rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2088/15
KIO 2088/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawcę
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT
S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawcę
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT
S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
ILF
Consulting
Engineers Polska
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz zamawiającego
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. z siedzibą Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 2088/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp] w trybie przetargu ograniczonego przez Zamawiającego - Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest
"Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczpospolitej Polskiej i Rep. Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędna do jego obsługi, tj.
budowa Tłoczni Strachocina - dokumentacja, PFU i nadzór autorski.” Wnoszący odwołanie
wykonawca - ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący] zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Gazoprojekt S.A., która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Gazoprojekt SA., albowiem ocena złożonych wyjaśnień, wraz z dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 96 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie udostępnienia wyjaśnień Gazoprojekt
S.A., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na nieuprawnione utajnienie całości wyjaśnień
Gazoprojekt S.A., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niezachowanie zasad równego traktowania
wykonawców i nie zastosowanie tych samych kryteriów przy badaniu czy cena może
zawierać rażąco niską cenę wobec wszystkich wykonawców;
6. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Nafta-Gaz do
wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że cena oferty tego
wykonawcy jest niższa od wartości zamówienia o więcej niż 30%.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Gazoprojekt
S.A.,
2) udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień Gazoprojekt S.A. dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
3) odrzucenia oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A., jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) wezwanie Nafta-Gaz do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
5) dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że wskazane czynności naruszają interes wykonawcy, albowiem
Zamawiający w sposób naruszający przepisy prawa, w tym ustawy Pzp, dopuścił do udziału
w postępowaniu wykonawcę, którego oferta powinna zostać odrzucona oraz wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, co narusza
zasady uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamówienie publiczne przez Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania w szczególności podał, że w postępowaniu oferty złożył
Odwołujący, a także wykonawcy: (1) Biuro Studiów Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT
S.A., oraz (2) Biuro Projektów „NAFTA-GAZ" Sp. z o.o. Pismem z dnia 15 września 2015 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty Gazoprojekt S.A, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 16 września 2015 r. zwrócił się do z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji przetargowej, w tym wyjaśnień Gazoprojekt S.A., dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, w odpowiedzi mailem z dnia 17
września 2015 r. poinformował, że wyjaśnienia wykonawcy Gazoprojekt S.A. zostały
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości i udostępnił Odwołującemu jedynie
uzasadnienie tego zastrzeżenia. Zdaniem wykonawcy Gazoprojekt S.A. w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności w sposób sprzeczny z zasadą jawności
postępowania wynikającą z art. 8 ust. 1 tej ustawy dokonał zastrzeżenia jako, tajemnica
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący
nie ma dostępu do treści tych wyjaśnień, i Krajowej Izbie Odwoławczej pozostawił ocenę, czy
rzeczywiście zastrzeżenie, jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień Gazoprojekt
SA jest uzasadnione i, czy rzeczywiście całość tych wyjaśnień, a więc wszystkie wskazane
tam okoliczności, mające wpływ na wysokość ceny, można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Dodatkowo, Krajowej
Izbie Odwoławczej wykonawca pozostawił ocenę, czy rzeczywiście wyjaśnienia przedłożone
przez Gazoprojekt S.A. są na tyle inne i szczególne w porównaniu do wyjaśnień składanych
dotychczas przez tego wykonawcę w innych postępowaniach, że trzeba było dokonać ich
utajnienia w całości. Jest to o tyle istotne, że zasada jawności postępowania jest jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne i nieujawnianie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności
postępowania, musi być interpretowane ściśle i tym samym podlegać kontroli (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2013 r. KIO 1262/13). Biorąc pod uwagę
lakoniczność wyjaśnień Gazoprojekt S.A., co do uzasadnienia zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień, Odwołujący ma wątpliwości, czy Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny, czy dokonane przez Gazoprojekt S.A. zastrzeżenie jest zasadne.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidulanego badania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej „Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma
zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji" (wyrok KIO z dnia
27 grudnia 2012 r. KIO 2710/12). Z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika wprost, że ciężar
wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.
