rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2375/15
KIO 2375/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r.
przez
IMBUDIZOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy,
13 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r.
przez
IMBUDIZOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-
Północ m. st. Warszawy na rzecz IMBUDIZOL Sp. z o.o. kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2375/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania w Nieruchomościami Dzielnicy Praga-Północ
m. st. Warszawy − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn: Wykonanie projektu technicznego oraz wykonanie remontu
izolacji przeciwwodnej garażu podziemnego i wykonanie naprawy izolacji -w obrębie klatek
schodowych w budynku mieszkalnym przy ul. Ząbkowskiej 23/25 w Warszawie.
W dniu 2 listopada 2015 r. wykonawca IMBUDIZOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. XII.1 SIWZ cena ofertowa miała zostać
podana jako łączna cena ryczałtowa za realizację całego zamówienia w oparciu o program
funkcjonalno-użytkowy oraz przedmiary. Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wymagał
złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą. Zamawiający nie wymagał również, aby
kiedykolwiek wykonać jakikolwiek kosztorys, który miałby być częścią oferty, co zdaniem
Odwołującego oznacza, że nie może oceniać oferty Odwołującego z uwzględnieniem pozycji
kosztorysowych. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny i otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia. Mimo otrzymanych wyjaśnień oraz
z pominięciem okoliczności, że zgodnie z SIWZ cena ofertowa miała stanowić
wynagrodzenie ryczałtowe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazano, że powodem odrzucenia jest zaniżenie przez
Odwołującego norm roboczogodzin, norm materiałów oraz norm nakładów sprzętu
w stosunku do norm, zawartych w katalogu nakładów rzeczowych (KNR), które Zamawiający
zamieścił w przedmiarze robót w SIWZ przy opisie koniecznych do wykonania.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że oceniając tylko
pewien element oferty Zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Ponadto Zamawiający żądał wskazania
w formularzu ofertowym ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie żądał
natomiast złożenia kosztorysu ofertowego. Zdaniem Odwołującego brak jest w związku
z tym podstaw do dokonywania oceny oferty Odwołującego w oparciu o pozycje
kosztorysowe, które zrobił Odwołujący na swój użytek.
Odwołujący podniósł, że złożył wyczerpujące, merytoryczne wyjaśnienia i kalkulacje,
na podstawie których dokonał obliczenia wynagrodzenia ryczałtowego. Zaoferowana cena
ryczałtowa ofertowa brutto za prace izolacyjne została wyliczona na podstawie faktycznych
cen materiałów, pracy zatrudnionych robotników i zużycia sprzętu w jego firmie w oparciu
o własne, sprawdzone przy podobnych realizacjach kalkulacje. Cena uwzględnia
postanowienia kart katalogowych materiałów, faktycznych możliwości techniczno-
organizacyjnych Odwołującego oraz doświadczenie w wykonywaniu tego typu zamówień
jakie posiada Odwołujący.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zrezygnować z opierania się na
przedmiarze robót wykonanym z wykorzystaniem jakichkolwiek katalogów nakładów
rzeczowych (KNR). Przy ryczałcie wyliczonym z wykorzystaniem jednostki miary (m
2
, m
3
,
mb) dla uwiarygodnienia ceny powinien żądać wyjaśnień kalkulacji opartej na normatywach
i kosztach wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia z zastosowaniem
własnych normatywów uwzględniających szczególne warunki realizacji tego rodzaju
zamówień, jakie jest w stanie zaoferować. Wykonując kalkulację ofertowej ceny ryczałtowej
Odwołujący oczywiście skorzystał ze wskazanych w przedmiarze robót pozycji „katalogów
nakładów rzeczowych”. Kluczowe pozycje dotyczące najważniejszych w tym postępowaniu
robót izolacyjnych zgodnie ze wskazaniem SIWZ powinny być oparte na materiałach
i technologiach firmy WEBAC. Odwołujący ich nie zmienił. Po „otworzeniu” w KNR pozycji
wskazanych w przedmiarze okazuje się, że dotyczą one technologii innych niż wskazane
w SIWZ: iniekcje odnoszą się do technologii firmy Schomburg (na materiałach AQUAFIN,
ASOCRET itd. w pozycji nr: 3 ,4, 5, 12, 13,), tynki do tynków trójwarstwowych (pozycja nr 8),
a montaż taśm dylatacyjnych dla bliżej nieokreślonych (pozycja nr 26, 27). Ponieważ są to
inne technologie, Odwołujący potraktował pozycje KNRów jako tzw.: analogię, zwłaszcza, że
Zamawiający nie żądał złożenia żadnego kosztorysu.
