rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2184/15
KIO 2184/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę
TPF Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SGS Polska
Sp. z o.o. ul. Bema 83, 01-233 Warszawa i ECMG GmbH ul. Zelinkastrasse 10, 1010
Wiedeń, Austria zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę
TPF Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SGS Polska
Sp. z o.o. ul. Bema 83, 01-233 Warszawa i ECMG GmbH ul. Zelinkastrasse 10, 1010
Wiedeń, Austria zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
na rzecz TPF Sp. z o.o. kwotę 19 759 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2184/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad projektem
i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami pn. Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku
Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł Goleniów Północ z węzłem – początek obwodnicy m.
Nowogard) oraz Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Nowogard – Płoty (koniec obwodnicy
m. Nowogard – koniec obwodnicy m. Płoty) oraz Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku
koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł Kiełpino z węzłem” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
8 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 129-237979. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty odwołania
Odwołujący – TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec dokonania wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego SGS Polska Sp. z o.o. oraz ECMG GmbH dalej zwanych też
„Konsorcjum SGS”, zaniechania odrzucenia tej oferty i zaniechania wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez TPF Sp. z o.o. i zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SGS oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum SGS jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, iż w ogóle nie powinna podlegać ona ocenie
w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum
SGS, jako oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w jego
ramach odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SGS i wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, a także przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając powyższe odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum SGS została podpisana
przez G. S. . Do oferty nie zostało załączone jakiekolwiek pełnomocnictwo dla G. S., w
związku
z
powyższym
zamawiający,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Konsorcjum SGS do
uzupełniania ww. pełnomocnictwa. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum SGS przedłożyło
pełnomocnictwo konsorcjalne z 10 sierpnia 2015 r., na mocy którego ECMG GmbH udzieliło
pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum SGS, czyli SGS Polska Sp. z o.o. oraz pełnomocnictwo
z 10 sierpnia 2015 r. dla G. S. . Jednak pełnomocnictwo dla G. S. zawiera w sobie
umocowanie do reprezentowania przez tego pełnomocnika jedynie SGS Polska Sp. z o.o.,
natomiast nie zawiera umocowania do reprezentowania drugiego z konsorcjantów, czyli
ECMG GmbH. Z treści tego pełnomocnictwa wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z
o.o. umocowuje G. S. tylko i wyłącznie do reprezentowania siebie. W treści tego
pełnomocnictwa nie wynika natomiast jakiekolwiek postanowienie, z którego można by
wywieść wniosek, iż wolą SGS Polska Sp. z o.o. było udzielenie G. S. pełnomocnictwa do
reprezentowania także ECMG GmbH.
Na mocy pełnomocnictwa konsorcjalnego z 10 sierpnia 2015 r. SGS Polska Sp. z o.o.
uzyskała umocowanie do reprezentowania w postępowaniu drugiego konsorcjanta, czyli
ECMG GmbH i umocowanie to obejmuje uprawnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw,
tym niemniej SGS Polska Sp. z o.o., udzielając pełnomocnictwa G. S. nie skorzystała ze
swojego uprawnienia i udzieliła tej osobie jedynie pełnomocnictwa do reprezentowania SGS
Polska Sp. z o.o.
Wedle art. 96 Kodeksu cywilnego umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać
się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego
(pełnomocnictwo). Istota przedstawicielstwa wyraża się w tym, że przedstawiciel, dokonując
czynności prawnej w tym charakterze, składa własne oświadczenie woli, w imieniu
reprezentowanego, a skutki prawne takiej czynności powstają bezpośrednio w sferze
prawnej reprezentowanego. Wobec powyższego osoba działająca w charakterze
pełnomocnika musi ujawnić, iż dokonuje czynności prawnej w imieniu swojego mocodawcy.
W tym przypadku SGS Polska Sp. z o.o. (jako pełnomocnik ECMG GmbH) chcąc udzielić G.
S. dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania ECMG GmbH powinna jednoznacznie
oświadczyć, że udziela pełnomocnictwa nie tylko w imieniu własnym, ale także w imieniu
ECMG
GmbH.
W
doktrynie
prawa
cywilnego
powszechny
i niekwestionowany jest pogląd, iż przedstawiciel powinien ujawnić fakt działania w cudzym
imieniu, by czynność prawna wywołała skutki po stronie reprezentowanego. Poglądy nauki
prawa w pełni podziela orzecznictwo sądowe. Jak orzekł Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku
z 7 września 1993 r. (sygn. akt I ACr 415/93) z samej istoty pełnomocnictwa wynika, że
pełnomocnik w celu wywołania bezpośredniego skutku dla mocodawcy swojej czynności
dokonanej z osobą trzecią (z którą zawiera umowę), musi oświadczyć osobie trzeciej, że
działa nie we własnym imieniu, lecz w imieniu swego mocodawcy i musi wymienić osobę
mocodawcy. W przeciwnym razie należy uznać, że działał on we własnym imieniu, a nie jako
pełnomocnik osoby trzeciej. Przewidziane bowiem w art. 97 Kodeksu cywilnego
domniemanie pełnomocnictwa ma zastosowanie jedynie do osób działających w lokalu
przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności i nie może być rozciągane na
inne sytuacje, tym bardziej wówczas, gdy osoba zawierająca umowy jest prezesem firmy,
która może zawierać podobne transakcje oraz jest pełnomocnikiem innej firmy. Konieczność
ujawnienia faktu działania w charakterze pełnomocnika wielokrotnie podkreślało też
orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z 12 kwietnia 1973 r. (sygn. akt III CRN 77/73)
Sąd Najwyższy orzekł, że jeżeli pełnomocnik nie powiadomi osoby, z którą zawiera umowę,że działa jako pełnomocnik, umowa nie dochodzi do skutku, brak bowiem wtedy zgody co do
osoby drugiego kontrahenta.
