rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-15
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2125/15
KIO 2125/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2015 r. przez
„PREFABET EŁK” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ełku w postępowaniu
prowadzonym przez
Sinevia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
przy udziale wykonawcy
J. K., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2015 r. przez
„PREFABET EŁK” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ełku w postępowaniu
prowadzonym przez
Sinevia Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
przy udziale wykonawcy
J. K., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Sinevia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. K. i dokonanie ponownej
oceny ofert
2. W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala
3. Kosztami
postępowania
obciąża
Sinevia
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
„PREFABET
EŁK” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ełku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od
Sinevia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz
„PREFABET EŁK” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ełku
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2125/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Sinevia Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę betonu wraz z rozładunkiem na przebudowę
PST w Wierzbinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą p.z.p.
W dniu 1 października 2015 roku wykonawca PREFABET EŁK Sp. z o.o. w Ełku
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 i
ust.3, art.24 ust.2 pkt.3, art.24 ust.2 pkt.4, 26 ust.3, art.87 ust.2 pkt.3 w związku z art.89 ust.1
pkt.2 i art.85 ust.1 pkt.2, art.89 ust.1 pkt.2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że skutkiem postępowania zamawiającego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia przez odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
określonych przepisów ustawy P.z.p. Oferta odwołującego, złożona w postępowaniu
przetargowym w świetle określonych kryteriów badania i oceny ofert, jest najkorzystniejszą w
rozumieniu przepisów ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej;
2.
nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert;
3.
nakazanie zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy TRANS-ŻWIR J.
K.
4.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRANS-ŻWIR J. K.
5.
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach
określonych przepisami ustawy P.z.p., z uwzględnieniem postanowień zawartych w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 23 września 2015 roku
zamawiający powiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej za jaką uznał
złożoną przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS-ŻWIR
J. K. . Jednocześnie zamawiający powiadomił, iż nie wykluczył z postępowania żadnego z
uczestniczących w nim wykonawców oraz nie odrzucił żadnej oferty.
Zamawiający z zachowaniem postanowień ustawy P.z.p., a w szczególności treści
art. 22 wskazanej powyżej ustawy w treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja III.2.3, określił
wymagany do spełnienia warunek udziału w postępowaniu wykonawców ubiegających się o
jego udzielenie w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób następujący:
„Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Wykonawca wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykonywaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostawy,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawą
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min. 1 000 000 PLN.".
Warunek tak opisany zawarty został również w treści udostępnionej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Część V ust.2 pkt.2:
„Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych w wykonaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 dostawy, odpowiadającą swym rodzajem dostawie,
stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się dostawę wraz z rozładunkiem betonu o
wartości brutto min. 1.000.000,00 PLN.".
Ponadto Zamawiający pismem znak ZRB/NDM/462063-2/2015 z dnia 17.07.2015
roku zamieszczonym na jego stronie internetowej powiadomił wykonawców, iż:
„(...) w opisie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (SIWZ część V ust.2 pkt.2) należy
przedstawić 2 dostawy, każda o wartości brutto po min. 7.000.000,00 PLN.".
W ocenie odwołującego, zamawiający tym samym nie dopuścił jakiegokolwiek
sumowania poszczególnych dostaw (zamówień) w wymaganym terminie. Przedstawiony
natomiast przez przystępującego wykaz zrealizowanych dostaw wraz z przedłożonymi
dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, nie potwierdza spełnienia określonego przez
zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia zawodowego wykonawcy.
Przystępujący, w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego, przedłożył wraz z ofertą wypełniony załącznik
nr 8 wraz z dokumentami mającymi potwierdzić, iż poszczególne dostawy wskazane w
załączniku zostały wykonane należycie. Pod pozycją nr 1 przywołanego powyżej załącznika
przystępujący wskazał na wykonanie dostawy betonu wraz z rozładunkiem o wartości
2.667.447,81 zł na rzecz GLOBAL ENERGY SERVICES S.A. Przystępujący zwrócił uwagę,
iż jak wynika z treści załączonej referencji, która została podpisana jako oświadczenie
GLOBAL ENERGY SERVICES S.A. przez osobę nie posiadającą praw do jej reprezentacji,
zakresem dostaw objęte były dostawy zarówno betonu towarowego, jak i kruszyw. Tak więc
brak jest pewności, czy w świetle przedłożonych dokumentów wartość określona w
załączniku nr 8 odnosząca się do wskazanej dostawy obejmuje wyłącznie dostawy betonu,
czy jest to wartość łączna całości dostaw betonu i kruszyw.
Odwołujący podkreślił, iż – jak wynika z dokumentu przedłożonego przez
przystępującego – inwestycja dotyczyła budowy Farmy Wiatrowej Zgorzelec, a dostawy
betonu towarowego zapewniała betoniarnia Sulików. Z ogólnie dostępnych informacji nie
wynika by TRANS-ŻWIR J. K. prowadził jakąkolwiek działalność gospodarczą na terenie
Sulikowa, a w szczególności posiadał „betoniarnię Sulików" wchodzącą w skład TRANS-ŻWIRU. Przywołana w treści referencji betoniarnia znajdująca się w miejscowości Sulików
przy ul. Sportowej 2, jak wynika z ogólnie dostępnych informacji rejestrowych, w tym GUS,
należy do przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Transportowo - Produkcyjno - Handlowa „OLD - TRANS" T. S. posługującej się numerem
NIP 615-11-64-607.
Odwołujący wskazał, iż z treści przedłożonych wraz z ofertą przystępującego
dokumentów mających potwierdzić wykonanie minimum 2 dostaw, każda o wartości brutto
po min. 1.000.000,00 PLN w przypadku pozycji nr 2 Załącznika nr 8 dostawy betonu wraz z
rozładunkiem na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego M. M. M. M. Sp. J. Z siedzibą w
Giżycku wynika, iż doszło najprawdopodobniej do zsumowania poszczególnych dostaw,
które odbyły się we wskazanym czasie tj. od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 roku,
a wskazana wartość w załączniku nr 8 nie stanowi jednej dostawy o wartości powyżej
1.000.000,00 PLN brutto, a sumę poszczególnych dostaw zrealizowanych w tym okresie na
rzecz wskazanego odbiorcy. Jednocześnie wskazał, iż – biorąc pod uwagę wyłącznie treść
referencji – potwierdzenie tego stanu rzeczy zawarte jest w samym dokumencie: „(...)
TRANS - ŻWIR J. K. w 2014 roku zaopatrywała naszą firmę w beton w ramach realizacji
wielu inwestycji, m.in. (...) Nasze zamówienia zawsze realizowane są szybko i terminowo.".
Tak więc sam zapis w załączonym dokumencie świadczy o wielu odrębnych zamówieniach,
które należy rozumieć w świetle przepisów ustawy P.z.p. jako wiele dostaw o wartościach
poniżej wymaganej przez zamawiającego. Ponadto wątpliwość również budzi wskazana w
załączniku łączna wysokość zamówień wskazana przez przystępującego jako kwota
1.220.736,27 zł brutto w świetle łącznej ilości betonu towarowego jaka została wskazana dla
poszczególnych zamówień - 3.581 m
3
betonu towarowego, co daje kwotę brutto z 1 m
3
w
wysokości 340,89 zł.
Odwołujący stwierdził, iż przystępujący w pkt.3 przedłożonego wykazu wykazał się
rzekomą dostawą (jednym zamówieniem) o wartości 1.473.172,60 zł, które miało być
zrealizowane w okresie począwszy od dnia 01 września 2012 roku do 31 lipca 2015 roku na
rzecz Spółdzielni wielobranżowej Niegocin. Jak wynika z treści przedłożonej referencji, we
wskazanym czasie wykonawca dostarczył beton na łączną kwotę około 1.200.000,00 zł
netto, co odpowiada wartości brutto 1.476.000,00 zł. Z przedłożonego dokumentu nie
wynika, iż była to wyłącznie jedna dostawa w rozumieniu przepisów ustawy P.z.p., a
uwzględniając charakter organizacyjno-prawny wskazanego odbiorcy, który jest spółdzielnią
zrzeszającą zakłady rzemieślnicze oraz osoby prowadzące działalność gospodarczą na
własne ryzyko i odpowiedzialność w zakresie budownictwa, rzeczywistymi odbiorcami
dostarczanego betonu były poszczególne podmioty zrzeszone w Spółdzielni i realizujące
różnego rodzaju zamówienia w różnych terminach i odstępach czasu. Wskazana przez
wykonawcę dostawa jest w rzeczy samej sumą różnych dostaw o różnych wartościach na
różne zadania inwestycyjne realizowane przez poszczególne podmioty gospodarcze
zrzeszone w Spółdzielni, a wobec powyższego nie można uznać, iż wykonawca w tym
zakresie wykazał się dostawą (zamówieniem) o wartości minimum 1.000.000,00 PLN.
Odwołujący stwierdził, iż w poz. nr 4 przystępujący jako odbiorcę wskazał ZRB WAM
Sp. z o.o. wykazując jako jedną dostawę zrealizowaną w okresie od 01 września 2012 roku
do 31 lipca 2015 roku o wartości 1.365.544,71 PLN brutto. Złożone w tym zakresie
oświadczenie o jednej dostawie o wskazanej w Załączniku nr 8 wartości, gdzie odbiorcą jest
obecny zamawiający budzi poważne wątpliwości w świetle jawnie prowadzonych przez
zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z
dokumentacji przeprowadzonych postępowań, zamawiający udzielił dwóch zamówień na
dostawy betonu z rozładunkiem, w których to TRANS-ŻWIR J. K. był dostawcą odpowiednio
betonu zwykłego klasy C20/25 w ilości 660m
3
oraz w wyniku rozstrzygnięcia drugiego
postępowania betonu zwykłego klasy C20/25 w ilości 130m
3.
Sumując zatem te dwie
dostawy, wartość jednostkowa, jaką zamawiający miałby zapłacić wynosiłaby 1.392 zł/m3
betonu, co jest czystym absurdem.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał się wymaganym przez
zamawiającego wykonaniem dwóch dostaw o wartości brutto 1.000.000,00 PLN każda, a w
złożonych zamawiającemu informacjach w treści załącznika nr 8 zawarł nieprawdziwe
informacje mające na celu wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w
celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia
przystępującego zawierają również nieprawdziwe informacje, złożone oświadczenie nie
zostało poparte jakimkolwiek dowodem w postaci chociażby przedłożenia stosownych umów,
o których mowa w oświadczeniu.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający – pomimo posiadanych możliwości oraz wświetle przekazanych mu pisemnie wątpliwości co do zaistnienia złożenia przez
przystępującego nieprawdziwych informacji – ograniczył się wyłącznie do wybiórczego
wezwania co do wyjaśnienia wskazanych dostaw - wskazując poz. 2 i 3 załącznika nr 8.
Ponadto w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sposób sugestywny żądał wyłącznie
udzielenia odpowiedzi na postawione przystępującego pytanie, a nie wymagał wykazania
się, iż wskazane dostawy spełniają jego wymagania oraz jakiegokolwiek udokumentowania
tego faktu. Pomimo również posiadanych prawnych możliwości, zamawiający zaniechał
wyjaśnienia powyższych wątpliwości sięgając na mocy §1 ust.5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 roku poz.231) do możliwości wyjaśnienia złożonych przez przystępującego oświadczeń
bezpośrednio konfrontując je z informacjami i dokumentami, jakie mógł w tych konkretnych
przypadkach pozyskać bezpośrednio od wystawców złożonych referencji.
Wskazując na powyższe, odwołujący stwierdził, iż zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3
ustawy P.z.p.
W przypadku nieuznania, że w treści złożonej oferty zawarto nieprawdziwe
informacje, odwołujący zwrócił uwagę, że doszło do zaniechania czynności wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
mających na celu wykazanie się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu opisanego
wspomnianymi na wstępie dokumentami.
Odwołujący podniósł, że w treści złożonej zamawiającemu oferty, pomimo braku
takich wymagań, przystępujący przedłożył karty techniczne wraz z odpowiednimi
deklaracjami producenta materiałów, kruszywa oraz pozostałych dodatków, jakie zamierza
użyć do wykonania przedmiotowego zamówienia, a w szczególności wskazał na rodzaj i
parametry włókien będących dodatkiem do mieszanki betonowej, która objęta jest
zamówieniem w pozycji nr 7 załącznika cenowego nr 6 - Beton zwykły C25/30 (B-30) W8,
F150 + włókno (fibrobeton) - włókna polipropylenowe w ilości 0,9 kg/m
3
.
