rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-10-15
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2167/15
KIO 2167/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 października 2015 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2015
r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o., ul. Kard.
Wyszyńskiego 47, 87-600 Lipno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Bartniczka, ul. Brodnicka 8, 87-321 Bartniczka,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2015
r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o., ul. Kard.
Wyszyńskiego 47, 87-600 Lipno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Bartniczka, ul. Brodnicka 8, 87-321 Bartniczka,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
w Lipnie Sp. z o.o. ul. Kard. Wyszyńskiego 47, 87-600 Lipno, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o. ul. Kard.
Wyszyńskiego 47, 87-600 Lipno tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt: KIO 2167/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Bartniczka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie stałych
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Bartniczka w latach 2016 i 2017” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 1 pod poz. 254914 w dniu 29 września 2015 r.
Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 768616,33 zł,
stanowiącą równowartość 181 925,33 euro i jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, tj. w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz.U. z dnia 31 grudnia 2013 r. poz. 1735) (§ 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia).
W dniu 5 października 2015 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. W ramach powyższych wyjaśnień Zamawiający wprowadził zmiany
do treści SIWZ oraz odpowiednio do treści ogłoszenia, przesuwając termin składania ofert
z dnia 7 października 2015 r. na dzień 12 października 2015 r. W dniu 9 października 2015 r.
Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 26 października 2015 r.
W dniu 7 października 2015 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
w Lipnie Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego, polegającej na zmianie treści SIWZ w dniu 5.10.2015r.
przez usunięcie dotychczasowej treści w pkt. 3.3. SIWZ: „Worki do selektywnej
zbiórki surowców powinny mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość folii 50 mikronów
i biały kolor” i wpisanie w miejsce tego: „Worki do selektywnej zbiórki surowców
powinny mieć wymiary ok.70xl 10 cm, grubość 50 mikronów i kolor żółty".
2) Zaniechania czynności zamieszczenia w SIWZ wymogu okazania się przez
wykonawców umową z jednym ze wskazanych RIPOK-ów na etapie składania ofert.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że postępowanie Zamawiającego narusza art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, „poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób,
który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, jak poniżej:
Ad.1 W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
wraz z ogłoszeniem o przetargu zamieścił na stronie internetowej w dniu 29.09.2015 r.
SIWZ, w której w pkt. 3. ppkt 3.3. zawarł wymagania dotyczące worków przeznaczonych
m.in. do selektywnej zbiórki surowców, wskazując, iż worki mają mieć biały kolor.
W dniu 5.10.2015 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający
poinformował, że zmienia wymagania dotyczące koloru worków i w miejsce koloru białego
wpisał kolor żółty. Wprowadzone zmiany i wyjaśnienia w dniu 5 października 2015 r.
zdaniem Odwołującego naruszają zasady uczciwej konkurencji i eliminują Odwołującego
jako potencjalnego wykonawcę zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że informację o zmianie SIWZ w zakresie opisanym powyżej,
otrzymał w dniu 5.10.2015 r. Informacja o tej zmianie została w tym samym dniu
opublikowana także na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że realizując dotychczas umowę z Zamawiającym oraz innymi
zamawiającymi, funkcjonującymi na terenie działalności odwołującego, dostarczał worki
w kolorze białym i takimi workami dysponuje. Będąc podmiotem finansów publicznych
zobowiązany jest do dokonywania zakupów w postępowaniach przetargowych. W momencie
składania oferty Odwołujący nie będzie dysponował odpowiednim potencjałem w postaciżółtych worków, a tym samym nie może złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w pierwotnej wersji SIWZ Zamawiający nie widział przeszkód
w wymaganiu worków w kolorze białym, a pytanie wykonawcy, w wyniku którego zmienił
wymaganie odnośnie koloru worków, nie zawierało żądania radykalnej zmiany SIWZ,
a dotyczyło tylko możliwości cyt. „dopuszczenia stosowania worków w kolorze żółtym”.
Wobec tego uzasadnione jest żądanie odwołującego zmiany SIWZ w tym zakresie.
