rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2105/15
KIO 2105/15
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 13 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
VOL System Sp. z o.o., ul.
Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę
Wojskową 2063, ul. Banacha 2, 02-097 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
VOL System Sp. z o.o., ul.
Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę
Wojskową 2063, ul. Banacha 2, 02-097 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
VOL System Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VOL
System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy VOL System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na
rzecz Jednostki Wojskowej 2063 w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2105/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 2063 w Warszawie prowadzi postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa materiałów
eksploatacyjnych dla instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym Jednostki Wojskowej
2063”. (Nr sprawy: 049/15), Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 139-256298.
Odwołujący: VOL-SYSTEM sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 553,60-451 Poznań Oddział
Wrocław pl. Strzelecki 20, 50-224 Wrocław wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego
wykonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
jako obarczonego niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. możliwe naruszenie zasady jawności poprzez niejednoznaczne
uzasadnienie faktyczne powodów unieważnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia części 1 postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2.
powtórzenie czynności oceny ofert,
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród złożonych
ofert dla zadania nr 1.
Odwołujący ma Interes we wniesieniu odwołania gdyż gdyby Zamawiający postąpił w sposób
zgodny w przepisami prawa, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący jest narażony na wymierną
szkodę.
Odwołujący powziął informacje stanowiące podstawę wniesienia niniejszego odwołania w
dniu 18 września 2015 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o wynikach
postępowania tj. o unieważnieniu części nr 1 postępowania przetargowego oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty dla zadań 2 i 3.
W dniu 18 września 2015 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania
przetargowego dla części 1 podając jako podstawę prawną art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
czyli postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako
uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, iż w pozycji 59 Formularza Cenowego/Oferty
Wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ Zamawiający podał niewystępujący typ
tonera o symbolu TK-3103 Kyocera.
Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp jak również nie znajduje podstaw w faktach przedstawione przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający wskazuje w części merytorycznej, iż wyspecyfikowany w punkcie 59 formularzu
Cenowym/Oferty toner TK-3103 Kyocera nie występuje co wg wykładni językowej należy
traktować jako brak istnienia takiego produktu w obrocie handlowym. Jest to teza
nieznajdująca potwierdzenia w stanie faktycznym, gdyż w obrocie gospodarczym istnieje
wymagany przez Zamawiającego i wskazany ostatecznie jako niefunkcjonujący toner symbol
TK-3103 Kyocera jak również istnieją urządzenia drukujące obsługiwane przez ów toner. Dla
wymaganego tonera istnieją również i dostępne są w obrocie handlowym produkty
zamienne/równoważne. Taki właśnie toner o symbolu Smartprint KY-TK3103 zaoferował w
swojej ofercie Odwołujący.
Odwołujący wskazuje, iż praktyką jest, że produkty nieoryginalne (zamienniki) tworzone są
zawsze dla swoich pierwowzorów oryginalnych jako produkty tańsze (zamienne) lecz
spełniające wszystkie istotne z punktu widzenia jakościowego i wydajnościowego orazśrodowiskowego. Są to przewidziane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp rozwiązania równoważne,
które można (czasem należy) stosować w zamówieniach publicznych. Zamawiający dla
będącego przedmiotem odwołania postępowania przetargowego również przewidział
możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Wskazuje na to zapis Rozdziału III pkt.
10 SIWZ gdzie wskazano iż: ..Zamawiający we wszystkich częściach zamówienia dopuszcza
składanie przez Wykonawców ofert z materiałami równoważnymi pod warunkiem, że
posiadają nie gorsze parametry od produktów oryginalnych (wydajność, jakość wydruków,
trwałość) oraz posiadają oznaczenie o potwierdzeniu kompatybilności elektromagnetycznej
zgodnie z dyrektywa 2004/108/EC. W przypadku dostawy zamienników wymagane jest
podanie na opakowaniu oznaczenia oryginalnego produktu, którego dotyczy zamiennik. W
przypadku składania ofert z materiałami równoważnymi. Zamawiający wymaga, aby na
każdy produkt Wykonawca dołączył dokumentację, o której mowa w rozdz. VI ust. 3 „Inne
dokumenty”.
Oferowany przez Odwołującego produkt równoważny o symbolu Smartprint KY-TK3103
spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki jako produkt zamienny dla
tonera symbolu TK-3103 Kyocera dostępnego na rynku chińskim w załączeniu wydruk z
oficjalnej strony WWW firmy Kyocera
na
której to
stronie
http://
www.kvoceradocumentsolutions.com.cn/products/laserprinter/fs2100dn/option.html znajdują
się informacje na temat produktu oznaczonego jako TK-3103.
Dodatkowo, Odwołujący załącza do odwołania oświadczenie producenta zaoferowanego w
przedmiotowym postępowaniu tonera, w którym producent firma Imagine S.C. informuje, iż
oferowany przez niego produkt jest produktem równoważnym dla produktu oryginalnego
oferowanego przez firmę Kyocera i wymaganego przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Dodatkowo, odwołujący załącza do odwołania przetłumaczoną na język polski
a dostępną na stronie internetowej firmy Kyocera informację o dostępności modelu TK-3103.
Mając powyższe na uwadze bezspornym jest, iż traktowany przez Zamawiającego jako
niefunkcjonujący a wymagany w OPZ będącego przedmiotem Odwołania postępowania
przetargowego
toner
istnieje
i
posiada
swoje
odpowiedniki
tj.
produkty
zamienne/równoważne.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, iż nawet gdyby użyte w uzasadnieniu
odwołania określenie „niefunkcjonujący” oznaczało, Iż wyspecyfikowany toner nie nadaje się
do zastosowania w posiadanych przez Zamawiającego urządzeniach drukujących/
Zamawiający nie posiada urządzeń obsługiwanych przez tego typu toner, to unieważnienie w
swojej warstwie formalnej i merytorycznej jest wadliwe, a więc obciążające Zamawiającego
ze względu na fakt, iż narusza ono określoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności
postępowania przetargowego a co za tym idzie jawnego formułowania wszystkich informacji
istotnych dla przebiegu i wyniku prowadzonego postępowania a zatem i dla Wykonawców. W
tej sytuacji Odwołujący ma pełne prawo do skutecznego odwołania.