Odwołujący podniósł, że wykorzystując swoją wiedzę techniczną i olbrzymie
doświadczenie wykonał własną rzetelną kalkulację ceny ryczałtowej, zakładając faktyczne,
sprawdzone przez niego w praktyce nakłady materiałów , sprzętu i robocizny konieczne do
wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może traktować jako kryterium wyboru
oferty porównania kalkulacji własnej Odwołującego z nakładami z KNR przypisanymi do
przedmiaru.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął także niezwykle istotną z punktu
widzenia oceny oferty Odwołującego oraz realizacji przedmiotowego zamówienia
okoliczność: w projekcie umowy w § 3 pkt 3 wskazano, że Wykonawca przyjmuje do
wiadomości, że rodzaje robót i ilości według programu funkcjonalno-użytkowego mogą ulec
zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej, którą ma opracować Odwołujący. Nie
można zatem przyjąć, że informacje o szczegółowym zakresie robót wskazane w SIWZ mają
charakter ostateczny. Faktycznie dopiero dokumentacja projektowa ma wskazać finalne
rozwiązania wykonania prac objętych niniejszym zamówieniem.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, że
wyliczenia Odwołującego są błędne. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że cena
ofertowa Odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił zarówno wyjaśnienia, jak
i dowody na ich potwierdzenie, podczas gdy Zamawiający ograniczył się do niepopartych
niczym twierdzeń, że Odwołujący nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia.
Zamawiający zdaje się również pomijać to, że Odwołujący posiada bardzo duże
doświadczenie w realizacji robót budowlanych i usług będących przedmiotem zamówienia,
co potwierdzają złożone wraz z ofertą dokumenty. Odwołujący wskazał w treści odwołania
prace izolacyjne, które zrealizował, a które są w jego ocenie dowodem, że posiada zarówno
wiedzę, jak i doświadczenie oraz dysponuje odpowiednim zespołem osób, które potrafią
dokonać prawidłowych kalkulacji cen realizacji danego zamówienia. W związku z tym
wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący wykona prawidłowo zamówienie są
pozbawione jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący podniósł, że do oceny rażąco niskiej ceny nie można wykorzystywać
kosztorysu inwestorskiego, wykonanego metodą szczegółową lub uwzględniającego
urzędowe nakłady i rynkowe ceny czynników produkcji. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty
powinny
być
szczegółowe,
przekonujące
oraz
powinny
zawierać
informacje
o okolicznościach, które miały wpływ na obniżenie ceny. Wykonawca może powoływać się
zatem na charakterystyczne dla niego czynniki, które spowodowały obniżenie ceny tj. rabaty
u dostawców, angażowanie własnego sprzętu i personelu. Wykonawca powinien także
wskazać, jak owe czynniki wpłynęły na obniżenie ceny oraz przedstawić dowody w tym
zakresie, przy czym czynniki na które powołuje się wykonawca muszą być zgodne z prawem
i nie mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji. W wyjaśnieniach Odwołującego wszystkie
powyższe wymagania zostały spełnione.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w przypadku dokonywania czynności odrzucenia to
na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty nie wykazał w żaden sposób, że za cenę zaoferowaną przez Odwołującego nie jest
możliwe wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne
i prawne odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ograniczył się do
ogólnikowych stwierdzeń, nie odnosząc się do szczegółowych wyjaśnień Odwołującego,
a stwierdzając jedynie, że Odwołujący zaniżył normy. Zdaniem Odwołującego tak
lakonicznego przedstawienia powodów odrzucenia nie można uznać za wyczerpujące
dyspozycję normy wynikającej z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp.
Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji tej ceny, a więc zgodnie
z postanowieniami art. 14 ustawy, koniecznym jest odwołanie się do przepisów kodeksu
cywilnego. Przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kc.
Stanowi on, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Rozliczenia stron
w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie
opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Jeżeli
więc cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową, to wykonawca,
a nie Zamawiający, ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Z charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane
z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową. Dla każdego profesjonalnie
działającego na rynku podmiotu jest oczywiste, że ten sposób ustalania wynagrodzenia
niesie ze sobą ryzyko. Zasadnym jest jednak przyjęcie, że takie ryzyko jest dopuszczalne
jako mieszczące się w granicach wyznaczonych przez zasadę swobody umów, wyrażoną
w przepisie art. 353
1
Kc. W przypadku postępowań, w których Zamawiający przewidział cenę
ryczałtową w formularzu ofertowym wskazuje się wyłącznie cenę za wykonanie całego
zamówienia, ewentualnie z podziałem na jej poszczególne elementy (tak ja to miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu). Nie zmienia to jednak faktu, iż jest to nadal jedynie
ogólne, sumaryczne rozbicie zaoferowanej ceny. W takim przypadku Zamawiający nie ma
podstaw do analizowania każdego elementu ceny. Zamawiający może żądać wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny pod kątem, czy wykonawca w swojej ofercie ujął wszystkie
czynniki (robocizna, materiały, sprzęt) niezbędne do wykonania zamówienia i czy przyjął
realne ceny zakupu materiałów a nie analizować każdy element indywidualnej wyceny
oferenta.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu technicznego oraz wykonanie
remontu izolacji przeciwwodnej garażu podziemnego i wykonanie naprawy izolacji w obrębie
klatek schodowych w budynku mieszkalnym przy ul. Ząbkowskiej 23/25 w Warszawie.
Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) wykonawca deklaruje
w ofercie łączną ryczałtową cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia
określoną w oparciu o Program funkcjonalno-użytkowy (Załącznik nr 8 do SIWZ), Przedmiar
– uszczelnienie izolacji garażu podziemnego (załącznik nr 9 do SIWZ) oraz projekt umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ), wyliczoną jako suma deklarowanych cen brutto za: wykonanie
dokumentacji, za wykonanie robót budowlanych – uszczelnienie izolacji garażu podziemnego
oraz za wykonanie naprawy izolacji w obrębie klatek schodowych.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 463.593,91 zł.
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1) oferta Odwołującego z ceną 261.882,44 zł,
2) oferta ECOFAIR Sp. z o.o. z ceną 627.301,41 zł,
3) oferta ATP Hydroizolacje T. P. z ceną 435.263,50 zł,
4) oferta Hydrostop-3 Sp. z o.o. z ceną 318.705,24 zł.
W dniu 8 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in. sposób kalkulacji ceny za
wykonanie projektu, kalkulację ceny za roboty:
− prace w garażu – wykonanie uszczelnienia rys i spękań metodą iniekcji ciśnieniowej
w murach, wykonanie uszczelnień miejscowych iniekcyjnie, wykonanie uszczelnień
otworów dylatacyjnych (dylatacji konstrukcyjnych) w konstrukcji żelbetowej, likwidacja
nieszczelności wpustów instalacyjnych przez ściany i stropy,
− prace w klatkach schodowych,
przedstawiając m.in. koszty sprzętu, materiałów i robocizny. Do wyjaśnień załączono: faktury
i oferty na zakup sprzętu oraz kosztorys.
W dniu 23 października 2015 r. Zamawiający skierował do Odwołującego ponowne
wezwanie do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie pozycji kosztorysu załączonego do wcześniejszych
wyjaśnień:
1) poz. 3 i 11 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki i pompy
iniekcyjnej, niezbędnych do właściwego wykonania tych czynności oraz materiału do
naprawy powierzchni;
2) poz. 4 i 12 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu) oraz narzędzi do wiercenia (w jaki sposób
wykonane zostaną otwory); ponadto zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do
normy katalogu tj. norma wykonawcy 0,29 r-g na otwór wg katalogu 0,64 r-g na otwór;
3) poz. 5 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu); ponadto zaniżono normę zużycia
materiału - zaprawy naprawczej w stosunku do normy katalogu tj. norma wykonawcy 0,1
kg/m wg katalogu 0,43 kg/m;
4) poz. 8 – dlaczego zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do normy katalogu tj.
norma wykonawcy 0,16 r-g/m
2
wg katalogu 1,29 r-g/m
2
;
5) poz. 10 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu);
6) poz. 13 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu);
7) poz. 23 – dlaczego zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do normy katalogu tj.
norma wykonawcy 1,75 r-g/m wg katalogu 5,32 r-g/m;
8) poz. 26 – ze złożonych wyjaśnień wynika, że do wykonania czynności zostanie
zastosowana taśma SIKADUE COMBIFLEX SG 10 M 100, która ni jest taśmą PCW
tylko FPO; jej grubość i szerokość nie gwarantuje przeniesienia obciążeń z dylatacji –
jest za słaba i ma za małą rozciągliwość;
9) poz. 27 – dlaczego zastosowano masę poliuretanową Tytan PU40, która nie jest
odporna na wodę wapniową i zaprawę cementową;
10) poz. 28 – dlaczego w kalkulacji nie uwzględniono polimeru tylko sam żel;
11) poz. 32 – dlaczego zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do normy katalogu tj.
norma wykonawcy 0,95 r-g/m wg katalogu 5,32 r-g/m.
W dniu 27 października 2015 r. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których
wskazał pozycje kosztorysowe, w których ujęte zostały koszty sprężarki oraz pompy.
Wykonawca przedstawił również uzasadnienie przyjętych norm robocizny i sprzętu oraz
wyjaśnienia dotyczące materiałów przyjętych do kalkulacji ceny, co do których Zamawiający
powziął wątpliwości.
W dniu 28 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie potwierdziły, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia tj. zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonawca
zaniża normy roboczogodziny, normy zużycia materiałów oraz normy zużycia sprzętu
w stosunku do norm zawartych w katalogach nakładów rzeczowych, które to określają
nakłady jakie należy ponieść na wykonanie czynności na stanowisku roboczym tj. ile
potrzeba pracy ludzkiej, ile potrzeba materiałów i ile potrzeba sprzętu. Z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia (likwidacja skutków przecieków) – jedynie rzetelne i ścisłe
przestrzeganie wszystkich parametrów technologicznych gwarantuje należyte, zgodne ze
sztuką budowlaną wykonanie przedmiotu zamówienia i daje gwarancję skutecznej naprawy
izolacji.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli i cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany
przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł –
wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych przez zamawiającego uchybień.
Podkreślić należy, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego
ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.
Obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie
zmienia fakt, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze względu na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny Zamawiający nadal jest związany dyspozycją art. art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca
nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie
może, powołując się na tak określony ciężar dowodu, poprzestać na ogólnym zanegowaniu
ceny czy fragmentarycznym przytoczeniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał jedynie
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego oraz bardzo lakoniczne uzasadnienie
faktyczne, składające się de facto z jednego zdania (Wykonawca zaniża normy
roboczogodzin, normy zużycia materiałów oraz normy nakładów sprzętu w stosunku do norm
zawartych w katalogach nakładów rzeczowych, które to określają nakłady jakie należy
ponieść na wykonanie czynności na stanowisku roboczym, tj. ile potrzeba pracy ludzkiej, ile
potrzeba materiałów i ile potrzeba sprzętu). Zamawiający nie podał nawet, których pozycji
przedmiaru to dotyczy, nie przedstawił argumentacji na poparcie swojej tezy, nie powołał
postanowień specyfikacji, z których wywodzi niewłaściwe skalkulowanie ceny.
Nie jest wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bardziej
szczegółowe przedstawienie przyczyn odrzucenia w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
wskazał w niej kilka przyczyn uzasadniających odrzucenie oferty, których w większości nie
wyartykułował w informacji o odrzuceniu z dnia 28 października 2015 r., takie jak: brak
wyceny niektórych elementów z przedmiaru, brak możliwości osiągnięcia zysku i założenie
zbyt małej rezerwy na nieprzewidziane prace, wprowadzenie przez wykonawcę zmian
materiałów w stosunku do zalecanych przez Zamawiającego. Odwołujący, podejmując
decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie miał wiedzy, że taka ocena została
przez Zamawiającego dokonana, a w konsekwencji nie miał możliwości podjęcia
merytorycznej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Uzupełnienie uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty dopiero w odpowiedzi na odwołanie pozbawiło wykonawcę
możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania prawidłowości
złożonej oferty. Polemika z tak uzupełnionym uzasadnieniem odrzucenia była podczas
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą znacznie utrudniona, nie można bowiem
oczekiwać, aby Odwołujący, poznając szczegółowe stanowisko Zamawiającego dopiero
podczas posiedzenia, był w pełni przygotowany do obrony swojej oferty. Z uwagi na
powyższe, rozstrzygając sprawę Izba nie wzięła pod uwagę uzasadnienia odrzucenia oferty,
które zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a nie znalazło się w treści pisma
z dnia 28 października 2015 r.
Nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, że bardziej szczegółowe
uzasadnienie odrzucenia oferty wynika z pisma z dnia 23 października 2015 r. Pismo to jest
jedynie wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ofert, w którym
Zamawiający wskazał, w jakim zakresie tych wyjaśnień należy udzielić. Odwołujący złożył
dodatkowe wyjaśnienia i miał prawo zakładać, że albo zostaną one uwzględnione, albo
Zamawiający wyjaśni, dlaczego i w jakim zakresie uznał je za niewystarczające. Tymczasem
Zamawiający de facto nie odniósł się do tych wyjaśnień. Nie można oczekiwać od
wykonawcy, żeby domyślał się, że przyczyna odrzucenia oferty jest tożsama z przyczynami
wezwania do dodatkowych wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone i jeśli nie
były zdaniem Zamawiającego wystarczające lub wiarygodne, to musiało to znaleźć
odzwierciedlenie w treści decyzji o odrzuceniu oferty, ze wskazaniem w jakim zakresie
Zamawiający ich nie uwzględnił i dlaczego.
Odnosząc
się
do
podstawy
faktycznej
odrzucenia
oferty
Odwołującego
wyartykułowanej w piśmie z dnia 28 października 2015 r. (zaniżenie norm w stosunku do
KNR-ów) należy stwierdzić, że nie została ona przez Zamawiającego dostatecznie
sprecyzowana. Zamawiający nie podał nawet, których norm w których pozycjach przedmiaru
to dotyczy, nie przedstawił również argumentacji na poparcie swojej tezy.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby fakt zmiany norm roboczogodzin, normy
zużycia materiałów oraz normy nakładów sprzętu w stosunku do norm zawartych
w katalogach nakładów rzeczowych w okolicznościach niniejszej sprawy sam w sobie nie
może świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że
cena ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku
sporządzenia kosztorysu. Dodatkowo przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie
dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych, a zgodnie z postanowieniami projektu
umowy (§ 3 ust. 3) rodzaje i ilości według programu funkcjonalno-użytkowego mogą ulec
zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. W związku z powyższym dokumentacja
przygotowana przez Zamawiającego nie może być traktowana jako ostateczne określenie
rodzajów i ilości robót. Ponadto w SIWZ nie określono zakazu wprowadzenia jakichkolwiek
zmian w stosunku do przedmiaru robót. Gdyby taki zakaz został sformułowany, to
ewentualnie należałoby rozważyć zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego,
jednak nie tyle z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, co ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ.