Przystępujący w złożonej ofercie przewidział do zastosowania włókna niezgodne z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia będące w obrocie pod nazwą handlową
CHRYSO@FIBRE S40, które – jak wynika z załączonej do oferty dokumentacji – są
włóknami
polimerowymi
zawierającymi
w
swym
składzie
mieszankę
włókien
polipropylenowych i polietylenowych. Oferowane przez przystępującego rozwiązanie jest
tańsze od wymaganego przez zamawiającego, co jednoznacznie odzwierciedla wycena
jednostkowa tej klasy betonu. Wskazany przez przystępującego sposób wykonania
zamówienia z zastosowaniem odmiennych od wymaganych materiałów jest sprzeczny z
założeniami zamawiającego oraz nie stanowi rozwiązania równoważnego, a tym samym
treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób jednoznaczny określił skład
mieszanki betonowej przy zastosowaniu włókien polipropylenowych i w żadnej części
przedłożonej dokumentacji przetargowej nie dopuścił do zastosowania mieszanki włókien w
postaci oferowanej przez przystępującego.
W wyniku wezwania skierowanego przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów pismem z dnia 10.09.2015 roku znak: ZRB/NDM/4620-63-18/2015
przystępujący wraz z pismem z dnia 16.09.2015 roku przedłożył między innymi dokument
własny w postaci Deklaracji właściwości użytkowych Nr TŻ/15/09/2015/5 obejmującej
mieszankę betonową C25/30 (B-30 W8 F150) + włókno polipropylenowe w ilości 0,9 km/m
3
.
Załączona w uzupełnieniu dokumentów deklaracja wskazuje na właściwe do zastosowanie
włókna, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym przystępujący dokonał zmiany
treści oferty w zakresie stosowanych włókien podejmując próbę doprowadzenia swej oferty
do jej zgodności z treścią s.i.w.z. Jak wynika z treści s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający nie dopuścił składanie ofert wariantowych. Mając na uwadze
postanowienia art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p., który stanowi, iż treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zgodnie z art.84 ust.1 wykonawca ma
możliwość dokonania zmiany treści oferty wyłącznie przed upływem terminu do składania
ofert, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą dopuszczając
jednocześnie do jej zmiany w wyniku uzupełnienia dokumentów przez wybranego
wykonawcę, czym też naruszył postanowienia art.89 ust.1 pkt.2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że przystępujący w treści złożonej oferty, w szczególności na 1
stronie druku ofertowego, złożył ją oświadczając jednocześnie, iż pozostaje związany ofertą
przez okres 30 dni. Wymagany przez zamawiającego okres związania ofertą przewidziany
został w treści ogłoszenia o zamówienia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez okres 60 dni. W ocenie odwołującego w tym zakresie zaistniała sprzeczność treści
oferty z treścią s.i.w.z.
W ocenie odwołującego, wskazane powyżej okoliczności stanowią przesłanki do
odrzucenia złożonej oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał poprawienia treści złożonej oferty
przez wykonawcę poprzez zastąpienie oświadczenia woli o pozostawaniu związaniu ofertą
przez okres 30 dni zastępując go okresem 60 dniowym. Czynność ta została dokonana
przez zamawiającego na podstawie art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp, na tak dokonaną
poprawkę przystępujący wyraził zgodę.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż okres związania ofertą stanowi istotną zmianę
treści oferty. Określa on bowiem świadome działanie wykonawcy, w którym to jego oferta
pozostaje ważna i wiążąca dla strony drugiej. Jednocześnie uznanie jako możliwe do
dokonania korekty okresu związania ofertą umożliwia wykonawcom manipulacje polegające
na wycofaniu się z postępowania bądź pozostania w postępowaniu w zależności od
zajmowanej pozycji. W ocenie odwołującego określenie odmiennego od wymaganego przez
zamawiającego okresu związania ofertą nie stanowi „omyłki", a było celowym działaniem
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o zamówienie
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
Sekcja 111.2.1. ust.4, wymagał następujących dokumentów:
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy/usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: 1) zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje zgodności i
certyfikaty)."
W wyniku wyjaśnienia treści s.i.w.z., zamawiający pismem znak ZRB/NDM/4620-63- 5/2015
z dnia 31.07.2015 roku, udzielając odpowiedzi na postawione pytanie nr 2, w sposób
jednoznaczny wskazał na wymagane dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności lub
certyfikatu, które to mają być potwierdzone przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli
jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym.
Złożona przez TRANS-ŻWIR J. K. oferta nie zawiera w tym zakresie wymaganych
dokumentów. Zawarte w jej treści certyfikaty odnoszą się wyłącznie do kruszyw i innych
składników, które to zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta nie
zawiera wymaganych atestów, deklaracji zgodności i certyfikatów wraz z wymaganym
potwierdzeniem niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,że dostarczane produkty (beton towarowy) odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym w odniesieniu do betonu towarowego. Złożone przez wykonawcę
protokoły badań nie zastępują i nie są dokumentami równoważnymi mogącymi zastąpićżądane przez zamawiającego dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności bądź
certyfikatu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, uznając powyższe za zasadne, pismem z dnia
10.09.2015 roku znak: ZRB/NDM/4620-63-18/2015 wezwał TRANS-ŻWIR J. K. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom.
Zamawiający zażądał przedłożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym
normom lub specyfikacjom technicznym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 10.2 (1) normy PN-EN 206 Beton Wymagania,
właściwości, produkcja i zgodność: „W przypadku, gdy w umowie albo przepisach
obowiązujących w miejscu stosowania betonu wymaga się, aby kontrola produkcji
dokonywana przez producenta była oceniana i nadzorowana przez akredytowaną jednostkę
kontrolującą, a następnie była poświadczona przez akredytowaną jednostkę certyfikującą,
stosuje się postanowienia dotyczące oceny, nadzoru oraz certyfikacji podane w Załączniku
C." (Załącznik C normatywny zawarty w normie PN-EN 206).
Przywołany powyżej normatywny Załącznik C zawiera między innymi postanowienia
dotyczące oceny, nadzoru i certyfikacji produkcji wykonywanych przez akredytowaną
jednostkę. Określa między innymi w ust.C.2.1 zadania jednostki kontrolującej w zakresie
wstępnej oceny kontroli produkcji.
W ocenie odwołującego, pozostaje ponad wszelką wątpliwość, iż zamawiający,
dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności żądając
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego,że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym
oczekuje, iż wykonawcy składający ofertę oraz w przyszłości dostawca jest producentem,
który posiada stosowny certyfikat i pozostaje pod ścisłą kontrolą niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości produkcji, a zatem spełnia wszystkie wymagania określone
normą PN-EN 206. Odwołujący podkreślił, iż certyfikacja ta jest dobrowolna dla producenta
betonu, tym niemniej jednak konieczna z punktu widzenia dostaw, dla których to
zamawiający przewidział takie wymogi w celu pewności powtarzalności produkcji i
zmniejszenia ryzyka dostaw nie spełniających wymagania normatywne w tym projektowe.
TRANS-ŻWIR J. K. w odpowiedzi na pisemne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów wraz z pismem z dnia 16.09.2015 roku przedłożył Deklaracje właściwości
użytkowych dla poszczególnych klas betonów oraz pisma z Instytutu Materiałów
Budowlanych i Technologii Betonu oraz Stowarzyszenia Producentów Betonu Towarowego
w Polsce. Jak wynika z treści pisma przystępującego, posiada on system Zakładowej
Kontroli Produkcji, tym niemniej jednak nie pozostaje pod ścisłą kontrolą niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości produkcji. Zgodnie z treścią pisma wykonawcy
inspekcja takiego podmiotu (Instytutu Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu)
zaplanowana została na dzień 14.10.2015 roku. Zatem jednostka kontrolująca w zakresie
wstępnej oceny kontroli produkcji podejmie pierwsze czynności związane z jej oceną w
zakresie zgodności z postanowieniami normy PN-EN 206 we wskazanym terminie, co
oznacza, iż na dzień składania ofert, w którym to wykonawca miał wykazać się spełnieniem
wszelkich wymagań zamawiającego TRANS-ŻWIR J. K. nie dysponował wymaganym przez
Zamawiającego dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego.
Załączone w uzupełnieniu dokumentów przez przystępującego dodatkowo protokoły z
badań próbek, zgodnie z samym oświadczeniem Laboratorium Betonów STACHEMA Sp. z
o.o., dotyczą tylko i wyłącznie badanych próbek i nie zastępują innych dokumentów. W
szczególności przedłożone dokumenty w postaci Deklaracji właściwości użytkowych oraz
przedłożone protokoły z badania próbek są niewystarczające w świetle treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz nie są dokumentami równoważnymi i nie zastępują
W ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał w złożonej ofercie, iż oferowane
przez niego dostawy spełniają wymagania zamawiającego, a wobec powyższego zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty złożonej przez TRANS-ŻWIR J. K. na podstawie art.89 ust.1
pkt. 2 ustawy P.z.p., jak również wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4
ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 października 2015 roku wniósł o:
1,
Oddalenie odwołania w całości,
2.
Obciążenie odwołującego kosztami postępowania, zgodnie z art. 186 ust.6 pkt 3a
ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie. Według oceny zamawiającego nic ma to żadnego znaczenia, ponieważ dowody
(referencje) mają wykazać, że dostawy, które zostały wymienione w wykazie dostaw, zostały
wykonano lub są wykonywane należycie. W wykazie dostaw (zał. nr 8 do s.i.w.z.)
przystępujący przedstawił wykonanie dostaw betonu wraz y. rozładunkiem, co potwierdza
spełnienie warunku opisanego w części V ust. 2 pkt 2 s.i.w.z.
Zamawiający zwrócił uwagę, że niezbyt często zdarza się nieprzerwane betonowanie
i zazwyczaj dostawy betonu są wieloma dostawami. W tym przypadku zamawiający
dysponuje oświadczeniem przystępującego, że dostawy w roku 2014 były realizowane w
ramach jednej umowy i mimo iż dotyczyły różnych inwestycji są realizacją jednego
zamówienia.
Podobna argumentacja dotyczy dalszej części odwołania dot. wykazu dostaw na
rzecz Spółdzielni Niegocin. Zamówienie było realizowane na podstawie jednej umowy i
stanowiło całość. Zwłaszcza w przypadku dostaw betonu naturalnym jest, że jest on
dostarczany w różne miejsca w ramach jednego zamówienia, o czym odwołujący, jako firma
działająca w branży budowlanej, doskonale wie.
W ocenie zamawiającego podniesiony zarzut podpisu referencji przez osobę
nieposiadającą prawa do reprezentacji firmy, nie zasługuje na uznanie, ponieważ odwołujący
nie wykazał, że osoba ta nie może podpisać referencji, a to może wynikać z np. z
pełnomocnictw, regulaminu organizacyjnego itp.
Odwołujący podnosi również .sprawę własności lub związków betonami Sulików z
Wykonawcą. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w akapicie powyżej, warunek
doświadczenia dotyczył dostaw, nie ma więc znaczenia stosunek Wykonawcy do betoniarni
Sulików.
W ocenie zamawiającego za chybiony należy uznać zarzut zastosowania włókna
niespełniającego zapisu s.i.w.z., ponieważ firma Trans-Żwir J. K.- w formularzu cenowym w
poz. 7 wyceniła włókna polipropylenowe, a więc zgodnie z wymaganiami zamawiającego i na
potwierdzenie tego załączyła w swojej ofercie na stronie 67 kartę charakterystyki z treści
której jednoznacznie wynika, że zastosowane włókna pn. CHRYSO Fibre S40 są włóknami w
100% polipropylenowymi.
Zamawiający wskazał, że przystępujący do swojej oferty dołączył deklaracje i karty
techniczne materiałów, które będą użyte do produkcji betonu i wykonania przedmiotu
zamówienia: piasek, kruszywa frakcji 2-8, 8-16, kruszywo bazaltowe frakcji 2-8, 8-16,
plastyfikatory i domieszki do betonów oraz protokoły z badań próbek betonu wykonane przez
niezależne Laboratorium Betonów STACHEM A Polska sp. z o.o. w Świdniku.