Odwołujący wskazuje, Iż nie może obarczyć go sytuacja, w której Zamawiający tworzy opis
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ustawy Pzp Zgodnie z powszechnie
przyjęta linia orzeczniczą Zamawiający jest odpowiedzialny za treść SIWZ. Przykładowo KIO
w wyroku z 23 grudnia 2014 r. (KIO 263/15) wskazało: „Ustalone przez zamawiającego
wymagania SIWZ mogą być zmienione wyłącznie do terminu otwarcia ofert, po którym
uprawnienie zamawiającego do kształtowania SIWZ wygasa (arg. z art. 38 ust. 4 pzp.).
Postanowienia specyfikacji wiążą zamawiającego i wykonawców na równych prawach, co
więcej
-
zamawiający staje się niejako zakładnikiem postanowień specyfikacji’. Zgodnie zaś z
ugruntowanym orzecznictwem Izby i sądów okręgowych, niejasności SIWZ tłumaczyć należy
na korzyść wykonawców (tak w wyroku KIO z 9 lutego 2010 r., KIO/UZP 1873, 1874/09 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 5 października 2009 r., sygn. akt IX Ca 661/09).
Ponadto, odwołujący wskazuje, iż powoływanie się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako
podstawy unieważnienia postępowania przetargowego ze względu na wadę postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, poza wskazanymi wyżej
argumentami, jest również błędne ze względu na brak możliwości umocowania wskazanej
podstawy faktycznej z formalno prawnym znaczeniem tego przepisu, nawet jeśli przyjmiemy,
iż ów toner faktycznie nie Istnieje w obrocie gospodarczym.
Odwołujący wskazuje, Iż zgodnie z brzmieniem przepisu będącego podstawą unieważnienia,
unieważnieniu podlegają tylko te postępowania, które obarczone są wadą powodującą
nieważność ex lege zawartej umowy. Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp funkcjonuje
więc w sposób nierozerwalny z przepisem art. 146 ustawy Pzp, który to przepis zawiera
katalog podstaw unieważnienia umowy o zamówienia publiczne. Przepis ten ma charakter
zamknięty co oznacza, iż jako możliwe podstawy do określenia umowy jako nieważnej mogą
być brane wyłącznie te wady, które zostały w przepisie wymienione. Jedyne dopuszczalne
odstępstwo od tej zasady zostało określone w ust. 5 i 6 wskazanego art. 146 ustawy Pzp,
gdzie jako podstawy dodatkowe wymieniono art. 705 kodeksu cywilnego (nie mający tu
zastosowania oraz sytuacje, gdy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Mowa tu jednak o
sytuacjach, w których Zamawiający narusza przepis ustawy Pzp.
Podobne stanowisko w wyroku z 5 listopada 2012 r. Sygn. akt: KIO 2259/12, KIO 2261/12,
KIO 2274/12 w uzasadnieniu którego KIO wskazało: Tak więc zamawiający unieważniając
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bierze pod uwagę nie tylko
okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp, ale także okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy z art. 146 ust. 5 i 6
ustawy Pzp. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie
okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż
mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy
stwierdzenie wad postępowania miałoby miejsce dopiero po otwarciu ofert. Dlatego też
stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do
usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na
jego wynik.
Tak więc nawet gdyby Zamawiający powziął informacje, iż nie potrzebuje na etapie realizacji
jakiegoś elementu zamówienia, to nie oznacza to z automatu podstawy do unieważnienia
postępowania przetargowego. Formalnoprawna wadliwość opisu przedmiotu zamówienia
pozwalająca na skorzystanie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
miałaby wówczas miejsce gdyby Zamawiający żądał realizacji świadczenia niemożliwego
poprzez żądanie dostarczenia produktu nieistniejącego, co jak wykazał Odwołujący nie ma
miejsca.
Podobne stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 14 sierpnia 2012 r. Sygn. akt: V Ca
788/12, gdzie wskazano m. in. „Twierdzenie Izby, że zamawiający nie mógł wybrać oferty,
której charakter być może nie odpowiada wprost jego potrzebom, które nie zostały w sposób
właściwy opisane jest sprzeczne z przepisami prawa zamówień publicznych i świadczy o
niezrozumieniu celu i charakteru postępowania o zamówienie publiczne. [...] Przechodząc do
analizy przepisów prawa przede wszystkim zważyć należy, że naruszenia przepisów
dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia ustawodawca nie wymienił wśród
przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że podstawę taką w stanie faktycznym sprawy niniejszej może stanowić art.