Ad. 2 Zdaniem Odwołującego, postanowienia SIWZ naruszają zasadę uczciwej konkurencji
wobec braku żądania przez Zamawiającego w SIWZ umowy wykonawcy z jednym ze
wskazanych RIPOK-ów na etapie składania ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że zasugerował Zamawiającemu zmianę zapisów punktu 3.14
SIWZ, polegających na dodaniu konieczności przedstawienia przez wykonawców umowy
z właściwym RIPOK-iem.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Odwołującego oświadczył, że na etapie
składnia ofert przedstawianie umowy z RIPOK nie jest wymagane. Dopiero w trakcie
realizacji umowy wykonawca musi dysponować aktualną umową z ROPOK.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma gwarancji czy wybrany wykonawca
zawrze umowę z właściwym RIPOK-iem. Nadto SIWZ nie zawiera postanowienia, w jaki
sposób Zamawiający będzie weryfikował ten warunek. (SIWZ cz.VIII pkt. 7).
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę przez Zamawiającego treści SIWZ,
przez:
1) wpisanie w części 3. pkt. 3.3 w miejsce: „Worki do selektywnej zbiórki surowców
powinny mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość folii 50 mikronów i kolor żółty”,
następującej treści: „Worki do selektywnej zbiórki surowców powinny mieć wymiary
ok,10x110 cm, grubość folii 50 mikronów i kolor żółty lub biały”.
2) zamieszczenie w części VIII pkt. 1 SIWZ obowiązku przedłożenia przez wykonawcę
umowy z właściwym RIPOK, zawartej na okres nie krótszy niż przewiduje to umowa
w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 13 października 2015 r., które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 oraz art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie akt sprawy i dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba odrzuciła odwołanie na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), jako
wniesione po upływie ustawowego terminu oraz wniesione wobec innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Z treści odwołania jednoznacznie wynika, że rozpoznawane odwołanie zostało
wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 5 października 2015 r. polegającej na
zmianie treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 7, a także wobec zaniechania wprowadzenia zmiany do
treści SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w wyniku odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5 października 2015 r. na pytanie nr 6.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty naruszenia, w wyniku powyższej czynności
i zaniechania, przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, podważając prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do wymaganego koloru worków na odpady oraz
prawidłowość opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - w zakresie
wymaganego od wykonawcy potencjału technicznego.
Podkreślić należy, że zmiana treści SIWZ z dnia 5 października 2015 r. w zakresie
wymaganego koloru worków, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dotyczy opisu warunku
udziału w postępowaniu lecz opisu przedmiotu zamówienia. Worki nie są bowiem wymagane
na etapie oceny ofert lecz dopiero na etapie realizacji zamówienia, a zatem wykonawca
składając ofertę nie musi wykazywać, że dysponuje workami w wymaganym kolorze żółtym.
W zakresie powyższego zarzutu tj. naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez zmianę
dotychczasowej treści w pkt. 3.3. SIWZ: „Worki do selektywnej zbiórki surowców powinny
mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość folii 50 mikronów i biały kolor” i wpisanie w miejsce
tego: „Worki do selektywnej zbiórki surowców powinny mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość
50 mikronów i kolor żółty", odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
Pzp, jako wniesione wobec innej czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę,
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
- odrzucenia oferty odwołującego.
W świetle powyższej regulacji, która określa przesłanki uprawniające wykonawcę do
wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
mniejszej niż kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu, którego wartość jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcom nie przysługuje odwołanie wobec
czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. Czynność opisania w SIWZ
przedmiotu zamówienia, wobec której zostało wniesione przedmiotowe odwołanie, nie jest
wymieniona w art. 180 ust. 2 Pzp, jako czynność, wobec której przysługuje odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. progów
unijnych. Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że w zakresie omawianego zarzutu
odwołanie zostało wniesione wobec innej czynności niż czynności określone w art. 180 ust. 2
Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, nie wystąpiła zatem przesłanka, która
uprawniałaby Odwołującego do wniesienia odwołania. Stosownie do dyspozycji art. 189 ust.