Zamawiający stwierdził, iż przystępujący posiada system Zakładowej Kontroli
Produkcji. Odwołujący podnosi kwestię braku przez przystępującego Certyfikatu Zakładowej
Kontroli Produkcji, jednak w świetle obowiązujących przepisów prawnych certyfikat taki nie
jest obligatoryjny, gdyż beton nie jest wyrobem budowlanym. Zgodnie z rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady (UB) nr 305/7.011 z dnia 9 marca 2011 r.,
ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i
uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG, betonu nie ma w grupie wyrobów i wymagań
podlegających ocenie jednostek ds. oceny technicznej. Także zgodnie z rozporządzeniem
ministra infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania
zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym
betonu nie ma w grupie wyrobów budowlanych podlegających systemowi oceny zgodności.
Na podstawie tych informacji, w tym przedstawionych wyników z badania próbek z
niezależnego laboratorium oraz załączonych deklaracji zgodności materiałów używanych do
produkcji betonów oraz kart technicznych dodatków i domieszek, zamawiający uznał ofertę
przystępującego za spełniającą specyfikację istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania krótszego okresu związania oferta niż
wymagany w s.i.w.z., zamawiający stwierdził, iż popełnił błąd, wynikający zapewne z
kopiowania dokumentu, podając w dwu różnych miejscach s.i.w.z. dwa różne okresy
związania ofertą: 30 i 60 dni. W trakcie publikacji ogłoszenia i s.i.w.z nikt z wykonawców nie
zwrócił na to uwagi i nie zadał pytania na temat tej rozbieżności. Zważywszy, że 30-dniowy
okres związania ofertą był w druku oferty będącym częścią s.i.w.z., zamawiający postanowił
poprawić inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty na co otrzymał zgodę
przystępującego, Ta pomyłka nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 13 października 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
przystępujący wskazał, że zamawiający przyjął (część V ust. 2 pkt 2 s.i.w.z.), że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże
się doświadczeniem w wykonaniu, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykonaniu dostaw — w okresie ostatnich trzech łat przed upływem składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 dostawy,
odpowiadające swym rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawę
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min. 1.000.000 PLN.
Przystępujący zauważył, że przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do
wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami
albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia
ceny. Umowa dostawy dopuszcza uzgodnienie, że będą one dostarczane w ustalonych
ilościach okresowo, dostawa będzie obejmować rzeczy w określonej liczbie (o określonej
wadze, rozmiarach itp. cechach gatunkowych), w z góry wskazanych terminach. Dostawa
"częściami" oznacza, że może chodzić o ustaloną ilość rzeczy, które będą dostarczane
partiami we wskazanych terminach dostawy albo według określonych kryteriów, które
pozwolą na ustalenie czasu, w którym powstanie obowiązek świadczenia co do oznaczonych
części.
W ocenie przystępującego jest oczywiste, iż realizacja dostawy betonu na kwotę
1.000.000 PLN jest rozłożona w czasie i odbywać się musi częściami albo periodycznie, jest
również oczywiste, iż umowa dostawy może być świadczeniem okresowym (w większości
przypadków jest świadczeniem okresowym), może być również zawarta jako ramowa umowa
dostawy, szczególnie w przypadku dostaw materiałów na potrzeby realizacji obiektów
infrastrukturalnych.
Przystępujący wskazał, że nigdzie nie jest wymagane zarówno w przepisach, jak i w
ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, aby referencje (listy intencyjne,
poświadczenia) były podpisywane zgodnie z reprezentacją wystawcy. W wyroku z dnia 4
listopada 2011 r. (sygn. KIO 2253/11) Izba stwierdziła, iż referencje są oświadczeniami
wiedzy a nie woli. Ponadto KIO stwierdziła, iż przepisy P.z.p. (ani aktów wykonawczych) nie
dają podstawy zamawiającemu do weryfikowania osób uprawnionych do działania w imieniu
podmiotów, na rzecz których wykonane było zamówienie (analogiczne stanowisko zawarte
jest również w orzeczeniach o sygn. KIO 1271/10 oraz KIO 1444/09). Tym samym nie ma
również podstaw do tego, aby wykonawca musiał do referencji dołączać np. odpis z KRS-u,
czy pełnomocnictwo do podpisania referencji. Dodatkowo przystępujący wskazał, że
dokument referencji (list intencyjny, poświadczenie) korzysta z domniemania prawdziwości
zapisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy
pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju
dokumentów wynika z wewnętrznych uregulowań jednostki. Podpisanie go przez osobę
nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r., sygn. KIO 2108/10).
Przystępujący wskazał, że z jego oświadczenia zawartego w załączniku nr 8 wynika
jednoznacznie, jaka była wartość dostawy betonu wraz z rozładunkiem. Treść referencji (listu
referencyjnego) koresponduje ze złożonym przez przystępującego oświadczeniem. Wynika
jednoznacznie, że przedmiotem dostawy był beton wyprodukowany w Betoniarni w
Sulikowie, podana jest również ilość dostarczonego betonu. Jeżeli zatem PREFABET nie ma
„pewności", że doszło do dostawy betonu na rzecz GLOBAL ENERGY SERVICES S.A. w
ilości wskazanej w liście referencyjnym i wartości wskazanej w załączniku nr 8, winien
przedłożyć dowód przeciwny, a nie powoływać twierdzenia wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania.
Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał, że „Betoniarnia Sulików" nie
należy do przystępującego.
Odnośnie pozycji ujętej w pkt 2 wykazu zrealizowanych dostaw (załącznik 8) oraz
załączonej referencji przystępujący podniósł, że list referencyjny wystawiony przez
Przedsiębiorstwo Budowlane M. M., M. M. Spółka jawna z siedzibą w Giżycku („Spółka") nie
budzi wątpliwości odnośnie zrealizowanej dostawy betonu na rzecz Spółki i koresponduje z
oświadczeniem przystępującego zawartym w załączniku nr 8. Wystawienie Listu
Referencyjnego nastąpiło 17 lutego 2015 roku. TRANS-Żwir po tej dacie dalej dostarczał
beton na rzecz Spółki w oparciu o umowę łączącą strony w związku z „Budową budynku
dojrzewalni serów wraz z pomieszczeniami socjalnymi oraz infrastrukturą w Giżycku".
Dostawy następowały do 31 lipca 2015 roku. W związku z zakończeniem dostaw betonu
Spółka wystawiła Wykonawcy list Referencyjny z dnia 31 lipca 2015 roku odnoszący się
stricte do dostaw zrealizowanych na tej inwestycji,
Odnośnie pozycji ujętej w pkt 3 Wykazu zrealizowanych dostaw (załącznik 8) oraz
załączonej referencji przystępujący wskazał, że odwołujący nie wykazał, że wskazana przez
TRANS-Żwir dostawa jest sumą różnych dostaw o różnych wartościach i na różne zadania
inwestycyjne realizowane przez poszczególne podmioty gospodarcze zrzeszone w
Spółdzielni.
Odnośnie pozycji ujętej w pkt 4, przystępujący wskazał, że doszło do zrealizowania
wskazanej dostawy na rzecz zamawiającego.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty TRANS-Żwir z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przystępujący wskazał, że pomimo braku wymagań przedłożenia kart
technicznych wraz z deklaracjami producentami takie dokumenty przedłożył. Dokumenty te
nie były wymagane w s.i.w.z., zatem trudno mówić o niezgodności treści oferty z s.i.w.z..
Ponadto dokumenty te nie stanowiły przecież treści oferty TRAN-Żwir, a załączone zostały
poglądowo. Karty katalogowe mogą stanowić treść oferty w przypadku, gdy ich przedłożenie
jest wymagane zgodnie z s.i.w.z., jak i wówczas gdy stanowią załączniki do wzoru umowy.
Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów
przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści.
Przystępujący powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2543/14.
Przystępujący wskazał, że przedłożył Deklarację właściwości użytkowych Nr TŻ/l
5/09/2015/5 wskazującą na właściwe do zastosowania włókna. Przedłożył też oświadczenie
producenta w postaci „Deklaracji Właściwości Użytkowych" potwierdzające, że załączona
pierwotnie karta katalogowa (karta charakterystyki włókna) była błędna i nie ma mowy o
niezgodności z s.i.w.z. Jedynym polimerem z którego wytworzone jest włókno
CHRYSO@FIBRE S40 jest bowiem polipropylen.
Błędnie zapisany skład w Deklaracji Właściwości Użytkowych i Karcie Technicznej
(katalogowej) spowodowany był zwykłą pomyłką pracownika producenta działu Zakładowej
Kontroli Produkcji, który błędną kartę załączył. Zatem twierdzenie odwołującego, iż
przystępujący „zaoferował" włókna polipropylenowe i polietylenowe jest nieuprawnione.
TRANS-Zwir bowiem nie „zaoferował", gdyż karty nie stanowiły treści oferty. Mieszanka
oferowana przez TRAN-Żwir jest właściwa i składa się w wyłącznie w włókien
polipropylenowych, zgodnie z Deklaracjami Właściwości Użytkowych producenta.
W ocenie przystępującego, mając na uwadze powyższe okoliczności, nie może być
mowy o niezgodności treści oferty TRAN-Żwir z treścią s.i.w.z., jak i nie doszło do żadnej
zmiany treści oferty. Treść oferty pozostawała bowiem na każdym etapie postępowania
zgodna z treścią s.i.w.z. Błędnie załączone karty katalogowe przez producenta doprowadziły
jedynie do ww. wątpliwości.
W zakresie zarzutu rzekomej niezgodności oferty TRANS-Żwir z treścią s.i.w.z z
uwagi na 30 dniowy termin związania ofertą (zgodnie z wzorem formularza ofertowego
załączonego do s.i.w.z.) oraz rzekomego braku możliwości zastosowania dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. do sanowania tejże omyłki, przystępujący wskazał, że zamawiający
w treści wzoru formularza ofertowego załączonego do s.i.w.z. popełnił omyłkę, z której to
omyłki odwołujący próbuję wywieść negatywne konsekwencje dla przystępującego.
Przystępujący podniósł, że co do zasady nie może samowolnie dokonywać zmian w
formularzu. Termin związania ofertą na formularzu ofertowym wynosił 30 dni.
Poza tym przystępujący zaakceptował 60 dniowy okres związania ofertą (cz. IX ust. 1
s.i.w.z.).
Przystępujący wskazał, że w równolegle toczącym się postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę kamienia łamanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz z
rozładunkiem na przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza", pod numerem
ZRB/NDM/4620-64/2015 zamawiający popełnił analogiczną omyłkę (przy czym nie dokonał
poprawy ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP). Co więcej, jeden z wykonawców wniósł
odwołanie formułując analogiczny zarzut jak Odwołujący, jak i wniosek o odrzucenie oferty,
której termin związania wynosił 30 dni. Krajowa Izba Odwoławcza uznała kategorycznie, że
nie można czynić zarzutów wykonawcom i wyciągać wobec nich negatywnych konsekwencji,
na skutek oczywistej omyłki zamawiającego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
września 2015 roku, sygn. akt 1987/15, 1998/15).
W wyroku KIO z 28 października 2010 roku (sygn. akt KIO 2234/10) Izba uznała, że:
„Fakt związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez zamawiającego następuje
zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem przystępujący znając
postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą, złożył ofertę, to
związał się nią wobec zmawiającego na cały wymagany okres(...).
Przystępujący wskazał, że omyłka zamawiającego i jej sanowanie nie mają
najmniejszego wpływu na wynik postępowania.
W ocenie przystępującego, szczytem arogancji jest twierdzenie przez odwołującego,
iż TRANS-Żwir „celowo" określił odmienny termin związania ofertą, kiedy PREFABET ma
pełną świadomość, że omyłkę w formularzu popełnił zamawiający.
W zakresie zarzutu braków w dokumentacji ofertowej TRANS-Żwir przystępujący
stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedłożył wszelkie
wymagane dokumenty.
Pierwotnie do oferty przystępującego załączone zostało zaświadczenie niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że produkty TRANS-Żwir
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Następnie na skutek
wezwania zamawiającego (pomimo braku takiego wymogu w s.i.w.z.) przystępujący
przekazał deklaracje właściwości użytkowych oraz wyniki badań niezależnego podmiotu do
kontroli jakości, potwierdzające, że produkty TRANS-Żwir odpowiadają normie PN-EN
206:2014-4. Ponadto wskazał, że posiada system Zakładowej Kontroli Produkcji począwszy
od roku 2012. System ten funkcjonuje zgodnie z wymogami normy PN-EN 206, co
zaświadcza informacja Instytutu Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu przekazana
zamawiającemu. Przedłożył również gwoli wyjaśnień stanowisko Stowarzyszenia
Producentów Betonu Towarowego w Polsce oraz Instytutu Materiałów Budowlanych i
Technologii Betonu, z których wynika, iż certyfikacja produkcji betonu towarowego w Polsce
jest nieobowiązkowa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja III.2.3, określił wymagany do
spełnienia warunek udziału w postępowaniu wykonawców ubiegających się o jego udzielenie
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób następujący:
„Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Wykonawca wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykonywaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostawy,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawą
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min. 1 000 000 PLN.".