146 ust. 6. To stanowisko jest chybione. Zgodzić się należy ze stanowiskiem
zaprezentowanym w skardze, zgodnie z którym nie stanowi przyczyny unieważnienia
postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu zamówienia (wyrok z 16 września 2010 r.,
KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10; wyrok z 15 lutego 2011 r, sygn. KIO 214/11; KIO
215/11). Odnosząc się do analizy zagadnienia czy przesłanka unieważnienia postępowania
zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sprawie niniejszej ziściła się stwierdzić z kolei trzeba, że
nieprecyzyjne sformułowanie SIWZ nie skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Wada postępowania, o której mowa w
kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która może być przyczyną jego unieważnienia,
musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu. Bez
wątpienia Zamawiający może zawrzeć ze skarżącym ważą umowę. Skoro Zamawiający nie
udowodnił zaistnienia wady postępowania (nie wskazał naruszenia przez siebie bądź
uczestników postępowania żadnego konkretnego przepisu ustawy Pzp tym bardziej nie
wykazał jej wpływu na wynik postępowania oraz możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Wadą ową nie jest rzekome pominięcie przez Zamawiającego
elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że takiego braku nie zauważył żaden z
wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi, dopiero po otwarciu
ofert i dokonaniu ich oceny, na którą to czynność wskazuje choćby fakt dwukrotnego
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty. ”
Dodatkowo, w sytuacji gdyby określenie „nie występuje” oznaczało brak w inwentarzu
rzeczowym Zamawiającego urządzenia obsługiwanego przez pierwotnie wymagany toner,
Zamawiający na etapie realizacji zamówienia mógł skorzystać z przewidzianych przez siebie
możliwych do wprowadzenia zmian określonych w § 8 ust 2 pkt 10 lub 11 projektu umowy,
który został załączony do SIWZ, a który będzie obowiązywał na etapie realizacji zamówienia.
W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania załączając oświadczenie
producenta oraz wydruk ze strony Kyocera poświadczający istnienie produktu TK-3103.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania. Stwierdził, że oferowany przez wykonawcę towar
w pozycji 59 nie mieści się w ramach polskiego systemu oceny zgodności regulowanego
ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności (Dz. U. z 2014 r, poz. 1645 ze
zm.). Zauważył, że w ramach stowarzyszenia z UE należy honorować swobodny przepływ
towarów i usług w tym i towarów chińskich, lecz ma to się odbywać pod warunkiem:
1/ eliminowania zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i
konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska,
2/ znoszenia barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu
towarowego,
3/ stworzenie warunków o rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez
kompetentne i niezależne podmioty.
Potwierdzeniem tego jest deklaracja zgodności – art. 5 pkt 10 ustawy – tj oświadczenie
producenta lub upoważnionego przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną
odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami.
Oferowany przez skarżącego produkt rzeczonej deklaracji zgodności nie posiada tym samym
nie może być przedmiotem obrotu handlowego na terenie krajów Unii Europejskiej.
Brak jest informacji, by producent lub jego przedstawiciel, który poddał wyrób ocenie
zgodności z zasadniczymi wymaganiami i potwierdził ich zgodność, wystawił deklarację
zgodności i umieścił oznakowanie zgodności zgodnie z wymaganiami. Zamawiający wskazał
na wymagania dla przepływu towarów w Europejskim Obszarze Gospodarczym tj. jednolitym
rynku UE.
Zamawiający w ust. 10 rozdziału III siwz oraz w projekcie umowy w par. 3 ust. 5 zastosował
zapis: „Zamawiający we wszystkich częściach zamówienia dopuszcza składanie przez
wykonawców ofert z materiałami równoważnymi pod warunkiem, że posiadają nie gorsze
parametry od produktów oryginalnych (wydajność, jakość wydruków, trwałość) oraz
posiadają oznaczenie o potwierdzeniu kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z
dyrektywą 2004/108/#C. W przypadku dostawy zamienników wymagane jest podanie na
opakowaniu oznaczenia oryginalnego produktu, którego dotyczy zamiennik. W przypadku
składania ofert z materiałami równoważnymi, zamawiający wymaga, aby na każdy produkt
wykonawca dołączył dokumentację, o której mowa w rozdz. VI ust. 3 „Inne dokumenty”.
Wykonawca w swoim odwołaniu cytuje ten zapis ze stwierdzeniem, iż ofertowany
przez niego produkt równoważny Smartprint KY-TK 3103 spełnia wszystkie wymagane przez
zamawiającego warunki, jako produkt zamienny dla tonera o symbolu TK-3103 Kyocera
dostępnego na rynku chińskim…
W ocenie zamawiającego występuje tu sprzeczność, ponieważ dyrektywa 2004/108/EC
odnosi się do kompatybilności elektromagnetycznej aparatury (podzespołów, komponentów)
występującej na rynku europejskim, a nie chińskim czy np. amerykańskim. Tym bardziej
produkt równoważny dla takiego oryginału (chińskiego) nie będzie spełniał wymagań
określonych przez zamawiającego.
Dlatego zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania użył sformułowania „Zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 7 unieważnić część I postępowania, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że w części I w poz. 59 formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2 do siwz podał niewystępujący typ tonera o symbolu TK-3103
Kyocera ponieważ uznał, że dotyczy to aparatury (podzespołów, komponentów)
dopuszczonej do obrotu wyłącznie na rynku europejskim. Na potwierdzenie przedstawił
oświadczenie producenta KYOCERA, iż produkt TK-3103 został zaprojektowany i
wyprodukowany na rynek chiński i nie jest dostępny do sprzedaż w Unii Europejskiej, w tym
w Polsce, gdzie warunki środowiskowe są raczej inne niż warunki chińskie. Producent
wskazał na celowość korzystania z produktu rekomendowanego dla każdego obszaru.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że nie jest spełniona przesłanka do unieważnienia postępowania w
części I, co oznacza naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7ustawy pzp.
Stwierdził także, iż naruszono zasadę jawności postępowania, co przejawia się w
lakonicznym uzasadnieniu decyzji zamawiającego, który stwierdził iż dla poz. 59 formularza
podał niewystępujący typ tonera o symbolu TK - 3103 Kyocera. Stwierdził, że wbrew
twierdzeniom zamawiającego toner taki występuje na rynku, sam zaoferował produkt
równoważny spełniający wymogi SIWZ.
