rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2396/15
KIO 2396/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego
ul.
Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź
przy udziale wykonawcy
KOMTUR POLSKA Sp. z o.o. ul. Puławska 405a, 02-801
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Lek S.A. ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego
ul.
Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź
przy udziale wykonawcy
KOMTUR POLSKA Sp. z o.o. ul. Puławska 405a, 02-801
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez podział pakietu nr 176 i wydzielenie
z niego pakietu 176a zawierającego bosentan do leczenia tętniczego nadciśnienia
płucnego (TNP) bez wskazania jednoczesnego wymogu „ograniczania liczby
nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców (wg ChPL)” – proporcjonalnie do spodziewanej liczby
pacjentów nie cierpiących na tę dolegliwość,
2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. dr Wł. Biegańskiego oraz Lek S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. dr Wł.
Biegańskiego na rzecz Lek S.A. kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy
trzysta złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2396/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dra Wł. Biegańskiego w Łodzi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę leków
specjalistycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 207-375223. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – LEK S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie pakietu nr 176 w sposób wykluczający jakąkolwiek konkurencję oraz udział
innych wykonawców niż jeden podmiot,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 176 w sposób
wskazujący na pochodzenie produktu, a tym samym w sposób wskazujący na jednego
dostawcę.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – formularz cenowy, pakiet nr 176 poprzez wykreślenie sformułowania
„ograniczanie liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców, (wg ChPL)”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający podzielił zamówienie na dostawę leków na 198
pakietów. W zakresie pakietu nr 176 zamawiający zobowiązał wykonawcę do dostarczenia
produktu leczniczego bosentan w postaci tabletek powlekanych, w dawce 125 mg, w łącznej
ilości 30.240 sztuk. Zamawiający następująco określił wymagania dla produktu: „BOSENTAN
- leczenie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP), - ograniczanie liczby nowych owrzodzeń
opuszek palców u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców (wg ChPL)”.
Produkty lecznicze zawierające bozentan co do zasady są wskazane do leczenia tętniczego
nadciśnienia płucnego (TNP). Jedynymi wyjątkami są lek oryginalny, występujący pod nazwą
Tracleer oraz lek Stayveer, które posiadają również zarejestrowane wskazanie w zakresie
ograniczania liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców. Pozostałe produkty lecznicze zawierające bozentan, a dostępne na
rynku polskim, tj. Bosentan Sandoz, Bosentan Celon, czy Bopaho nie posiadają
zarejestrowanych obu wskazań. Znajduje to potwierdzenie w treści Charakterystyki Produktu
Leczniczego dla każdego z ww. preparatów. Oba produkty (Tracleer i Stayveer) są
dystrybuowane na terenie Polski przez jeden podmiot, będący wyłącznym dystrybutorem
tych leków, tj. Komtur Polska Sp. z o.o. W związku z tym obecny opis przedmiotu
zamówienia wskazuje tylko na jeden podmiot i żaden inny wykonawca nie jest w stanie
złożyć w niniejszym postępowaniu w ramach pakietu nr 176 oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Zamawiający naruszył zatem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony jego
potrzebami czy specyfiką zamówienia, różnicuje potencjalnych wykonawców. Działanie
zamawiającego można ocenić również jako czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ sporządzony przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia niejako wymusza wybór jako wykonawcy określonego
przedsiębiorcy, który jest w stanie jako jedyny dostarczyć produkt wymagany przez
zamawiającego.
Zgodnie z orzecznictwem wykonawcy odwołujący się od treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, powołując się na okoliczność dopuszczenia się przez
zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, mają prawo ją jedynie uprawdopodobnić, nie
zaś udowodnić. W ocenie odwołującego, przedstawił on wystarczająco przekonywującą
argumentację oraz dowody potwierdzające, iż doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.
Poza tym ograniczenie możliwości zaoferowania leków tylko do Tracleer i Stayveer może
prowadzić do sytuacji, w której zamawiający uzyska produkty lecznicze nie podlegające
refundacji, gdyż Tracleer nie znajduje się w katalogu leków refundowanych w Polsce.