Warunek tak opisany zawarty został również w treści udostępnionej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Część V ust.2 pkt.2:
„Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych w wykonaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 dostawy, odpowiadającą swym rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot
zamówienia. Za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia uważa się dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min.
1.000.000,00 PLN.".
Ponadto Zamawiający pismem znak ZRB/NDM/462063-2/2015 z dnia 17.07.2015
roku zamieszczonym na jego stronie internetowej powiadomił wykonawców, iż:
„(...) w opisie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (SIWZ część V ust.2 pkt.2) należy
przedstawić 2 dostawy, każda o wartości brutto po min. 7.000.000,00 PLN.".
Zgodnie z częścią VI pkt 2 s.i.w.z., wykonawcy obowiązani byli złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w wykonaniu
dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług, w których zawarł
następujące dostawy:
1) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia brutto: 2667447,81 zł, data
wykonania od 01.11.2012 do 13.05.2013 dla: Global Energy Services SA w
Warszawie,
2) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia: 1220736,27 zł, data
wykonania od 01.01.2014 r. do 31.12.2014 r. dla: Przedsiębiorstwo Budowlane M.
Sp. j. w Giżycku
3) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia brutto 1473172,60 zł, data
wykonania: od 01.09.2012 r. do 31.07.2015 r. dla: Spółdzielnia Wielobranżowa
„Niegocin” w Giżycku,
4) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia: 1365544,71 zł, data
wykonania: od 01.09.2012 do 31.07.2015 dla: ZRB WAM Sp. z o.o. w Warszawie.
Przystępujący załączył list referencyjny wystawiony przez GES Polska Zgorzelec, z
którego wynika, że przystępujący współpracował z GES Polska Zgorzelec w zakresie
dostaw betonu i kruszywa na budowana Farmę Wiatrową Zgorzelec. Wystawcę
dokumentu obsługiwała Betoniarnia Sulików, wchodząca w skład Trans-Żwiru. Trans-Żwir dostarczał beton różnych klas w sposób systematyczny i całkowicie zgodny z
wymaganiami norm budowlanych oraz wymaganiami wystawcy listu i nadzoru. Ilość
dostarczonego betonu przekroczyła 8000 m
3
.
Przystępujący dostarczył list referencyjny z dnia 17 lutego 2015 roku, wystawiony
przez Przedsiębiorstwo Budowlane M. M. M. M. Sp. j. w Giżycku, z którego wynika, że
przystępujący dostarczył beton w ramach realizacji wielu inwestycji.
Przystępujący załączył pismo Pt. „Referencje”, z dni 10 sierpnia 2015 roku,
wystawiony przez Spółdzielnię Wielobranżową Niegocin, z którego wynika, że
przystępujący w okresie 01.09.2012 – 31.07.2015 dostarczył beton na łączną wartość
1.200.000,00 zł netto.
Przystępujący złożył oświadczenie, że w okresie 01.09.2012 – 31.07.2015 dostarczył
beton towarowy na budowy ZRB WAM Sp. z o.o. na łączną wartość ok. 1.100.000,00 zł
netto.
Zamawiający w części III s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” żądał dostarczenia
betonu zwykłego C25/30 (B-30) W8, F-150 + włókno (fibrobeton) – włókna
polipropylenowe w ilości 0,9 kg/m
3
cw ilości 260 m
3
.
Przystępujący wraz z ofertą złożył instrukcję CHRYSO Fibre S40, z której wynika, że
produkt ten jest wytwarzany z polipropylenu i polietylenu.
Zamawiający, zgodnie z częścią IX pkt 1 s.i.w.z. wymagał od wykonawców 60-
dniowego okresu związania ofertą.
W sporządzonym przez zamawiającego formularzu oferty w pkt 7 sformułowano
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że jesteśmy związani niniejszą ofertą przez okres
30 dni od upływu terminu składania ofert”.
Zamawiający, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Sekcja 111.2.1. ust.4, wymagał
następujących dokumentów:
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy/usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: 1) zaświadczenia niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje
zgodności i certyfikaty)."
Powyższy wymóg zawarty został również w części VI pkt 12 s.i.w.z.
W wyniku wyjaśnienia treści s.i.w.z., zamawiający pismem znak ZRB/NDM/4620-63-
5/2015 z dnia 31.07.2015 roku, udzielając odpowiedzi na postawione pytanie nr 2, wskazał
na wymagane dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności lub certyfikatu, które to mają
być potwierdzone przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzające,że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Przystępujący złożył wraz z ofertą certyfikaty odnoszące się do kruszyw i innych
składników, których zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 2 września 2015 roku poinformował wykonawców o wyborze
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 8 września 2015 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu
wyboru wykonawcy.
Pismem z dnia 10 września 2015 roku zamawiający poinformował przystępującego o
poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zmianę
okresu związania ofertą wynoszącego 30 dni na okres 60 dni.
Zamawiający pismem z dnia 10.09.2015 roku znak: ZRB/NDM/4620-63-18/2015
wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym wymaganiom. Zamawiający zażądał przedłożenia zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym – certyfikat
Zakładowej Kontroli produkcji wraz z oceną jakości betonu według PN-EN 206:2014-4.
Przystępujący w odpowiedzi, wraz z pismem z dnia 16.09.2015 roku, przedłożył
Deklaracje właściwości użytkowych dla poszczególnych klas betonów oraz pisma z Instytutu
Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu oraz Stowarzyszenia Producentów Betonu
Towarowego w Polsce. Jak wynika z treści pisma przystępującego, posiada on system
Zakładowej Kontroli Produkcji. Zgodnie z treścią pisma przystępującego inspekcja Instytutu
Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu zaplanowana została na dzień 14.10.2015
roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu braku potwierdzenia, iż oferowane dostawy/usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego poprzez niezłożenie zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty,
deklaracje zgodności i certyfikaty).
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania są bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uwzględnionego przez Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niewykazania, że oferowane dostawy/usługi odpowiadają
wymaganiom zamawiającego, podkreślić należy, że zamawiający zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w s.i.w.z., wymagał złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje zgodności i
certyfikaty).
Złożona przez przystępującego oferta nie zawiera wskazanych wyżej dokumentów.
Zawarte w jej treści certyfikaty odnoszą się wyłącznie do kruszyw i innych składników,
których przystępujący zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta nie
zawiera wymaganych atestów, deklaracji zgodności i certyfikatów wraz z wymaganym
potwierdzeniem niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego,że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym w
odniesieniu do betonu towarowego. Złożone przez wykonawcę protokoły badań nie
zastępują i nie są dokumentami równoważnymi mogącymi zastąpić żądane przez
zamawiającego dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności bądź certyfikatu.
Dokumentami takimi nie są również dokumenty złożone przez przystępującego w
wyniku wezwania przez zamawiającego. Przystępujący złożył deklaracje właściwości
użytkowych dla poszczególnych klas betonów oraz pisma z Instytutu Materiałów
Budowlanych i Technologii Betonu oraz Stowarzyszenia Producentów Betonu Towarowego
w Polsce. W ocenie Izby złożone deklaracje nie są dokumentami żądanymi przez
zamawiającego. Z kolei pisma niezależnych podmiotów uprawnionych do kontroli jakości
potwierdzają, że przystępujący dopiero jest w trakcie postępowania zmierzającego do
uzyskania dopiero odpowiedniego zaświadczenia. Oznacza to, że na dzień składania ofert
przystępujący
nie
dysponował
wymaganym
przez
zamawiającego
dokumentem
potwierdzającym, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego.
W ocenie Izby bez znaczenia jest podnoszony przez zamawiającego i
przystępującego argument, iż certyfikacja produkcji betonu towarowego w Polsce jest
nieobowiązkowa. Bezsporna między stronami i uczestnikami sporu była bowiem okoliczność,że certyfikacja taka jest prawnie dopuszczalna i możliwa. Jeżeli wykonawcy biorący udział w
postępowaniu nie zgadzali się na zawarcie takiego wymogu w treści ogłoszenia i s.i.w.z.,
winni byli wnieść odwołanie na właściwe postanowienia zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu
i s.i.w.z. Wobec braku takiego odwołania wymóg zamawiającego w tym zakresie należy
uznać za skuteczny i obowiązujący uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy
wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
nadawania jej zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.
Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć
miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Stwierdzić zatem należy, że zamawiający ocenił ofertę przystępującego niezgodnie z
zasadami, które sam określił w s.i.w.z., przez co naruszył zarówno art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p., jak i określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oferta przystępującego winna była
zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., a
zaniechania zamawiającego w tym zakresie naruszają wskazany przepis ustawy.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania z powodu niewykazania przez niego spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Wskazać należy, iż wykonawcy, w celu wykazania spełniania powyższego warunku,
winni byli złożyć obowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych w wykonaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Podkreślenia wymaga, że potwierdzeniu, iż
wykonawca faktycznie wykonał wymagane dostawy, miał służyć dołączony do oferty wykaz.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają jedynie potwierdzać
wykonanie zamówień zgodnie z zawartymi umowami i standardami przyjętymi dla
wykonywania określonego rodzaju zamówień.
Izba, oceniając złożony przez przystępującego wykaz, skonstatowała, że zawarte w nim
informacje potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami
zawartymi w s.i.w.z. O ile odwołujący kwestionował wykazane przez przystępującego
dostawy, winien był swoje twierdzenia udowodnić. Odwołujący natomiast ograniczył się do
zgłoszenia wątpliwości w zakresie wykonanych przez przystępującego dostaw, co – w
ocenie Izby – nie jest wystarczające dla udowodnienia postawionych zarzutów. Podkreślić
należy, ze to na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar
udowodnienia zasadności zarzutów odwołania. Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący
nie wykazał, by przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu bezpodstawnego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na zastosowanie włókna niezgodnego z treścią s.i.w.z. Wskazać
należy, że podstawą zarzutu były informacje zawarte w dołączonej do oferty przystępującego
instrukcji włókna polimerowego Chryso Fibre S40, z której wynika, że włókno wytwarzane
jest z mieszaniny dwóch surowców, tj. polipropylenu i polietylenu. Podkreślenia wymaga, ze
taki dokument nie był przez zamawiającego wymagany, w związku z czym zamawiający nie
powinien na jego podstawie oceniać złożonej oferty. Niezależnie od powyższego wskazać
należy, że przystępujący dołączył do pisma procesowego instrukcję potwierdzającą, iż
włókno Chryso Fibre S40 wytwarzane jest z polipropylenu, co odpowiada wymogom s.i.w.z.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
wskazania w niej okresu związania ofertą przez okres 30 dni, zamiast – wymaganego w
s.i.w.z. – okresu 60 dni.
Wskazać należy, iż w tym zakresie zamawiający w s.i.w.z. wskazał dwa różne okresy
związania ofertą – w części IX pkt 1 s.i.w.z. – 60 dni, natomiast w pkt 7 formularza oferty –
30 dni.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem, wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (por. np. wyrok KIO z dnia 7 kwietnia
2010 r., sygn. KIO/UZP 434/10), wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień
specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Skład Izby orzekający w
niniejszej sprawie popiera to stanowisko i się z nim identyfikuje. Podkreślić należy, że
wykonawcy, działając w zaufaniu do racjonalności działań zamawiającego, kalkulują ofertę i
konstruują jej treść na podstawie zasad wyrażonych w s.i.w.z. Błędy i rozbieżności w
dokumentach przygotowywanych przez zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, który przygotował ofertę na ich podstawie. Tym samym brak
jest podstaw do stwierdzenia po stronie zamawiającego naruszenia polegającego na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w powodów wskazanych wyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p.,
czyli stosownie do wyniku sprawy, oraz zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Sinevia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. K. i dokonanie ponownej
oceny ofert
2. W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala
3. Kosztami
postępowania
obciąża
Sinevia
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
„PREFABET
EŁK” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ełku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od
Sinevia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz
„PREFABET EŁK” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ełku
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2125/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Sinevia Sp. z o.o. w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę betonu wraz z rozładunkiem na przebudowę
PST w Wierzbinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą p.z.p.
