rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-10-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2098/15
KIO 2098/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 6 października 2015 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015 roku przez wykonawcę
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwoławczego w dniu 6 października 2015 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2015 roku przez wykonawcę
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AECOM
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2098/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie − prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r.,
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy miasta Sanok w ciągu drogi krajowej
nr 28 Zator-Medyka długości ok. 7 km”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
stycznia 2015 roku pod numerem 2015/S 003-003348. Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający dnia 12 sierpnia 2015 r. poinformował uczestników postępowania
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MGGP S.A. z zaoferowaną
ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie 11.470.426,50 zł. Odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
niewykazanie warunków dotyczących braku podstaw do wykluczenia w zakresie karalności
określonych osób.
W dniu 21 sierpnia 2015 roku inny wykonawca - Promost Consulting Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3,
art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. Kwestionowano między
innymi utajnienie metodyki przez wybranego wykonawcę MGGP. Odwołujący AECOM nie
zakwestionował swojego wykluczenia przez złożenie w postępowaniu odwołania, nie zgłosił
również przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.
7 września 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. akt KIO 1827/15
oddaliła złożone odwołanie, co oznacza, że wynik prowadzonego postępowania stał się
ostateczny, a Zamawiający uprawniony był do zawarcia umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego. Orzeczenie Izby nie zostało przez żadną ze stron zaskarżone.
Następnie, w dniu 17 września 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców,że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czynność wykluczenia obecnie
odwołującego się wykonawcy AECOM oraz powtarza czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podjął
tę decyzję w związku z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 1822/15 z dnia 1 września 2015 roku
dotyczącym postępowania prowadzonego przez Oddział w Białymstoku, w którym uznano
wykluczenie obecnie Odwołującego się na tożsamych podstawach prawnych i faktycznych
jak w przedmiotowym postępowaniu za nieprawidłowe.
W dniu 28 września Odwołujący AECOM złożył swoje odwołanie kwestionując wybór
oferty najkorzystniejszej, utajnienie metodyki przez wybranego wykonawcę, a także
otrzymaną przez Odwołującego punktację za ocenę jego metodyki przy ocenie ofert.
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 1827/15, w tym w szczególności: protokołu postępowania, postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, rozstrzygnięcia postępowania z 12 sierpnia 2015 r., dowodów
przekazania ww. rozstrzygnięcia, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 17 września 2015 r., a także odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego przystępującego MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne, wniesione zostało w ustawowym
terminie 3 dni, jego kopia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Odwołujący AECOM wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy MGGP; ujawnienia
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty MGGP stanowiących metodykę;
nakazania Zamawiającemu ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz nakazania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Przy czym Odwołujący w odwołaniu nie
wspomniał, że decyzja Zamawiającego zapadła po wydaniu przez Izbę orzeczenia
merytorycznego o charakterze ostatecznym, a przywrócenie Odwołującego do postępowania
było wynikiem działań Zamawiającego związanych z innym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, które prowadził inny oddział Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, że o niewykonaniu przez
Zamawiającego czynności odtajnienia oferty MGGP Odwołujący powziął wiadomość już na
podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanego mu przez
Zamawiającego w dniu 12 sierpnia 2015 r. Znana była mu treść oferty tego wykonawcy
i przyznana mu punktacja. Co więcej, Odwołujący był wykonawcą wykluczonym
z postępowania, czego w żaden skuteczny wówczas sposób nie zanegował. Oznacza to, że
aby skutecznie kwestionować wybór oferty najkorzystniejszej, musiałby przede wszystkim
kwestionować swoje wykluczenie, ponieważ to ta decyzja Zamawiającego z punktu widzenia
Odwołującego była dla bytu jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kluczowa.
Z tą więc chwilą rozpoczął się dla Odwołującego bieg terminu na wniesienie
odwołania. Podkreślić należy w tym miejscu, że zgodnie z poglądem jednolicie
reprezentowanym w orzecznictwie Izby, jak i sądów sprawujących nadzór instancyjny nad
orzeczeniami Izby, termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego,
niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Dostrzec jednocześnie
należy, że wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania następuje automatycznie wskutek
upływu terminu określonego w ustawie Pzp, niezależnie od przyczyn dla których wykonawca
nie decyduje się na wniesienie odwołania.