W niniejszej sprawie SGS Polska Sp. z o.o. udzielając pełnomocnictwa G. S. nie wskazała,
iż udziela mu pełnomocnictwa w imieniu ECMG GmbH, zatem nie był on uprawniony do
podpisania oferty w imieniu całego Konsorcjum SGS. Oferta oznaczona jako złożona w
imieniu Konsorcjum SGS nie stanowi zatem zobowiązania ECMG GmbH, gdyż przy tej
czynności prawnej spółka ta nie była w ogóle reprezentowana. Z uwagi na powyższe oferta
ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego z uwagi na jej sprzeczność z ustawą, w
tym przypadku z przywołanymi powyżej przepisami Kodeksu cywilnego. W zaistniałym stanie
faktycznym nie zachodzi już możliwość wezwania Konsorcjum SGS do uzupełnienia
pełnomocnictwa do podpisania oferty, gdyż w tym zakresie Konsorcjum było już wzywane do
uzupełnienia pełnomocnictwa.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
W kwestiach formalnych dotyczących skuteczności wniesionego odwołania Izba ustaliła, że
nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania.
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocników zamawiającego, zamawiającym w niniejszym
postępowaniu jest oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu.
III Ustalenia Izby w kwestiach merytorycznych
Swoje stanowisko zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie, odwołujący
w odwołaniu oraz w piśmie procesowym z 21 października 2015 r., a dodatkowo (obie strony
i przystępujący) także podczas rozprawy.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami –
został on przedstawiony w ww. dokumentach, a także w powołanych w nich dokumentach
stanowiących część dokumentacji postępowania przetargowego.
Przystępujący do oferty dołączył jedynie pełnomocnictwo z 10 sierpnia 2015 r. dla A. S. do
działania w imieniu ECMG GmbH, m.in. do złożenia i podpisania oferty oraz pozostałych
dokumentów składających się na ofertę.
W złożonej ofercie A. S. podpisała jedynie oświadczenia składane odrębnie
w imieniu ECMG GmbH, jak oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz
o przynależności do grupy kapitałowej. Natomiast samą ofertę (formularz ofertowy, formularz
cenowy, formularz dotyczący szkoleń), a także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz inne dokumenty podmiotowe itd. podpisał G. S. . Osoba ta jednak nie
figurowała w rejestrach jako uprawniona do reprezentowania którejkolwiek ze spółek ani nie
przedstawiono dla niej żadnego pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum.
W związku z powyższym zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał przystępującego do złożenia „1. pełnomocnictwa dotyczącego
ustanowienia lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowę o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe pełnomocnictwo, 2. pełnomocnictwa do podpisania oferty oraz innych
dokumentów składanych wraz z ofertą dla p. G. S.”.
W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedstawił pełnomocnictwo z 10 sierpnia 2015 r.
udzielone przez SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH spółce SGS Polska Sp. z o.o. jako
liderowi konsorcjum do reprezentowania obu spółek (które nie było kwestionowane) oraz
pełnomocnictwo z 10 sierpnia 2015 r. udzielone G. S. – przedmiotem sporu jest zakres
umocowania wynikający z tego pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwo to brzmi następująco: „Działając, jako jednoosobowy Zarząd SGS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą (…), w związku z postępowaniem przetargowym prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję (…)
w postępowaniu o zamówienie publiczne na: Pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją
(…) upoważniam: pana G. S., Dyrektora Industrial Services, legitymującego się dowodem
(…)
•
do podpisania i złożenia oferty oraz pozostałych dokumentów składających się na
Ofertę, w tym wszystkich oświadczeń i formularzy, potwierdzania „za zgodność
z oryginałem” na dokumentach będącymi kopiami oryginałów, dokonywania
poprawek w treści oferty i ich parafowania, udzielania wszelkich wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, uzupełniania dokumentów oraz podpisania umowy
w imieniu Mocodawcy, reprezentowania SGS Polska Spółki z o.o. w powyżej
określonym postępowaniu przetargowym wobec Zamawiającego i osób trzecich,
a w szczególności w trakcie rozmów z Zamawiającym, przy podejmowaniu działań
oraz decyzji związanych z postępowaniem przetargowym,
•
podpisania umów z Zamawiającym i dokonywania wszelkich czynności formalno-
-prawnych w imieniu i na rzecz SGS Polska, Spółki z o.o.,
•
utrzymywania w imieniu i na rzecz SGS Polska, Spółki z o.o. stałych kontaktów
z Zamawiającym we wszystkich kwestiach związanych z realizacją w/w zadania,
•
reprezentowania SGS Polska, Spółki z o.o. w trakcie składania informacji
o naruszeniu prawa zgodnie z zapisami art. 181 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
•
reprezentowania SGS Polska, Spółki z o.o. w trakcie składania odwołań oraz
przyłączenia się do postępowań wszczętych na skutek odwołań wniesionych przez
innych wykonawców od decyzji Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w trybie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, w imieniu
wykonawców występujących wspólnie,
•
reprezentowania SGS Polska, Spółki z o.o. w trakcie składania Skarg w tym także
przyłączenia się do postępowań wszczętych na skutek wniesienia skarg przez innych
wykonawców, na czynności oraz zaniechanie tych czynności przez Zamawiającego
podczas niniejszego postępowania zgodnie z treścią art. 198a ustawy Prawo
zamówień publicznych,
•
reprezentowania SGS Polska Spółki z o.o., ustanawiania pełnomocników do
reprezentacji przed Sądem i Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu Wykonawców
Występujących wspólnie, w związku z ofertą na usługę: Pełnienie nadzoru nad
projektem i realizacją (…)
Warszawa, dnia 10.08.2015 r.”
