rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2166/15
KIO 2166/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 października 2015 r. przez
wykonawcę
OrNet Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec
20 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 października 2015 r. przez
wykonawcę
OrNet Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
OrNet Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
OrNet Sp.
z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2166/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Objęcie monitoringiem miejskim placu zabaw w parku miejskim przy
ul. Parkowej” - nr ZI-V.271.85.2015.DW, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 244534 - 2015, data zamieszczenia 18.09.2015 r., przez Gminę
Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 02.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem) Zamawiający poinformował o wyborze
oferty najkorzystniejszej: Alphatec Communications Sp. z o. o., ul. Lipowa 18, 58-500 Jelenia
Góra zwana dalej: „Alphatec Communications Sp. z o. o.” raz o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp OrNet Sp. z o.o.,
ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin zwane dalej: „OrNet Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
Wskazano, że wykluczenie miało miejsce, gdyż do upływu terminu składania ofert tj. do
30.09.2014 r. godz. 10:00 nie wniósł wymaganego wadium w formie oryginału. Wykonawca
do oferty przedłożył kserokopię
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666
z dnia 29.09.2015 r. Zamawiający w Rozdz. XIII ust. 11 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” udzielił wykonawcom instrukcji, iż w przypadku złożenia
wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał
dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę
musi zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. Z uwagi na
znaczenie takiego rodzaju dokumentu jest on specjalnie zabezpieczany przez
zamawiającego oraz przechowywany odrębnie. Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest
wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo
ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów
musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału,
zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, do
zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą (np. KIO 1883/14 z 23.09.2014 r.), postanowienia odnoszące się do wadium
zostały odrębnie uregulowane w przepisach art. 45 i 46 Pzp. Gwarancja wadialna nie jest
dokumentem wymienionym w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Postanowienia § 1 ust. 1
rozporządzenia wydanego z delegacji art. 25 ust. 2 Pzp, wyraźnie wskazują, że
uregulowania tego aktu mają zastosowanie wyłącznie do dokumentów przedkładanych
w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Nie byłby również zamawiający uprawniony do żądania oryginału gwarancji po upływie
terminu składania ofert, pod pozorem konfrontacji kopii z treścią oryginału gwarancji. Brak
złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że
wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 45 ust. 3 Pzp nakazuje wnoszenie wadium przed
upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili
się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawcy z reguły starają się przeciwdziałać
przepadkowi wadium, wtedy gdy zachodzą przesłanki zatrzymania wadium określone w art.
46 ust. 4a i 5 Pzp. Wystarczy, więc zwrot oryginału gwarancji do wystawcy, aby ten uznał, że
jego zobowiązanie nie istnieje. W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym
i skutecznym oryginalnym oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie
uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe,
niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Dodatkowo
zamawiający wskazuje, iż z treści wymienionej gwarancji ubezpieczeniowej wynika tylko, że
Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji, na podstawie wezwania zawierającego
oświadczenie, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Z takiego zapisu może wynikać, iż gwarant do wezwania zamawiającego może żądać
dołączenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej wadium, które zamawiający nie posiada.
Dodatkowo zamawiający może uznać, iż wykonawca jest posiadaczem oryginału wadium,
który mógłby być zwrócony gwarantowi przez wykonawcę, w sytuacji gdyby zaistniały
przesłanki zatrzymania wadium. Jeżeli więc zamawiający nie dysponuje ważnym
i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty kwoty wadium, to wykonanie
uprawnień zamawiającego mogłoby okazać się niemożliwe i niespełniające wymogu
bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Stanowisko zamawiającego w stosunku do
wykluczenia wykonawcy nr 1 potwierdza również wyrok z 15.10.2012 r., KIO 2090/12; KIO
2121/12, KIO uznała, że „Wskazanie zawarte w (...) SWIZ dotyczące wymogu przedłożenia
oryginału gwarancji jest bowiem dla wykonawców wiążące. Z funkcji zabezpieczającej
wadium wynika (art. 85 ust. 4 P.z.p.), że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu
pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną)
w określonych w P.z.p. okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu
zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają
prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania
gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba,
która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Ponadto wymóg
przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji
gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji (w tym również
przedstawione przez odwołującego), co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium
jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.
Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SWIZ od wykonawców wnoszenia gwarancji
wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do
tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Trudno wymagać też
od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu
ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest
wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać
w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może
próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter
zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty
zabezpieczenia. Ponadto zamawiający musi mieć pewność, że w całym okresie związania
oferty, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest
zabezpieczona wadium (art. 85 ust. 4 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p.)." Tylko wniesienie
oryginału dokumentu gwarancji daje taką pewność Zamawiającemu.
W dniu 07.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OrNet Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 02.10.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
06.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
OrNet Sp. z o.o., jako wykonawcy, który w toku postępowania nie wniósł wadium do upływu
terminu do składania ofert, albowiem wadium zostało przez wykonawcę wniesione
w terminie przewidzianym do składania ofert, co zostało potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej przedłożonej do oferty w terminie wymaganym do złożenia ofert;
2. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści
dotyczących przedłożonej przez OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo
pojawiających się wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte
w SIWZ pod tym względem pozostawały niedoprecyzowane,
3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na wykluczeniu przez
Zamawiającego z postępowania przystępującego, jako wykonawcy, który nie złożył wadium
w wymaganej formie, choć wadium zostało wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej. W związku z powyższym wnosił o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie
w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Alphatec Communications Sp.
z o. o., jako że cena wskazana w ofercie wykonawcy, przy takim samym zakresieświadczonych usług było znacznie wyższa (215.575,70 zł brutto) niż cena zaproponowana
przez OrNet Sp. z o.o. (191.388,70 zł brutto)
4. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Alphatec Communications Sp.
z o. o. za odrzuconą jako oferty złożonej przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert. W trybie powyższego przepisu Pzp, Zamawiający uznał, że OrNet
Sp. z o.o. nie złożyła wadium nr 998-A536666 z dnia 29 września 2015 r. w wymaganej
formie, którą przewidywała treść SIWZ. Swoją argumentację Zamawiający oparł na fakcie, te
Wykonawca do oferty przedłożył kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, co
pozostawało w sprzeczności z wymaganiami określonymi w powyższej SIWZ. Dalej,
Zamawiający uznał, że w rozdziale XIII ust. 1 została wyraźnie udzielona instrukcja, że
w przypadku złożenia wadium przez wykonawcę musi zostać złożony dowód wniesienia
wadium wraz z ofertą w osobnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. Z kolei forma złożenia
wadium, zdaniem Zamawiającego wynika z art. 78 kc w zw. z art. 14 Pzp, a zatem do
zachowania formy pisemnej niezbędny jest własnoręczny podpis na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Dodatkowo, należy wspomnieć, że
organ oparł powyższą argumentację na przyjętej linii orzeczniczej KIO, tj. wyrokach o sygn.
akt: KIO 1883/14 z 23.09.2014 r., sygn. akt: 2090/12, 2121/12 z 12.10.2012 r. jak również
powołał się na treść ar. 245 Kodeksu postępowania cywilnego, uznając, że przedłożony
przez OrNet Sp. z o.o. dokument w postaci kopii gwarancji ubezpieczeniowej jest jedynie
dokumentem prywatnym, stanowiącym dowód tego, że osoba która go podpisała złożyła
oświadczenie o wskazanej treści. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko
Zamawiającego jest całkowicie chybione i nie może się ostać w świetle litery prawa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepisy Pzp (art. 45 i 46 Pzp) nie zabraniają
złożenia wadium w formie kopii gwarancji ubezpieczeniowej. Treść SIWZ określała ską-
dinąd, że istotą i warunkiem koniecznym przystąpienia do przetargu jest uiszczenie wadium
w określonej przez Specyfikację wysokości oraz w terminie przewidzianym do złożenia ofert.
Dodatkowo, w treści pkt XI.2.6 SIWZ zawarto stwierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa
ma być złożona w formie pisemnej, co nie jest równoznaczne i oczywiste z formą oryginału.