Podsumowując, należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, stosownie do art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża
Zakład Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-
Północ m. st. Warszawy na rzecz IMBUDIZOL Sp. z o.o. kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2375/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarowania w Nieruchomościami Dzielnicy Praga-Północ
m. st. Warszawy − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn: Wykonanie projektu technicznego oraz wykonanie remontu
izolacji przeciwwodnej garażu podziemnego i wykonanie naprawy izolacji -w obrębie klatek
schodowych w budynku mieszkalnym przy ul. Ząbkowskiej 23/25 w Warszawie.
W dniu 2 listopada 2015 r. wykonawca IMBUDIZOL Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. XII.1 SIWZ cena ofertowa miała zostać
podana jako łączna cena ryczałtowa za realizację całego zamówienia w oparciu o program
funkcjonalno-użytkowy oraz przedmiary. Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ nie wymagał
złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą. Zamawiający nie wymagał również, aby
kiedykolwiek wykonać jakikolwiek kosztorys, który miałby być częścią oferty, co zdaniem
Odwołującego oznacza, że nie może oceniać oferty Odwołującego z uwzględnieniem pozycji
kosztorysowych. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny i otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia. Mimo otrzymanych wyjaśnień oraz
z pominięciem okoliczności, że zgodnie z SIWZ cena ofertowa miała stanowić
wynagrodzenie ryczałtowe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazano, że powodem odrzucenia jest zaniżenie przez
Odwołującego norm roboczogodzin, norm materiałów oraz norm nakładów sprzętu
w stosunku do norm, zawartych w katalogu nakładów rzeczowych (KNR), które Zamawiający
zamieścił w przedmiarze robót w SIWZ przy opisie koniecznych do wykonania.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty Odwołujący podniósł, że oceniając tylko
pewien element oferty Zamawiający nie może odrzucić oferty, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Ponadto Zamawiający żądał wskazania
w formularzu ofertowym ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie żądał
natomiast złożenia kosztorysu ofertowego. Zdaniem Odwołującego brak jest w związku
z tym podstaw do dokonywania oceny oferty Odwołującego w oparciu o pozycje
kosztorysowe, które zrobił Odwołujący na swój użytek.
Odwołujący podniósł, że złożył wyczerpujące, merytoryczne wyjaśnienia i kalkulacje,
na podstawie których dokonał obliczenia wynagrodzenia ryczałtowego. Zaoferowana cena
ryczałtowa ofertowa brutto za prace izolacyjne została wyliczona na podstawie faktycznych
cen materiałów, pracy zatrudnionych robotników i zużycia sprzętu w jego firmie w oparciu
o własne, sprawdzone przy podobnych realizacjach kalkulacje. Cena uwzględnia
postanowienia kart katalogowych materiałów, faktycznych możliwości techniczno-
organizacyjnych Odwołującego oraz doświadczenie w wykonywaniu tego typu zamówień
jakie posiada Odwołujący.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zrezygnować z opierania się na
przedmiarze robót wykonanym z wykorzystaniem jakichkolwiek katalogów nakładów
rzeczowych (KNR). Przy ryczałcie wyliczonym z wykorzystaniem jednostki miary (m
2
, m
3
,
mb) dla uwiarygodnienia ceny powinien żądać wyjaśnień kalkulacji opartej na normatywach
i kosztach wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia z zastosowaniem
własnych normatywów uwzględniających szczególne warunki realizacji tego rodzaju
zamówień, jakie jest w stanie zaoferować. Wykonując kalkulację ofertowej ceny ryczałtowej
Odwołujący oczywiście skorzystał ze wskazanych w przedmiarze robót pozycji „katalogów
nakładów rzeczowych”. Kluczowe pozycje dotyczące najważniejszych w tym postępowaniu
robót izolacyjnych zgodnie ze wskazaniem SIWZ powinny być oparte na materiałach
i technologiach firmy WEBAC. Odwołujący ich nie zmienił. Po „otworzeniu” w KNR pozycji
wskazanych w przedmiarze okazuje się, że dotyczą one technologii innych niż wskazane
w SIWZ: iniekcje odnoszą się do technologii firmy Schomburg (na materiałach AQUAFIN,
ASOCRET itd. w pozycji nr: 3 ,4, 5, 12, 13,), tynki do tynków trójwarstwowych (pozycja nr 8),
a montaż taśm dylatacyjnych dla bliżej nieokreślonych (pozycja nr 26, 27). Ponieważ są to
inne technologie, Odwołujący potraktował pozycje KNRów jako tzw.: analogię, zwłaszcza, że
Zamawiający nie żądał złożenia żadnego kosztorysu.
