyznanie
dodatkowych punktów i należy ją rozumieć w ten sposób, że Zamawiający przyzna punkty
w przedmiotowym podkryterium, jeżeli zaoferowane zostaną rękawice przebadane zgodnie
z normą PN-EN 374 cz. 1, 2 i 3. Odwołujący natomiast próbował zinterpretować udzieloną
odpowiedź całkowicie w oderwaniu od zadanego pytania, co jest nieuprawnione.
Jak wyżej wskazano, biorąc pod uwagę brzmienie załącznika nr 2a do SIWZ,
przebadanie oferowanych rękawic zgodnie z normą PN-EN 374 miało znaczenie wyłącznie
dla przyznania punktów w jednym z podkryteriów jakościowych. Kwestia zasadności
przyznania tych punktów ofertom Przystępujących nie mogła być jednak przedmiotem oceny
Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym, Odwołujący nie podniósł bowiem zarzutu
dotyczącego przyznanej punktacji. Zarzut odwołania był precyzyjnie określony jako
zaniechanie odrzucenia ofert Przystępujących jako niezgodnych z SIWZ, a sformułowane
w odwołaniu żądanie zmierzało do odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący próbował podnieść dodatkowy zarzut
dotyczący niezasadnego przyznania punktów ofertom Przystępujących, co należy uznać za
niedopuszczalne, biorąc pod uwagę ustawowe terminy, w których można podnieść zarzuty
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego oraz treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 144/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 112/16 z dnia 2016-02-17