Powyższe warunki zostały więc przez Zamawiającego spełnione. Ponadto, podkreślenia
wymaga fakt, że również przywołane przez Zamawiającego orzecznictwo KIO nie wskazuje
wprost, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być przedłożona do oferty w oryginale. W treści
powyższych wyroków owszem pojawiły się zarzuty odnoście przedłożenia przez strony
postępowania przetargowego kopii gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże nie wyrażono
stanowczego poglądu przez skład KIO, że takowa gwarancja nie potwierdza uiszczenia
wadium. Co więcej, Odwołująca podnosi, że stanowisko KIO jest w tej kwestii jednoznaczne
i odmienne od poglądu zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem
z wyrokiem KIO z 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1367/08: „Załączenie kopii gwarancji
ubezpieczeniowej do oferty, nie może stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W chwili
składania oferty była ona bowiem zabezpieczona wadium, przy czym wystąpił błąd jedynie
co do formy dokumentu potwierdzającego fakt jego wniesienia." Wskazał, że fakt
przedłożenia kopii nie powinien automatycznie stanowić podstawy do odrzucenia takiej
oferty, albowiem nie oznacza to, że wadium nie zostało przez wykonawcę wpłacone. Jest to
bowiem ewidentna podstawa to tego, aby wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
odnośnie treści przedłożonych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czego jednak
Zamawiający w niniejszej sprawie nie uczynił. Dlatego też Odwołująca przychyla się do
stanowiska składu KIO w wyroku z 30.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1466/14: „wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych jest obowiązkiem Zamawiającego. Jeżeli z dokumentów załączonych
do oferty nie wynika, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu (bądź nawet
wydaje się wynikać, że wykonawca warunku nie spełnia) - ustawa daje możliwość
wykonawcy konwalidowania oferty". Odnosząc się do ostatniego z postawionych zarzutów,
Odwołujący przychyla się do wyrażonego w wyroku KIO z 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
99/09 stanowiska, zgodnie z którym: „Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień
publicznych normy art. 24 ust. 2 pkt 2 jest wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny
interes zamawiających, a w szerszym aspekcie również interes publiczny, ale wskazuje też
na potrzebę uczciwości w obrocie gospodarczym. A zatem ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy jest eliminacja z postępowania wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdę w celu
uzyskania zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród
wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji zamówienia z należytą
starannością oraz spośród ofert odpowiadających wyrażonym w SIWZ oczekiwaniom
Zamawiającego.” Należy uznać, że oferta złożona przez OrNet Sp. z o.o. pod względem
kryterium ceny, była dużo bardziej korzystna niż oferta Alphatec Communications Sp. z o. o.,
albowiem obie spółki zaproponowały świadczenie usług przez okres 80 dni, jednakże Ornet
Sp. z o.o. za cenę: 191.388,70 zł brutto, natomiast Alphatec Communications Sp. z o. o. za
cenę 201.599,50 zł brutto. A zatem odrzucenie oferty OrNet Sp. z o.o. tylko i wyłącznie
z uwagi na niedopełnienie warunków formalnych przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej
(czego ewidentnie prawo nie zabrania), przejawia się w rażącym naruszeniu zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach
niniejszego postępowania, w związku z faktem, iż Alphatec Communications Sp. z o. o.
zaproponowała wyższą cenę niż Odwołująca, z kolei OrNet Sp. o.o. spełniła wszelkie
wymagania przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był
odrzucać oferty Odwołującej tylko na podstawie nieprzedłożenia przez nią oryginału
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż spółka, bezsprzecznie nie dopuściła się żad-
nego „błędu" przy składaniu uiszczaniu wadium. Wadium zostało uiszczone w terminie
przewidzianym przez Zamawiającego, a dodatkowo potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej, zatem uzasadnione stało się żądania Odwołującej wyrażone we wstępie
pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia
odnośnie ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zamawiający w dniu 07.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Alphatec Communications
Sp. z o. o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba ustaliła, że kopia odwołania wraz z wezwaniem
została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom, w tym Alphatec Communications
Sp. z o. o. - drogą faksową oraz e-mailem w dniu 07.10.2015 r. Co za tym idzie, wobec
zakreślonego w art. 185 ust. 2 Pzp - 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia,
zgłoszenie to powinno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej do dnia
09.10.2015 r. Wobec faktu, iż wykonawca Alphatec Communications Sp. z o. o. doręczył
zgłoszone przystąpienie w dniu 12.10.2015 r., Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za
nieskuteczne. W ww. przepisie ustawodawca jednoznacznie wskazał, że zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. W odniesieniu do czynności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, podobnie jak w odniesieniu do czynności wniesienia
odwołania, w Pzp brak jest przepisów umożliwiających przyjęcie, iż zgłoszenie przystąpienia
nadane w placówce pocztowej operatora publicznego przed upływem terminu określonego
w art. 185 ust. 2 Pzp, zostało wniesione w terminie. W konsekwencji Izba uznała, że
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Alphatec
Communications Sp. z o. o. – było nieskuteczne.
W dniu 15.10.2015 r. (faxem), a 16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Wykonawcy
wybranemu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, zawartym
w odwołaniu, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego: „który nie złożył wadium w wymaganej formie, choć wadium zostało
wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji ubezpieczeniowej". Zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na. przedłużony okres
związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą". Wadium jest formą zabezpieczenia interesu
prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
(wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza). Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia
musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować
gwarancję wadialną) w przypadku zaistnienia chociażby jednej z okoliczności określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Wadium zabezpiecza zatem zamawiającego przed odmową
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesienia przez tego wykonawcę
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy (art. 46 ust. 5 Pzp). Ponadto Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej, lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, jeżeli spowoduje to brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia
musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować
gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo w celu zrealizowania gwarancji wadialnejżądania od beneficjenta (Zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji
i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest
ona dowodem zobowiązania gwaranta. Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii
gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty
w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie
oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem
prawo zażądać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia od wykonawców wnoszenia
gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania
w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.
Taką pewność daje zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu
gwarancji wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem
zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że
kopia gwarancji wadialnej jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie
oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium
niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując
się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego
na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia. W pkt 2, w części „XIII. Wadium", w SIWZ
Zamawiający wskazał wykonawcom formy wadium określone w art. 45 ust. 6 Pzp:
„2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
2.1 pieniądzu;
2.2 poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
2.3 gwarancjach bankowych;
2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych;
2.5 poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju (Dz. U. z 2007 r. Nr 42,
poz. 275, z późn. zm.).".
Mając na względzie to, iż forma wniesienia wadium musi dawać zamawiającemu
pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium, w pkt 11, w części „XIII. Wadium" SIWZ
Zamawiający w sposób jednoznaczny i zrozumiały poinformował wykonawców, że wymaga
od nich, aby w przypadku złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu
wniesienia wadium był złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM.
Na wykonawcy, jako podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia lub składającym
ofertę, działającym profesjonalnie i zobowiązanym do działania z należytą starannością
ciąży obowiązek złożenia oferty oraz innych wymaganych dokumentów, zgodnie
z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
zauważa, że żądanie złożenia oryginału gwarancji nie było jednocześnie wymogiem
w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby ograniczać ich udział
w postępowaniu (tak też w wyroku z 12.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1507/13). Odwołujący
(wykonawca ORNET Sp. z o.o.) wraz z ofertą złożył natomiast kserokopię gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. wystawionej przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132 (Przedstawiciel
UNIQA TU S.A. we Wrocławiu). Zauważył, że wadium wniesione w formie gwarancji
i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak
wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty
wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione.
W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i skutecznym oryginalnym
oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie uprawnień zamawiającego -
jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się utrudnione lub niemożliwe,
niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. W wyroku
z 18.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2172/11 zwróciła uwagę, że: „złożenie kserokopii gwarancji
bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie.
Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia
zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,
wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia
(wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku
stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie
pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji
bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego
roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium
powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej
sytuacji nada] pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako
właściwej formy wniesienia wadium – złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji
bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały
okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia
oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu.
Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez
zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta
podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących
wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem
tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak
podkreślenia w treści siwz, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć
w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie
dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający wymagał
jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego
w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje
w zgodzie z zapisami ustawy p.z.p.".
Do zagadnienia skuteczności wadium, w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertą
składa kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem gwarancji wadialnej odniosła
się KIO również w wyrokach: z 23.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, z 02.08.2011 r., sygn.
akt: KIO 1544/11, z 15.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12; KIO 2121/12 oraz
z 20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11.
W wyroku z 23.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, KIO zwróciła uwagę, że:
„Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez
podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana jest do
zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu
w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju
dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., do zachowania
formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego." oraz że „Niezłożenie oryginału
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający
z art. 24 ust, 2 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3
P.z.p., albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.". Również w wyroku
z 02.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1544/11, KIO zwrócił uwagę, że: „(...) słusznie podniósł
zamawiający, iż złożenie przez odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu
gwarancji bankowej uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie
może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem
pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie
późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta
pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem
gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu.". W wyroku
z 15.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12; KIO 2121/12, KIO uznała natomiast, że: „nawet jeśli
wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy
dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można
uznać, że wadium zostało wniesione. (...). Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację
odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nie istotna jest różnica
w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby
się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem
jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił
zawarcia umowy zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę.
Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta
o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał
dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem
terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium.". W postępowaniu,
którego dotyczy wyrok KIO sygn. akt: 2090/12; KIO 2121/12 wykonawca wraz z ofertą złożył
kopię gwarancji bankowej stanowiącej dowód wniesienia wadium, natomiast po upływie
terminu składania ofert przedłożył Zamawiającemu oryginał gwarancji bankowej. W wyroku z
20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11, KIO odnosząc się do zarzutu dotyczącej formy
złożonego dokumentu wadialnego stwierdziła natomiast, że „(...) biorąc pod uwagę, że
weryfikacja czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić, iż rzeczywiście
jedyną podstawą oceny, czy oferta wybranego wykonawcy została zabezpieczona wadium
jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt 1667/09). Skoro jednak
Odwołujący nie wykazał, że dokument w oryginale nie został załączony do oferty, nie
zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie za prawidłowej tezy, iż oferta
wybranego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium i z tego powodu podlegał on
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". Nie zgodził się ze
stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp „poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści dotyczących przedłożonej przez
OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo pojawiających się wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte w SIWZ pod tym względem
pozostawały niedoprecyzowane". Po pierwsze,
dokonując czynności wykluczenia OrNet Sp.
z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości. Po drugie,
należy zauważyć, że zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp wymagania dotyczące wadium zostały sformułowane w części „XIII.
Wadium" SIWZ, w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały. W pkt 11, w części
„XIII. Wadium" SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby w przypadku złożenia
wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę
był złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. „W przypadku
złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez
wykonawcę musi zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem -
WADIUM.". Po trzecie,
do wadium nie ma zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie bowiem
z art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp. Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp to oświadczenia
i dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu oraz przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, które zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zostały określone w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) oraz w art. 26 ust. 2b i 2c Pzp.
Dokumenty składane wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium
w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42,
poz. 275, z późn. zm.), nie są natomiast dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
a ich treść nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Dokumentów składanych
wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium w formach, o których mowa w art. 45
ust. 6 pkt 2-5 Pzp nie można również uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Biorąc pod
uwagę rolę wadium oraz fakt, że brak jest przepisów Pzp normujących szczegółowo treść
gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający był zatem uprawniony do formułowania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich wymagań dotyczących wadium, które
będą zabezpieczać interes prawny zamawiającego, w związku z zawarciem umowy
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666
wynika, że z chwilą wygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, niniejsza gwarancja powinna
być zwrócona na adres Przedstawiciela Gwaranta. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że
zwrotu oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 może
dokonać ten podmiot, który nim rzecz}'wiście dysponuje, a w okolicznościach rozpatrywanej
sprawy jest nim Odwołujący, a nie Zamawiający. W przypadku, gdy oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest w posiadaniu Zamawiającego, nie sposób uznać,
że zwrotu dokumentu może dokonać Zamawiający (beneficjent). Zauważył również, że
z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 nie wynika, że można
ją realizować nie tylko na podstawie oryginału dokumentu, ale również po okazaniu jej
kserokopii. Ponadto, Zamawiający stanowczo zwraca uwagę, że Odwołujący myli się
i wprowadza w błąd pisząc i wnosząc na str. 2 odwołania, że: nakazanie Zamawiającemu
wykluczenia z postępowania Alphatec Communications Sp. z o. o., jako że cena wskazana
w ofercie wykonawcy, przy takim samym zakresie świadczonych usług było znacznie wyższa
(215.575,70 zł brutto) niż cena zaproponowana przez OrNet Sp. z o.o. (191.388,70 zł brutto),
ponieważ:
-
Zamawiający już z chwilą wszczęcia postępowania, w treści SIWZ (rozdz. 11 ust. 2),
poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie niniejszego zamówienia publicznego
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 215 575,70 zł brutto. Dodatkowo pismem znak
ZI-V.271.85.2015.DW (ZMIANA nr 1, l.dz. 1/15) poinformował w dniu 25.09.2015 r.
wykonawców publikując na swojej stronie internetowej, że szacunkowa wartość zamówienia
wynosi 175 264,80 zł netto.
-
cena oferty Alphatec Communications Sp. z o. o. wynosi 200 996,76 zł brutto (dowód -
protokół nr 1 z otwarcia ofert - kopia), czyli jest niższa o 14 578,94 zł brutto ceny oferty firmy
Alphatec Communications Sp. z o. o., jaką podał Odwołujący w odwołaniu oraz jest niższa
od wysokości o 14 578.94 zł brutto wysokości środków jakie posiada zamawiający na
sfinansowanie niniejszego zamówienia,
Nakazanie wykluczenia z postępowania firmy Alphatec Communications Sp. z o. o.
z powodów, o których pisze Odwołujący, stoi. w sprzeczności z przepisami Pzp. Żaden
z przepisów art. 24 Pzp nie nakazuje wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli cena
drugiej oferty - mającej interes w uzyskaniu zamówienia - jest wyższa od ceny oferty
pierwszej - z najniższą ceną.
Co więcej Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w odwołaniu na str. 3 pisze też, iż:
„Dodatkowo, w treści pkt Xl.2.6 SIWZ zawarto stwierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa
ma być złożona w formie pisemnej, co nie jest równoznaczne i oczywiste z formą oryginału".
Zamawiający zwraca uwagę, że ustęp XI SIWZ odnosi się do terminu związana ofertą, a pkt.
2.6 nie istnieje w tym rozdziale, Zamawiający nie zawarł w ogóle w zapisach SIWZ, „...że
gwarancja ubezpieczeniowa ma być złożona w formie pisemnej...", a wręcz przeciwnie,
Zamawiający stanowczo podkreślił w rozdz. XIII ust. 11, że: „W przypadku złożenia wadium
w innej formie niż pieniężna,
oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę musi
zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem -
WADIUM.", a taki zapis
dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia z uwagi na
złożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, przy takim samym, jak drugi z Wykonawców
terminie wykonania przedmiotu zamówienie.
Izba uznała zgłoszone przystąpienie po stronie Zamawiającego za nieskuteczne
z uwagi na okoliczności wskazane szczegółowo – w pierwszej części uzasadnienia /części
historycznej/ – tzn. upływ 3 dniowego terminu.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz kopii dokumentu
gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej załączonej do oferty nr 998-A536666 z 29.09.2015 r.
wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska
132 (Przedstawiciel UNIQA TU S.A. we Wrocławiu), jak i zawiadomienie z 02.10.2015 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedz na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego złożone
w tym ostatnim przypadku na posiedzeniu przez Odwołującego, stanowiska i oświadczenia
stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
OrNet Sp. z o.o., jako wykonawcy, który w toku postępowania nie wniósł wadium do upływu
terminu do składania ofert, albowiem wadium zostało przez wykonawcę wniesione
w terminie przewidzianym do składania ofert, co zostało potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej przedłożonej do oferty w terminie wymaganym do złożenia ofert – zarzut
podlega oddaleniu;
2. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści
dotyczących przedłożonej przez OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo
pojawiających się wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte
w SIWZ pod tym względem pozostawały niedoprecyzowane– zarzut podlega oddaleniu,
3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na wykluczeniu przez
Zamawiającego z postępowania przystępującego, jako wykonawcy, który nie złożył wadium
w wymaganej formie, choć wadium zostało wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej – zarzut podlega oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym postanowienia SIWZ
oraz treść załączonej do oferty przez Odwołującego kopii dokumentu gwarancji wadialnej
ubezpieczeniowej nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. wystawionej przez UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132 (Przedstawiciel UNIQA TU S.A. we
Wrocławiu). Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu,
a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa
i dopuszczalność działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp
wskazanych w zawiadomieniu z 02.10.2015 r. oraz postanowień SIWZ.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu.
Izba wskazuje, że art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który nie wniósł wadium. Ustawodawca wbrew stanowisku Odwołującego nie
uzależnił podstawy wykluczenia od zaniechania uiszczenia wadium, ale od tego, czy wadium
zostało wniesione do Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Tym samym nawet
jeśli wykonawca ustanowił na rzecz Zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy
dokumentu upoważniającego Zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można
uznać, że wadium zostało wniesione.