Podkreślił, tak jak w odwołaniu, że istnieje ścisły związek między przesłankami
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 i podstawami unieważnienia umowy o
zamówienie publiczne, co podkreśla art. 146 ustawy. W niniejszym postępowaniu taka
okoliczność nie wystąpiła, opis przedmiotu zamówienia by poprawny, oferta odwołującego z
materiałami równoważnymi nie została przez zamawiającego odrzucona i nie ma przeszkód
do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał na odpowiedź na odwołanie, z której
wynika, że zamawiający potwierdza występowanie tonera TK – 3103, wbrew
wcześniejszemu stanowisku zawartego w decyzji o wyniku postępowania. Stwierdził, że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wymogi zamawiającego. Wskazał na certyfikat
deklaracji zgodności CE producenta (str. 31 oferty). Złożył dodatkowo kartę specyfikacji
technicznej produktu. Stwierdził, że dla przedmiotowej pozycji inny wykonawca, którym jest
Multikom zaoferował swój produkt jako równoważny dla opisanego w specyfikacji.
Wskazał na cel postępowania jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zauważył, że zamawiający popełnił błąd w przedmiotowym zamówieniu.
Jednakże nie powinien był z tego powodu unieważnić postępowanie, a winien dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, zawrzeć planowaną umowę i dokonać jej ewentualnej
modyfikacji zgodnie z bieżącymi potrzebami, na podstawie par. 8 pkt 9 wzoru umowy
załącznika do SIWZ. Przypomina, że zaoferował produkt firmy Imagine KY TK - 3103 jako
produkt równoważny do opisanego w SIWZ i przedstawił wymagane dokumenty producenta,
natomiast producent Kyocera którego oświadczenie załączono do odpowiedzi na odwołanie
nie ma uprawnień do oceny zaoferowanego produktu. Stwierdza, że treść certyfikatów
złożonych w ofercie nie była kwestionowana w toku badania ofert. Zauważył, że
postępowanie zamawiającego wskazuje na naruszenie przepisów przedstawionych w
odwołaniu. Postępowanie to oceniać można jako niedopuszczalną zmianę treści specyfikacji,
w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert i nie wynikające z
tej treść interpretacje dokonywane także po ww. terminie. W jego ocenie brak jest podstaw
do unieważnienia postępowania wobec braku wad proceduralnych i merytorycznych w
prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia.
Zamawiający wskazał na rynek, na który przeznaczony jest toner TK – 3103. Zauważył, że
w certyfikacie załączonym do oferty (str. 29- 30) nie wymieniono tonera o symbolu jak wyżej.
Wskazuje na potrzebę zachowania zgodności elekromagnetycznej. Stwierdził, że toner
opisany w SIWZ nie jest certyfikowany na rynku europejskim. Produktem właściwym,
dopuszczalnym w rzeczywistości jest toner 3130.
Stwierdził, że wobec zaoferowania dla tej pozycji wielu rodzajów produktów po analizie
stwierdził, że poz. 59 w części I SIWZ jest błędnie opisana, iż podaje produkt nie
występujący na rynku europejskim. W tej sytuacji uznał za celowe unieważnienie
postępowania wobec ryzyka szeregów sporów poczynionych przez wykonawców, którzy
zamierzaliby wykazywać, że ich oferta jest prawidłowa i najkorzystniejsza.
Stwierdza, że podniesiona sugestia odwołującego co do ewentualnego zawarcia umowy i jej
następczej zmiany nie ma zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść specyfikacji istotny
warunków zamówienia oraz treść oferty odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Jak słusznie zauważył odwołujący w trakcie rozprawy celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest doprowadzenie do zawarcie umowa w sprawie zamówienia.
Wypada jedynie uzupełnić to stwierdzenie, że finalnie chodzi o zaspokojenie potrzeb
zamawiającego w wyniku realizacji zawartej umowy. W ocenianej sprawie niesporne jest
stwierdzenie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w części I dla poz.
59 formularza ofertowego/cenowego popełnił błąd przez wskazanie produktu – tonera do
urządzeń kopiujących, który wprawdzie występuje w obrocie handlowym, lecz nie na rynku
właściwym, jakim jest rynek europejski. Ma to istotne znaczenie nie tylko z uwagi na
okoliczności formalne wskazane w odpowiedzi na odwołanie, lecz przede wszystkim ze
względu na istotne wątpliwości co do przydatności tego produktu dla rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Okoliczność tę potwierdza brak rekomendacji producenta produktu na
rynek europejski, w tym polski. (dowód: pismo załączone do odpowiedzi na odwołanie). Fakt,
iż opis produktu zawarty w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje na towar, jaki w
rzeczywistości nie zaspokaja potrzeb oznacza w konsekwencji, że każdy produkt zamienny,
czy równoważny do takiego, również nie spełnia realnych potrzeb.
W tym wypadku zasadne jest stwierdzenie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia uchybił wymogowi rzetelności i warunkom opisanym w art. 29 ustawy pzp, tym
samym naruszając ten przepis. Rozstrzygając postępowanie decyzją o jego unieważnieniu
naruszono także art. 93 ust. 3 przez lakoniczne i mogące budzić wątpliwości sformułowanie
przyczyn rozstrzygnięcia, z stwierdzeniem o niewystępowaniu określonego typu tonera w
sytuacji, gdy ten typ istnieje w rzeczywistości, a nie występuje na określonym rynku.
Powyższe ustalenia i wskazania naruszeń nie mają jednak wpływu na wynik postępowania.
W ocenie składu orzekającego zamawiający miał uzasadnione faktycznie i prawnie podstawy
unieważnienia postępowania wobec braku interesu w zawarciu umowy na przedmiot
zamówienia, który nie zaspokoiłby jego potrzeb. Należy przy tym potwierdzić, że
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło niewątpliwie z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, co rodzi ewentualne skutki przewidziane w art. 93 ust. 4
ustawy pzp.