2 pkt 6 Pzp, odwołanie wniesione w zakresie wykraczającym poza dyspozycję przepisu art.
180 ust. 2 Pzp podlega odrzuceniu. Izba zobowiązana jest zatem niniejsze odwołanie
odrzucić w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego
wprowadzenia do SIWZ, w ramach odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 6 z dnia 5
października 2015 r., wymagania dotyczącego przedłożenia w ofercie umowy zawartej przez
wykonawcę z RIPOK, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego potencjału technicznego.
Odwołanie także w zakresie tego zarzutu podlega odrzuceniu jako wniesione po terminie.
Izba zważyła, że zarzut powyższy dotyczy de facto brzmienia postanowień SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, które zostało ogłoszone wraz z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 29 września 2015 r. Od chwili
przekazania ogłoszenia do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, treść warunków udziału
w postępowaniu nie uległa zmianie. Termin 5-cio dniowy do wniesienia odwołania
w powyższym zakresie, stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, należy zatem liczyć od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej zamawiającego, a zatem od dnia 29 września
2015 r. Termin ten upłynął w dniu 5 października 2015 r. (uwzględniając fakt,że ostatni dzień ww. terminu przypadał w dniu wolnym od pracy, tj. w niedzielę
4 października 2015 r.). Odwołanie zostało wniesione w dniu 7 października 2015 r., a wobec
tego po upływie ustawowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, co zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi przesłankę do odrzucenia odwołania.
Co do kwestii możliwości wniesienia odwołania wobec zaniechania przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w trybie odpowiedzi na pytania wykonawców należy
zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje od czynności lub
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 4 Pzp, w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przepisu tego wynika, że zamawiający może
zmienić treść SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ,
ale nie ma takiego obowiązku. Skoro wykonawca nie zgadzał się z brzmieniem SIWZ
w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu, to powinien wnieść odwołanie wobec
treści postanowień ogłoszenia lub specyfikacji z zachowaniem wskazanego w przepisach
ustawy terminu dla tego rodzaju czynności (art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 i 6 oraz ust. 3 zdanie pierwsze Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..…
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
w Lipnie Sp. z o.o. ul. Kard. Wyszyńskiego 47, 87-600 Lipno, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie Sp. z o.o. ul. Kard.
Wyszyńskiego 47, 87-600 Lipno tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt: KIO 2167/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Bartniczka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie stałych
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Bartniczka w latach 2016 i 2017” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 1 pod poz. 254914 w dniu 29 września 2015 r.
Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 768616,33 zł,
stanowiącą równowartość 181 925,33 euro i jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, tj. w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz.U. z dnia 31 grudnia 2013 r. poz. 1735) (§ 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia).
W dniu 5 października 2015 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. W ramach powyższych wyjaśnień Zamawiający wprowadził zmiany
do treści SIWZ oraz odpowiednio do treści ogłoszenia, przesuwając termin składania ofert
z dnia 7 października 2015 r. na dzień 12 października 2015 r. W dniu 9 października 2015 r.
Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień 26 października 2015 r.
W dniu 7 października 2015 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
w Lipnie Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:
1) czynności Zamawiającego, polegającej na zmianie treści SIWZ w dniu 5.10.2015r.
przez usunięcie dotychczasowej treści w pkt. 3.3. SIWZ: „Worki do selektywnej
zbiórki surowców powinny mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość folii 50 mikronów
i biały kolor” i wpisanie w miejsce tego: „Worki do selektywnej zbiórki surowców
powinny mieć wymiary ok.70xl 10 cm, grubość 50 mikronów i kolor żółty".
2) Zaniechania czynności zamieszczenia w SIWZ wymogu okazania się przez
wykonawców umową z jednym ze wskazanych RIPOK-ów na etapie składania ofert.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że postępowanie Zamawiającego narusza art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, „poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób,
który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, jak poniżej:
Ad.1 W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
wraz z ogłoszeniem o przetargu zamieścił na stronie internetowej w dniu 29.09.2015 r.