Istotą wadium jest bowiem zabezpieczenie
interesów Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować się
względami słuszności, czy też jedynie koniecznością odformalizowania postępowania.
Uznanie, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i brak oryginał jest bez
znaczenia, skoro dla oferty ustanowiono wadium, mogłoby się skutkować tym, że
wykonawca zwróci Gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej
ważności. Wówczas gdyby Zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił
zawarcia umowy Zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na
szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do
Gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba uznaje, że oryginał dokumentu gwarancji
wadialnej powinien być złożony Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby
doszło do skutecznego wniesienia wadium.
Dodatkowo, Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10,
który podziela, że kategorię „wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów
Pzp - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go
z innym pojęciem - tj. „ustanowienia" wadium.
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej
przez
ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do
zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych
okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny
(dokument gwarancji), zaś przez
wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć
złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć
wiadomość, że stał się wierzycielem - beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem
sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi,
po drugie zaś, co nie
mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych,
polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym
momencie prowadzonego postępowania. W świetle powyższego,
samo tylko ustanowienie
wadium, którego uznanie możliwe byłoby na podstawie tylko kserokopii gwarancji
załączonej do oferty nie jest wystarczające do uznania, że wadium zostało wniesione.
Biorąc pod uwagę, że weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej opierać się
może wyłącznie na złożonych dokumentach,
należało stwierdzić, że jedyną podstawą oceny, czy oferta Odwołującego została
zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale.
Izba ponownie podkreśla, że stoi na stanowisku, iż kopia gwarancji nie gwarantuje
tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji,
a nadto w razie odmowy wypłaty przez Gwaranta nie zapewnia Zamawiającemu skutecznej
możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem. W postępowaniu cywilnym bowiem, co do
zasady załącznikiem do pozwu winien być oryginał dokumentu, natomiast jeśli załączono
jego uwierzytelnioną zgodnie z odrębnymi przepisami kopię i tak na żądanie drugiej strony
lub sądu winien być, pod rygorem skutków prawnych, przedłożony oryginał.
Izba także podzielił stanowisko wynikające z wyroku KIO z 23.09.2014 r., sygn. akt:
KIO 1883/14, że: „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie
wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana
jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona
zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla
tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, do
zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.”.
W konsekwencji brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest
równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust. 3 Pzp nakazuje
wnoszenie wadium przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający
z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3
Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Nadto, w przedmiotowej sprawie z ostatniego akapitu zdania drugiego kserokopii
gwarancji wadialnej nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. załączonej do oferty wynika, że
niezależnie od tego, czy niniejsza gwarancja została zwrócona zobowiązanie Gwaranta
wygasa automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta staja się bezskuteczne
z upływem tego terminu. W tym wypadku chodzi o termin ważności gwarancji wskazany
w trzecim akapicie od dołu. Jednakże, z pierwszego zdania ostatniego akapitu wynika, że –
z chwilą wygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, niniejsza gwarancja powinna być
zwrócona na adres ww. Przedstawiciela Gwaranta. W konsekwencji konfrontując pierwsze
i drugie zdanie ostatniego akapitu, w ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do uznania,że istnieje niebezpieczeństwo – że Wykonawca jako posiadacz oryginału wadium
(Zamawiający miał jedynie kopie), może go zwrócić Gwarantowi, w sytuacji gdyby zaistniały
przesłanki zatrzymania wadium. Wynika z nich bowiem, że zwrot gwarancji może nastąpić
w innym terminie niż po upływie terminu ważności gwarancji, skoro po jego upływie i tak taka
gwarancja wygasa automatycznie, a zwrot nie jest konieczny.
Należy dodatkowo wskazać, że mimo, iż gwarancja wadialna nie jest elementem
oferty i brak jest możliwości zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, to niewątpliwie
postanowienia SIWZ były jednoznaczne, a tezy przeciwne w tym zakresie przedstawione na
rozprawie przez Odwołującego oraz w jego piśmie procesowym są nieuprawnione i należy je
uznawać jako przejaw przyjętej strategii procesowej. Zamawiający wskazał w jakiej formie
wniesienia wadium jest dopuszczalne – Rozdz. XIII ust. 2 SIWZ. Zamawiający niewątpliwie
udzieli także wykonawcom dokładnych instrukcji w odniesieniu do złożenia wadium w innej
formie niż pieniężnej - wymagając dołączenia do oferty oryginału w osobnej kopercie
z dopiskiem – WADIUM (Rozdz. XIII ust. 11 SIWZ). Z uwagi na znaczenie takiego rodzaju
dokumentów, z reguły są one specjalnie zabezpieczane przez Zamawiających oraz
przechowywane odrębnie i wyłącznie z tych względów wymagana jest także kopia gwarancji,
traktowanej jako dokument roboczy. Zamawiający w odniesieniu do każdej oferty ma
obowiązek sprawdzić - czy wadium zostało mu przekazane w wymaganej kwocie, formie
oraz treści dokumentu i w wyznaczonym terminie. Tezy Odwołującego z rozprawy, które
zmierzały do podważania specjalnego charakteru takiego dokumentu abstrahują od punktu
odniesienia i od faktycznej i realne roli jaką pełni instytucja wadium w postępowaniu. Musi
bowiem skutecznie zabezpieczać ofertę Wykonawcy i umożliwiać wyegzekwowania środków
finansowych w wypadku zaistnienia ustawowych przesłanek dla jego zatrzymania.
Odwołujący nawet nie próbował wyjaśnić dlaczego, przy tak czytelnych postanowieniach
SIWZ, uznał, że nie musi się do nich zastosować.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu.
Izba wskazuje, iż tezy Odwołującego z rozprawy są błędne i abstrahują od
powszechnie obowiązujących przepisów oraz ugruntowanego stanowiska orzecznictwa tak
KIO, jak i sądów powszechnych. Przykładowo wyrok KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO
634/14, sygn. akt: KIO 638/14 (str. 120-122 uzasadnienia), czy też wyrok SO w Łodzi
z 24.10.2014 r., sygn. akt: XIII Ga 573/14 będący wynikiem skargi na przywołane orzeczenie.
Postanowienia odnoszące się do wadium zostały odrębnie uregulowane w przepisach art. 45
i 46 Pzp. Gwarancja wadialna nie jest dokumentem wymienionym w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Postanowienia § 1 ust. 1 rozporządzenia wydanego z delegacji
art. 25 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazują, że uregulowania tego aktu mają zastosowanie
wyłącznie do dokumentów przedkładanych w celu oceny spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Nie byłby również Zamawiający uprawniony
do żądania oryginału gwarancji po upływie terminu składania ofert, pod pozorem konfrontacji
kopii, której zresztą nie posiadał - z treścią oryginału gwarancji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu.
W zakresie trzeciego zarzutu, z uwagi na oddalenie dwóch pierwszych kluczowych
zarzutów, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
OrNet Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
OrNet Sp.
z o.o., ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2166/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Objęcie monitoringiem miejskim placu zabaw w parku miejskim przy
ul. Parkowej” - nr ZI-V.271.85.2015.DW, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 244534 - 2015, data zamieszczenia 18.09.2015 r., przez Gminę
Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 02.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem) Zamawiający poinformował o wyborze
oferty najkorzystniejszej: Alphatec Communications Sp. z o. o., ul. Lipowa 18, 58-500 Jelenia
Góra zwana dalej: „Alphatec Communications Sp. z o. o.” raz o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” oraz odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp OrNet Sp. z o.o.,
ul. Odrodzenia 11, 59-300 Lublin zwane dalej: „OrNet Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
Wskazano, że wykluczenie miało miejsce, gdyż do upływu terminu składania ofert tj. do
30.09.2014 r. godz. 10:00 nie wniósł wymaganego wadium w formie oryginału. Wykonawca
do oferty przedłożył kserokopię
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666
z dnia 29.09.2015 r. Zamawiający w Rozdz. XIII ust. 11 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” udzielił wykonawcom instrukcji, iż w przypadku złożenia
wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał
dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę
musi zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. Z uwagi na
znaczenie takiego rodzaju dokumentu jest on specjalnie zabezpieczany przez
zamawiającego oraz przechowywany odrębnie. Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest
wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo
ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów
musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału,
zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, do
zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą (np. KIO 1883/14 z 23.09.2014 r.), postanowienia odnoszące się do wadium
zostały odrębnie uregulowane w przepisach art. 45 i 46 Pzp. Gwarancja wadialna nie jest
dokumentem wymienionym w rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Postanowienia § 1 ust. 1
rozporządzenia wydanego z delegacji art. 25 ust. 2 Pzp, wyraźnie wskazują, że
uregulowania tego aktu mają zastosowanie wyłącznie do dokumentów przedkładanych
w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Nie byłby również zamawiający uprawniony do żądania oryginału gwarancji po upływie
terminu składania ofert, pod pozorem konfrontacji kopii z treścią oryginału gwarancji. Brak
złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że
wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 45 ust. 3 Pzp nakazuje wnoszenie wadium przed
upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili
się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wykonawcy z reguły starają się przeciwdziałać
przepadkowi wadium, wtedy gdy zachodzą przesłanki zatrzymania wadium określone w art.