W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
VOL System Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VOL
System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy VOL System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na
rzecz Jednostki Wojskowej 2063 w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2105/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Jednostka Wojskowa 2063 w Warszawie prowadzi postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa materiałów
eksploatacyjnych dla instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym Jednostki Wojskowej
2063”. (Nr sprawy: 049/15), Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2015 r. pod numerem 2015/S 139-256298.
Odwołujący: VOL-SYSTEM sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 553,60-451 Poznań Oddział
Wrocław pl. Strzelecki 20, 50-224 Wrocław wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego
wykonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
jako obarczonego niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. możliwe naruszenie zasady jawności poprzez niejednoznaczne
uzasadnienie faktyczne powodów unieważnienia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia części 1 postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2.
powtórzenie czynności oceny ofert,
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród złożonych
ofert dla zadania nr 1.
Odwołujący ma Interes we wniesieniu odwołania gdyż gdyby Zamawiający postąpił w sposób
zgodny w przepisami prawa, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący jest narażony na wymierną
szkodę.
Odwołujący powziął informacje stanowiące podstawę wniesienia niniejszego odwołania w
dniu 18 września 2015 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o wynikach
postępowania tj. o unieważnieniu części nr 1 postępowania przetargowego oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty dla zadań 2 i 3.
W dniu 18 września 2015 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania
przetargowego dla części 1 podając jako podstawę prawną art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
czyli postępowanie obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako
uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, iż w pozycji 59 Formularza Cenowego/Oferty
Wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ Zamawiający podał niewystępujący typ
tonera o symbolu TK-3103 Kyocera.
Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp jak również nie znajduje podstaw w faktach przedstawione przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający wskazuje w części merytorycznej, iż wyspecyfikowany w punkcie 59 formularzu
Cenowym/Oferty toner TK-3103 Kyocera nie występuje co wg wykładni językowej należy
traktować jako brak istnienia takiego produktu w obrocie handlowym. Jest to teza
nieznajdująca potwierdzenia w stanie faktycznym, gdyż w obrocie gospodarczym istnieje
wymagany przez Zamawiającego i wskazany ostatecznie jako niefunkcjonujący toner symbol
TK-3103 Kyocera jak również istnieją urządzenia drukujące obsługiwane przez ów toner. Dla
wymaganego tonera istnieją również i dostępne są w obrocie handlowym produkty
zamienne/równoważne. Taki właśnie toner o symbolu Smartprint KY-TK3103 zaoferował w
swojej ofercie Odwołujący.
Odwołujący wskazuje, iż praktyką jest, że produkty nieoryginalne (zamienniki) tworzone są
zawsze dla swoich pierwowzorów oryginalnych jako produkty tańsze (zamienne) lecz
spełniające wszystkie istotne z punktu widzenia jakościowego i wydajnościowego orazśrodowiskowego. Są to przewidziane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp rozwiązania równoważne,
które można (czasem należy) stosować w zamówieniach publicznych. Zamawiający dla
będącego przedmiotem odwołania postępowania przetargowego również przewidział
możliwość zaoferowania produktów równoważnych. Wskazuje na to zapis Rozdziału III pkt.
10 SIWZ gdzie wskazano iż: ..Zamawiający we wszystkich częściach zamówienia dopuszcza
składanie przez Wykonawców ofert z materiałami równoważnymi pod warunkiem, że
posiadają nie gorsze parametry od produktów oryginalnych (wydajność, jakość wydruków,
trwałość) oraz posiadają oznaczenie o potwierdzeniu kompatybilności elektromagnetycznej
zgodnie z dyrektywa 2004/108/EC. W przypadku dostawy zamienników wymagane jest
podanie na opakowaniu oznaczenia oryginalnego produktu, którego dotyczy zamiennik. W
przypadku składania ofert z materiałami równoważnymi. Zamawiający wymaga, aby na
każdy produkt Wykonawca dołączył dokumentację, o której mowa w rozdz. VI ust. 3 „Inne
dokumenty”.
Oferowany przez Odwołującego produkt równoważny o symbolu Smartprint KY-TK3103
spełnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki jako produkt zamienny dla
tonera symbolu TK-3103 Kyocera dostępnego na rynku chińskim w załączeniu wydruk z
oficjalnej strony WWW firmy Kyocera
na
której to
stronie
http://
www.kvoceradocumentsolutions.com.cn/products/laserprinter/fs2100dn/option.html znajdują
się informacje na temat produktu oznaczonego jako TK-3103.
Dodatkowo, Odwołujący załącza do odwołania oświadczenie producenta zaoferowanego w
przedmiotowym postępowaniu tonera, w którym producent firma Imagine S.C. informuje, iż
oferowany przez niego produkt jest produktem równoważnym dla produktu oryginalnego
oferowanego przez firmę Kyocera i wymaganego przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Dodatkowo, odwołujący załącza do odwołania przetłumaczoną na język polski
a dostępną na stronie internetowej firmy Kyocera informację o dostępności modelu TK-3103.
Mając powyższe na uwadze bezspornym jest, iż traktowany przez Zamawiającego jako
niefunkcjonujący a wymagany w OPZ będącego przedmiotem Odwołania postępowania
przetargowego
toner
istnieje
i
posiada
swoje
odpowiedniki
tj.
produkty
zamienne/równoważne.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, iż nawet gdyby użyte w uzasadnieniu
odwołania określenie „niefunkcjonujący” oznaczało, Iż wyspecyfikowany toner nie nadaje się
do zastosowania w posiadanych przez Zamawiającego urządzeniach drukujących/
Zamawiający nie posiada urządzeń obsługiwanych przez tego typu toner, to unieważnienie w
swojej warstwie formalnej i merytorycznej jest wadliwe, a więc obciążające Zamawiającego
ze względu na fakt, iż narusza ono określoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności
postępowania przetargowego a co za tym idzie jawnego formułowania wszystkich informacji
istotnych dla przebiegu i wyniku prowadzonego postępowania a zatem i dla Wykonawców. W
tej sytuacji Odwołujący ma pełne prawo do skutecznego odwołania.