Zdaniem Izby, zawiadomienie Zamawiającego o dokonaniu nowego wyboru oferty
najkorzystniejszej przekazane Odwołującemu 17 września 2015 roku, nie zawiera żadnej
nowej okoliczności, istotnej z punktu widzenia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, która
uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia przesłania nowego
rozstrzygnięcia postępowania. Nie zmieniła się ani treść kwestionowanych ofert, ani treść
SIWZ ani ocena Zamawiającego co do zgodności tych ofert z SIWZ i przyznanej punktacji
ofercie najkorzystniejszej. Stan opisany w odwołaniu, polegający na zaniechaniu odtajnienia
oferty MGGP z przyczyn wskazywanych w odwołaniu, istniał już w dniu zawiadomienia
o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. Co więcej, zarzut tożsamy rozstrzygnięty
został przez Izbę w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1827/15, gdzie Izba
potwierdziła, że dokument metodyki może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i utrzymała w
mocy decyzję o jego utajnieniu.
Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w analizowanej sprawie przepisem art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zawiadomienie to
zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp i jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12 sierpnia 2015 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie
o tym, że dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, w którym przyznawał punktację ofercie
obecnie kwestionowanej przez Odwołującego, co oznaczało iż Zamawiający nie dostrzegał
powodów do odrzucenia tej oferty, odtajnienia jej części, czy też przyznania jej innej
punktacji. Co ważniejsze jednak, owo zawiadomienie o wyniku postępowania zawierało
szczegółową argumentację Zamawiającego powodów, dla których Odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania. Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania
czynności odtajnienia ofert i nieuprawnionego wykluczenia z postępowania upłynął
Odwołującemu w dniu 22 sierpnia 2015 r. Wówczas Odwołujący uprawniony był do
korzystania ze środków ochrony prawnej w postaci wniesienia odwołania na czynności
i zaniechania Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący prezentował stanowisko, że postępowanie
prowadzone było z naruszeniem zasad i przepisów ustawy Pzp, a ocena ofert
w postępowaniu odbyła się w sposób nieprawidłowy, winien był postępowanie takie
kwestionować. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 28 września 2015
roku. Zdaniem Izby informacja o wyniku postępowania z dnia 17 września 2015 roku nie
otwiera ponownie Odwołującemu drogi do kwestionowania czynności Zamawiającego.
Przede wszystkim zauważyć należy, że decyzja Zamawiającego związana była z zupełnie
innym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a także z zupełnie innym
postępowaniem odwoławczym. Nie istniały więc żadne obiektywne okoliczności, które
pozwalałyby przyjąć za słuszną postawę, iż wystarczającym jest wniesienie odwołania
w zakresie niesłusznego wykluczenia tylko w jednym z prowadzonych postępowań,
a rozstrzygnięcie Izby zostanie zastosowane do pozostałych przetargów Zamawiającego.
Dostrzeżenia także wymaga, że decyzja Zamawiającego datowana jest po wydaniu przez
Izbę wiążącego wyroku oddalającego w tym postępowaniu, który czynił postępowanie
merytoryczne ostatecznym. Odwołujący nie mógł przypuszczać, że w wyniku innych
postępowań odwoławczych Zamawiający zweryfikuje swoją decyzję w stosunku do
wykonawcy także w innych prowadzonych postępowaniach. Każde postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było przez innego oddziały
Zamawiającego i jest odrębnym bytem, w każdym zatem należało zakwestionować decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania. Już bowiem w wyniku pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej Odwołujący zobowiązany był zabezpieczać swoje interesy i ofertę
w postępowaniu przez wniesienie odwołania, czego nie uczynił.
Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wynikające z postanowienia KIO
z dnia 21 sierpnia 2015 roku o sygn. akt KIO 1714/15, które zapadło w zbliżonym stanie
faktycznym.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 28 września 2015
roku było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, niepodlegającego
przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało
charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a odnosiło się do zbadania
formalnych przesłanek skuteczności złożonego środka ochrony prawnej, zatem musiało
przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z
art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
1.
odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AECOM
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2098/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie − prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r.,
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
kontraktem pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy miasta Sanok w ciągu drogi krajowej
nr 28 Zator-Medyka długości ok. 7 km”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
stycznia 2015 roku pod numerem 2015/S 003-003348. Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający dnia 12 sierpnia 2015 r. poinformował uczestników postępowania
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MGGP S.A. z zaoferowaną
ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie 11.470.426,50 zł. Odwołujący
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
niewykazanie warunków dotyczących braku podstaw do wykluczenia w zakresie karalności
określonych osób.
W dniu 21 sierpnia 2015 roku inny wykonawca - Promost Consulting Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3,
art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. Kwestionowano między
innymi utajnienie metodyki przez wybranego wykonawcę MGGP. Odwołujący AECOM nie
zakwestionował swojego wykluczenia przez złożenie w postępowaniu odwołania, nie zgłosił
również przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.
7 września 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. akt KIO 1827/15
oddaliła złożone odwołanie, co oznacza, że wynik prowadzonego postępowania stał się
ostateczny, a Zamawiający uprawniony był do zawarcia umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego. Orzeczenie Izby nie zostało przez żadną ze stron zaskarżone.
Następnie, w dniu 17 września 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców,że unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czynność wykluczenia obecnie
odwołującego się wykonawcy AECOM oraz powtarza czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podjął
tę decyzję w związku z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 1822/15 z dnia 1 września 2015 roku
dotyczącym postępowania prowadzonego przez Oddział w Białymstoku, w którym uznano
wykluczenie obecnie Odwołującego się na tożsamych podstawach prawnych i faktycznych
jak w przedmiotowym postępowaniu za nieprawidłowe.
W dniu 28 września Odwołujący AECOM złożył swoje odwołanie kwestionując wybór
oferty najkorzystniejszej, utajnienie metodyki przez wybranego wykonawcę, a także
otrzymaną przez Odwołującego punktację za ocenę jego metodyki przy ocenie ofert.
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego w postępowaniu
o sygn. akt KIO 1827/15, w tym w szczególności: protokołu postępowania, postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, rozstrzygnięcia postępowania z 12 sierpnia 2015 r., dowodów
przekazania ww. rozstrzygnięcia, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 17 września 2015 r., a także odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego przystępującego MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne, wniesione zostało w ustawowym
terminie 3 dni, jego kopia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Odwołujący AECOM wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
w którym domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy MGGP; ujawnienia
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty MGGP stanowiących metodykę;
nakazania Zamawiającemu ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz nakazania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Przy czym Odwołujący w odwołaniu nie
wspomniał, że decyzja Zamawiającego zapadła po wydaniu przez Izbę orzeczenia
merytorycznego o charakterze ostatecznym, a przywrócenie Odwołującego do postępowania
było wynikiem działań Zamawiającego związanych z innym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, które prowadził inny oddział Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, że o niewykonaniu przez
Zamawiającego czynności odtajnienia oferty MGGP Odwołujący powziął wiadomość już na
podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanego mu przez
Zamawiającego w dniu 12 sierpnia 2015 r. Znana była mu treść oferty tego wykonawcy
i przyznana mu punktacja. Co więcej, Odwołujący był wykonawcą wykluczonym
z postępowania, czego w żaden skuteczny wówczas sposób nie zanegował. Oznacza to, że
aby skutecznie kwestionować wybór oferty najkorzystniejszej, musiałby przede wszystkim
kwestionować swoje wykluczenie, ponieważ to ta decyzja Zamawiającego z punktu widzenia
Odwołującego była dla bytu jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kluczowa.
Z tą więc chwilą rozpoczął się dla Odwołującego bieg terminu na wniesienie
odwołania. Podkreślić należy w tym miejscu, że zgodnie z poglądem jednolicie
reprezentowanym w orzecznictwie Izby, jak i sądów sprawujących nadzór instancyjny nad
orzeczeniami Izby, termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego,
niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Dostrzec jednocześnie
należy, że wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania następuje automatycznie wskutek
upływu terminu określonego w ustawie Pzp, niezależnie od przyczyn dla których wykonawca
nie decyduje się na wniesienie odwołania.