W dniu 1 października 2015 roku wykonawca PREFABET EŁK Sp. z o.o. w Ełku
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art.7 ust.1 i
ust.3, art.24 ust.2 pkt.3, art.24 ust.2 pkt.4, 26 ust.3, art.87 ust.2 pkt.3 w związku z art.89 ust.1
pkt.2 i art.85 ust.1 pkt.2, art.89 ust.1 pkt.2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że skutkiem postępowania zamawiającego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia przez odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
określonych przepisów ustawy P.z.p. Oferta odwołującego, złożona w postępowaniu
przetargowym w świetle określonych kryteriów badania i oceny ofert, jest najkorzystniejszą w
rozumieniu przepisów ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej;
2.
nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert;
3.
nakazanie zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy TRANS-ŻWIR J.
K.
4.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TRANS-ŻWIR J. K.
5.
nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na zasadach
określonych przepisami ustawy P.z.p., z uwzględnieniem postanowień zawartych w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 23 września 2015 roku
zamawiający powiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej za jaką uznał
złożoną przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRANS-ŻWIR
J. K. . Jednocześnie zamawiający powiadomił, iż nie wykluczył z postępowania żadnego z
uczestniczących w nim wykonawców oraz nie odrzucił żadnej oferty.
Zamawiający z zachowaniem postanowień ustawy P.z.p., a w szczególności treści
art. 22 wskazanej powyżej ustawy w treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja III.2.3, określił
wymagany do spełnienia warunek udziału w postępowaniu wykonawców ubiegających się o
jego udzielenie w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób następujący:
„Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Wykonawca wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykonywaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostawy,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawą
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min. 1 000 000 PLN.".
Warunek tak opisany zawarty został również w treści udostępnionej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Część V ust.2 pkt.2:
„Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych w wykonaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 dostawy, odpowiadającą swym rodzajem dostawie,
stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się dostawę wraz z rozładunkiem betonu o
wartości brutto min. 1.000.000,00 PLN.".
Ponadto Zamawiający pismem znak ZRB/NDM/462063-2/2015 z dnia 17.07.2015
roku zamieszczonym na jego stronie internetowej powiadomił wykonawców, iż:
„(...) w opisie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (SIWZ część V ust.2 pkt.2) należy
przedstawić 2 dostawy, każda o wartości brutto po min. 7.000.000,00 PLN.".
W ocenie odwołującego, zamawiający tym samym nie dopuścił jakiegokolwiek
sumowania poszczególnych dostaw (zamówień) w wymaganym terminie. Przedstawiony
natomiast przez przystępującego wykaz zrealizowanych dostaw wraz z przedłożonymi
dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie, nie potwierdza spełnienia określonego przez
zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia zawodowego wykonawcy.
Przystępujący, w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego, przedłożył wraz z ofertą wypełniony załącznik
nr 8 wraz z dokumentami mającymi potwierdzić, iż poszczególne dostawy wskazane w
załączniku zostały wykonane należycie. Pod pozycją nr 1 przywołanego powyżej załącznika
przystępujący wskazał na wykonanie dostawy betonu wraz z rozładunkiem o wartości
2.667.447,81 zł na rzecz GLOBAL ENERGY SERVICES S.A. Przystępujący zwrócił uwagę,
iż jak wynika z treści załączonej referencji, która została podpisana jako oświadczenie
GLOBAL ENERGY SERVICES S.A. przez osobę nie posiadającą praw do jej reprezentacji,
zakresem dostaw objęte były dostawy zarówno betonu towarowego, jak i kruszyw. Tak więc
brak jest pewności, czy w świetle przedłożonych dokumentów wartość określona w
załączniku nr 8 odnosząca się do wskazanej dostawy obejmuje wyłącznie dostawy betonu,
czy jest to wartość łączna całości dostaw betonu i kruszyw.
Odwołujący podkreślił, iż – jak wynika z dokumentu przedłożonego przez
przystępującego – inwestycja dotyczyła budowy Farmy Wiatrowej Zgorzelec, a dostawy
betonu towarowego zapewniała betoniarnia Sulików. Z ogólnie dostępnych informacji nie
wynika by TRANS-ŻWIR J. K. prowadził jakąkolwiek działalność gospodarczą na terenie
Sulikowa, a w szczególności posiadał „betoniarnię Sulików" wchodzącą w skład TRANS-ŻWIRU. Przywołana w treści referencji betoniarnia znajdująca się w miejscowości Sulików
przy ul. Sportowej 2, jak wynika z ogólnie dostępnych informacji rejestrowych, w tym GUS,
należy do przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Transportowo - Produkcyjno - Handlowa „OLD - TRANS" T. S. posługującej się numerem
NIP 615-11-64-607.
Odwołujący wskazał, iż z treści przedłożonych wraz z ofertą przystępującego
dokumentów mających potwierdzić wykonanie minimum 2 dostaw, każda o wartości brutto
po min. 1.000.000,00 PLN w przypadku pozycji nr 2 Załącznika nr 8 dostawy betonu wraz z
rozładunkiem na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego M. M. M. M. Sp. J. Z siedzibą w
Giżycku wynika, iż doszło najprawdopodobniej do zsumowania poszczególnych dostaw,
które odbyły się we wskazanym czasie tj. od 1 stycznia 2014 roku do 31 grudnia 2014 roku,
a wskazana wartość w załączniku nr 8 nie stanowi jednej dostawy o wartości powyżej
1.000.000,00 PLN brutto, a sumę poszczególnych dostaw zrealizowanych w tym okresie na
rzecz wskazanego odbiorcy. Jednocześnie wskazał, iż – biorąc pod uwagę wyłącznie treść
referencji – potwierdzenie tego stanu rzeczy zawarte jest w samym dokumencie: „(...)
TRANS - ŻWIR J. K. w 2014 roku zaopatrywała naszą firmę w beton w ramach realizacji
wielu inwestycji, m.in. (...) Nasze zamówienia zawsze realizowane są szybko i terminowo.".
Tak więc sam zapis w załączonym dokumencie świadczy o wielu odrębnych zamówieniach,
które należy rozumieć w świetle przepisów ustawy P.z.p. jako wiele dostaw o wartościach
poniżej wymaganej przez zamawiającego. Ponadto wątpliwość również budzi wskazana w
załączniku łączna wysokość zamówień wskazana przez przystępującego jako kwota
1.220.736,27 zł brutto w świetle łącznej ilości betonu towarowego jaka została wskazana dla
poszczególnych zamówień - 3.581 m
3
betonu towarowego, co daje kwotę brutto z 1 m
3
w
wysokości 340,89 zł.
Odwołujący stwierdził, iż przystępujący w pkt.3 przedłożonego wykazu wykazał się
rzekomą dostawą (jednym zamówieniem) o wartości 1.473.172,60 zł, które miało być
zrealizowane w okresie począwszy od dnia 01 września 2012 roku do 31 lipca 2015 roku na
rzecz Spółdzielni wielobranżowej Niegocin. Jak wynika z treści przedłożonej referencji, we
wskazanym czasie wykonawca dostarczył beton na łączną kwotę około 1.200.000,00 zł
netto, co odpowiada wartości brutto 1.476.000,00 zł. Z przedłożonego dokumentu nie
wynika, iż była to wyłącznie jedna dostawa w rozumieniu przepisów ustawy P.z.p., a
uwzględniając charakter organizacyjno-prawny wskazanego odbiorcy, który jest spółdzielnią
zrzeszającą zakłady rzemieślnicze oraz osoby prowadzące działalność gospodarczą na
własne ryzyko i odpowiedzialność w zakresie budownictwa, rzeczywistymi odbiorcami
dostarczanego betonu były poszczególne podmioty zrzeszone w Spółdzielni i realizujące
różnego rodzaju zamówienia w różnych terminach i odstępach czasu. Wskazana przez
wykonawcę dostawa jest w rzeczy samej sumą różnych dostaw o różnych wartościach na
różne zadania inwestycyjne realizowane przez poszczególne podmioty gospodarcze
zrzeszone w Spółdzielni, a wobec powyższego nie można uznać, iż wykonawca w tym
zakresie wykazał się dostawą (zamówieniem) o wartości minimum 1.000.000,00 PLN.
Odwołujący stwierdził, iż w poz. nr 4 przystępujący jako odbiorcę wskazał ZRB WAM
Sp. z o.o. wykazując jako jedną dostawę zrealizowaną w okresie od 01 września 2012 roku
do 31 lipca 2015 roku o wartości 1.365.544,71 PLN brutto. Złożone w tym zakresie
oświadczenie o jednej dostawie o wskazanej w Załączniku nr 8 wartości, gdzie odbiorcą jest
obecny zamawiający budzi poważne wątpliwości w świetle jawnie prowadzonych przez
zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z
dokumentacji przeprowadzonych postępowań, zamawiający udzielił dwóch zamówień na
dostawy betonu z rozładunkiem, w których to TRANS-ŻWIR J. K. był dostawcą odpowiednio
betonu zwykłego klasy C20/25 w ilości 660m
3
oraz w wyniku rozstrzygnięcia drugiego
postępowania betonu zwykłego klasy C20/25 w ilości 130m
3.
Sumując zatem te dwie
dostawy, wartość jednostkowa, jaką zamawiający miałby zapłacić wynosiłaby 1.392 zł/m3
betonu, co jest czystym absurdem.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał się wymaganym przez
zamawiającego wykonaniem dwóch dostaw o wartości brutto 1.000.000,00 PLN każda, a w
złożonych zamawiającemu informacjach w treści załącznika nr 8 zawarł nieprawdziwe
informacje mające na celu wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w
celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego złożone wyjaśnienia
przystępującego zawierają również nieprawdziwe informacje, złożone oświadczenie nie
zostało poparte jakimkolwiek dowodem w postaci chociażby przedłożenia stosownych umów,
o których mowa w oświadczeniu.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający – pomimo posiadanych możliwości oraz wświetle przekazanych mu pisemnie wątpliwości co do zaistnienia złożenia przez
przystępującego nieprawdziwych informacji – ograniczył się wyłącznie do wybiórczego
wezwania co do wyjaśnienia wskazanych dostaw - wskazując poz. 2 i 3 załącznika nr 8.
Ponadto w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sposób sugestywny żądał wyłącznie
udzielenia odpowiedzi na postawione przystępującego pytanie, a nie wymagał wykazania
się, iż wskazane dostawy spełniają jego wymagania oraz jakiegokolwiek udokumentowania
tego faktu. Pomimo również posiadanych prawnych możliwości, zamawiający zaniechał
wyjaśnienia powyższych wątpliwości sięgając na mocy §1 ust.5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 roku poz.231) do możliwości wyjaśnienia złożonych przez przystępującego oświadczeń
bezpośrednio konfrontując je z informacjami i dokumentami, jakie mógł w tych konkretnych
przypadkach pozyskać bezpośrednio od wystawców złożonych referencji.
Wskazując na powyższe, odwołujący stwierdził, iż zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3
ustawy P.z.p.
W przypadku nieuznania, że w treści złożonej oferty zawarto nieprawdziwe
informacje, odwołujący zwrócił uwagę, że doszło do zaniechania czynności wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
mających na celu wykazanie się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu opisanego
wspomnianymi na wstępie dokumentami.
Odwołujący podniósł, że w treści złożonej zamawiającemu oferty, pomimo braku
takich wymagań, przystępujący przedłożył karty techniczne wraz z odpowiednimi
deklaracjami producenta materiałów, kruszywa oraz pozostałych dodatków, jakie zamierza
użyć do wykonania przedmiotowego zamówienia, a w szczególności wskazał na rodzaj i
parametry włókien będących dodatkiem do mieszanki betonowej, która objęta jest
zamówieniem w pozycji nr 7 załącznika cenowego nr 6 - Beton zwykły C25/30 (B-30) W8,
F150 + włókno (fibrobeton) - włókna polipropylenowe w ilości 0,9 kg/m
3
.