Odwołujący wskazuje, Iż nie może obarczyć go sytuacja, w której Zamawiający tworzy opis
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ustawy Pzp Zgodnie z powszechnie
przyjęta linia orzeczniczą Zamawiający jest odpowiedzialny za treść SIWZ. Przykładowo KIO
w wyroku z 23 grudnia 2014 r. (KIO 263/15) wskazało: „Ustalone przez zamawiającego
wymagania SIWZ mogą być zmienione wyłącznie do terminu otwarcia ofert, po którym
uprawnienie zamawiającego do kształtowania SIWZ wygasa (arg. z art. 38 ust. 4 pzp.).
Postanowienia specyfikacji wiążą zamawiającego i wykonawców na równych prawach, co
więcej
-
zamawiający staje się niejako zakładnikiem postanowień specyfikacji’. Zgodnie zaś z
ugruntowanym orzecznictwem Izby i sądów okręgowych, niejasności SIWZ tłumaczyć należy
na korzyść wykonawców (tak w wyroku KIO z 9 lutego 2010 r., KIO/UZP 1873, 1874/09 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 5 października 2009 r., sygn. akt IX Ca 661/09).
Ponadto, odwołujący wskazuje, iż powoływanie się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako
podstawy unieważnienia postępowania przetargowego ze względu na wadę postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, poza wskazanymi wyżej
argumentami, jest również błędne ze względu na brak możliwości umocowania wskazanej
podstawy faktycznej z formalno prawnym znaczeniem tego przepisu, nawet jeśli przyjmiemy,
iż ów toner faktycznie nie Istnieje w obrocie gospodarczym.
Odwołujący wskazuje, Iż zgodnie z brzmieniem przepisu będącego podstawą unieważnienia,
unieważnieniu podlegają tylko te postępowania, które obarczone są wadą powodującą
nieważność ex lege zawartej umowy. Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp funkcjonuje
więc w sposób nierozerwalny z przepisem art. 146 ustawy Pzp, który to przepis zawiera
katalog podstaw unieważnienia umowy o zamówienia publiczne. Przepis ten ma charakter
zamknięty co oznacza, iż jako możliwe podstawy do określenia umowy jako nieważnej mogą
być brane wyłącznie te wady, które zostały w przepisie wymienione. Jedyne dopuszczalne
odstępstwo od tej zasady zostało określone w ust. 5 i 6 wskazanego art. 146 ustawy Pzp,
gdzie jako podstawy dodatkowe wymieniono art. 705 kodeksu cywilnego (nie mający tu
zastosowania oraz sytuacje, gdy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Mowa tu jednak o
sytuacjach, w których Zamawiający narusza przepis ustawy Pzp.
Podobne stanowisko w wyroku z 5 listopada 2012 r. Sygn. akt: KIO 2259/12, KIO 2261/12,
KIO 2274/12 w uzasadnieniu którego KIO wskazało: Tak więc zamawiający unieważniając
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bierze pod uwagę nie tylko
okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy, określonych w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp, ale także okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy z art. 146 ust. 5 i 6
ustawy Pzp. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie
okoliczności innych niż wynikające ze wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, gdyż
mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy
stwierdzenie wad postępowania miałoby miejsce dopiero po otwarciu ofert. Dlatego też
stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do
usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym
postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na
jego wynik.
Tak więc nawet gdyby Zamawiający powziął informacje, iż nie potrzebuje na etapie realizacji
jakiegoś elementu zamówienia, to nie oznacza to z automatu podstawy do unieważnienia
postępowania przetargowego. Formalnoprawna wadliwość opisu przedmiotu zamówienia
pozwalająca na skorzystanie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
miałaby wówczas miejsce gdyby Zamawiający żądał realizacji świadczenia niemożliwego
poprzez żądanie dostarczenia produktu nieistniejącego, co jak wykazał Odwołujący nie ma
miejsca.
Podobne stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 14 sierpnia 2012 r. Sygn. akt: V Ca
788/12, gdzie wskazano m. in. „Twierdzenie Izby, że zamawiający nie mógł wybrać oferty,
której charakter być może nie odpowiada wprost jego potrzebom, które nie zostały w sposób
właściwy opisane jest sprzeczne z przepisami prawa zamówień publicznych i świadczy o
niezrozumieniu celu i charakteru postępowania o zamówienie publiczne. [...] Przechodząc do
analizy przepisów prawa przede wszystkim zważyć należy, że naruszenia przepisów
dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia ustawodawca nie wymienił wśród
przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że podstawę taką w stanie faktycznym sprawy niniejszej może stanowić art.
146 ust. 6. To stanowisko jest chybione. Zgodzić się należy ze stanowiskiem
zaprezentowanym w skardze, zgodnie z którym nie stanowi przyczyny unieważnienia
postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu zamówienia (wyrok z 16 września 2010 r.,
KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10; wyrok z 15 lutego 2011 r, sygn. KIO 214/11; KIO
215/11). Odnosząc się do analizy zagadnienia czy przesłanka unieważnienia postępowania
zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w sprawie niniejszej ziściła się stwierdzić z kolei trzeba, że
nieprecyzyjne sformułowanie SIWZ nie skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Wada postępowania, o której mowa w
kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która może być przyczyną jego unieważnienia,
musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku
takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu. Bez
wątpienia Zamawiający może zawrzeć ze skarżącym ważą umowę. Skoro Zamawiający nie
udowodnił zaistnienia wady postępowania (nie wskazał naruszenia przez siebie bądź
uczestników postępowania żadnego konkretnego przepisu ustawy Pzp tym bardziej nie
wykazał jej wpływu na wynik postępowania oraz możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Wadą ową nie jest rzekome pominięcie przez Zamawiającego
elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że takiego braku nie zauważył żaden z
wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi, dopiero po otwarciu
ofert i dokonaniu ich oceny, na którą to czynność wskazuje choćby fakt dwukrotnego
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty. ”
Dodatkowo, w sytuacji gdyby określenie „nie występuje” oznaczało brak w inwentarzu
rzeczowym Zamawiającego urządzenia obsługiwanego przez pierwotnie wymagany toner,
Zamawiający na etapie realizacji zamówienia mógł skorzystać z przewidzianych przez siebie
możliwych do wprowadzenia zmian określonych w § 8 ust 2 pkt 10 lub 11 projektu umowy,
który został załączony do SIWZ, a który będzie obowiązywał na etapie realizacji zamówienia.