Zdaniem Izby z treści powyższego pełnomocnictwa wynika jednoznacznie zakres
umocowania pełnomocnika – G. S. . I nie chodzi tu jedynie o to, że udzielający
pełnomocnictwa J. S., działający jako jednoosobowy zarząd spółki SGS Polska, nie wskazał,że pełnomocnictwa udziela nie tylko w imieniu tej spółki, lecz także w imieniu ECMG GmbH,
czego rzeczywiście w treści pełnomocnictwa nie ma. Najważniejsze jest to, że w samym
zakresie czynności, do których upoważniony jest G. S. każdorazowo wskazano, że chodzi o
„reprezentowanie SGS Polska Sp. z o.o.”, czy też działania „w imieniu i na rzecz SGS Polska
Sp. z o.o.” – co jest dość nietypowe w pełnomocnictwach, gdyż najczęściej mocodawca
wskazuje to na wstępie, a nie powtarza w każdym punkcie (wersie) pełnomocnictwa. Jednak
zabieg ten powoduje wyraźne podkreślenie, w czyim imieniu pan S. może działać, czyli
spółki SGS Polska. Jedynie w punkcie 5. i 7. dotyczących składania odwołań, postępowań
odwoławczych i występowania przed sądem i Krajową Izbą Odwoławczą, przywołani są
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (choć bez wskazania nazw
owych wykonawców) – co, zdaniem Izby, tym bardziej tworzy kontrast z pozostałą treścią
pełnomocnictwa, w której odwołano się jedynie do SGS Polska Sp. z o.o.
Owszem, treść pełnomocnictwa, tak jak i innych oświadczeń woli, podlega wykładni, zgodnie
z art. 65 Kodeksu cywilnego – nie jest to sporne, nie kwestionował tego odwołujący ani nie
kwestionuje Izba. Jednak, nawet przy „najżyczliwszym” podejściu do domniemanej woli
mocodawcy, wykładnia ta nie może prowadzić do wyinterpretowania z pełnomocnictwa „woli”
mocodawcy, która w jawny i ewidentny sposób będzie sprzeczna z jego wyraźnym
brzmieniem. A tu – jak Izba wskazała na wstępie – brzmienie pełnomocnictwa jest wyjątkowo
wyraźne, tak wyraźne, że wręcz można by rzec: „clara non sunt interpretanda”.
Zdaniem Izby wykładnię można zastosować jedynie do punktu 5. i 7. pełnomocnictwa,
z których rzeczywiście można by wyinterpretować, że pod pojęciem „wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia” kryją się SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH.
Sam fakt, że oba pełnomocnictwa (tzw. „konsorcjalne” i dla p. S.) mają tę samą datę, w tym
stanie faktycznym zdaniem Izby nie świadczy o niczym, jeśli chodzi o zakres
pełnomocnictwa dla pana S. . Owszem, oznacza, że prezes zarządu SGS Polska Sp. z o.o.
mógł udzielić pełnomocnictwa także w imieniu ECMG GmbH, ale nie zmienia faktu, że tego
nie zrobił (oprócz punktu 5. i 7.). Co więcej, biorąc pod uwagę treść wszystkich złożonych
pełnomocnictw, można nawet zacząć się zastanawiać, jakie były rzeczywiste ustalenia
pomiędzy obiema tymi spółkami i dlaczego pełnomocnictwo dla A. S., również z 10 sierpnia
2015 r., także obejmuje podpisanie oferty – w imieniu ECMG GmbH. Być może oznacza to,że niezależnie od udzielenia pełnomocnictwa spółce SGS Polska jako liderowi konsorcjum,
prawdziwą wolą obu spółek było, by obaj pełnomocnicy de facto działali łącznie: pani S. w
imieniu ECMG GmbH, a pan S. w imieniu SGS Polska Sp. z o.o.
Gwoli wyjaśnienia kwestii formalnych – nie ma racji zamawiający w swoim stanowisku
identyfikując zarzuty odwołania – odwołujący nie kwestionuje tego, że oferta została złożona
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SGS Polska
Sp. z o.o. i ECMG GmbH, co do tego nie ma wątpliwości. Wręcz przeciwnie – stanowi to
kanwę zarzutu, gdyż oferta została złożona w imieniu obu tych podmiotów przez osobę,
która nie była do tego umocowana.