Odwołujący podniósł, że wykorzystując swoją wiedzę techniczną i olbrzymie
doświadczenie wykonał własną rzetelną kalkulację ceny ryczałtowej, zakładając faktyczne,
sprawdzone przez niego w praktyce nakłady materiałów , sprzętu i robocizny konieczne do
wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może traktować jako kryterium wyboru
oferty porównania kalkulacji własnej Odwołującego z nakładami z KNR przypisanymi do
przedmiaru.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął także niezwykle istotną z punktu
widzenia oceny oferty Odwołującego oraz realizacji przedmiotowego zamówienia
okoliczność: w projekcie umowy w § 3 pkt 3 wskazano, że Wykonawca przyjmuje do
wiadomości, że rodzaje robót i ilości według programu funkcjonalno-użytkowego mogą ulec
zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej, którą ma opracować Odwołujący. Nie
można zatem przyjąć, że informacje o szczegółowym zakresie robót wskazane w SIWZ mają
charakter ostateczny. Faktycznie dopiero dokumentacja projektowa ma wskazać finalne
rozwiązania wykonania prac objętych niniejszym zamówieniem.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, że
wyliczenia Odwołującego są błędne. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że cena
ofertowa Odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił zarówno wyjaśnienia, jak
i dowody na ich potwierdzenie, podczas gdy Zamawiający ograniczył się do niepopartych
niczym twierdzeń, że Odwołujący nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia.
Zamawiający zdaje się również pomijać to, że Odwołujący posiada bardzo duże
doświadczenie w realizacji robót budowlanych i usług będących przedmiotem zamówienia,
co potwierdzają złożone wraz z ofertą dokumenty. Odwołujący wskazał w treści odwołania
prace izolacyjne, które zrealizował, a które są w jego ocenie dowodem, że posiada zarówno
wiedzę, jak i doświadczenie oraz dysponuje odpowiednim zespołem osób, które potrafią
dokonać prawidłowych kalkulacji cen realizacji danego zamówienia. W związku z tym
wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący wykona prawidłowo zamówienie są
pozbawione jakichkolwiek podstaw.
Odwołujący podniósł, że do oceny rażąco niskiej ceny nie można wykorzystywać
kosztorysu inwestorskiego, wykonanego metodą szczegółową lub uwzględniającego
urzędowe nakłady i rynkowe ceny czynników produkcji. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty
powinny
być
szczegółowe,
przekonujące
oraz
powinny
zawierać
informacje
o okolicznościach, które miały wpływ na obniżenie ceny. Wykonawca może powoływać się
zatem na charakterystyczne dla niego czynniki, które spowodowały obniżenie ceny tj. rabaty
u dostawców, angażowanie własnego sprzętu i personelu. Wykonawca powinien także
wskazać, jak owe czynniki wpłynęły na obniżenie ceny oraz przedstawić dowody w tym
zakresie, przy czym czynniki na które powołuje się wykonawca muszą być zgodne z prawem
i nie mogą naruszać zasady uczciwej konkurencji. W wyjaśnieniach Odwołującego wszystkie
powyższe wymagania zostały spełnione.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w przypadku dokonywania czynności odrzucenia to
na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w informacji o odrzuceniu
oferty nie wykazał w żaden sposób, że za cenę zaoferowaną przez Odwołującego nie jest
możliwe wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne
i prawne odrzucenia oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ograniczył się do
ogólnikowych stwierdzeń, nie odnosząc się do szczegółowych wyjaśnień Odwołującego,
a stwierdzając jedynie, że Odwołujący zaniżył normy. Zdaniem Odwołującego tak
lakonicznego przedstawienia powodów odrzucenia nie można uznać za wyczerpujące
dyspozycję normy wynikającej z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp.
Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji tej ceny, a więc zgodnie
z postanowieniami art. 14 ustawy, koniecznym jest odwołanie się do przepisów kodeksu
cywilnego. Przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kc.
Stanowi on, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Rozliczenia stron
w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie
opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Jeżeli
więc cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową, to wykonawca,
a nie Zamawiający, ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Z charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane
z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową. Dla każdego profesjonalnie
działającego na rynku podmiotu jest oczywiste, że ten sposób ustalania wynagrodzenia
niesie ze sobą ryzyko. Zasadnym jest jednak przyjęcie, że takie ryzyko jest dopuszczalne
jako mieszczące się w granicach wyznaczonych przez zasadę swobody umów, wyrażoną
w przepisie art. 353
1
Kc. W przypadku postępowań, w których Zamawiający przewidział cenę
ryczałtową w formularzu ofertowym wskazuje się wyłącznie cenę za wykonanie całego
zamówienia, ewentualnie z podziałem na jej poszczególne elementy (tak ja to miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu). Nie zmienia to jednak faktu, iż jest to nadal jedynie
ogólne, sumaryczne rozbicie zaoferowanej ceny. W takim przypadku Zamawiający nie ma
podstaw do analizowania każdego elementu ceny. Zamawiający może żądać wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny pod kątem, czy wykonawca w swojej ofercie ujął wszystkie
czynniki (robocizna, materiały, sprzęt) niezbędne do wykonania zamówienia i czy przyjął
realne ceny zakupu materiałów a nie analizować każdy element indywidualnej wyceny
oferenta.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu technicznego oraz wykonanie
remontu izolacji przeciwwodnej garażu podziemnego i wykonanie naprawy izolacji w obrębie
klatek schodowych w budynku mieszkalnym przy ul. Ząbkowskiej 23/25 w Warszawie.
Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) wykonawca deklaruje
w ofercie łączną ryczałtową cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia
określoną w oparciu o Program funkcjonalno-użytkowy (Załącznik nr 8 do SIWZ), Przedmiar
– uszczelnienie izolacji garażu podziemnego (załącznik nr 9 do SIWZ) oraz projekt umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ), wyliczoną jako suma deklarowanych cen brutto za: wykonanie
dokumentacji, za wykonanie robót budowlanych – uszczelnienie izolacji garażu podziemnego
oraz za wykonanie naprawy izolacji w obrębie klatek schodowych.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 463.593,91 zł.
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1) oferta Odwołującego z ceną 261.882,44 zł,
2) oferta ECOFAIR Sp. z o.o. z ceną 627.301,41 zł,
3) oferta ATP Hydroizolacje T. P. z ceną 435.263,50 zł,
4) oferta Hydrostop-3 Sp. z o.o. z ceną 318.705,24 zł.
W dniu 8 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in. sposób kalkulacji ceny za
wykonanie projektu, kalkulację ceny za roboty:
− prace w garażu – wykonanie uszczelnienia rys i spękań metodą iniekcji ciśnieniowej
w murach, wykonanie uszczelnień miejscowych iniekcyjnie, wykonanie uszczelnień
otworów dylatacyjnych (dylatacji konstrukcyjnych) w konstrukcji żelbetowej, likwidacja
nieszczelności wpustów instalacyjnych przez ściany i stropy,
− prace w klatkach schodowych,
przedstawiając m.in. koszty sprzętu, materiałów i robocizny. Do wyjaśnień załączono: faktury
i oferty na zakup sprzętu oraz kosztorys.
W dniu 23 października 2015 r. Zamawiający skierował do Odwołującego ponowne
wezwanie do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie pozycji kosztorysu załączonego do wcześniejszych
wyjaśnień:
1) poz. 3 i 11 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki i pompy
iniekcyjnej, niezbędnych do właściwego wykonania tych czynności oraz materiału do
naprawy powierzchni;
2) poz. 4 i 12 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu) oraz narzędzi do wiercenia (w jaki sposób
wykonane zostaną otwory); ponadto zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do
normy katalogu tj. norma wykonawcy 0,29 r-g na otwór wg katalogu 0,64 r-g na otwór;
3) poz. 5 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu); ponadto zaniżono normę zużycia
materiału - zaprawy naprawczej w stosunku do normy katalogu tj. norma wykonawcy 0,1
kg/m wg katalogu 0,43 kg/m;
4) poz. 8 – dlaczego zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do normy katalogu tj.
norma wykonawcy 0,16 r-g/m
2
wg katalogu 1,29 r-g/m
2
;
5) poz. 10 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu);
6) poz. 13 – dlaczego nie uwzględniono przy tych pracach sprzętu tj. sprężarki (w jaki
sposób jest oczyszczany otwór po wykonaniu);
7) poz. 23 – dlaczego zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do normy katalogu tj.
norma wykonawcy 1,75 r-g/m wg katalogu 5,32 r-g/m;
8) poz. 26 – ze złożonych wyjaśnień wynika, że do wykonania czynności zostanie
zastosowana taśma SIKADUE COMBIFLEX SG 10 M 100, która ni jest taśmą PCW
tylko FPO; jej grubość i szerokość nie gwarantuje przeniesienia obciążeń z dylatacji –
jest za słaba i ma za małą rozciągliwość;
9) poz. 27 – dlaczego zastosowano masę poliuretanową Tytan PU40, która nie jest
odporna na wodę wapniową i zaprawę cementową;
10) poz. 28 – dlaczego w kalkulacji nie uwzględniono polimeru tylko sam żel;
11) poz. 32 – dlaczego zaniżono normę roboczogodziny w stosunku do normy katalogu tj.
norma wykonawcy 0,95 r-g/m wg katalogu 5,32 r-g/m.
W dniu 27 października 2015 r. Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których
wskazał pozycje kosztorysowe, w których ujęte zostały koszty sprężarki oraz pompy.
Wykonawca przedstawił również uzasadnienie przyjętych norm robocizny i sprzętu oraz
wyjaśnienia dotyczące materiałów przyjętych do kalkulacji ceny, co do których Zamawiający
powziął wątpliwości.
W dniu 28 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie potwierdziły, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia tj. zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonawca
zaniża normy roboczogodziny, normy zużycia materiałów oraz normy zużycia sprzętu
w stosunku do norm zawartych w katalogach nakładów rzeczowych, które to określają
nakłady jakie należy ponieść na wykonanie czynności na stanowisku roboczym tj. ile
potrzeba pracy ludzkiej, ile potrzeba materiałów i ile potrzeba sprzętu. Z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia (likwidacja skutków przecieków) – jedynie rzetelne i ścisłe
przestrzeganie wszystkich parametrów technologicznych gwarantuje należyte, zgodne ze
sztuką budowlaną wykonanie przedmiotu zamówienia i daje gwarancję skutecznej naprawy
izolacji.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli i cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany
przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw
faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł –
wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych przez zamawiającego uchybień.
Podkreślić należy, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego
ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach.
Obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie
zmienia fakt, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze względu na
zaoferowanie rażąco niskiej ceny Zamawiający nadal jest związany dyspozycją art. art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca
nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie
może, powołując się na tak określony ciężar dowodu, poprzestać na ogólnym zanegowaniu
ceny czy fragmentarycznym przytoczeniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku przetargu, podał jedynie
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego oraz bardzo lakoniczne uzasadnienie
faktyczne, składające się de facto z jednego zdania (Wykonawca zaniża normy
roboczogodzin, normy zużycia materiałów oraz normy nakładów sprzętu w stosunku do norm
zawartych w katalogach nakładów rzeczowych, które to określają nakłady jakie należy
ponieść na wykonanie czynności na stanowisku roboczym, tj. ile potrzeba pracy ludzkiej, ile
potrzeba materiałów i ile potrzeba sprzętu). Zamawiający nie podał nawet, których pozycji
przedmiaru to dotyczy, nie przedstawił argumentacji na poparcie swojej tezy, nie powołał
postanowień specyfikacji, z których wywodzi niewłaściwe skalkulowanie ceny.
Nie jest wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bardziej
szczegółowe przedstawienie przyczyn odrzucenia w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
wskazał w niej kilka przyczyn uzasadniających odrzucenie oferty, których w większości nie
wyartykułował w informacji o odrzuceniu z dnia 28 października 2015 r., takie jak: brak
wyceny niektórych elementów z przedmiaru, brak możliwości osiągnięcia zysku i założenie
zbyt małej rezerwy na nieprzewidziane prace, wprowadzenie przez wykonawcę zmian
materiałów w stosunku do zalecanych przez Zamawiającego. Odwołujący, podejmując
decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie miał wiedzy, że taka ocena została
przez Zamawiającego dokonana, a w konsekwencji nie miał możliwości podjęcia
merytorycznej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Uzupełnienie uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty dopiero w odpowiedzi na odwołanie pozbawiło wykonawcę
możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania prawidłowości
złożonej oferty. Polemika z tak uzupełnionym uzasadnieniem odrzucenia była podczas
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą znacznie utrudniona, nie można bowiem
oczekiwać, aby Odwołujący, poznając szczegółowe stanowisko Zamawiającego dopiero
podczas posiedzenia, był w pełni przygotowany do obrony swojej oferty. Z uwagi na
powyższe, rozstrzygając sprawę Izba nie wzięła pod uwagę uzasadnienia odrzucenia oferty,
które zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a nie znalazło się w treści pisma
z dnia 28 października 2015 r.
Nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, że bardziej szczegółowe
uzasadnienie odrzucenia oferty wynika z pisma z dnia 23 października 2015 r. Pismo to jest
jedynie wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ofert, w którym
Zamawiający wskazał, w jakim zakresie tych wyjaśnień należy udzielić. Odwołujący złożył
dodatkowe wyjaśnienia i miał prawo zakładać, że albo zostaną one uwzględnione, albo
Zamawiający wyjaśni, dlaczego i w jakim zakresie uznał je za niewystarczające. Tymczasem
Zamawiający de facto nie odniósł się do tych wyjaśnień. Nie można oczekiwać od
wykonawcy, żeby domyślał się, że przyczyna odrzucenia oferty jest tożsama z przyczynami
wezwania do dodatkowych wyjaśnień. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone i jeśli nie
były zdaniem Zamawiającego wystarczające lub wiarygodne, to musiało to znaleźć
odzwierciedlenie w treści decyzji o odrzuceniu oferty, ze wskazaniem w jakim zakresie
Zamawiający ich nie uwzględnił i dlaczego.
Odnosząc
się
do
podstawy
faktycznej
odrzucenia
oferty
Odwołującego
wyartykułowanej w piśmie z dnia 28 października 2015 r. (zaniżenie norm w stosunku do
KNR-ów) należy stwierdzić, że nie została ona przez Zamawiającego dostatecznie
sprecyzowana. Zamawiający nie podał nawet, których norm w których pozycjach przedmiaru
to dotyczy, nie przedstawił również argumentacji na poparcie swojej tezy.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby fakt zmiany norm roboczogodzin, normy
zużycia materiałów oraz normy nakładów sprzętu w stosunku do norm zawartych
w katalogach nakładów rzeczowych w okolicznościach niniejszej sprawy sam w sobie nie
może świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że
cena ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku
sporządzenia kosztorysu. Dodatkowo przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie
dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych, a zgodnie z postanowieniami projektu
umowy (§ 3 ust. 3) rodzaje i ilości według programu funkcjonalno-użytkowego mogą ulec
zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. W związku z powyższym dokumentacja
przygotowana przez Zamawiającego nie może być traktowana jako ostateczne określenie
rodzajów i ilości robót. Ponadto w SIWZ nie określono zakazu wprowadzenia jakichkolwiek
zmian w stosunku do przedmiaru robót. Gdyby taki zakaz został sformułowany, to
ewentualnie należałoby rozważyć zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego,
jednak nie tyle z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, co ze względu na jej
niezgodność z treścią SIWZ.
Podsumowując, należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, stosownie do art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