Ponadto oba leki nie będą refundowane w przypadku spełnienia kryteriów wyłączenia ich
z programu lekowego.
Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający zauważył u siebie uzasadnioną potrzebę
uzyskania produktów leczniczych zawierających bozentan z zarejestrowanymi wskazaniami
leczenia w zakresie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) oraz ograniczania liczby
nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami
palców, winien był przeprowadzić niniejsze postępowanie w trybie niekonkurencyjnym, idąc
za przykładem innych szpitali, zwłaszcza że zastosowanie trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki uzasadnia sytuacja na rynku, tj. występowanie wyłącznego dystrybutora leku
Tracleer oraz Stayveer.
II Stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy Komtur Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stwierdził, iż to zamawiający zna swoje uzasadnione potrzeby. Bosentan stosuje
w konkretnych wskazaniach, a nie tylko na nadciśnienie tętnicze płucne; leczy pacjentów
również na twardzinę układową. Twardzina nie jest chorobą rzadką, w Polsce cierpi na nią
10 tysięcy osób. Sam zamawiający ma 70 pacjentów z tętniczym nadciśnieniem płucnym
w programie lekowym NFZ, jak również kilku pacjentów z tętniczym nadciśnieniem płucnym
cierpiących również na twardzinę układową. Twardzina jest drugą najczęstszą przyczyną
nadciśnienia tętniczego płucnego. 30 tys. tabelek to dawka dla 32 pacjentów na jeden rok.
W postępowaniu jest 198 pakietów i nie sposób badać, ilu jest dystrybutorów danego
produktu. Nie ma powodu, by zamawiający zaczynał od zamówienia z wolnej ręki, podczas
gdy zasadą jest przetarg. Sam zarzut oraz wniosek o wykreślenie wymogu kłóci się
z twierdzeniem, że zamawiający powinien kupować produkt z wolnej ręki. Wskazane leki
mają różnych producentów i także oni mogą złożyć ofertę.
Odwołujący nie żądał wydzielenia osobnego pakietu leków z właściwością dotyczącą
owrzodzeń, ale wykreślnie tej właściwości.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia
określa zamawiający tak, by odpowiadał jego potrzebom i trudno jest mieć do niego
pretensje o to, że w taki właśnie sposób określa wymagany lek. Prawdą jest, że dwa
produkty wskazane przez odwołującego mają zastosowanie przy obu wskazaniach,
natomiast produkt oferowany przez odwołującego tylko przy jednym wskazaniu, ale trudno,
by zamawiający ponosił konsekwencje tego, że odwołujący nie jest dystrybutorem danych
leków. Nie wie, czy jest jedynym dystrybutorem tych leków w Polsce, bo to decyzja
biznesowa firm. Rozwijanie produktu w zakresie konkretnych wskazań to także kwestia
biznesowa. Poza tym chodzi tu także o przyczyny ekonomiczne, gdyż jeżeli można nabyć
jeden produkt, który leczy dwie choroby, nie ma sensu kupować dwóch produktów, tym
bardziej, że opakowanie leku kosztuje kilka tysięcy złotych. Zamawiający nie ma obowiązku
prowadzenia badań dotyczących dystrybutorów leków.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi
opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego
ani przystępującego).
Po zapoznaniu się z argumentacją stron oraz przystępującego, Izba stwierdziła, iż każdej ze
stron częściowo należy przyznać rację.
Odwołujący w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Częściowym powtórzeniem tej
reguły jest art. 29 ust. 2, który wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,
a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Z powyżej zacytowanej treści przepisów wynika, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest niezasadny, ponieważ zamawiający nie wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a jedynie nazwę
substancji czynnej występującej w zamawianym leku (bosentan) oraz właściwości, które ten
lek ma posiadać, tj. leczenie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) oraz ograniczanie
liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców (wg ChPL). Zatem zarzuty można rozpatrywać jedynie pod kątem
tego, czy wymagania zamawiającego są uzasadnione, czy też nie , a tym samym zostały
ustalone w sposób potencjalnie naruszający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy czym Izba uznała, że, niezależnie od liczby
potencjalnych dostawców, nie narusza konkurencji wymóg, który jest uzasadniony
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też dokładniej – jego pacjentów. Nie ma też
znaczenia dla sprawy krajowa czy światowa statystyka występowania danego schorzenia,
istotne jest jedynie, ilu takich pacjentów leczy lub potencjalnie będzie leczył zamawiający.