Powracając zaś do kwestii tego, że mocodawca powinien być wskazany w treści
pełnomocnictwa, warto tu przytoczyć fragment wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 3 lutego
2011 r. w spr. X Ga 569/11, w którym sąd stwierdził: „Potencjalnie oczywiście dopuszczalne
było podpisanie pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. jedynie przez spółkę F., ale ze skutkiem
dla wszystkich członków konsorcjum. Godzi się bowiem przypomnieć, że sekcja III.2.1.8
Ogłoszenia nie wymagała, aby pełnomocnictwo było podpisane przez wszystkich członków
konsorcjum, ale jedynie, aby z niego wynikało, że zostało ono udzielone w imieniu
wszystkich członków konsorcjum. Jest to zresztą zgodne z przyjętą na gruncie prawa
polskiego teorią reprezentacji, w myśl której skuteczność działania przedstawiciela zależy od
spełnienia szeregu przesłanek, wśród których wymaga się, aby przedstawiciel działający
w imieniu reprezentowanego, wyraźnie (wymóg wyraźnego odwołania się do umocowania
wynika z przywołanej powyżej sekcji Ogłoszenia) wskazał, że działa w imieniu mandanta;
przy braku takiego wskazania można co najwyżej odwoływać się do instytucji zastępcy
pośredniego (por. teza II.1 do art. 95 [w:] E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz,
2010, wyd. 4, Legalis wersja 610; vide uzasadnienie wyroku SN z 12 kwietnia 1973 r. III CRN
77/73, OSNCPiUS 1974, z. 2, poz. 31). W konsekwencji dla możliwości przyjęcia, że spółka
F. udzieliła pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. nie tylko we własnym imieniu, ale również
jako pełnomocnik spółki P., konieczne było wskazanie tego w treści pełnomocnictwa
(przykładowo można było wskazać, że „my niżej podpisani F., działając w imieniu własnym
oraz działając jako pełnomocnik (ew. w imieniu i na rzecz) spółki P., niniejszym
upoważniamy...” – sformułowanie to spełniałoby wymóg wyraźnie wyrażonej woli udzielenia
pełnomocnictwa w imieniu wszystkich wykonawców (por. sekcja III.2.1.8 Ogłoszenia) takiego
zastrzeżenia jednak w treści pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. brak. Nie można więc było
przyjąć, w oparciu o przepisy o pełnomocnictwie, że zostało ono udzielone przez spółkę F.
również w imieniu i na rzecz spółki P. Tym samym Sąd Okręgowy – w składzie
rozpoznającym niniejszą skargę na orzeczenie KIO – nie podziela wyrażanego
w orzecznictwie poglądu, który notabene wydaje się być odosobnionym, zgodnie z którym
brak użycia w dalszym pełnomocnictwie nomenklatury „w imieniu i na rzecz” określonych
podmiotów (konsorcjantów), nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa, ponieważ
nigdzie prawem nie zapisano, że istnieje skuteczny obowiązek prawny, aby w kolejno dalej
udzielanych pełnomocnictwach przywoływano cały ciąg upoważnień (vide teza
z uzasadnienia wyroku KIO z 9 października 2008 r. KIO/UZP 1023/08, Legalis wersja 610).
Po pierwsze w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia nie dokonano przekonywującego
wywodu na poparcie tego stanowiska. Po drugie zaś – jak już wskazano – w przyjmowanej
na gruncie prawa polskiego teorii reprezentacji wynika, że aby pełnomocnik skutecznie
działał na rzecz mandanta, konieczne jest ujawnienie faktu działania w jego imieniu i na jego
rzecz.”
Co do podniesionej przez przystępującego kwestii nieprawidłowego postawienia przez
odwołującego zarzutu poprzez powołanie się na art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Izba przede wszystkim wskazuje, że pod pojęciem „zarzutu” należy rozumieć
nie tylko przywołanie przepisu prawnego, ale przede wszystkim wskazanie konkretnego
stanu faktycznego. Same przepisy najczęściej są na tyle pojemne i niedookreślone, że bez
wskazania konkretnego stanu faktycznego w ogóle nie udałoby się zidentyfikować
naruszenia przez zamawiającego ustawy. Z drugiej strony, błędne podanie podstawy
prawnej – albo nie najlepsze zakwalifikowanie – a nawet brak wskazania, o ile da się
zidentyfikować zarzucane naruszenie prawa, nie stanowi podstawy do (pozytywnego)
rozpoznania odwołania. W takim wypadku Izba sama dokonuje kwalifikacji prawnej albo
wskazaną kwalifikację zmienia.
Również w tym wypadku Izba uznała, że prawidłową kwalifikacją podstawy odrzucenia oferty
byłby nie art. 89 ust. 1 pkt 1 (w zw. z art. 82 ust. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych,
czyli niezgodność oferty z ustawą (Prawo zamówień publicznych), ale art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów – w powiązaniu z art. 95 § 2, art. 99 § 1 i art. 104 zdanie pierwsze Kodeksu
cywilnego.
Art. 95 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, że czynność prawna dokonana przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla
reprezentowanego. Tym samym czynność bez umocowania albo przekraczająca
umocowanie nie pociąga za sobą takich skutków, tj. złożona oferta nie wiąże ECMG GmbH.
Z kolei art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że jeżeli do ważności czynności prawnej
potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być
udzielone w tej samej formie. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a zatem i umocowanie
musi wynikać z pisemnego pełnomocnictwa (pod rygorem nieważności), a w niniejszym
stanie faktycznym nie wynika; przynajmniej z pełnomocnictwa przedstawionego
zamawiającemu, a ewentualne inne pełnomocnictwa ze względów formalnych już nie mogą
być brane pod uwagę, gdyż wykonawca był już wzywany do przedstawienia (prawidłowego)
pełnomocnictwa. Natomiast z art. 104 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego wynika, że
jednostronna czynność prawna (a tu Izba podziela klasyczny pogląd, że oferta jest
czynnością prawną jednostronną) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Przy czym, zdaniem Izby, zamawiający nie
może zgodzić się na działanie bez umocowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu
na rzecz TPF Sp. z o.o. kwotę 19 759 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2184/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad projektem
i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami pn. Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku
Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł Goleniów Północ z węzłem – początek obwodnicy m.