46 ust. 4a i 5 Pzp. Wystarczy, więc zwrot oryginału gwarancji do wystawcy, aby ten uznał, że
jego zobowiązanie nie istnieje. W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym
i skutecznym oryginalnym oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie
uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe,
niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Dodatkowo
zamawiający wskazuje, iż z treści wymienionej gwarancji ubezpieczeniowej wynika tylko, że
Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji, na podstawie wezwania zawierającego
oświadczenie, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Z takiego zapisu może wynikać, iż gwarant do wezwania zamawiającego może żądać
dołączenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej wadium, które zamawiający nie posiada.
Dodatkowo zamawiający może uznać, iż wykonawca jest posiadaczem oryginału wadium,
który mógłby być zwrócony gwarantowi przez wykonawcę, w sytuacji gdyby zaistniały
przesłanki zatrzymania wadium. Jeżeli więc zamawiający nie dysponuje ważnym
i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty kwoty wadium, to wykonanie
uprawnień zamawiającego mogłoby okazać się niemożliwe i niespełniające wymogu
bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Stanowisko zamawiającego w stosunku do
wykluczenia wykonawcy nr 1 potwierdza również wyrok z 15.10.2012 r., KIO 2090/12; KIO
2121/12, KIO uznała, że „Wskazanie zawarte w (...) SWIZ dotyczące wymogu przedłożenia
oryginału gwarancji jest bowiem dla wykonawców wiążące. Z funkcji zabezpieczającej
wadium wynika (art. 85 ust. 4 P.z.p.), że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu
pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną)
w określonych w P.z.p. okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu
zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają
prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania
gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba,
która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
Ponadto wymóg
przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji
gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji (w tym również
przedstawione przez odwołującego), co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium
jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta.
Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SWIZ od wykonawców wnoszenia gwarancji
wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do
tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Trudno wymagać też
od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu
ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest
wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać
w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może
próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter
zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty
zabezpieczenia. Ponadto zamawiający musi mieć pewność, że w całym okresie związania
oferty, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest
zabezpieczona wadium (art. 85 ust. 4 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p.)." Tylko wniesienie
oryginału dokumentu gwarancji daje taką pewność Zamawiającemu.
W dniu 07.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OrNet Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 02.10.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
06.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
OrNet Sp. z o.o., jako wykonawcy, który w toku postępowania nie wniósł wadium do upływu
terminu do składania ofert, albowiem wadium zostało przez wykonawcę wniesione
w terminie przewidzianym do składania ofert, co zostało potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej przedłożonej do oferty w terminie wymaganym do złożenia ofert;
2. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści
dotyczących przedłożonej przez OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo
pojawiających się wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte
w SIWZ pod tym względem pozostawały niedoprecyzowane,
3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na wykluczeniu przez
Zamawiającego z postępowania przystępującego, jako wykonawcy, który nie złożył wadium
w wymaganej formie, choć wadium zostało wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej. W związku z powyższym wnosił o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie
w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Alphatec Communications Sp.
z o. o., jako że cena wskazana w ofercie wykonawcy, przy takim samym zakresieświadczonych usług było znacznie wyższa (215.575,70 zł brutto) niż cena zaproponowana
przez OrNet Sp. z o.o. (191.388,70 zł brutto)
4. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Alphatec Communications Sp.
z o. o. za odrzuconą jako oferty złożonej przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert. W trybie powyższego przepisu Pzp, Zamawiający uznał, że OrNet
Sp. z o.o. nie złożyła wadium nr 998-A536666 z dnia 29 września 2015 r. w wymaganej
formie, którą przewidywała treść SIWZ. Swoją argumentację Zamawiający oparł na fakcie, te
Wykonawca do oferty przedłożył kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, co
pozostawało w sprzeczności z wymaganiami określonymi w powyższej SIWZ. Dalej,
Zamawiający uznał, że w rozdziale XIII ust. 1 została wyraźnie udzielona instrukcja, że
w przypadku złożenia wadium przez wykonawcę musi zostać złożony dowód wniesienia
wadium wraz z ofertą w osobnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. Z kolei forma złożenia
wadium, zdaniem Zamawiającego wynika z art. 78 kc w zw. z art. 14 Pzp, a zatem do
zachowania formy pisemnej niezbędny jest własnoręczny podpis na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Dodatkowo, należy wspomnieć, że
organ oparł powyższą argumentację na przyjętej linii orzeczniczej KIO, tj. wyrokach o sygn.
akt: KIO 1883/14 z 23.09.2014 r., sygn. akt: 2090/12, 2121/12 z 12.10.2012 r. jak również
powołał się na treść ar. 245 Kodeksu postępowania cywilnego, uznając, że przedłożony
przez OrNet Sp. z o.o. dokument w postaci kopii gwarancji ubezpieczeniowej jest jedynie
dokumentem prywatnym, stanowiącym dowód tego, że osoba która go podpisała złożyła
oświadczenie o wskazanej treści. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko
Zamawiającego jest całkowicie chybione i nie może się ostać w świetle litery prawa.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że przepisy Pzp (art. 45 i 46 Pzp) nie zabraniają
złożenia wadium w formie kopii gwarancji ubezpieczeniowej. Treść SIWZ określała ską-
dinąd, że istotą i warunkiem koniecznym przystąpienia do przetargu jest uiszczenie wadium
w określonej przez Specyfikację wysokości oraz w terminie przewidzianym do złożenia ofert.
Dodatkowo, w treści pkt XI.2.6 SIWZ zawarto stwierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa
ma być złożona w formie pisemnej, co nie jest równoznaczne i oczywiste z formą oryginału.
Powyższe warunki zostały więc przez Zamawiającego spełnione. Ponadto, podkreślenia
wymaga fakt, że również przywołane przez Zamawiającego orzecznictwo KIO nie wskazuje
wprost, że gwarancja ubezpieczeniowa musi być przedłożona do oferty w oryginale. W treści
powyższych wyroków owszem pojawiły się zarzuty odnoście przedłożenia przez strony
postępowania przetargowego kopii gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże nie wyrażono
stanowczego poglądu przez skład KIO, że takowa gwarancja nie potwierdza uiszczenia
wadium. Co więcej, Odwołująca podnosi, że stanowisko KIO jest w tej kwestii jednoznaczne
i odmienne od poglądu zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem
z wyrokiem KIO z 05.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1367/08: „Załączenie kopii gwarancji
ubezpieczeniowej do oferty, nie może stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W chwili
składania oferty była ona bowiem zabezpieczona wadium, przy czym wystąpił błąd jedynie
co do formy dokumentu potwierdzającego fakt jego wniesienia." Wskazał, że fakt
przedłożenia kopii nie powinien automatycznie stanowić podstawy do odrzucenia takiej
oferty, albowiem nie oznacza to, że wadium nie zostało przez wykonawcę wpłacone. Jest to
bowiem ewidentna podstawa to tego, aby wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
odnośnie treści przedłożonych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czego jednak
Zamawiający w niniejszej sprawie nie uczynił. Dlatego też Odwołująca przychyla się do
stanowiska składu KIO w wyroku z 30.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1466/14: „wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych jest obowiązkiem Zamawiającego. Jeżeli z dokumentów załączonych
do oferty nie wynika, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu (bądź nawet
wydaje się wynikać, że wykonawca warunku nie spełnia) - ustawa daje możliwość
wykonawcy konwalidowania oferty". Odnosząc się do ostatniego z postawionych zarzutów,
Odwołujący przychyla się do wyrażonego w wyroku KIO z 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
99/09 stanowiska, zgodnie z którym: „Wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień
publicznych normy art. 24 ust. 2 pkt 2 jest wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny
interes zamawiających, a w szerszym aspekcie również interes publiczny, ale wskazuje też
na potrzebę uczciwości w obrocie gospodarczym. A zatem ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy jest eliminacja z postępowania wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdę w celu
uzyskania zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić wyłącznie spośród
wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji zamówienia z należytą
starannością oraz spośród ofert odpowiadających wyrażonym w SIWZ oczekiwaniom
Zamawiającego.” Należy uznać, że oferta złożona przez OrNet Sp. z o.o. pod względem
kryterium ceny, była dużo bardziej korzystna niż oferta Alphatec Communications Sp. z o. o.,
albowiem obie spółki zaproponowały świadczenie usług przez okres 80 dni, jednakże Ornet
Sp. z o.o. za cenę: 191.388,70 zł brutto, natomiast Alphatec Communications Sp. z o. o. za
cenę 201.599,50 zł brutto. A zatem odrzucenie oferty OrNet Sp. z o.o. tylko i wyłącznie
z uwagi na niedopełnienie warunków formalnych przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej
(czego ewidentnie prawo nie zabrania), przejawia się w rażącym naruszeniu zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, w ramach
niniejszego postępowania, w związku z faktem, iż Alphatec Communications Sp. z o. o.