Odwołujący przedstawił podczas rozprawy wydruk z Rejestru Produktów Leczniczych,
z którego wynika, iż dla produktu o nazwie bosentan zarejestrowano 10 produktów
leczniczych, z których – jak wskazał odwołujący, a fakt ten nie był kwestionowany przez
przeciwną stronę – tylko Tracleer produkcji Actelion Registration LTD oraz Stayveer
produkcji Markalas Netherland BV posiadają wymagane przez zamawiającego cechy
związane z leczeniem nowych owrzodzeń opuszków palców.
Zamawiający ze swojej strony wskazał, że obecnie leczy kilku pacjentów wymagających
stosowania leku powodującego ograniczenie liczby nowych owrzodzeń opuszek palców
u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców, a w ciągu okresu dostawy leków
mogą pojawić się też nowi pacjenci z tą dolegliwością.
Powoduje to, zdaniem Izby, konieczność zakupu tego typu leku przez zamawiającego
i niemożliwa jest rezygnacja z takiego wskazania w opisie leku, a tym samym zmiana
przedmiotu zamówienia żądana przez odwołującego, tj. wykreślenie wskazania ograniczania
liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców.
Jednocześnie jednak, jak podał sam zamawiający, tylko kilku z kilkudziesięciu pacjentów,
a więc pewien procent obecnych (i ewentualnie spodziewanych) pacjentów wymaga leku na
tę dolegliwość, zatem nie jest konieczne, aby pełna ilość kupowanego leku posiadała
wskazanie do zwalczania tej dolegliwości, gdyż – a contrario – większość pacjentów
zamawiającego na tę dolegliwość nie cierpi.
Tym samym, zdaniem Izby, obecne sformułowanie wymogu jest nadmierne w stosunku do
potrzeb zamawiającego i niepotrzebnie ogranicza niektórym wykonawcom dostęp do
zamówienia. Jednak nadmierny jest także sam zarzut i żądanie odwołującego. Ze względu
zaś na to, że przedmiot zamówienia dla pakietu nr 176 jest podzielny, możliwe jest takie
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, aby jednocześnie w pełni zaspokajał
uzasadnione potrzeby zamawiającego i nie utrudniał wykonawcom uzasadnionego prawa do
złożenia konkurencyjnej oferty – poprzez prosty
podział pakietu nr 176 na dwie części,
z których w jednej zostaną zachowane dotychczasowe wymagania, a w drugiej wymagany
będzie bosentan do leczenia tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) bez wskazania
jednoczesnego wymogu „ograniczania liczby nowych owrzodzeń opuszek palców
u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców (wg ChPL)”. Przy czym podział
ilościowy leku pomiędzy te dwie części powinien być dokonany przez zamawiającego
proporcjonalnie do spodziewanej w okresie dostawy leku liczby pacjentów cierpiących i nie
cierpiących na tę dolegliwość.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co oznacza, że po wniesieniu odwołania nie
można go rozszerzać poprzez podnoszenie nowych zarzutów – a contrario można jednak
rezygnować z poszczególnych zarzutów (wycofać dany zarzut) lub ze wszystkich zarzutów
(wycofać odwołanie). Izba orzeka więc w zakresie podniesionych zarzutów. Zasada ta nie
dotyczy jednak żądań odwołującego, które można w trakcie postępowania odwoławczego
modyfikować; Izba także może uznać, że żądania są nieadekwatne do zarzutów, niezgodne
z procedurą lub niesłuszne – i uwzględniając dany zarzut nakazać zamawiającemu
dokonanie danej czynności w taki sposób, aby odpowiadała ona prawu oraz uwzględniała
słuszne interesy obu stron, co niniejszym Izba uczyniła.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając, że strony powinny ponieść ww. koszty po połowie.