Nowogard) oraz Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Nowogard – Płoty (koniec obwodnicy
m. Nowogard – koniec obwodnicy m. Płoty) oraz Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku
koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł Kiełpino z węzłem” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
8 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 129-237979. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty odwołania
Odwołujący – TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec dokonania wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego SGS Polska Sp. z o.o. oraz ECMG GmbH dalej zwanych też
„Konsorcjum SGS”, zaniechania odrzucenia tej oferty i zaniechania wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez TPF Sp. z o.o. i zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SGS oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum SGS jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, iż w ogóle nie powinna podlegać ona ocenie
w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum
SGS, jako oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w jego
ramach odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SGS i wyboru oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, a także przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając powyższe odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum SGS została podpisana
przez G. S. . Do oferty nie zostało załączone jakiekolwiek pełnomocnictwo dla G. S., w
związku
z
powyższym
zamawiający,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Konsorcjum SGS do
uzupełniania ww. pełnomocnictwa. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum SGS przedłożyło
pełnomocnictwo konsorcjalne z 10 sierpnia 2015 r., na mocy którego ECMG GmbH udzieliło
pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum SGS, czyli SGS Polska Sp. z o.o. oraz pełnomocnictwo
z 10 sierpnia 2015 r. dla G. S. . Jednak pełnomocnictwo dla G. S. zawiera w sobie
umocowanie do reprezentowania przez tego pełnomocnika jedynie SGS Polska Sp. z o.o.,
natomiast nie zawiera umocowania do reprezentowania drugiego z konsorcjantów, czyli
ECMG GmbH. Z treści tego pełnomocnictwa wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z
o.o. umocowuje G. S. tylko i wyłącznie do reprezentowania siebie. W treści tego
pełnomocnictwa nie wynika natomiast jakiekolwiek postanowienie, z którego można by
wywieść wniosek, iż wolą SGS Polska Sp. z o.o. było udzielenie G. S. pełnomocnictwa do
reprezentowania także ECMG GmbH.
Na mocy pełnomocnictwa konsorcjalnego z 10 sierpnia 2015 r. SGS Polska Sp. z o.o.
uzyskała umocowanie do reprezentowania w postępowaniu drugiego konsorcjanta, czyli
ECMG GmbH i umocowanie to obejmuje uprawnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw,
tym niemniej SGS Polska Sp. z o.o., udzielając pełnomocnictwa G. S. nie skorzystała ze
swojego uprawnienia i udzieliła tej osobie jedynie pełnomocnictwa do reprezentowania SGS
Polska Sp. z o.o.
Wedle art. 96 Kodeksu cywilnego umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać
się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego
(pełnomocnictwo). Istota przedstawicielstwa wyraża się w tym, że przedstawiciel, dokonując
czynności prawnej w tym charakterze, składa własne oświadczenie woli, w imieniu
reprezentowanego, a skutki prawne takiej czynności powstają bezpośrednio w sferze
prawnej reprezentowanego. Wobec powyższego osoba działająca w charakterze
pełnomocnika musi ujawnić, iż dokonuje czynności prawnej w imieniu swojego mocodawcy.
W tym przypadku SGS Polska Sp. z o.o. (jako pełnomocnik ECMG GmbH) chcąc udzielić G.
S. dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania ECMG GmbH powinna jednoznacznie
oświadczyć, że udziela pełnomocnictwa nie tylko w imieniu własnym, ale także w imieniu
ECMG
GmbH.
W
doktrynie
prawa
cywilnego
powszechny
i niekwestionowany jest pogląd, iż przedstawiciel powinien ujawnić fakt działania w cudzym
imieniu, by czynność prawna wywołała skutki po stronie reprezentowanego. Poglądy nauki
prawa w pełni podziela orzecznictwo sądowe. Jak orzekł Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku
z 7 września 1993 r. (sygn. akt I ACr 415/93) z samej istoty pełnomocnictwa wynika, że
pełnomocnik w celu wywołania bezpośredniego skutku dla mocodawcy swojej czynności
dokonanej z osobą trzecią (z którą zawiera umowę), musi oświadczyć osobie trzeciej, że
działa nie we własnym imieniu, lecz w imieniu swego mocodawcy i musi wymienić osobę
mocodawcy. W przeciwnym razie należy uznać, że działał on we własnym imieniu, a nie jako
pełnomocnik osoby trzeciej. Przewidziane bowiem w art. 97 Kodeksu cywilnego
domniemanie pełnomocnictwa ma zastosowanie jedynie do osób działających w lokalu
przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności i nie może być rozciągane na
inne sytuacje, tym bardziej wówczas, gdy osoba zawierająca umowy jest prezesem firmy,
która może zawierać podobne transakcje oraz jest pełnomocnikiem innej firmy. Konieczność
ujawnienia faktu działania w charakterze pełnomocnika wielokrotnie podkreślało też
orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z 12 kwietnia 1973 r. (sygn. akt III CRN 77/73)
Sąd Najwyższy orzekł, że jeżeli pełnomocnik nie powiadomi osoby, z którą zawiera umowę,że działa jako pełnomocnik, umowa nie dochodzi do skutku, brak bowiem wtedy zgody co do
osoby drugiego kontrahenta.