Brak takiego wykazania, ale także wykazanie ogólnikowe, lakoniczne oraz powołujące się
jedynie na podstawę prawną możliwości zastrzeżenia informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa na orzecznictwo i poglądy doktryny jest, zdaniem Odwołującego,
niewystarczające do uznania zastrzeżonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zasadności zastrzeżenia informacji powinno, w sposób szczegółowy i
wyczerpujący, wykazywać łączne wystąpienie trzech warunków niezbędnych do uznania, iż
określone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa. I tak, informacje te:
a)
muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiadać wartość gospodarczą, b) nie mogą zostać ujawnione do wiadomości publicznej,
c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem,
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wtedy, gdy zostaną łącznie
spełnione wszystkie powyżej wymienione przesłanki. Wobec powyższego, wykonawca
zobligowany jest do wskazania konkretnych faktów, które uzasadniają owe utajnienie, jak
choćby szkoda, jaką poniesie, czy też inne konsekwencje udostępnienia tych informacji do
publicznej wiadomości. Gazoprojekt S.A. w swych wyjaśnienia podał tylko, że „Wykonawca
ujawnia nie tylko szczegóły dotyczące budowania ofert, ale również tak wrażliwe dane jak
planowany zysk. Nie może budzić wątpliwości, iż na skutek ich ewentualnego odtajnienia
Wykonawca może zostać narażony na poniesienie znacznej szkody (np. w kontekście
uczestnictwa w innych przetargach, gdzie wobec upowszechnienia tego typu informacji
pozycja Wykonawcy zostałaby osłabiona”. Zdaniem Odwołującego takie uzasadnienie jest
tylko pozornym uzasadnieniem, bez wskazania żadnych konkretnych skutków ujemnych dla
Gazoprojekt S.A. Stwierdzenie, że pozycja tego wykonawcy mogłaby zostać osłabiona jest
pojęciem bardzo enigmatycznym, niewskazującym na aktualną (ewentualnie) „pozycję”
Gazoprojekt S.A. w innych przetargach. Zaznaczył również, że nie jest tak, że Gazoprojekt
S.A. ale też i każdy inny wykonawca posiada jakąś „pozycję” w przetargach. Zastanawiające
jest także, w jaki sposób planowany zysk w tym konkretnym postępowaniu przekłada się na
„pozycję” Gazoprojekt S.A. w innych przetargach. Jego zdaniem wyjaśnienia Gazoprojekt
S.A. w tym zakresie są lakoniczne, ogólnikowe, a nawet są wewnętrznie sprzeczne i
stanowią jedynie niczym niedowiedzione twierdzenia. W zakresie stwierdzenia Gazoprojekt
S.A., iż „w treści niniejszego pisma ujęte zostały informacje mające szczególnie istotną
wartość gospodarczą” również nie spełnia ustawowych wymogów wykazania tej wartości. W
dalszej części uzasadnienia Gazoprojekt S.A. pisze, że „prowadzi konsekwentną politykę w
zakresie utajniania tego typu Informacji”, co zdaniem Odwołującego nie ma miejsca, bowiem
po pierwsze - po raz pierwszy została zastrzeżona treść całych wyjaśnień a nie tylko
załączniki, jak np. oferty podwykonawców, a po drugie - polityka ta jest do tej pory wysoce
nieefektywna z uwagi na fakt, że zastrzeżenia okazywały się nieskuteczne, co miało miejsce
choćby w ramach postępowania odwoławczego sygn. akt. 761/15 I KIO 764/15. Informacje
objęte zastrzeżeniem, jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią niezwykle wrażliwą kwestię
dla każdego wykonawcy, a zatem należy oczekiwać, że dołoży on wszelkich starań celem
ochrony poufności takich informacji. Dyspozycja art. 8 ust 3 ustawy Pzp zmusza wręcz
wykonawców do wykazania aktywności w tym zakresie. Reasumując wykonawca stwierdził,że Gazoprojekt S.A. nie wykazał w żaden konkretny, wyczerpujący i szczegółowy sposób, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający
bezprawnie nie dokonał odtajnienia tych informacji i ograniczył Odwołującemu do nich
dostęp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A., pomimo że zawiera
rażąco niską cenę wykonawca podał, że dokonując oceny oferty tego wykonawcy
Zamawiający powziął wątpliwość, co do wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę
ceny i w konsekwencji pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. wezwał Gazoprojekt SA do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (wraz ze złożeniem dowodów). W piśmie tym
Zamawiający wskazał także, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę wynosi
1.512.900,00 zł brutto, a wartość zamówienia wyliczona przez Zamawiającego wynosi
3.690.000,00 zł brutto. Odwołujący domniemuje, że Gazoprojekt S.A. przedstawił odpowiedź
na wskazane powyżej wezwanie i, że prawdopodobnie wyjaśnienia ceny zawarte są w
piśmie Gazoprojekt SA, którego jedynie dwiema ostatnimi stronami dysponuje Odwołujący z
uwagi na dokonane zastrzeżenie całych wyjaśnień, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
tego wykonawcę. Dowód: strony 9-10 pisma Gazoprojekt S.A. Dalej podał, że Zamawiający
zgodnie ze znowelizowanym w 2014 r. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest zobligowany do
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności w sytuacji, gdy
cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Wykonując ten obowiązek Zamawiający wezwał Gazoprojekt S.A. do
przedłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale prawdopodobnie nie dokonał ich rzetelnej
analizy, skoro uznał, że za cenę zaproponowaną przez Gazoprojekt możliwe jest prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferta spółki Gazoprojekt
zawiera cenę nierealną i spekulacyjną, co w konsekwencji zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty spółki niesie za sobą ryzyko nienależytego i niestarannego
wykonywania zamówienia. Intencją ustawodawcy przy tworzeniu regulacji dotyczącej rażąco
niskiej ceny jest właśnie ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówień, co potwierdzają liczne orzeczenia, w których przykładowo stwierdza się, między
innymi: „Celem art. 90 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o
zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie.