Przystępujący w złożonej ofercie przewidział do zastosowania włókna niezgodne z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia będące w obrocie pod nazwą handlową
CHRYSO@FIBRE S40, które – jak wynika z załączonej do oferty dokumentacji – są
włóknami
polimerowymi
zawierającymi
w
swym
składzie
mieszankę
włókien
polipropylenowych i polietylenowych. Oferowane przez przystępującego rozwiązanie jest
tańsze od wymaganego przez zamawiającego, co jednoznacznie odzwierciedla wycena
jednostkowa tej klasy betonu. Wskazany przez przystępującego sposób wykonania
zamówienia z zastosowaniem odmiennych od wymaganych materiałów jest sprzeczny z
założeniami zamawiającego oraz nie stanowi rozwiązania równoważnego, a tym samym
treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób jednoznaczny określił skład
mieszanki betonowej przy zastosowaniu włókien polipropylenowych i w żadnej części
przedłożonej dokumentacji przetargowej nie dopuścił do zastosowania mieszanki włókien w
postaci oferowanej przez przystępującego.
W wyniku wezwania skierowanego przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów pismem z dnia 10.09.2015 roku znak: ZRB/NDM/4620-63-18/2015
przystępujący wraz z pismem z dnia 16.09.2015 roku przedłożył między innymi dokument
własny w postaci Deklaracji właściwości użytkowych Nr TŻ/15/09/2015/5 obejmującej
mieszankę betonową C25/30 (B-30 W8 F150) + włókno polipropylenowe w ilości 0,9 km/m
3
.
Załączona w uzupełnieniu dokumentów deklaracja wskazuje na właściwe do zastosowanie
włókna, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym przystępujący dokonał zmiany
treści oferty w zakresie stosowanych włókien podejmując próbę doprowadzenia swej oferty
do jej zgodności z treścią s.i.w.z. Jak wynika z treści s.i.w.z. oraz treści ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający nie dopuścił składanie ofert wariantowych. Mając na uwadze
postanowienia art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p., który stanowi, iż treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zgodnie z art.84 ust.1 wykonawca ma
możliwość dokonania zmiany treści oferty wyłącznie przed upływem terminu do składania
ofert, zamawiający zaniechał odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą dopuszczając
jednocześnie do jej zmiany w wyniku uzupełnienia dokumentów przez wybranego
wykonawcę, czym też naruszył postanowienia art.89 ust.1 pkt.2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że przystępujący w treści złożonej oferty, w szczególności na 1
stronie druku ofertowego, złożył ją oświadczając jednocześnie, iż pozostaje związany ofertą
przez okres 30 dni. Wymagany przez zamawiającego okres związania ofertą przewidziany
został w treści ogłoszenia o zamówienia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przez okres 60 dni. W ocenie odwołującego w tym zakresie zaistniała sprzeczność treści
oferty z treścią s.i.w.z.
W ocenie odwołującego, wskazane powyżej okoliczności stanowią przesłanki do
odrzucenia złożonej oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał poprawienia treści złożonej oferty
przez wykonawcę poprzez zastąpienie oświadczenia woli o pozostawaniu związaniu ofertą
przez okres 30 dni zastępując go okresem 60 dniowym. Czynność ta została dokonana
przez zamawiającego na podstawie art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp, na tak dokonaną
poprawkę przystępujący wyraził zgodę.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż okres związania ofertą stanowi istotną zmianę
treści oferty. Określa on bowiem świadome działanie wykonawcy, w którym to jego oferta
pozostaje ważna i wiążąca dla strony drugiej. Jednocześnie uznanie jako możliwe do
dokonania korekty okresu związania ofertą umożliwia wykonawcom manipulacje polegające
na wycofaniu się z postępowania bądź pozostania w postępowaniu w zależności od
zajmowanej pozycji. W ocenie odwołującego określenie odmiennego od wymaganego przez
zamawiającego okresu związania ofertą nie stanowi „omyłki", a było celowym działaniem
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o zamówienie
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
Sekcja 111.2.1. ust.4, wymagał następujących dokumentów:
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy/usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: 1) zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje zgodności i
certyfikaty)."
W wyniku wyjaśnienia treści s.i.w.z., zamawiający pismem znak ZRB/NDM/4620-63- 5/2015
z dnia 31.07.2015 roku, udzielając odpowiedzi na postawione pytanie nr 2, w sposób
jednoznaczny wskazał na wymagane dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności lub
certyfikatu, które to mają być potwierdzone przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli
jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym.
Złożona przez TRANS-ŻWIR J. K. oferta nie zawiera w tym zakresie wymaganych
dokumentów. Zawarte w jej treści certyfikaty odnoszą się wyłącznie do kruszyw i innych
składników, które to zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta nie
zawiera wymaganych atestów, deklaracji zgodności i certyfikatów wraz z wymaganym
potwierdzeniem niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego,że dostarczane produkty (beton towarowy) odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym w odniesieniu do betonu towarowego. Złożone przez wykonawcę
protokoły badań nie zastępują i nie są dokumentami równoważnymi mogącymi zastąpićżądane przez zamawiającego dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności bądź
certyfikatu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, uznając powyższe za zasadne, pismem z dnia
10.09.2015 roku znak: ZRB/NDM/4620-63-18/2015 wezwał TRANS-ŻWIR J. K. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom.
Zamawiający zażądał przedłożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym
normom lub specyfikacjom technicznym.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 10.2 (1) normy PN-EN 206 Beton Wymagania,
właściwości, produkcja i zgodność: „W przypadku, gdy w umowie albo przepisach
obowiązujących w miejscu stosowania betonu wymaga się, aby kontrola produkcji
dokonywana przez producenta była oceniana i nadzorowana przez akredytowaną jednostkę
kontrolującą, a następnie była poświadczona przez akredytowaną jednostkę certyfikującą,
stosuje się postanowienia dotyczące oceny, nadzoru oraz certyfikacji podane w Załączniku
C." (Załącznik C normatywny zawarty w normie PN-EN 206).
Przywołany powyżej normatywny Załącznik C zawiera między innymi postanowienia
dotyczące oceny, nadzoru i certyfikacji produkcji wykonywanych przez akredytowaną
jednostkę. Określa między innymi w ust.C.2.1 zadania jednostki kontrolującej w zakresie
wstępnej oceny kontroli produkcji.
W ocenie odwołującego, pozostaje ponad wszelką wątpliwość, iż zamawiający,
dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności żądając
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego,że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym
oczekuje, iż wykonawcy składający ofertę oraz w przyszłości dostawca jest producentem,
który posiada stosowny certyfikat i pozostaje pod ścisłą kontrolą niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości produkcji, a zatem spełnia wszystkie wymagania określone
normą PN-EN 206. Odwołujący podkreślił, iż certyfikacja ta jest dobrowolna dla producenta
betonu, tym niemniej jednak konieczna z punktu widzenia dostaw, dla których to
zamawiający przewidział takie wymogi w celu pewności powtarzalności produkcji i
zmniejszenia ryzyka dostaw nie spełniających wymagania normatywne w tym projektowe.
TRANS-ŻWIR J. K. w odpowiedzi na pisemne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów wraz z pismem z dnia 16.09.2015 roku przedłożył Deklaracje właściwości
użytkowych dla poszczególnych klas betonów oraz pisma z Instytutu Materiałów
Budowlanych i Technologii Betonu oraz Stowarzyszenia Producentów Betonu Towarowego
w Polsce. Jak wynika z treści pisma przystępującego, posiada on system Zakładowej
Kontroli Produkcji, tym niemniej jednak nie pozostaje pod ścisłą kontrolą niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości produkcji. Zgodnie z treścią pisma wykonawcy
inspekcja takiego podmiotu (Instytutu Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu)
zaplanowana została na dzień 14.10.2015 roku. Zatem jednostka kontrolująca w zakresie
wstępnej oceny kontroli produkcji podejmie pierwsze czynności związane z jej oceną w
zakresie zgodności z postanowieniami normy PN-EN 206 we wskazanym terminie, co
oznacza, iż na dzień składania ofert, w którym to wykonawca miał wykazać się spełnieniem
wszelkich wymagań zamawiającego TRANS-ŻWIR J. K. nie dysponował wymaganym przez
Zamawiającego dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego.
Załączone w uzupełnieniu dokumentów przez przystępującego dodatkowo protokoły z
badań próbek, zgodnie z samym oświadczeniem Laboratorium Betonów STACHEMA Sp. z
o.o., dotyczą tylko i wyłącznie badanych próbek i nie zastępują innych dokumentów. W
szczególności przedłożone dokumenty w postaci Deklaracji właściwości użytkowych oraz
przedłożone protokoły z badania próbek są niewystarczające w świetle treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz nie są dokumentami równoważnymi i nie zastępują
W ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał w złożonej ofercie, iż oferowane
przez niego dostawy spełniają wymagania zamawiającego, a wobec powyższego zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty złożonej przez TRANS-ŻWIR J. K. na podstawie art.89 ust.1
pkt. 2 ustawy P.z.p., jak również wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4
ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 października 2015 roku wniósł o:
1,
Oddalenie odwołania w całości,
2.
Obciążenie odwołującego kosztami postępowania, zgodnie z art. 186 ust.6 pkt 3a
ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie. Według oceny zamawiającego nic ma to żadnego znaczenia, ponieważ dowody
(referencje) mają wykazać, że dostawy, które zostały wymienione w wykazie dostaw, zostały
wykonano lub są wykonywane należycie. W wykazie dostaw (zał. nr 8 do s.i.w.z.)
przystępujący przedstawił wykonanie dostaw betonu wraz y. rozładunkiem, co potwierdza
spełnienie warunku opisanego w części V ust. 2 pkt 2 s.i.w.z.
Zamawiający zwrócił uwagę, że niezbyt często zdarza się nieprzerwane betonowanie
i zazwyczaj dostawy betonu są wieloma dostawami. W tym przypadku zamawiający
dysponuje oświadczeniem przystępującego, że dostawy w roku 2014 były realizowane w
ramach jednej umowy i mimo iż dotyczyły różnych inwestycji są realizacją jednego
zamówienia.
Podobna argumentacja dotyczy dalszej części odwołania dot. wykazu dostaw na
rzecz Spółdzielni Niegocin. Zamówienie było realizowane na podstawie jednej umowy i
stanowiło całość. Zwłaszcza w przypadku dostaw betonu naturalnym jest, że jest on
dostarczany w różne miejsca w ramach jednego zamówienia, o czym odwołujący, jako firma
działająca w branży budowlanej, doskonale wie.
W ocenie zamawiającego podniesiony zarzut podpisu referencji przez osobę
nieposiadającą prawa do reprezentacji firmy, nie zasługuje na uznanie, ponieważ odwołujący
nie wykazał, że osoba ta nie może podpisać referencji, a to może wynikać z np. z
pełnomocnictw, regulaminu organizacyjnego itp.
Odwołujący podnosi również .sprawę własności lub związków betonami Sulików z
Wykonawcą. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w akapicie powyżej, warunek
doświadczenia dotyczył dostaw, nie ma więc znaczenia stosunek Wykonawcy do betoniarni
Sulików.
W ocenie zamawiającego za chybiony należy uznać zarzut zastosowania włókna
niespełniającego zapisu s.i.w.z., ponieważ firma Trans-Żwir J. K.- w formularzu cenowym w
poz. 7 wyceniła włókna polipropylenowe, a więc zgodnie z wymaganiami zamawiającego i na
potwierdzenie tego załączyła w swojej ofercie na stronie 67 kartę charakterystyki z treści
której jednoznacznie wynika, że zastosowane włókna pn. CHRYSO Fibre S40 są włóknami w
100% polipropylenowymi.
Zamawiający wskazał, że przystępujący do swojej oferty dołączył deklaracje i karty
techniczne materiałów, które będą użyte do produkcji betonu i wykonania przedmiotu
zamówienia: piasek, kruszywa frakcji 2-8, 8-16, kruszywo bazaltowe frakcji 2-8, 8-16,
plastyfikatory i domieszki do betonów oraz protokoły z badań próbek betonu wykonane przez
niezależne Laboratorium Betonów STACHEM A Polska sp. z o.o. w Świdniku.
Zamawiający stwierdził, iż przystępujący posiada system Zakładowej Kontroli
Produkcji. Odwołujący podnosi kwestię braku przez przystępującego Certyfikatu Zakładowej
Kontroli Produkcji, jednak w świetle obowiązujących przepisów prawnych certyfikat taki nie
jest obligatoryjny, gdyż beton nie jest wyrobem budowlanym. Zgodnie z rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady (UB) nr 305/7.011 z dnia 9 marca 2011 r.,
ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i
uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG, betonu nie ma w grupie wyrobów i wymagań
podlegających ocenie jednostek ds. oceny technicznej. Także zgodnie z rozporządzeniem
ministra infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania
zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym
betonu nie ma w grupie wyrobów budowlanych podlegających systemowi oceny zgodności.