W niniejszej sprawie SGS Polska Sp. z o.o. udzielając pełnomocnictwa G. S. nie wskazała,
iż udziela mu pełnomocnictwa w imieniu ECMG GmbH, zatem nie był on uprawniony do
podpisania oferty w imieniu całego Konsorcjum SGS. Oferta oznaczona jako złożona w
imieniu Konsorcjum SGS nie stanowi zatem zobowiązania ECMG GmbH, gdyż przy tej
czynności prawnej spółka ta nie była w ogóle reprezentowana. Z uwagi na powyższe oferta
ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego z uwagi na jej sprzeczność z ustawą, w
tym przypadku z przywołanymi powyżej przepisami Kodeksu cywilnego. W zaistniałym stanie
faktycznym nie zachodzi już możliwość wezwania Konsorcjum SGS do uzupełnienia
pełnomocnictwa do podpisania oferty, gdyż w tym zakresie Konsorcjum było już wzywane do
uzupełnienia pełnomocnictwa.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
W kwestiach formalnych dotyczących skuteczności wniesionego odwołania Izba ustaliła, że
nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania.
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocników zamawiającego, zamawiającym w niniejszym
postępowaniu jest oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu.
III Ustalenia Izby w kwestiach merytorycznych
Swoje stanowisko zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie, odwołujący
w odwołaniu oraz w piśmie procesowym z 21 października 2015 r., a dodatkowo (obie strony
i przystępujący) także podczas rozprawy.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami –
został on przedstawiony w ww. dokumentach, a także w powołanych w nich dokumentach
stanowiących część dokumentacji postępowania przetargowego.
Przystępujący do oferty dołączył jedynie pełnomocnictwo z 10 sierpnia 2015 r. dla A. S. do
działania w imieniu ECMG GmbH, m.in. do złożenia i podpisania oferty oraz pozostałych
dokumentów składających się na ofertę.
W złożonej ofercie A. S. podpisała jedynie oświadczenia składane odrębnie
w imieniu ECMG GmbH, jak oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz
o przynależności do grupy kapitałowej. Natomiast samą ofertę (formularz ofertowy, formularz
cenowy, formularz dotyczący szkoleń), a także oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu oraz inne dokumenty podmiotowe itd. podpisał G. S. . Osoba ta jednak nie
figurowała w rejestrach jako uprawniona do reprezentowania którejkolwiek ze spółek ani nie
przedstawiono dla niej żadnego pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum.
W związku z powyższym zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał przystępującego do złożenia „1. pełnomocnictwa dotyczącego
ustanowienia lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowę o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe pełnomocnictwo, 2. pełnomocnictwa do podpisania oferty oraz innych
dokumentów składanych wraz z ofertą dla p. G. S.”.
W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedstawił pełnomocnictwo z 10 sierpnia 2015 r.
udzielone przez SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH spółce SGS Polska Sp. z o.o. jako
liderowi konsorcjum do reprezentowania obu spółek (które nie było kwestionowane) oraz
pełnomocnictwo z 10 sierpnia 2015 r. udzielone G. S. – przedmiotem sporu jest zakres
umocowania wynikający z tego pełnomocnictwa.
Pełnomocnictwo to brzmi następująco: „Działając, jako jednoosobowy Zarząd SGS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą (…), w związku z postępowaniem przetargowym prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego ogłoszonego przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję (…)
w postępowaniu o zamówienie publiczne na: Pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją
(…) upoważniam: pana G. S., Dyrektora Industrial Services, legitymującego się dowodem
(…)
•
do podpisania i złożenia oferty oraz pozostałych dokumentów składających się na
Ofertę, w tym wszystkich oświadczeń i formularzy, potwierdzania „za zgodność
z oryginałem” na dokumentach będącymi kopiami oryginałów, dokonywania
poprawek w treści oferty i ich parafowania, udzielania wszelkich wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, uzupełniania dokumentów oraz podpisania umowy
w imieniu Mocodawcy, reprezentowania SGS Polska Spółki z o.o. w powyżej
określonym postępowaniu przetargowym wobec Zamawiającego i osób trzecich,
a w szczególności w trakcie rozmów z Zamawiającym, przy podejmowaniu działań
oraz decyzji związanych z postępowaniem przetargowym,
•
podpisania umów z Zamawiającym i dokonywania wszelkich czynności formalno-
-prawnych w imieniu i na rzecz SGS Polska, Spółki z o.o.,
•
utrzymywania w imieniu i na rzecz SGS Polska, Spółki z o.o. stałych kontaktów
z Zamawiającym we wszystkich kwestiach związanych z realizacją w/w zadania,
•
reprezentowania SGS Polska, Spółki z o.o. w trakcie składania informacji
o naruszeniu prawa zgodnie z zapisami art. 181 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
•
reprezentowania SGS Polska, Spółki z o.o. w trakcie składania odwołań oraz
przyłączenia się do postępowań wszczętych na skutek odwołań wniesionych przez
innych wykonawców od decyzji Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w trybie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, w imieniu
wykonawców występujących wspólnie,
•
reprezentowania SGS Polska, Spółki z o.o. w trakcie składania Skarg w tym także
przyłączenia się do postępowań wszczętych na skutek wniesienia skarg przez innych
wykonawców, na czynności oraz zaniechanie tych czynności przez Zamawiającego
podczas niniejszego postępowania zgodnie z treścią art. 198a ustawy Prawo
zamówień publicznych,
•
reprezentowania SGS Polska Spółki z o.o., ustanawiania pełnomocników do
reprezentacji przed Sądem i Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu Wykonawców
Występujących wspólnie, w związku z ofertą na usługę: Pełnienie nadzoru nad
projektem i realizacją (…)
Warszawa, dnia 10.08.2015 r.”