W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania załączając oświadczenie
producenta oraz wydruk ze strony Kyocera poświadczający istnienie produktu TK-3103.
Zamawiający wniósł oddalenie odwołania. Stwierdził, że oferowany przez wykonawcę towar
w pozycji 59 nie mieści się w ramach polskiego systemu oceny zgodności regulowanego
ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności (Dz. U. z 2014 r, poz. 1645 ze
zm.). Zauważył, że w ramach stowarzyszenia z UE należy honorować swobodny przepływ
towarów i usług w tym i towarów chińskich, lecz ma to się odbywać pod warunkiem:
1/ eliminowania zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i
konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska,
2/ znoszenia barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu
towarowego,
3/ stworzenie warunków o rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez
kompetentne i niezależne podmioty.
Potwierdzeniem tego jest deklaracja zgodności – art. 5 pkt 10 ustawy – tj oświadczenie
producenta lub upoważnionego przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną
odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami.
Oferowany przez skarżącego produkt rzeczonej deklaracji zgodności nie posiada tym samym
nie może być przedmiotem obrotu handlowego na terenie krajów Unii Europejskiej.
Brak jest informacji, by producent lub jego przedstawiciel, który poddał wyrób ocenie
zgodności z zasadniczymi wymaganiami i potwierdził ich zgodność, wystawił deklarację
zgodności i umieścił oznakowanie zgodności zgodnie z wymaganiami. Zamawiający wskazał
na wymagania dla przepływu towarów w Europejskim Obszarze Gospodarczym tj. jednolitym
rynku UE.
Zamawiający w ust. 10 rozdziału III siwz oraz w projekcie umowy w par. 3 ust. 5 zastosował
zapis: „Zamawiający we wszystkich częściach zamówienia dopuszcza składanie przez
wykonawców ofert z materiałami równoważnymi pod warunkiem, że posiadają nie gorsze
parametry od produktów oryginalnych (wydajność, jakość wydruków, trwałość) oraz
posiadają oznaczenie o potwierdzeniu kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z
dyrektywą 2004/108/#C. W przypadku dostawy zamienników wymagane jest podanie na
opakowaniu oznaczenia oryginalnego produktu, którego dotyczy zamiennik. W przypadku
składania ofert z materiałami równoważnymi, zamawiający wymaga, aby na każdy produkt
wykonawca dołączył dokumentację, o której mowa w rozdz. VI ust. 3 „Inne dokumenty”.
Wykonawca w swoim odwołaniu cytuje ten zapis ze stwierdzeniem, iż ofertowany
przez niego produkt równoważny Smartprint KY-TK 3103 spełnia wszystkie wymagane przez
zamawiającego warunki, jako produkt zamienny dla tonera o symbolu TK-3103 Kyocera
dostępnego na rynku chińskim…
W ocenie zamawiającego występuje tu sprzeczność, ponieważ dyrektywa 2004/108/EC
odnosi się do kompatybilności elektromagnetycznej aparatury (podzespołów, komponentów)
występującej na rynku europejskim, a nie chińskim czy np. amerykańskim. Tym bardziej
produkt równoważny dla takiego oryginału (chińskiego) nie będzie spełniał wymagań
określonych przez zamawiającego.
Dlatego zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania użył sformułowania „Zgodnie z art. 93
ust. 1 pkt 7 unieważnić część I postępowania, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że w części I w poz. 59 formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2 do siwz podał niewystępujący typ tonera o symbolu TK-3103
Kyocera ponieważ uznał, że dotyczy to aparatury (podzespołów, komponentów)
dopuszczonej do obrotu wyłącznie na rynku europejskim. Na potwierdzenie przedstawił
oświadczenie producenta KYOCERA, iż produkt TK-3103 został zaprojektowany i
wyprodukowany na rynek chiński i nie jest dostępny do sprzedaż w Unii Europejskiej, w tym
w Polsce, gdzie warunki środowiskowe są raczej inne niż warunki chińskie. Producent
wskazał na celowość korzystania z produktu rekomendowanego dla każdego obszaru.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że nie jest spełniona przesłanka do unieważnienia postępowania w
części I, co oznacza naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7ustawy pzp.
Stwierdził także, iż naruszono zasadę jawności postępowania, co przejawia się w
lakonicznym uzasadnieniu decyzji zamawiającego, który stwierdził iż dla poz. 59 formularza
podał niewystępujący typ tonera o symbolu TK - 3103 Kyocera. Stwierdził, że wbrew
twierdzeniom zamawiającego toner taki występuje na rynku, sam zaoferował produkt
równoważny spełniający wymogi SIWZ.