Na podstawie tych informacji, w tym przedstawionych wyników z badania próbek z
niezależnego laboratorium oraz załączonych deklaracji zgodności materiałów używanych do
produkcji betonów oraz kart technicznych dodatków i domieszek, zamawiający uznał ofertę
przystępującego za spełniającą specyfikację istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania krótszego okresu związania oferta niż
wymagany w s.i.w.z., zamawiający stwierdził, iż popełnił błąd, wynikający zapewne z
kopiowania dokumentu, podając w dwu różnych miejscach s.i.w.z. dwa różne okresy
związania ofertą: 30 i 60 dni. W trakcie publikacji ogłoszenia i s.i.w.z nikt z wykonawców nie
zwrócił na to uwagi i nie zadał pytania na temat tej rozbieżności. Zważywszy, że 30-dniowy
okres związania ofertą był w druku oferty będącym częścią s.i.w.z., zamawiający postanowił
poprawić inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty na co otrzymał zgodę
przystępującego, Ta pomyłka nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 13 października 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
przystępujący wskazał, że zamawiający przyjął (część V ust. 2 pkt 2 s.i.w.z.), że warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże
się doświadczeniem w wykonaniu, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykonaniu dostaw — w okresie ostatnich trzech łat przed upływem składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 dostawy,
odpowiadające swym rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawę
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min. 1.000.000 PLN.
Przystępujący zauważył, że przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do
wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami
albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia
ceny. Umowa dostawy dopuszcza uzgodnienie, że będą one dostarczane w ustalonych
ilościach okresowo, dostawa będzie obejmować rzeczy w określonej liczbie (o określonej
wadze, rozmiarach itp. cechach gatunkowych), w z góry wskazanych terminach. Dostawa
"częściami" oznacza, że może chodzić o ustaloną ilość rzeczy, które będą dostarczane
partiami we wskazanych terminach dostawy albo według określonych kryteriów, które
pozwolą na ustalenie czasu, w którym powstanie obowiązek świadczenia co do oznaczonych
części.
W ocenie przystępującego jest oczywiste, iż realizacja dostawy betonu na kwotę
1.000.000 PLN jest rozłożona w czasie i odbywać się musi częściami albo periodycznie, jest
również oczywiste, iż umowa dostawy może być świadczeniem okresowym (w większości
przypadków jest świadczeniem okresowym), może być również zawarta jako ramowa umowa
dostawy, szczególnie w przypadku dostaw materiałów na potrzeby realizacji obiektów
infrastrukturalnych.
Przystępujący wskazał, że nigdzie nie jest wymagane zarówno w przepisach, jak i w
ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, aby referencje (listy intencyjne,
poświadczenia) były podpisywane zgodnie z reprezentacją wystawcy. W wyroku z dnia 4
listopada 2011 r. (sygn. KIO 2253/11) Izba stwierdziła, iż referencje są oświadczeniami
wiedzy a nie woli. Ponadto KIO stwierdziła, iż przepisy P.z.p. (ani aktów wykonawczych) nie
dają podstawy zamawiającemu do weryfikowania osób uprawnionych do działania w imieniu
podmiotów, na rzecz których wykonane było zamówienie (analogiczne stanowisko zawarte
jest również w orzeczeniach o sygn. KIO 1271/10 oraz KIO 1444/09). Tym samym nie ma
również podstaw do tego, aby wykonawca musiał do referencji dołączać np. odpis z KRS-u,
czy pełnomocnictwo do podpisania referencji. Dodatkowo przystępujący wskazał, że
dokument referencji (list intencyjny, poświadczenie) korzysta z domniemania prawdziwości
zapisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy
pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju
dokumentów wynika z wewnętrznych uregulowań jednostki. Podpisanie go przez osobę
nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r., sygn. KIO 2108/10).
Przystępujący wskazał, że z jego oświadczenia zawartego w załączniku nr 8 wynika
jednoznacznie, jaka była wartość dostawy betonu wraz z rozładunkiem. Treść referencji (listu
referencyjnego) koresponduje ze złożonym przez przystępującego oświadczeniem. Wynika
jednoznacznie, że przedmiotem dostawy był beton wyprodukowany w Betoniarni w
Sulikowie, podana jest również ilość dostarczonego betonu. Jeżeli zatem PREFABET nie ma
„pewności", że doszło do dostawy betonu na rzecz GLOBAL ENERGY SERVICES S.A. w
ilości wskazanej w liście referencyjnym i wartości wskazanej w załączniku nr 8, winien
przedłożyć dowód przeciwny, a nie powoływać twierdzenia wyłącznie na potrzeby
niniejszego postępowania.
Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał, że „Betoniarnia Sulików" nie
należy do przystępującego.
Odnośnie pozycji ujętej w pkt 2 wykazu zrealizowanych dostaw (załącznik 8) oraz
załączonej referencji przystępujący podniósł, że list referencyjny wystawiony przez
Przedsiębiorstwo Budowlane M. M., M. M. Spółka jawna z siedzibą w Giżycku („Spółka") nie
budzi wątpliwości odnośnie zrealizowanej dostawy betonu na rzecz Spółki i koresponduje z
oświadczeniem przystępującego zawartym w załączniku nr 8. Wystawienie Listu
Referencyjnego nastąpiło 17 lutego 2015 roku. TRANS-Żwir po tej dacie dalej dostarczał
beton na rzecz Spółki w oparciu o umowę łączącą strony w związku z „Budową budynku
dojrzewalni serów wraz z pomieszczeniami socjalnymi oraz infrastrukturą w Giżycku".
Dostawy następowały do 31 lipca 2015 roku. W związku z zakończeniem dostaw betonu
Spółka wystawiła Wykonawcy list Referencyjny z dnia 31 lipca 2015 roku odnoszący się
stricte do dostaw zrealizowanych na tej inwestycji,
Odnośnie pozycji ujętej w pkt 3 Wykazu zrealizowanych dostaw (załącznik 8) oraz
załączonej referencji przystępujący wskazał, że odwołujący nie wykazał, że wskazana przez
TRANS-Żwir dostawa jest sumą różnych dostaw o różnych wartościach i na różne zadania
inwestycyjne realizowane przez poszczególne podmioty gospodarcze zrzeszone w
Spółdzielni.
Odnośnie pozycji ujętej w pkt 4, przystępujący wskazał, że doszło do zrealizowania
wskazanej dostawy na rzecz zamawiającego.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty TRANS-Żwir z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przystępujący wskazał, że pomimo braku wymagań przedłożenia kart
technicznych wraz z deklaracjami producentami takie dokumenty przedłożył. Dokumenty te
nie były wymagane w s.i.w.z., zatem trudno mówić o niezgodności treści oferty z s.i.w.z..
Ponadto dokumenty te nie stanowiły przecież treści oferty TRAN-Żwir, a załączone zostały
poglądowo. Karty katalogowe mogą stanowić treść oferty w przypadku, gdy ich przedłożenie
jest wymagane zgodnie z s.i.w.z., jak i wówczas gdy stanowią załączniki do wzoru umowy.
Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów
przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści.
Przystępujący powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2543/14.
Przystępujący wskazał, że przedłożył Deklarację właściwości użytkowych Nr TŻ/l
5/09/2015/5 wskazującą na właściwe do zastosowania włókna. Przedłożył też oświadczenie
producenta w postaci „Deklaracji Właściwości Użytkowych" potwierdzające, że załączona
pierwotnie karta katalogowa (karta charakterystyki włókna) była błędna i nie ma mowy o
niezgodności z s.i.w.z. Jedynym polimerem z którego wytworzone jest włókno
CHRYSO@FIBRE S40 jest bowiem polipropylen.
Błędnie zapisany skład w Deklaracji Właściwości Użytkowych i Karcie Technicznej
(katalogowej) spowodowany był zwykłą pomyłką pracownika producenta działu Zakładowej
Kontroli Produkcji, który błędną kartę załączył. Zatem twierdzenie odwołującego, iż
przystępujący „zaoferował" włókna polipropylenowe i polietylenowe jest nieuprawnione.
TRANS-Zwir bowiem nie „zaoferował", gdyż karty nie stanowiły treści oferty. Mieszanka
oferowana przez TRAN-Żwir jest właściwa i składa się w wyłącznie w włókien
polipropylenowych, zgodnie z Deklaracjami Właściwości Użytkowych producenta.
W ocenie przystępującego, mając na uwadze powyższe okoliczności, nie może być
mowy o niezgodności treści oferty TRAN-Żwir z treścią s.i.w.z., jak i nie doszło do żadnej
zmiany treści oferty. Treść oferty pozostawała bowiem na każdym etapie postępowania
zgodna z treścią s.i.w.z. Błędnie załączone karty katalogowe przez producenta doprowadziły
jedynie do ww. wątpliwości.
W zakresie zarzutu rzekomej niezgodności oferty TRANS-Żwir z treścią s.i.w.z z
uwagi na 30 dniowy termin związania ofertą (zgodnie z wzorem formularza ofertowego
załączonego do s.i.w.z.) oraz rzekomego braku możliwości zastosowania dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. do sanowania tejże omyłki, przystępujący wskazał, że zamawiający
w treści wzoru formularza ofertowego załączonego do s.i.w.z. popełnił omyłkę, z której to
omyłki odwołujący próbuję wywieść negatywne konsekwencje dla przystępującego.
Przystępujący podniósł, że co do zasady nie może samowolnie dokonywać zmian w
formularzu. Termin związania ofertą na formularzu ofertowym wynosił 30 dni.
Poza tym przystępujący zaakceptował 60 dniowy okres związania ofertą (cz. IX ust. 1
s.i.w.z.).
Przystępujący wskazał, że w równolegle toczącym się postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę kamienia łamanego (kruszywo budowlane) i piasku wraz z
rozładunkiem na przebudowę PST w Wierzbinach k. Orzysza", pod numerem
ZRB/NDM/4620-64/2015 zamawiający popełnił analogiczną omyłkę (przy czym nie dokonał
poprawy ofert w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP). Co więcej, jeden z wykonawców wniósł
odwołanie formułując analogiczny zarzut jak Odwołujący, jak i wniosek o odrzucenie oferty,
której termin związania wynosił 30 dni. Krajowa Izba Odwoławcza uznała kategorycznie, że
nie można czynić zarzutów wykonawcom i wyciągać wobec nich negatywnych konsekwencji,
na skutek oczywistej omyłki zamawiającego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
września 2015 roku, sygn. akt 1987/15, 1998/15).
W wyroku KIO z 28 października 2010 roku (sygn. akt KIO 2234/10) Izba uznała, że:
„Fakt związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez zamawiającego następuje
zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem przystępujący znając
postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą, złożył ofertę, to
związał się nią wobec zmawiającego na cały wymagany okres(...).
Przystępujący wskazał, że omyłka zamawiającego i jej sanowanie nie mają
najmniejszego wpływu na wynik postępowania.
W ocenie przystępującego, szczytem arogancji jest twierdzenie przez odwołującego,
iż TRANS-Żwir „celowo" określił odmienny termin związania ofertą, kiedy PREFABET ma
pełną świadomość, że omyłkę w formularzu popełnił zamawiający.
W zakresie zarzutu braków w dokumentacji ofertowej TRANS-Żwir przystępujący
stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedłożył wszelkie
wymagane dokumenty.
Pierwotnie do oferty przystępującego załączone zostało zaświadczenie niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że produkty TRANS-Żwir
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Następnie na skutek
wezwania zamawiającego (pomimo braku takiego wymogu w s.i.w.z.) przystępujący
przekazał deklaracje właściwości użytkowych oraz wyniki badań niezależnego podmiotu do
kontroli jakości, potwierdzające, że produkty TRANS-Żwir odpowiadają normie PN-EN
206:2014-4. Ponadto wskazał, że posiada system Zakładowej Kontroli Produkcji począwszy
od roku 2012. System ten funkcjonuje zgodnie z wymogami normy PN-EN 206, co
zaświadcza informacja Instytutu Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu przekazana
zamawiającemu. Przedłożył również gwoli wyjaśnień stanowisko Stowarzyszenia
Producentów Betonu Towarowego w Polsce oraz Instytutu Materiałów Budowlanych i
Technologii Betonu, z których wynika, iż certyfikacja produkcji betonu towarowego w Polsce
jest nieobowiązkowa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja III.2.3, określił wymagany do
spełnienia warunek udziału w postępowaniu wykonawców ubiegających się o jego udzielenie
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób następujący:
„Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Wykonawca wykaże się
doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykonywaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 dostawy,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot zamówienia. Za dostawą
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia uważa się
dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min. 1 000 000 PLN.".