Zdaniem Izby z treści powyższego pełnomocnictwa wynika jednoznacznie zakres
umocowania pełnomocnika – G. S. . I nie chodzi tu jedynie o to, że udzielający
pełnomocnictwa J. S., działający jako jednoosobowy zarząd spółki SGS Polska, nie wskazał,że pełnomocnictwa udziela nie tylko w imieniu tej spółki, lecz także w imieniu ECMG GmbH,
czego rzeczywiście w treści pełnomocnictwa nie ma. Najważniejsze jest to, że w samym
zakresie czynności, do których upoważniony jest G. S. każdorazowo wskazano, że chodzi o
„reprezentowanie SGS Polska Sp. z o.o.”, czy też działania „w imieniu i na rzecz SGS Polska
Sp. z o.o.” – co jest dość nietypowe w pełnomocnictwach, gdyż najczęściej mocodawca
wskazuje to na wstępie, a nie powtarza w każdym punkcie (wersie) pełnomocnictwa. Jednak
zabieg ten powoduje wyraźne podkreślenie, w czyim imieniu pan S. może działać, czyli
spółki SGS Polska. Jedynie w punkcie 5. i 7. dotyczących składania odwołań, postępowań
odwoławczych i występowania przed sądem i Krajową Izbą Odwoławczą, przywołani są
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (choć bez wskazania nazw
owych wykonawców) – co, zdaniem Izby, tym bardziej tworzy kontrast z pozostałą treścią
pełnomocnictwa, w której odwołano się jedynie do SGS Polska Sp. z o.o.
Owszem, treść pełnomocnictwa, tak jak i innych oświadczeń woli, podlega wykładni, zgodnie
z art. 65 Kodeksu cywilnego – nie jest to sporne, nie kwestionował tego odwołujący ani nie
kwestionuje Izba. Jednak, nawet przy „najżyczliwszym” podejściu do domniemanej woli
mocodawcy, wykładnia ta nie może prowadzić do wyinterpretowania z pełnomocnictwa „woli”
mocodawcy, która w jawny i ewidentny sposób będzie sprzeczna z jego wyraźnym
brzmieniem. A tu – jak Izba wskazała na wstępie – brzmienie pełnomocnictwa jest wyjątkowo
wyraźne, tak wyraźne, że wręcz można by rzec: „clara non sunt interpretanda”.
Zdaniem Izby wykładnię można zastosować jedynie do punktu 5. i 7. pełnomocnictwa,
z których rzeczywiście można by wyinterpretować, że pod pojęciem „wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia” kryją się SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH.
Sam fakt, że oba pełnomocnictwa (tzw. „konsorcjalne” i dla p. S.) mają tę samą datę, w tym
stanie faktycznym zdaniem Izby nie świadczy o niczym, jeśli chodzi o zakres
pełnomocnictwa dla pana S. . Owszem, oznacza, że prezes zarządu SGS Polska Sp. z o.o.
mógł udzielić pełnomocnictwa także w imieniu ECMG GmbH, ale nie zmienia faktu, że tego
nie zrobił (oprócz punktu 5. i 7.). Co więcej, biorąc pod uwagę treść wszystkich złożonych
pełnomocnictw, można nawet zacząć się zastanawiać, jakie były rzeczywiste ustalenia
pomiędzy obiema tymi spółkami i dlaczego pełnomocnictwo dla A. S., również z 10 sierpnia
2015 r., także obejmuje podpisanie oferty – w imieniu ECMG GmbH. Być może oznacza to,że niezależnie od udzielenia pełnomocnictwa spółce SGS Polska jako liderowi konsorcjum,
prawdziwą wolą obu spółek było, by obaj pełnomocnicy de facto działali łącznie: pani S. w
imieniu ECMG GmbH, a pan S. w imieniu SGS Polska Sp. z o.o.
Gwoli wyjaśnienia kwestii formalnych – nie ma racji zamawiający w swoim stanowisku
identyfikując zarzuty odwołania – odwołujący nie kwestionuje tego, że oferta została złożona
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – SGS Polska
Sp. z o.o. i ECMG GmbH, co do tego nie ma wątpliwości. Wręcz przeciwnie – stanowi to
kanwę zarzutu, gdyż oferta została złożona w imieniu obu tych podmiotów przez osobę,
która nie była do tego umocowana.