zaproponowała wyższą cenę niż Odwołująca, z kolei OrNet Sp. o.o. spełniła wszelkie
wymagania przewidziane w ustawie jak również w SIWZ, Zamawiający nie powinien był
odrzucać oferty Odwołującej tylko na podstawie nieprzedłożenia przez nią oryginału
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż spółka, bezsprzecznie nie dopuściła się żad-
nego „błędu" przy składaniu uiszczaniu wadium. Wadium zostało uiszczone w terminie
przewidzianym przez Zamawiającego, a dodatkowo potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej, zatem uzasadnione stało się żądania Odwołującej wyrażone we wstępie
pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia
odnośnie ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Zamawiający w dniu 07.10.2015 r. (e-mailem oraz faxem) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Alphatec Communications
Sp. z o. o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba ustaliła, że kopia odwołania wraz z wezwaniem
została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom, w tym Alphatec Communications
Sp. z o. o. - drogą faksową oraz e-mailem w dniu 07.10.2015 r. Co za tym idzie, wobec
zakreślonego w art. 185 ust. 2 Pzp - 3-dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia,
zgłoszenie to powinno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej do dnia
09.10.2015 r. Wobec faktu, iż wykonawca Alphatec Communications Sp. z o. o. doręczył
zgłoszone przystąpienie w dniu 12.10.2015 r., Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za
nieskuteczne. W ww. przepisie ustawodawca jednoznacznie wskazał, że zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. W odniesieniu do czynności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego, podobnie jak w odniesieniu do czynności wniesienia
odwołania, w Pzp brak jest przepisów umożliwiających przyjęcie, iż zgłoszenie przystąpienia
nadane w placówce pocztowej operatora publicznego przed upływem terminu określonego
w art. 185 ust. 2 Pzp, zostało wniesione w terminie. W konsekwencji Izba uznała, że
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Alphatec
Communications Sp. z o. o. – było nieskuteczne.
W dniu 15.10.2015 r. (faxem), a 16.10.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Wykonawcy
wybranemu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, zawartym
w odwołaniu, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez wykluczenie
Odwołującego: „który nie złożył wadium w wymaganej formie, choć wadium zostało
wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji ubezpieczeniowej". Zgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na. przedłużony okres
związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą". Wadium jest formą zabezpieczenia interesu
prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
(wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza). Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia
musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować
gwarancję wadialną) w przypadku zaistnienia chociażby jednej z okoliczności określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Wadium zabezpiecza zatem zamawiającego przed odmową
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesienia przez tego wykonawcę
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy (art. 46 ust. 5 Pzp). Ponadto Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do
grupy kapitałowej, lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, jeżeli spowoduje to brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej. Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia
musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować
gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46
ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo w celu zrealizowania gwarancji wadialnejżądania od beneficjenta (Zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji
i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest
ona dowodem zobowiązania gwaranta. Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii
gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty
w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie
oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem
prawo zażądać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia od wykonawców wnoszenia
gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania
w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.
Taką pewność daje zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu
gwarancji wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem
zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że
kopia gwarancji wadialnej jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie
oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium
niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując
się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego
na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia. W pkt 2, w części „XIII. Wadium", w SIWZ
Zamawiający wskazał wykonawcom formy wadium określone w art. 45 ust. 6 Pzp:
„2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
2.1 pieniądzu;
2.2 poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
2.3 gwarancjach bankowych;
2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych;
2.5 poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju (Dz. U. z 2007 r. Nr 42,
poz. 275, z późn. zm.).".
Mając na względzie to, iż forma wniesienia wadium musi dawać zamawiającemu
pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium, w pkt 11, w części „XIII. Wadium" SIWZ
Zamawiający w sposób jednoznaczny i zrozumiały poinformował wykonawców, że wymaga
od nich, aby w przypadku złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu
wniesienia wadium był złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM.
Na wykonawcy, jako podmiocie ubiegającym się o udzielenie zamówienia lub składającym
ofertę, działającym profesjonalnie i zobowiązanym do działania z należytą starannością
ciąży obowiązek złożenia oferty oraz innych wymaganych dokumentów, zgodnie
z wymogami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
zauważa, że żądanie złożenia oryginału gwarancji nie było jednocześnie wymogiem
w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby ograniczać ich udział
w postępowaniu (tak też w wyroku z 12.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1507/13). Odwołujący
(wykonawca ORNET Sp. z o.o.) wraz z ofertą złożył natomiast kserokopię gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. wystawionej przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132 (Przedstawiciel
UNIQA TU S.A. we Wrocławiu). Zauważył, że wadium wniesione w formie gwarancji
i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak
wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty
wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione.
W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i skutecznym oryginalnym
oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie uprawnień zamawiającego -
jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się utrudnione lub niemożliwe,
niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. W wyroku
z 18.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2172/11 zwróciła uwagę, że: „złożenie kserokopii gwarancji
bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie.
Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia
zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,
wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia
(wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku
stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie
pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji
bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego
roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium
powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego. Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu
wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej
sytuacji nada] pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi). Przyjęcie, jako
właściwej formy wniesienia wadium – złożenie Zamawiającemu kserokopii gwarancji
bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały
okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia
oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu.
Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez
zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta
podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących
wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem
tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej. Zdaniem Izby, brak
podkreślenia w treści siwz, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć
w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie
dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zamawiający wymagał
jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego
w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje
w zgodzie z zapisami ustawy p.z.p.".
Do zagadnienia skuteczności wadium, w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertą
składa kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem gwarancji wadialnej odniosła
się KIO również w wyrokach: z 23.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, z 02.08.2011 r., sygn.
akt: KIO 1544/11, z 15.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12; KIO 2121/12 oraz
z 20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11.
W wyroku z 23.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1883/14, KIO zwróciła uwagę, że:
„Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez
podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana jest do
zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu
w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju
dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., do zachowania
formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego." oraz że „Niezłożenie oryginału
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający
z art. 24 ust, 2 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3
P.z.p., albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.". Również w wyroku
z 02.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1544/11, KIO zwrócił uwagę, że: „(...) słusznie podniósł
zamawiający, iż złożenie przez odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu
gwarancji bankowej uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie
może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem
pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie
późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta
pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem
gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu.". W wyroku
z 15.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2090/12; KIO 2121/12, KIO uznała natomiast, że: „nawet jeśli
wykonawca ustanowił na rzecz zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy
dokumentu upoważniającego zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można
uznać, że wadium zostało wniesione. (...). Gdyby bowiem zamawiający uznał argumentację
odwołującego, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i że nie istotna jest różnica
w dacie jego wniesienia zamawiającemu, skoro dla oferty ustanowiono wadium, to mogłoby
się okazać, że wykonawca zwróci gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem
jej ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił
zawarcia umowy zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę.
Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do banku gwaranta
o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba przyznaje rację zamawiającemu, że oryginał
dokumentu gwarancji wadialnej powinien być złożony zamawiającemu przed upływem
terminu składania ofert, aby doszło do skutecznego wniesienia wadium.". W postępowaniu,
którego dotyczy wyrok KIO sygn. akt: 2090/12; KIO 2121/12 wykonawca wraz z ofertą złożył
kopię gwarancji bankowej stanowiącej dowód wniesienia wadium, natomiast po upływie
terminu składania ofert przedłożył Zamawiającemu oryginał gwarancji bankowej. W wyroku z
20.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1457/11, KIO odnosząc się do zarzutu dotyczącej formy
złożonego dokumentu wadialnego stwierdziła natomiast, że „(...) biorąc pod uwagę, że
weryfikacja czy oferta została zabezpieczona wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
opierać się może wyłącznie na złożonych dokumentach, należało stwierdzić, iż rzeczywiście
jedyną podstawą oceny, czy oferta wybranego wykonawcy została zabezpieczona wadium
jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt 1667/09). Skoro jednak
Odwołujący nie wykazał, że dokument w oryginale nie został załączony do oferty, nie
zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie za prawidłowej tezy, iż oferta
wybranego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium i z tego powodu podlegał on
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". Nie zgodził się ze
stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 Pzp „poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści dotyczących przedłożonej przez
OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo pojawiających się wątpliwości
Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte w SIWZ pod tym względem
pozostawały niedoprecyzowane". Po pierwsze,
dokonując czynności wykluczenia OrNet Sp.
z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości. Po drugie,
należy zauważyć, że zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp wymagania dotyczące wadium zostały sformułowane w części „XIII.
Wadium" SIWZ, w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i zrozumiały. W pkt 11, w części
„XIII. Wadium" SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby w przypadku złożenia
wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę
był złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem - WADIUM. „W przypadku
złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium przez
wykonawcę musi zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem -
WADIUM.". Po trzecie,
do wadium nie ma zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie bowiem
z art. 26 ust. 4 Pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 Pzp. Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp to oświadczenia
i dokumenty potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu oraz przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, które zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zostały określone w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) oraz w art. 26 ust. 2b i 2c Pzp.
Dokumenty składane wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium
w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych oraz poręczeniach
udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42,
poz. 275, z późn. zm.), nie są natomiast dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
a ich treść nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Dokumentów składanych
wraz ofertą w celu potwierdzenia wniesienia wadium w formach, o których mowa w art. 45
ust. 6 pkt 2-5 Pzp nie można również uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Biorąc pod
uwagę rolę wadium oraz fakt, że brak jest przepisów Pzp normujących szczegółowo treść
gwarancji ubezpieczeniowej, Zamawiający był zatem uprawniony do formułowania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich wymagań dotyczących wadium, które
będą zabezpieczać interes prawny zamawiającego, w związku z zawarciem umowy
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666
wynika, że z chwilą wygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, niniejsza gwarancja powinna
być zwrócona na adres Przedstawiciela Gwaranta. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że
zwrotu oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 może
dokonać ten podmiot, który nim rzecz}'wiście dysponuje, a w okolicznościach rozpatrywanej
sprawy jest nim Odwołujący, a nie Zamawiający. W przypadku, gdy oryginał gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest w posiadaniu Zamawiającego, nie sposób uznać,
że zwrotu dokumentu może dokonać Zamawiający (beneficjent). Zauważył również, że
z treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998-A536666 nie wynika, że można
ją realizować nie tylko na podstawie oryginału dokumentu, ale również po okazaniu jej
kserokopii. Ponadto, Zamawiający stanowczo zwraca uwagę, że Odwołujący myli się
i wprowadza w błąd pisząc i wnosząc na str. 2 odwołania, że: nakazanie Zamawiającemu
wykluczenia z postępowania Alphatec Communications Sp. z o. o., jako że cena wskazana
w ofercie wykonawcy, przy takim samym zakresie świadczonych usług było znacznie wyższa
(215.575,70 zł brutto) niż cena zaproponowana przez OrNet Sp. z o.o. (191.388,70 zł brutto),
ponieważ:
-
Zamawiający już z chwilą wszczęcia postępowania, w treści SIWZ (rozdz. 11 ust. 2),
poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie niniejszego zamówienia publicznego
zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 215 575,70 zł brutto. Dodatkowo pismem znak
ZI-V.271.85.2015.DW (ZMIANA nr 1, l.dz. 1/15) poinformował w dniu 25.09.2015 r.
wykonawców publikując na swojej stronie internetowej, że szacunkowa wartość zamówienia
wynosi 175 264,80 zł netto.
-
cena oferty Alphatec Communications Sp. z o. o. wynosi 200 996,76 zł brutto (dowód -
protokół nr 1 z otwarcia ofert - kopia), czyli jest niższa o 14 578,94 zł brutto ceny oferty firmy
Alphatec Communications Sp. z o. o., jaką podał Odwołujący w odwołaniu oraz jest niższa
od wysokości o 14 578.94 zł brutto wysokości środków jakie posiada zamawiający na
sfinansowanie niniejszego zamówienia,
Nakazanie wykluczenia z postępowania firmy Alphatec Communications Sp. z o. o.
z powodów, o których pisze Odwołujący, stoi. w sprzeczności z przepisami Pzp. Żaden
z przepisów art. 24 Pzp nie nakazuje wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli cena
drugiej oferty - mającej interes w uzyskaniu zamówienia - jest wyższa od ceny oferty
pierwszej - z najniższą ceną.
Co więcej Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w odwołaniu na str. 3 pisze też, iż:
„Dodatkowo, w treści pkt Xl.2.6 SIWZ zawarto stwierdzenie, że gwarancja ubezpieczeniowa
ma być złożona w formie pisemnej, co nie jest równoznaczne i oczywiste z formą oryginału".
Zamawiający zwraca uwagę, że ustęp XI SIWZ odnosi się do terminu związana ofertą, a pkt.
2.6 nie istnieje w tym rozdziale, Zamawiający nie zawarł w ogóle w zapisach SIWZ, „...że
gwarancja ubezpieczeniowa ma być złożona w formie pisemnej...", a wręcz przeciwnie,
Zamawiający stanowczo podkreślił w rozdz. XIII ust. 11, że: „W przypadku złożenia wadium
w innej formie niż pieniężna,
oryginał dowodu wniesienia wadium przez wykonawcę musi
zostać złożony wraz z ofertą w oddzielnej kopercie z dopiskiem -
WADIUM.", a taki zapis
dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia z uwagi na
złożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, przy takim samym, jak drugi z Wykonawców
terminie wykonania przedmiotu zamówienie.
Izba uznała zgłoszone przystąpienie po stronie Zamawiającego za nieskuteczne
z uwagi na okoliczności wskazane szczegółowo – w pierwszej części uzasadnienia /części
historycznej/ – tzn. upływ 3 dniowego terminu.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść postanowień SIWZ, oferty Odwołującego oraz kopii dokumentu
gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej załączonej do oferty nr 998-A536666 z 29.09.2015 r.
wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska
132 (Przedstawiciel UNIQA TU S.A. we Wrocławiu), jak i zawiadomienie z 02.10.2015 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedz na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego złożone
w tym ostatnim przypadku na posiedzeniu przez Odwołującego, stanowiska i oświadczenia
stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
OrNet Sp. z o.o., jako wykonawcy, który w toku postępowania nie wniósł wadium do upływu
terminu do składania ofert, albowiem wadium zostało przez wykonawcę wniesione
w terminie przewidzianym do składania ofert, co zostało potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej przedłożonej do oferty w terminie wymaganym do złożenia ofert – zarzut
podlega oddaleniu;
2. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującej do wyjaśnienia treści
dotyczących przedłożonej przez OrNet Sp. z o.o. gwarancji ubezpieczeniowej, mimo
pojawiających się wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie skoro warunki zawarte
w SIWZ pod tym względem pozostawały niedoprecyzowane– zarzut podlega oddaleniu,
3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na wykluczeniu przez
Zamawiającego z postępowania przystępującego, jako wykonawcy, który nie złożył wadium
w wymaganej formie, choć wadium zostało wniesione i przeto potwierdzone kopią gwarancji
ubezpieczeniowej – zarzut podlega oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym postanowienia SIWZ
oraz treść załączonej do oferty przez Odwołującego kopii dokumentu gwarancji wadialnej
ubezpieczeniowej nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. wystawionej przez UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna w Łodzi, ul. Gdańska 132 (Przedstawiciel UNIQA TU S.A. we
Wrocławiu). Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu,
a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa
i dopuszczalność działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp
wskazanych w zawiadomieniu z 02.10.2015 r. oraz postanowień SIWZ.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu.