Warunek tak opisany zawarty został również w treści udostępnionej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Część V ust.2 pkt.2:
„Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy
Wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych w wykonaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 2 dostawy, odpowiadającą swym rodzajem dostawie, stanowiącej przedmiot
zamówienia. Za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia uważa się dostawę wraz z rozładunkiem betonu o wartości brutto min.
1.000.000,00 PLN.".
Ponadto Zamawiający pismem znak ZRB/NDM/462063-2/2015 z dnia 17.07.2015
roku zamieszczonym na jego stronie internetowej powiadomił wykonawców, iż:
„(...) w opisie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (SIWZ część V ust.2 pkt.2) należy
przedstawić 2 dostawy, każda o wartości brutto po min. 7.000.000,00 PLN.".
Zgodnie z częścią VI pkt 2 s.i.w.z., wykonawcy obowiązani byli złożyć wykaz
wykonanych, a w przypadku w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w wykonaniu
dostaw - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług, w których zawarł
następujące dostawy:
1) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia brutto: 2667447,81 zł, data
wykonania od 01.11.2012 do 13.05.2013 dla: Global Energy Services SA w
Warszawie,
2) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia: 1220736,27 zł, data
wykonania od 01.01.2014 r. do 31.12.2014 r. dla: Przedsiębiorstwo Budowlane M.
Sp. j. w Giżycku
3) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia brutto 1473172,60 zł, data
wykonania: od 01.09.2012 r. do 31.07.2015 r. dla: Spółdzielnia Wielobranżowa
„Niegocin” w Giżycku,
4) Dostawa betonu z rozładunkiem, wartość zamówienia: 1365544,71 zł, data
wykonania: od 01.09.2012 do 31.07.2015 dla: ZRB WAM Sp. z o.o. w Warszawie.
Przystępujący załączył list referencyjny wystawiony przez GES Polska Zgorzelec, z
którego wynika, że przystępujący współpracował z GES Polska Zgorzelec w zakresie
dostaw betonu i kruszywa na budowana Farmę Wiatrową Zgorzelec. Wystawcę
dokumentu obsługiwała Betoniarnia Sulików, wchodząca w skład Trans-Żwiru. Trans-Żwir dostarczał beton różnych klas w sposób systematyczny i całkowicie zgodny z
wymaganiami norm budowlanych oraz wymaganiami wystawcy listu i nadzoru. Ilość
dostarczonego betonu przekroczyła 8000 m
3
.
Przystępujący dostarczył list referencyjny z dnia 17 lutego 2015 roku, wystawiony
przez Przedsiębiorstwo Budowlane M. M. M. M. Sp. j. w Giżycku, z którego wynika, że
przystępujący dostarczył beton w ramach realizacji wielu inwestycji.
Przystępujący załączył pismo Pt. „Referencje”, z dni 10 sierpnia 2015 roku,
wystawiony przez Spółdzielnię Wielobranżową Niegocin, z którego wynika, że
przystępujący w okresie 01.09.2012 – 31.07.2015 dostarczył beton na łączną wartość
1.200.000,00 zł netto.
Przystępujący złożył oświadczenie, że w okresie 01.09.2012 – 31.07.2015 dostarczył
beton towarowy na budowy ZRB WAM Sp. z o.o. na łączną wartość ok. 1.100.000,00 zł
netto.
Zamawiający w części III s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” żądał dostarczenia
betonu zwykłego C25/30 (B-30) W8, F-150 + włókno (fibrobeton) – włókna
polipropylenowe w ilości 0,9 kg/m
3
cw ilości 260 m
3
.
Przystępujący wraz z ofertą złożył instrukcję CHRYSO Fibre S40, z której wynika, że
produkt ten jest wytwarzany z polipropylenu i polietylenu.
Zamawiający, zgodnie z częścią IX pkt 1 s.i.w.z. wymagał od wykonawców 60-
dniowego okresu związania ofertą.
W sporządzonym przez zamawiającego formularzu oferty w pkt 7 sformułowano
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że jesteśmy związani niniejszą ofertą przez okres
30 dni od upływu terminu składania ofert”.
Zamawiający, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Sekcja 111.2.1. ust.4, wymagał
następujących dokumentów:
„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy/usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: 1) zaświadczenia niezależnego
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje
zgodności i certyfikaty)."
Powyższy wymóg zawarty został również w części VI pkt 12 s.i.w.z.
W wyniku wyjaśnienia treści s.i.w.z., zamawiający pismem znak ZRB/NDM/4620-63-
5/2015 z dnia 31.07.2015 roku, udzielając odpowiedzi na postawione pytanie nr 2, wskazał
na wymagane dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności lub certyfikatu, które to mają
być potwierdzone przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzające,że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Przystępujący złożył wraz z ofertą certyfikaty odnoszące się do kruszyw i innych
składników, których zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 2 września 2015 roku poinformował wykonawców o wyborze
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 8 września 2015 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu
wyboru wykonawcy.
Pismem z dnia 10 września 2015 roku zamawiający poinformował przystępującego o
poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zmianę
okresu związania ofertą wynoszącego 30 dni na okres 60 dni.
Zamawiający pismem z dnia 10.09.2015 roku znak: ZRB/NDM/4620-63-18/2015
wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym wymaganiom. Zamawiający zażądał przedłożenia zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym – certyfikat
Zakładowej Kontroli produkcji wraz z oceną jakości betonu według PN-EN 206:2014-4.
Przystępujący w odpowiedzi, wraz z pismem z dnia 16.09.2015 roku, przedłożył
Deklaracje właściwości użytkowych dla poszczególnych klas betonów oraz pisma z Instytutu
Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu oraz Stowarzyszenia Producentów Betonu
Towarowego w Polsce. Jak wynika z treści pisma przystępującego, posiada on system
Zakładowej Kontroli Produkcji. Zgodnie z treścią pisma przystępującego inspekcja Instytutu
Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu zaplanowana została na dzień 14.10.2015
roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu braku potwierdzenia, iż oferowane dostawy/usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego poprzez niezłożenie zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty,
deklaracje zgodności i certyfikaty).
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania są bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uwzględnionego przez Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niewykazania, że oferowane dostawy/usługi odpowiadają
wymaganiom zamawiającego, podkreślić należy, że zamawiający zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w s.i.w.z., wymagał złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym (atesty, deklaracje zgodności i
certyfikaty).
Złożona przez przystępującego oferta nie zawiera wskazanych wyżej dokumentów.
Zawarte w jej treści certyfikaty odnoszą się wyłącznie do kruszyw i innych składników,
których przystępujący zamierza użyć do wykonania przedmiotu zamówienia. Oferta nie
zawiera wymaganych atestów, deklaracji zgodności i certyfikatów wraz z wymaganym
potwierdzeniem niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego,że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym w
odniesieniu do betonu towarowego. Złożone przez wykonawcę protokoły badań nie
zastępują i nie są dokumentami równoważnymi mogącymi zastąpić żądane przez
zamawiającego dokumenty w postaci atestu, deklaracji zgodności bądź certyfikatu.
Dokumentami takimi nie są również dokumenty złożone przez przystępującego w
wyniku wezwania przez zamawiającego. Przystępujący złożył deklaracje właściwości
użytkowych dla poszczególnych klas betonów oraz pisma z Instytutu Materiałów
Budowlanych i Technologii Betonu oraz Stowarzyszenia Producentów Betonu Towarowego
w Polsce. W ocenie Izby złożone deklaracje nie są dokumentami żądanymi przez
zamawiającego. Z kolei pisma niezależnych podmiotów uprawnionych do kontroli jakości
potwierdzają, że przystępujący dopiero jest w trakcie postępowania zmierzającego do
uzyskania dopiero odpowiedniego zaświadczenia. Oznacza to, że na dzień składania ofert
przystępujący
nie
dysponował
wymaganym
przez
zamawiającego
dokumentem
potwierdzającym, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego.
W ocenie Izby bez znaczenia jest podnoszony przez zamawiającego i
przystępującego argument, iż certyfikacja produkcji betonu towarowego w Polsce jest
nieobowiązkowa. Bezsporna między stronami i uczestnikami sporu była bowiem okoliczność,że certyfikacja taka jest prawnie dopuszczalna i możliwa. Jeżeli wykonawcy biorący udział w
postępowaniu nie zgadzali się na zawarcie takiego wymogu w treści ogłoszenia i s.i.w.z.,
winni byli wnieść odwołanie na właściwe postanowienia zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu
i s.i.w.z. Wobec braku takiego odwołania wymóg zamawiającego w tym zakresie należy
uznać za skuteczny i obowiązujący uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy
wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
nadawania jej zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.
Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć
miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Stwierdzić zatem należy, że zamawiający ocenił ofertę przystępującego niezgodnie z
zasadami, które sam określił w s.i.w.z., przez co naruszył zarówno art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p., jak i określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oferta przystępującego winna była
zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., a
zaniechania zamawiającego w tym zakresie naruszają wskazany przepis ustawy.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania z powodu niewykazania przez niego spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Wskazać należy, iż wykonawcy, w celu wykazania spełniania powyższego warunku,
winni byli złożyć obowiązani byli złożyć wykaz wykonanych, a w przypadku w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych w wykonaniu dostaw - w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Podkreślenia wymaga, że potwierdzeniu, iż
wykonawca faktycznie wykonał wymagane dostawy, miał służyć dołączony do oferty wykaz.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mają jedynie potwierdzać
wykonanie zamówień zgodnie z zawartymi umowami i standardami przyjętymi dla
wykonywania określonego rodzaju zamówień.
Izba, oceniając złożony przez przystępującego wykaz, skonstatowała, że zawarte w nim
informacje potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami
zawartymi w s.i.w.z. O ile odwołujący kwestionował wykazane przez przystępującego
dostawy, winien był swoje twierdzenia udowodnić. Odwołujący natomiast ograniczył się do
zgłoszenia wątpliwości w zakresie wykonanych przez przystępującego dostaw, co – w
ocenie Izby – nie jest wystarczające dla udowodnienia postawionych zarzutów. Podkreślić
należy, ze to na odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar
udowodnienia zasadności zarzutów odwołania. Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący
nie wykazał, by przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu bezpodstawnego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z uwagi na zastosowanie włókna niezgodnego z treścią s.i.w.z. Wskazać
należy, że podstawą zarzutu były informacje zawarte w dołączonej do oferty przystępującego
instrukcji włókna polimerowego Chryso Fibre S40, z której wynika, że włókno wytwarzane
jest z mieszaniny dwóch surowców, tj. polipropylenu i polietylenu. Podkreślenia wymaga, ze
taki dokument nie był przez zamawiającego wymagany, w związku z czym zamawiający nie
powinien na jego podstawie oceniać złożonej oferty. Niezależnie od powyższego wskazać
należy, że przystępujący dołączył do pisma procesowego instrukcję potwierdzającą, iż
włókno Chryso Fibre S40 wytwarzane jest z polipropylenu, co odpowiada wymogom s.i.w.z.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
wskazania w niej okresu związania ofertą przez okres 30 dni, zamiast – wymaganego w
s.i.w.z. – okresu 60 dni.
Wskazać należy, iż w tym zakresie zamawiający w s.i.w.z. wskazał dwa różne okresy
związania ofertą – w części IX pkt 1 s.i.w.z. – 60 dni, natomiast w pkt 7 formularza oferty –
30 dni.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem, wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (por. np. wyrok KIO z dnia 7 kwietnia
2010 r., sygn. KIO/UZP 434/10), wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień
specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Skład Izby orzekający w
niniejszej sprawie popiera to stanowisko i się z nim identyfikuje. Podkreślić należy, że
wykonawcy, działając w zaufaniu do racjonalności działań zamawiającego, kalkulują ofertę i
konstruują jej treść na podstawie zasad wyrażonych w s.i.w.z. Błędy i rozbieżności w
dokumentach przygotowywanych przez zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, który przygotował ofertę na ich podstawie. Tym samym brak
jest podstaw do stwierdzenia po stronie zamawiającego naruszenia polegającego na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w powodów wskazanych wyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p.,
czyli stosownie do wyniku sprawy, oraz zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