Podkreślił, tak jak w odwołaniu, że istnieje ścisły związek między przesłankami
unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 i podstawami unieważnienia umowy o
zamówienie publiczne, co podkreśla art. 146 ustawy. W niniejszym postępowaniu taka
okoliczność nie wystąpiła, opis przedmiotu zamówienia by poprawny, oferta odwołującego z
materiałami równoważnymi nie została przez zamawiającego odrzucona i nie ma przeszkód
do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał na odpowiedź na odwołanie, z której
wynika, że zamawiający potwierdza występowanie tonera TK – 3103, wbrew
wcześniejszemu stanowisku zawartego w decyzji o wyniku postępowania. Stwierdził, że
zaoferowany przez niego produkt spełnia wymogi zamawiającego. Wskazał na certyfikat
deklaracji zgodności CE producenta (str. 31 oferty). Złożył dodatkowo kartę specyfikacji
technicznej produktu. Stwierdził, że dla przedmiotowej pozycji inny wykonawca, którym jest
Multikom zaoferował swój produkt jako równoważny dla opisanego w specyfikacji.
Wskazał na cel postępowania jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zauważył, że zamawiający popełnił błąd w przedmiotowym zamówieniu.
Jednakże nie powinien był z tego powodu unieważnić postępowanie, a winien dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej, zawrzeć planowaną umowę i dokonać jej ewentualnej
modyfikacji zgodnie z bieżącymi potrzebami, na podstawie par. 8 pkt 9 wzoru umowy
załącznika do SIWZ. Przypomina, że zaoferował produkt firmy Imagine KY TK - 3103 jako
produkt równoważny do opisanego w SIWZ i przedstawił wymagane dokumenty producenta,
natomiast producent Kyocera którego oświadczenie załączono do odpowiedzi na odwołanie
nie ma uprawnień do oceny zaoferowanego produktu. Stwierdza, że treść certyfikatów
złożonych w ofercie nie była kwestionowana w toku badania ofert. Zauważył, że
postępowanie zamawiającego wskazuje na naruszenie przepisów przedstawionych w
odwołaniu. Postępowanie to oceniać można jako niedopuszczalną zmianę treści specyfikacji,
w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia po terminie składania ofert i nie wynikające z
tej treść interpretacje dokonywane także po ww. terminie. W jego ocenie brak jest podstaw
do unieważnienia postępowania wobec braku wad proceduralnych i merytorycznych w
prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia.
Zamawiający wskazał na rynek, na który przeznaczony jest toner TK – 3103. Zauważył, że
w certyfikacie załączonym do oferty (str. 29- 30) nie wymieniono tonera o symbolu jak wyżej.
Wskazuje na potrzebę zachowania zgodności elekromagnetycznej. Stwierdził, że toner
opisany w SIWZ nie jest certyfikowany na rynku europejskim. Produktem właściwym,
dopuszczalnym w rzeczywistości jest toner 3130.
Stwierdził, że wobec zaoferowania dla tej pozycji wielu rodzajów produktów po analizie
stwierdził, że poz. 59 w części I SIWZ jest błędnie opisana, iż podaje produkt nie
występujący na rynku europejskim. W tej sytuacji uznał za celowe unieważnienie
postępowania wobec ryzyka szeregów sporów poczynionych przez wykonawców, którzy
zamierzaliby wykazywać, że ich oferta jest prawidłowa i najkorzystniejsza.
Stwierdza, że podniesiona sugestia odwołującego co do ewentualnego zawarcia umowy i jej
następczej zmiany nie ma zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść specyfikacji istotny
warunków zamówienia oraz treść oferty odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Jak słusznie zauważył odwołujący w trakcie rozprawy celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest doprowadzenie do zawarcie umowa w sprawie zamówienia.
Wypada jedynie uzupełnić to stwierdzenie, że finalnie chodzi o zaspokojenie potrzeb
zamawiającego w wyniku realizacji zawartej umowy. W ocenianej sprawie niesporne jest
stwierdzenie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w części I dla poz.
59 formularza ofertowego/cenowego popełnił błąd przez wskazanie produktu – tonera do
urządzeń kopiujących, który wprawdzie występuje w obrocie handlowym, lecz nie na rynku
właściwym, jakim jest rynek europejski. Ma to istotne znaczenie nie tylko z uwagi na
okoliczności formalne wskazane w odpowiedzi na odwołanie, lecz przede wszystkim ze
względu na istotne wątpliwości co do przydatności tego produktu dla rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Okoliczność tę potwierdza brak rekomendacji producenta produktu na
rynek europejski, w tym polski. (dowód: pismo załączone do odpowiedzi na odwołanie). Fakt,
iż opis produktu zawarty w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje na towar, jaki w
rzeczywistości nie zaspokaja potrzeb oznacza w konsekwencji, że każdy produkt zamienny,
czy równoważny do takiego, również nie spełnia realnych potrzeb.
W tym wypadku zasadne jest stwierdzenie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia uchybił wymogowi rzetelności i warunkom opisanym w art. 29 ustawy pzp, tym
samym naruszając ten przepis. Rozstrzygając postępowanie decyzją o jego unieważnieniu
naruszono także art. 93 ust. 3 przez lakoniczne i mogące budzić wątpliwości sformułowanie
przyczyn rozstrzygnięcia, z stwierdzeniem o niewystępowaniu określonego typu tonera w
sytuacji, gdy ten typ istnieje w rzeczywistości, a nie występuje na określonym rynku.
Powyższe ustalenia i wskazania naruszeń nie mają jednak wpływu na wynik postępowania.
W ocenie składu orzekającego zamawiający miał uzasadnione faktycznie i prawnie podstawy
unieważnienia postępowania wobec braku interesu w zawarciu umowy na przedmiot
zamówienia, który nie zaspokoiłby jego potrzeb. Należy przy tym potwierdzić, że
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło niewątpliwie z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, co rodzi ewentualne skutki przewidziane w art. 93 ust. 4
ustawy pzp.
W świetle dokonanych ustaleń i ocen, orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający
nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