SIWZ, w której w pkt. 3. ppkt 3.3. zawarł wymagania dotyczące worków przeznaczonych
m.in. do selektywnej zbiórki surowców, wskazując, iż worki mają mieć biały kolor.
W dniu 5.10.2015 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający
poinformował, że zmienia wymagania dotyczące koloru worków i w miejsce koloru białego
wpisał kolor żółty. Wprowadzone zmiany i wyjaśnienia w dniu 5 października 2015 r.
zdaniem Odwołującego naruszają zasady uczciwej konkurencji i eliminują Odwołującego
jako potencjalnego wykonawcę zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że informację o zmianie SIWZ w zakresie opisanym powyżej,
otrzymał w dniu 5.10.2015 r. Informacja o tej zmianie została w tym samym dniu
opublikowana także na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że realizując dotychczas umowę z Zamawiającym oraz innymi
zamawiającymi, funkcjonującymi na terenie działalności odwołującego, dostarczał worki
w kolorze białym i takimi workami dysponuje. Będąc podmiotem finansów publicznych
zobowiązany jest do dokonywania zakupów w postępowaniach przetargowych. W momencie
składania oferty Odwołujący nie będzie dysponował odpowiednim potencjałem w postaciżółtych worków, a tym samym nie może złożyć oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w pierwotnej wersji SIWZ Zamawiający nie widział przeszkód
w wymaganiu worków w kolorze białym, a pytanie wykonawcy, w wyniku którego zmienił
wymaganie odnośnie koloru worków, nie zawierało żądania radykalnej zmiany SIWZ,
a dotyczyło tylko możliwości cyt. „dopuszczenia stosowania worków w kolorze żółtym”.
Wobec tego uzasadnione jest żądanie odwołującego zmiany SIWZ w tym zakresie.
Ad. 2 Zdaniem Odwołującego, postanowienia SIWZ naruszają zasadę uczciwej konkurencji
wobec braku żądania przez Zamawiającego w SIWZ umowy wykonawcy z jednym ze
wskazanych RIPOK-ów na etapie składania ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że zasugerował Zamawiającemu zmianę zapisów punktu 3.14
SIWZ, polegających na dodaniu konieczności przedstawienia przez wykonawców umowy
z właściwym RIPOK-iem.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Odwołującego oświadczył, że na etapie
składnia ofert przedstawianie umowy z RIPOK nie jest wymagane. Dopiero w trakcie
realizacji umowy wykonawca musi dysponować aktualną umową z ROPOK.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma gwarancji czy wybrany wykonawca
zawrze umowę z właściwym RIPOK-iem. Nadto SIWZ nie zawiera postanowienia, w jaki
sposób Zamawiający będzie weryfikował ten warunek. (SIWZ cz.VIII pkt. 7).
Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę przez Zamawiającego treści SIWZ,
przez:
1) wpisanie w części 3. pkt. 3.3 w miejsce: „Worki do selektywnej zbiórki surowców
powinny mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość folii 50 mikronów i kolor żółty”,
następującej treści: „Worki do selektywnej zbiórki surowców powinny mieć wymiary
ok,10x110 cm, grubość folii 50 mikronów i kolor żółty lub biały”.
2) zamieszczenie w części VIII pkt. 1 SIWZ obowiązku przedłożenia przez wykonawcę
umowy z właściwym RIPOK, zawartej na okres nie krótszy niż przewiduje to umowa
w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 13 października 2015 r., które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 oraz art. 189 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie akt sprawy i dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba odrzuciła odwołanie na postawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), jako
wniesione po upływie ustawowego terminu oraz wniesione wobec innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Z treści odwołania jednoznacznie wynika, że rozpoznawane odwołanie zostało
wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 5 października 2015 r. polegającej na
zmianie treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 7, a także wobec zaniechania wprowadzenia zmiany do
treści SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w wyniku odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5 października 2015 r. na pytanie nr 6.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzuty naruszenia, w wyniku powyższej czynności
i zaniechania, przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp, podważając prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia - w odniesieniu do wymaganego koloru worków na odpady oraz
prawidłowość opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - w zakresie
wymaganego od wykonawcy potencjału technicznego.