Izba wskazuje, że art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczyć z postępowania
wykonawcę, który nie wniósł wadium. Ustawodawca wbrew stanowisku Odwołującego nie
uzależnił podstawy wykluczenia od zaniechania uiszczenia wadium, ale od tego, czy wadium
zostało wniesione do Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Tym samym nawet
jeśli wykonawca ustanowił na rzecz Zamawiającego wadium, ale nie przedłożył wykonawcy
dokumentu upoważniającego Zamawiającego do dysponowania tym wadium, to nie można
uznać, że wadium zostało wniesione.
Istotą wadium jest bowiem zabezpieczenie
interesów Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tym samym przy ocenie skuteczności wniesienia wadium nie można kierować się
względami słuszności, czy też jedynie koniecznością odformalizowania postępowania.
Uznanie, że wystarczająca jest kopia gwarancji wadialnej i brak oryginał jest bez
znaczenia, skoro dla oferty ustanowiono wadium, mogłoby się skutkować tym, że
wykonawca zwróci Gwarantowi oryginał gwarancji wadialnej przed upływem jej
ważności. Wówczas gdyby Zamawiający wybrał takiego wykonawcę, a on odmówił
zawarcia umowy Zamawiający byłby pozbawiony zabezpieczenia i naraziłby się na
szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne skuteczne roszczenie do
Gwaranta o wypłatę wadium. W tej sytuacji Izba uznaje, że oryginał dokumentu gwarancji
wadialnej powinien być złożony Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, aby
doszło do skutecznego wniesienia wadium.
Dodatkowo, Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1788/10,
który podziela, że kategorię „wniesienia" wadium należy interpretować na gruncie przepisów
Pzp - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go
z innym pojęciem - tj. „ustanowienia" wadium.
W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej
przez
ustanowienie wadium rozumieć należy doprowadzenie przez wykonawcę do
zobowiązania się wystawcy do wypłaty beneficjentowi określonej kwoty w określonych
okolicznościach w określonym okresie, czego potwierdzeniem jest list gwarancyjny
(dokument gwarancji), zaś przez
wniesienie wadium w takim przypadku należy rozumieć
złożenie dokumentu Zamawiającemu, co po pierwsze pozwoli Zamawiającemu powziąć
wiadomość, że stał się wierzycielem - beneficjentem gwarancji, co z kolei jest warunkiem
sine qua non skorzystania z praw przysługujących wierzycielowi,
po drugie zaś, co nie
mniej istotne, pozwoli Zamawiającemu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych,
polegających na weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium w dowolnym
momencie prowadzonego postępowania. W świetle powyższego,
samo tylko ustanowienie
wadium, którego uznanie możliwe byłoby na podstawie tylko kserokopii gwarancji
załączonej do oferty nie jest wystarczające do uznania, że wadium zostało wniesione.
Biorąc pod uwagę, że weryfikacja, czy oferta została zabezpieczona wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej opierać się
może wyłącznie na złożonych dokumentach,
należało stwierdzić, że jedyną podstawą oceny, czy oferta Odwołującego została
zabezpieczona wadium jest dokument gwarancji ubezpieczeniowej w oryginale.
Izba ponownie podkreśla, że stoi na stanowisku, iż kopia gwarancji nie gwarantuje
tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji,
a nadto w razie odmowy wypłaty przez Gwaranta nie zapewnia Zamawiającemu skutecznej
możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem. W postępowaniu cywilnym bowiem, co do
zasady załącznikiem do pozwu winien być oryginał dokumentu, natomiast jeśli załączono
jego uwierzytelnioną zgodnie z odrębnymi przepisami kopię i tak na żądanie drugiej strony
lub sądu winien być, pod rygorem skutków prawnych, przedłożony oryginał.
Izba także podzielił stanowisko wynikające z wyroku KIO z 23.09.2014 r., sygn. akt:
KIO 1883/14, że: „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie
wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana
jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona
zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla
tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, do
zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.”.
W konsekwencji brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest
równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione. Przepis art. 45 ust. 3 Pzp nakazuje
wnoszenie wadium przed upływem terminu składania ofert. Niezłożenie oryginału
ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający
z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania
ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3
Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Nadto, w przedmiotowej sprawie z ostatniego akapitu zdania drugiego kserokopii
gwarancji wadialnej nr 998-A536666 z 29.09.2015 r. załączonej do oferty wynika, że
niezależnie od tego, czy niniejsza gwarancja została zwrócona zobowiązanie Gwaranta
wygasa automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta staja się bezskuteczne
z upływem tego terminu. W tym wypadku chodzi o termin ważności gwarancji wskazany
w trzecim akapicie od dołu. Jednakże, z pierwszego zdania ostatniego akapitu wynika, że –
z chwilą wygaśnięcia odpowiedzialności Gwaranta, niniejsza gwarancja powinna być
zwrócona na adres ww. Przedstawiciela Gwaranta. W konsekwencji konfrontując pierwsze
i drugie zdanie ostatniego akapitu, w ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do uznania,że istnieje niebezpieczeństwo – że Wykonawca jako posiadacz oryginału wadium
(Zamawiający miał jedynie kopie), może go zwrócić Gwarantowi, w sytuacji gdyby zaistniały
przesłanki zatrzymania wadium. Wynika z nich bowiem, że zwrot gwarancji może nastąpić
w innym terminie niż po upływie terminu ważności gwarancji, skoro po jego upływie i tak taka
gwarancja wygasa automatycznie, a zwrot nie jest konieczny.
Należy dodatkowo wskazać, że mimo, iż gwarancja wadialna nie jest elementem
oferty i brak jest możliwości zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, to niewątpliwie
postanowienia SIWZ były jednoznaczne, a tezy przeciwne w tym zakresie przedstawione na
rozprawie przez Odwołującego oraz w jego piśmie procesowym są nieuprawnione i należy je
uznawać jako przejaw przyjętej strategii procesowej. Zamawiający wskazał w jakiej formie
wniesienia wadium jest dopuszczalne – Rozdz. XIII ust. 2 SIWZ. Zamawiający niewątpliwie
udzieli także wykonawcom dokładnych instrukcji w odniesieniu do złożenia wadium w innej
formie niż pieniężnej - wymagając dołączenia do oferty oryginału w osobnej kopercie
z dopiskiem – WADIUM (Rozdz. XIII ust. 11 SIWZ). Z uwagi na znaczenie takiego rodzaju
dokumentów, z reguły są one specjalnie zabezpieczane przez Zamawiających oraz
przechowywane odrębnie i wyłącznie z tych względów wymagana jest także kopia gwarancji,
traktowanej jako dokument roboczy. Zamawiający w odniesieniu do każdej oferty ma
obowiązek sprawdzić - czy wadium zostało mu przekazane w wymaganej kwocie, formie
oraz treści dokumentu i w wyznaczonym terminie. Tezy Odwołującego z rozprawy, które
zmierzały do podważania specjalnego charakteru takiego dokumentu abstrahują od punktu
odniesienia i od faktycznej i realne roli jaką pełni instytucja wadium w postępowaniu. Musi
bowiem skutecznie zabezpieczać ofertę Wykonawcy i umożliwiać wyegzekwowania środków
finansowych w wypadku zaistnienia ustawowych przesłanek dla jego zatrzymania.
Odwołujący nawet nie próbował wyjaśnić dlaczego, przy tak czytelnych postanowieniach
SIWZ, uznał, że nie musi się do nich zastosować.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu.
Izba wskazuje, iż tezy Odwołującego z rozprawy są błędne i abstrahują od
powszechnie obowiązujących przepisów oraz ugruntowanego stanowiska orzecznictwa tak
KIO, jak i sądów powszechnych. Przykładowo wyrok KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO
634/14, sygn. akt: KIO 638/14 (str. 120-122 uzasadnienia), czy też wyrok SO w Łodzi
z 24.10.2014 r., sygn. akt: XIII Ga 573/14 będący wynikiem skargi na przywołane orzeczenie.
Postanowienia odnoszące się do wadium zostały odrębnie uregulowane w przepisach art. 45
i 46 Pzp. Gwarancja wadialna nie jest dokumentem wymienionym w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Postanowienia § 1 ust. 1 rozporządzenia wydanego z delegacji
art. 25 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazują, że uregulowania tego aktu mają zastosowanie
wyłącznie do dokumentów przedkładanych w celu oceny spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Nie byłby również Zamawiający uprawniony
do żądania oryginału gwarancji po upływie terminu składania ofert, pod pozorem konfrontacji
kopii, której zresztą nie posiadał - z treścią oryginału gwarancji.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie trzeciego zarzutu.
W zakresie trzeciego zarzutu, z uwagi na oddalenie dwóch pierwszych kluczowych
zarzutów, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