Przewodniczący: ……………………..…
1. częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez podział pakietu nr 176 i wydzielenie
z niego pakietu 176a zawierającego bosentan do leczenia tętniczego nadciśnienia
płucnego (TNP) bez wskazania jednoczesnego wymogu „ograniczania liczby
nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców (wg ChPL)” – proporcjonalnie do spodziewanej liczby
pacjentów nie cierpiących na tę dolegliwość,
2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Wojewódzki Specjalistyczny
Szpital im. dr Wł. Biegańskiego oraz Lek S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. dr Wł.
Biegańskiego na rzecz Lek S.A. kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy
trzysta złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2396/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dra Wł. Biegańskiego w Łodzi
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę leków
specjalistycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 207-375223. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – LEK S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w zakresie pakietu nr 176 w sposób wykluczający jakąkolwiek konkurencję oraz udział
innych wykonawców niż jeden podmiot,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 176 w sposób
wskazujący na pochodzenie produktu, a tym samym w sposób wskazujący na jednego
dostawcę.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – formularz cenowy, pakiet nr 176 poprzez wykreślenie sformułowania
„ograniczanie liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców, (wg ChPL)”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający podzielił zamówienie na dostawę leków na 198
pakietów. W zakresie pakietu nr 176 zamawiający zobowiązał wykonawcę do dostarczenia
produktu leczniczego bosentan w postaci tabletek powlekanych, w dawce 125 mg, w łącznej
ilości 30.240 sztuk. Zamawiający następująco określił wymagania dla produktu: „BOSENTAN
- leczenie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP), - ograniczanie liczby nowych owrzodzeń
opuszek palców u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców (wg ChPL)”.
Produkty lecznicze zawierające bozentan co do zasady są wskazane do leczenia tętniczego
nadciśnienia płucnego (TNP). Jedynymi wyjątkami są lek oryginalny, występujący pod nazwą
Tracleer oraz lek Stayveer, które posiadają również zarejestrowane wskazanie w zakresie
ograniczania liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców. Pozostałe produkty lecznicze zawierające bozentan, a dostępne na
rynku polskim, tj. Bosentan Sandoz, Bosentan Celon, czy Bopaho nie posiadają
zarejestrowanych obu wskazań. Znajduje to potwierdzenie w treści Charakterystyki Produktu
Leczniczego dla każdego z ww. preparatów. Oba produkty (Tracleer i Stayveer) są
dystrybuowane na terenie Polski przez jeden podmiot, będący wyłącznym dystrybutorem
tych leków, tj. Komtur Polska Sp. z o.o. W związku z tym obecny opis przedmiotu
zamówienia wskazuje tylko na jeden podmiot i żaden inny wykonawca nie jest w stanie
złożyć w niniejszym postępowaniu w ramach pakietu nr 176 oferty nie podlegającej
odrzuceniu. Zamawiający naruszył zatem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony jego
potrzebami czy specyfiką zamówienia, różnicuje potencjalnych wykonawców. Działanie
zamawiającego można ocenić również jako czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ sporządzony przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia niejako wymusza wybór jako wykonawcy określonego
przedsiębiorcy, który jest w stanie jako jedyny dostarczyć produkt wymagany przez
zamawiającego.
Zgodnie z orzecznictwem wykonawcy odwołujący się od treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, powołując się na okoliczność dopuszczenia się przez
zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji, mają prawo ją jedynie uprawdopodobnić, nie
zaś udowodnić. W ocenie odwołującego, przedstawił on wystarczająco przekonywującą
argumentację oraz dowody potwierdzające, iż doszło do naruszenia uczciwej konkurencji.
Poza tym ograniczenie możliwości zaoferowania leków tylko do Tracleer i Stayveer może
prowadzić do sytuacji, w której zamawiający uzyska produkty lecznicze nie podlegające
refundacji, gdyż Tracleer nie znajduje się w katalogu leków refundowanych w Polsce.
Ponadto oba leki nie będą refundowane w przypadku spełnienia kryteriów wyłączenia ich
z programu lekowego.
Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający zauważył u siebie uzasadnioną potrzebę
uzyskania produktów leczniczych zawierających bozentan z zarejestrowanymi wskazaniami
leczenia w zakresie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) oraz ograniczania liczby
nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami
palców, winien był przeprowadzić niniejsze postępowanie w trybie niekonkurencyjnym, idąc
za przykładem innych szpitali, zwłaszcza że zastosowanie trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki uzasadnia sytuacja na rynku, tj. występowanie wyłącznego dystrybutora leku
Tracleer oraz Stayveer.
II Stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy Komtur Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stwierdził, iż to zamawiający zna swoje uzasadnione potrzeby. Bosentan stosuje
w konkretnych wskazaniach, a nie tylko na nadciśnienie tętnicze płucne; leczy pacjentów
również na twardzinę układową. Twardzina nie jest chorobą rzadką, w Polsce cierpi na nią
10 tysięcy osób. Sam zamawiający ma 70 pacjentów z tętniczym nadciśnieniem płucnym
w programie lekowym NFZ, jak również kilku pacjentów z tętniczym nadciśnieniem płucnym
cierpiących również na twardzinę układową. Twardzina jest drugą najczęstszą przyczyną
nadciśnienia tętniczego płucnego. 30 tys. tabelek to dawka dla 32 pacjentów na jeden rok.
W postępowaniu jest 198 pakietów i nie sposób badać, ilu jest dystrybutorów danego
produktu. Nie ma powodu, by zamawiający zaczynał od zamówienia z wolnej ręki, podczas
gdy zasadą jest przetarg. Sam zarzut oraz wniosek o wykreślenie wymogu kłóci się
z twierdzeniem, że zamawiający powinien kupować produkt z wolnej ręki. Wskazane leki
mają różnych producentów i także oni mogą złożyć ofertę.
Odwołujący nie żądał wydzielenia osobnego pakietu leków z właściwością dotyczącą
owrzodzeń, ale wykreślnie tej właściwości.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia
określa zamawiający tak, by odpowiadał jego potrzebom i trudno jest mieć do niego
pretensje o to, że w taki właśnie sposób określa wymagany lek. Prawdą jest, że dwa
produkty wskazane przez odwołującego mają zastosowanie przy obu wskazaniach,
natomiast produkt oferowany przez odwołującego tylko przy jednym wskazaniu, ale trudno,
by zamawiający ponosił konsekwencje tego, że odwołujący nie jest dystrybutorem danych
leków. Nie wie, czy jest jedynym dystrybutorem tych leków w Polsce, bo to decyzja
biznesowa firm. Rozwijanie produktu w zakresie konkretnych wskazań to także kwestia
biznesowa. Poza tym chodzi tu także o przyczyny ekonomiczne, gdyż jeżeli można nabyć
jeden produkt, który leczy dwie choroby, nie ma sensu kupować dwóch produktów, tym
bardziej, że opakowanie leku kosztuje kilka tysięcy złotych. Zamawiający nie ma obowiązku
prowadzenia badań dotyczących dystrybutorów leków.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi
opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego
ani przystępującego).
Po zapoznaniu się z argumentacją stron oraz przystępującego, Izba stwierdziła, iż każdej ze
stron częściowo należy przyznać rację.
Odwołujący w zakresie ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Częściowym powtórzeniem tej
reguły jest art. 29 ust. 2, który wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,
a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Z powyżej zacytowanej treści przepisów wynika, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest niezasadny, ponieważ zamawiający nie wskazał w opisie
przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a jedynie nazwę
substancji czynnej występującej w zamawianym leku (bosentan) oraz właściwości, które ten
lek ma posiadać, tj. leczenie tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) oraz ograniczanie
liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców (wg ChPL). Zatem zarzuty można rozpatrywać jedynie pod kątem
tego, czy wymagania zamawiającego są uzasadnione, czy też nie , a tym samym zostały
ustalone w sposób potencjalnie naruszający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych). Przy czym Izba uznała, że, niezależnie od liczby
potencjalnych dostawców, nie narusza konkurencji wymóg, który jest uzasadniony
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też dokładniej – jego pacjentów. Nie ma też
znaczenia dla sprawy krajowa czy światowa statystyka występowania danego schorzenia,
istotne jest jedynie, ilu takich pacjentów leczy lub potencjalnie będzie leczył zamawiający.