Powracając zaś do kwestii tego, że mocodawca powinien być wskazany w treści
pełnomocnictwa, warto tu przytoczyć fragment wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 3 lutego
2011 r. w spr. X Ga 569/11, w którym sąd stwierdził: „Potencjalnie oczywiście dopuszczalne
było podpisanie pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. jedynie przez spółkę F., ale ze skutkiem
dla wszystkich członków konsorcjum. Godzi się bowiem przypomnieć, że sekcja III.2.1.8
Ogłoszenia nie wymagała, aby pełnomocnictwo było podpisane przez wszystkich członków
konsorcjum, ale jedynie, aby z niego wynikało, że zostało ono udzielone w imieniu
wszystkich członków konsorcjum. Jest to zresztą zgodne z przyjętą na gruncie prawa
polskiego teorią reprezentacji, w myśl której skuteczność działania przedstawiciela zależy od
spełnienia szeregu przesłanek, wśród których wymaga się, aby przedstawiciel działający
w imieniu reprezentowanego, wyraźnie (wymóg wyraźnego odwołania się do umocowania
wynika z przywołanej powyżej sekcji Ogłoszenia) wskazał, że działa w imieniu mandanta;
przy braku takiego wskazania można co najwyżej odwoływać się do instytucji zastępcy
pośredniego (por. teza II.1 do art. 95 [w:] E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz,
2010, wyd. 4, Legalis wersja 610; vide uzasadnienie wyroku SN z 12 kwietnia 1973 r. III CRN
77/73, OSNCPiUS 1974, z. 2, poz. 31). W konsekwencji dla możliwości przyjęcia, że spółka
F. udzieliła pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. nie tylko we własnym imieniu, ale również
jako pełnomocnik spółki P., konieczne było wskazanie tego w treści pełnomocnictwa
(przykładowo można było wskazać, że „my niżej podpisani F., działając w imieniu własnym
oraz działając jako pełnomocnik (ew. w imieniu i na rzecz) spółki P., niniejszym
upoważniamy...” – sformułowanie to spełniałoby wymóg wyraźnie wyrażonej woli udzielenia
pełnomocnictwa w imieniu wszystkich wykonawców (por. sekcja III.2.1.8 Ogłoszenia) takiego
zastrzeżenia jednak w treści pełnomocnictwa z 1 sierpnia 2011 r. brak. Nie można więc było
przyjąć, w oparciu o przepisy o pełnomocnictwie, że zostało ono udzielone przez spółkę F.
również w imieniu i na rzecz spółki P. Tym samym Sąd Okręgowy – w składzie
rozpoznającym niniejszą skargę na orzeczenie KIO – nie podziela wyrażanego
w orzecznictwie poglądu, który notabene wydaje się być odosobnionym, zgodnie z którym
brak użycia w dalszym pełnomocnictwie nomenklatury „w imieniu i na rzecz” określonych
podmiotów (konsorcjantów), nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa, ponieważ
nigdzie prawem nie zapisano, że istnieje skuteczny obowiązek prawny, aby w kolejno dalej
udzielanych pełnomocnictwach przywoływano cały ciąg upoważnień (vide teza
z uzasadnienia wyroku KIO z 9 października 2008 r. KIO/UZP 1023/08, Legalis wersja 610).
Po pierwsze w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia nie dokonano przekonywującego
wywodu na poparcie tego stanowiska. Po drugie zaś – jak już wskazano – w przyjmowanej
na gruncie prawa polskiego teorii reprezentacji wynika, że aby pełnomocnik skutecznie
działał na rzecz mandanta, konieczne jest ujawnienie faktu działania w jego imieniu i na jego
rzecz.”
Co do podniesionej przez przystępującego kwestii nieprawidłowego postawienia przez
odwołującego zarzutu poprzez powołanie się na art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Izba przede wszystkim wskazuje, że pod pojęciem „zarzutu” należy rozumieć
nie tylko przywołanie przepisu prawnego, ale przede wszystkim wskazanie konkretnego
stanu faktycznego. Same przepisy najczęściej są na tyle pojemne i niedookreślone, że bez
wskazania konkretnego stanu faktycznego w ogóle nie udałoby się zidentyfikować
naruszenia przez zamawiającego ustawy. Z drugiej strony, błędne podanie podstawy
prawnej – albo nie najlepsze zakwalifikowanie – a nawet brak wskazania, o ile da się
zidentyfikować zarzucane naruszenie prawa, nie stanowi podstawy do (pozytywnego)
rozpoznania odwołania. W takim wypadku Izba sama dokonuje kwalifikacji prawnej albo
wskazaną kwalifikację zmienia.
Również w tym wypadku Izba uznała, że prawidłową kwalifikacją podstawy odrzucenia oferty
byłby nie art. 89 ust. 1 pkt 1 (w zw. z art. 82 ust. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych,
czyli niezgodność oferty z ustawą (Prawo zamówień publicznych), ale art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów – w powiązaniu z art. 95 § 2, art. 99 § 1 i art. 104 zdanie pierwsze Kodeksu
cywilnego.
Art. 95 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, że czynność prawna dokonana przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla
reprezentowanego. Tym samym czynność bez umocowania albo przekraczająca
umocowanie nie pociąga za sobą takich skutków, tj. złożona oferta nie wiąże ECMG GmbH.
Z kolei art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że jeżeli do ważności czynności prawnej
potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być
udzielone w tej samej formie. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a zatem i umocowanie
musi wynikać z pisemnego pełnomocnictwa (pod rygorem nieważności), a w niniejszym
stanie faktycznym nie wynika; przynajmniej z pełnomocnictwa przedstawionego
zamawiającemu, a ewentualne inne pełnomocnictwa ze względów formalnych już nie mogą
być brane pod uwagę, gdyż wykonawca był już wzywany do przedstawienia (prawidłowego)
pełnomocnictwa. Natomiast z art. 104 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego wynika, że
jednostronna czynność prawna (a tu Izba podziela klasyczny pogląd, że oferta jest
czynnością prawną jednostronną) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub
z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Przy czym, zdaniem Izby, zamawiający nie
może zgodzić się na działanie bez umocowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