Podkreślić należy, że zmiana treści SIWZ z dnia 5 października 2015 r. w zakresie
wymaganego koloru worków, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dotyczy opisu warunku
udziału w postępowaniu lecz opisu przedmiotu zamówienia. Worki nie są bowiem wymagane
na etapie oceny ofert lecz dopiero na etapie realizacji zamówienia, a zatem wykonawca
składając ofertę nie musi wykazywać, że dysponuje workami w wymaganym kolorze żółtym.
W zakresie powyższego zarzutu tj. naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez zmianę
dotychczasowej treści w pkt. 3.3. SIWZ: „Worki do selektywnej zbiórki surowców powinny
mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość folii 50 mikronów i biały kolor” i wpisanie w miejsce
tego: „Worki do selektywnej zbiórki surowców powinny mieć wymiary ok.70x110 cm, grubość
50 mikronów i kolor żółty", odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
Pzp, jako wniesione wobec innej czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie od czynności:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę,
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
- odrzucenia oferty odwołującego.
W świetle powyższej regulacji, która określa przesłanki uprawniające wykonawcę do
wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
mniejszej niż kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu, którego wartość jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcom nie przysługuje odwołanie wobec
czynności innych niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. Czynność opisania w SIWZ
przedmiotu zamówienia, wobec której zostało wniesione przedmiotowe odwołanie, nie jest
wymieniona w art. 180 ust. 2 Pzp, jako czynność, wobec której przysługuje odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. progów
unijnych. Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że w zakresie omawianego zarzutu
odwołanie zostało wniesione wobec innej czynności niż czynności określone w art. 180 ust. 2
Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, nie wystąpiła zatem przesłanka, która
uprawniałaby Odwołującego do wniesienia odwołania. Stosownie do dyspozycji art. 189 ust.
2 pkt 6 Pzp, odwołanie wniesione w zakresie wykraczającym poza dyspozycję przepisu art.
180 ust. 2 Pzp podlega odrzuceniu. Izba zobowiązana jest zatem niniejsze odwołanie
odrzucić w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego
wprowadzenia do SIWZ, w ramach odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 6 z dnia 5
października 2015 r., wymagania dotyczącego przedłożenia w ofercie umowy zawartej przez
wykonawcę z RIPOK, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego potencjału technicznego.
Odwołanie także w zakresie tego zarzutu podlega odrzuceniu jako wniesione po terminie.
Izba zważyła, że zarzut powyższy dotyczy de facto brzmienia postanowień SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, które zostało ogłoszone wraz z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 29 września 2015 r. Od chwili
przekazania ogłoszenia do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz
zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, treść warunków udziału
w postępowaniu nie uległa zmianie. Termin 5-cio dniowy do wniesienia odwołania
w powyższym zakresie, stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, należy zatem liczyć od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej zamawiającego, a zatem od dnia 29 września
2015 r. Termin ten upłynął w dniu 5 października 2015 r. (uwzględniając fakt,że ostatni dzień ww. terminu przypadał w dniu wolnym od pracy, tj. w niedzielę
4 października 2015 r.). Odwołanie zostało wniesione w dniu 7 października 2015 r., a wobec
tego po upływie ustawowego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, co zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi przesłankę do odrzucenia odwołania.
Co do kwestii możliwości wniesienia odwołania wobec zaniechania przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w trybie odpowiedzi na pytania wykonawców należy
zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje od czynności lub
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 4 Pzp, w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przepisu tego wynika, że zamawiający może
zmienić treść SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ,
ale nie ma takiego obowiązku. Skoro wykonawca nie zgadzał się z brzmieniem SIWZ
w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu, to powinien wnieść odwołanie wobec
treści postanowień ogłoszenia lub specyfikacji z zachowaniem wskazanego w przepisach
ustawy terminu dla tego rodzaju czynności (art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji, na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 i 6 oraz ust. 3 zdanie pierwsze Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