Odwołujący przedstawił podczas rozprawy wydruk z Rejestru Produktów Leczniczych,
z którego wynika, iż dla produktu o nazwie bosentan zarejestrowano 10 produktów
leczniczych, z których – jak wskazał odwołujący, a fakt ten nie był kwestionowany przez
przeciwną stronę – tylko Tracleer produkcji Actelion Registration LTD oraz Stayveer
produkcji Markalas Netherland BV posiadają wymagane przez zamawiającego cechy
związane z leczeniem nowych owrzodzeń opuszków palców.
Zamawiający ze swojej strony wskazał, że obecnie leczy kilku pacjentów wymagających
stosowania leku powodującego ograniczenie liczby nowych owrzodzeń opuszek palców
u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców, a w ciągu okresu dostawy leków
mogą pojawić się też nowi pacjenci z tą dolegliwością.
Powoduje to, zdaniem Izby, konieczność zakupu tego typu leku przez zamawiającego
i niemożliwa jest rezygnacja z takiego wskazania w opisie leku, a tym samym zmiana
przedmiotu zamówienia żądana przez odwołującego, tj. wykreślenie wskazania ograniczania
liczby nowych owrzodzeń opuszek palców u pacjentów z twardziną układową
i owrzodzeniami palców.
Jednocześnie jednak, jak podał sam zamawiający, tylko kilku z kilkudziesięciu pacjentów,
a więc pewien procent obecnych (i ewentualnie spodziewanych) pacjentów wymaga leku na
tę dolegliwość, zatem nie jest konieczne, aby pełna ilość kupowanego leku posiadała
wskazanie do zwalczania tej dolegliwości, gdyż – a contrario – większość pacjentów
zamawiającego na tę dolegliwość nie cierpi.
Tym samym, zdaniem Izby, obecne sformułowanie wymogu jest nadmierne w stosunku do
potrzeb zamawiającego i niepotrzebnie ogranicza niektórym wykonawcom dostęp do
zamówienia. Jednak nadmierny jest także sam zarzut i żądanie odwołującego. Ze względu
zaś na to, że przedmiot zamówienia dla pakietu nr 176 jest podzielny, możliwe jest takie
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, aby jednocześnie w pełni zaspokajał
uzasadnione potrzeby zamawiającego i nie utrudniał wykonawcom uzasadnionego prawa do
złożenia konkurencyjnej oferty – poprzez prosty
podział pakietu nr 176 na dwie części,
z których w jednej zostaną zachowane dotychczasowe wymagania, a w drugiej wymagany
będzie bosentan do leczenia tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) bez wskazania
jednoczesnego wymogu „ograniczania liczby nowych owrzodzeń opuszek palców
u pacjentów z twardziną układową i owrzodzeniami palców (wg ChPL)”. Przy czym podział
ilościowy leku pomiędzy te dwie części powinien być dokonany przez zamawiającego
proporcjonalnie do spodziewanej w okresie dostawy leku liczby pacjentów cierpiących i nie
cierpiących na tę dolegliwość.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co oznacza, że po wniesieniu odwołania nie
można go rozszerzać poprzez podnoszenie nowych zarzutów – a contrario można jednak
rezygnować z poszczególnych zarzutów (wycofać dany zarzut) lub ze wszystkich zarzutów
(wycofać odwołanie). Izba orzeka więc w zakresie podniesionych zarzutów. Zasada ta nie
dotyczy jednak żądań odwołującego, które można w trakcie postępowania odwoławczego
modyfikować; Izba także może uznać, że żądania są nieadekwatne do zarzutów, niezgodne
z procedurą lub niesłuszne – i uwzględniając dany zarzut nakazać zamawiającemu
dokonanie danej czynności w taki sposób, aby odpowiadała ona prawu oraz uwzględniała
słuszne interesy obu stron, co niniejszym Izba uczyniła.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając, że strony powinny ponieść ww. koszty po połowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2589/15, KIO 2596/15 z dnia 2015-12-22