Zdaniem Izby, zawiadomienie Zamawiającego o dokonaniu nowego wyboru oferty
najkorzystniejszej przekazane Odwołującemu 17 września 2015 roku, nie zawiera żadnej
nowej okoliczności, istotnej z punktu widzenia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, która
uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia przesłania nowego
rozstrzygnięcia postępowania. Nie zmieniła się ani treść kwestionowanych ofert, ani treść
SIWZ ani ocena Zamawiającego co do zgodności tych ofert z SIWZ i przyznanej punktacji
ofercie najkorzystniejszej. Stan opisany w odwołaniu, polegający na zaniechaniu odtajnienia
oferty MGGP z przyczyn wskazywanych w odwołaniu, istniał już w dniu zawiadomienia
o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. Co więcej, zarzut tożsamy rozstrzygnięty
został przez Izbę w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1827/15, gdzie Izba
potwierdziła, że dokument metodyki może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i utrzymała w
mocy decyzję o jego utajnieniu.
Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w analizowanej sprawie przepisem art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zawiadomienie to
zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp i jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 12 sierpnia 2015 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie
o tym, że dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, w którym przyznawał punktację ofercie
obecnie kwestionowanej przez Odwołującego, co oznaczało iż Zamawiający nie dostrzegał
powodów do odrzucenia tej oferty, odtajnienia jej części, czy też przyznania jej innej
punktacji. Co ważniejsze jednak, owo zawiadomienie o wyniku postępowania zawierało
szczegółową argumentację Zamawiającego powodów, dla których Odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania. Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania
czynności odtajnienia ofert i nieuprawnionego wykluczenia z postępowania upłynął
Odwołującemu w dniu 22 sierpnia 2015 r. Wówczas Odwołujący uprawniony był do
korzystania ze środków ochrony prawnej w postaci wniesienia odwołania na czynności
i zaniechania Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący prezentował stanowisko, że postępowanie
prowadzone było z naruszeniem zasad i przepisów ustawy Pzp, a ocena ofert
w postępowaniu odbyła się w sposób nieprawidłowy, winien był postępowanie takie
kwestionować. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 28 września 2015
roku. Zdaniem Izby informacja o wyniku postępowania z dnia 17 września 2015 roku nie
otwiera ponownie Odwołującemu drogi do kwestionowania czynności Zamawiającego.
Przede wszystkim zauważyć należy, że decyzja Zamawiającego związana była z zupełnie
innym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a także z zupełnie innym
postępowaniem odwoławczym. Nie istniały więc żadne obiektywne okoliczności, które
pozwalałyby przyjąć za słuszną postawę, iż wystarczającym jest wniesienie odwołania
w zakresie niesłusznego wykluczenia tylko w jednym z prowadzonych postępowań,
a rozstrzygnięcie Izby zostanie zastosowane do pozostałych przetargów Zamawiającego.
Dostrzeżenia także wymaga, że decyzja Zamawiającego datowana jest po wydaniu przez
Izbę wiążącego wyroku oddalającego w tym postępowaniu, który czynił postępowanie
merytoryczne ostatecznym. Odwołujący nie mógł przypuszczać, że w wyniku innych
postępowań odwoławczych Zamawiający zweryfikuje swoją decyzję w stosunku do
wykonawcy także w innych prowadzonych postępowaniach. Każde postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było przez innego oddziały
Zamawiającego i jest odrębnym bytem, w każdym zatem należało zakwestionować decyzję
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania. Już bowiem w wyniku pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej Odwołujący zobowiązany był zabezpieczać swoje interesy i ofertę
w postępowaniu przez wniesienie odwołania, czego nie uczynił.
Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wynikające z postanowienia KIO
z dnia 21 sierpnia 2015 roku o sygn. akt KIO 1714/15, które zapadło w zbliżonym stanie
faktycznym.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 28 września 2015
roku było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, niepodlegającego
przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało
charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a odnosiło się do zbadania
formalnych przesłanek skuteczności złożonego środka ochrony prawnej, zatem musiało
przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z
art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