Chęć złożenia konkurencyjnej oferty nie zwalnia wykonawcy od obowiązku rzetelnej
kalkulacji ceny oraz wskazania, na żądanie zamawiającego, istotnych, obiektywnych i
weryfikowalnych elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny”. Podobnie, w innym
orzeczeniu KIO wyjaśnia: „Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być alboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości’ (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010r. KIO/UZP 704/10). W przedmiotowym postępowaniu
Gazoprojekt S.A. zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 1.512.900 zł brutto, co stanowi
jedynie 41% budżetu określonego przez Zamawiającego na poziomie 3.690.000,00 zł brutto.
Na wskazaną powyżej cenę oferty Gazoprojekt S.A. składa się wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji projektowej w wysokości 1.361.610,00 zł brutto oraz wynagrodzenie za
sprawowanie nadzorów autorskich w wysokości 151.290,00 zł brutto. W związku z tym, że
wyjaśnienia zaoferowanej przez Gazoprojekt S.A. ceny zostały zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w całości, Odwołujący nie ma możliwości ich weryfikacji, dlatego też wnosi
do Krajowej Izby Odwoławczej o dokonanie oceny tych wyjaśnień, w szczególności biorąc
pod uwagę treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia przedstawione przez tego
wykonawcę w innym postępowaniu obejmującym także projektowanie tłoczni. Dowód:
wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. z dnia 30 marca 2015 r. przedłożone w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na Gazociąg Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska-
Czechy). Odwołujący podejrzewa, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Gazoprojekt S.A.
złożonych w niniejszym postępowaniu są analogiczne i podobnie nie zawierają
szczegółowych i wystarczających wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny, jak w
wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2015 r. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
odrzucenie oferty Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 3 tej ustawy, w sytuacji, gdy ocena złożonych wyjaśnień, wraz z dostarczonymi
dowodami, potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wniósł o dokonanie analizy przedstawionych przez Gazoprojekt
S.A. wyjaśnień w szczególności w zakresie:
1. kosztów pracy, (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę) - czy Gazoprojekt S.A. podał w wyjaśnieniach
szczegółowe wyszczególnienie kosztów pracy dla poszczególnych osób biorących udział
w realizacji zamówienia ze wskazaniem liczby godzin zaangażowania tych osób w
projekcie,
2. kosztów usług, które zostaną zlecone podwykonawcom - i jak te koszty rzutują na
zaoferowaną przez Gazoprojekt S.A. cenę,
3. pozostałych kosztów, w tym m.in.: koszty materiałów, opłat administracyjnych itp.,
4. wysokości zysku podanego przez Gazoprojekt S.A. - czy rzeczywiście Gazoprojekt S.A.
wykazał, że jest w stanie wygenerować zysk przy tak niskiej cenie ofertowej,
5. oszczędności metody wykonania zamówienia - czy rzeczywiście przedstawione przez
Gazoprojekt S.A. wyjaśnienia pozwalają stwierdzić, że jego metoda wykonania
przedmiotowego zamówienia pozwala na znaczne zaoszczędzenie kosztów, biorąc
zwłaszcza pod uwagę zakres tego zamówienia oraz wymogi, co do minimalnego składu
zespołu osobowego,
6. wybranych rozwiązań technicznych - czy rzeczywiście przedstawione przez Gazoprojekt
S.A. informacje pozwalają stwierdzić, że wykonawca ten dysponuje innymi niż inne firmy
projektowe rozwiązaniami technicznymi pozwalającymi na znaczne zaoszczędzenie
kosztów realizacji tego zamówienia,
7. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego
wykonawcy - czy Gazoprojekt S.A. wykazał, że faktycznie dysponuje tymi wyjątkowo
sprzyjającymi warunkami, co pozwala mu zaoferować cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia na tak niskim poziomie,
8. oryginalności projektu wykonawcy - czy Gazoprojekt S.A. wskazał w swoich
wyjaśnieniach, że jego projekt jest tak oryginalny i tak odrębny i inny od tego, co oferują
inni wykonawcy, że pozwala mu to na tak niską kalkulację ceny ofertowej.
9. pomocy publicznej udzielonej na podstawie innych przepisów.
Wobec utajnienia całości wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, Odwołujący stwierdził, że dopiero po ich ujawnieniu będzie w stanie
szczegółowo wykazać nierealność wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną
przez Gazoprojekt S.A. cenę.
Odnośnie braku wezwania Nafta-Gaz do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pisma z dnia 16
września 2015 r. zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie kopii wezwań do wyjaśnień
lub uzupełnień ofert, kierowanych do pozostałych wykonawców, biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu oraz odpowiedzi, jakie wykonawcy złożyli w odpowiedzi na
wezwania. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający przekazał ILF kopię wezwania do
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skierowaną jedynie do ILF oraz Gazoprojekt
S.A., co oznacza, że Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień trzeciego uczestnika niniejszego
postępowania - spółki Nafta-Gaz. Zdaniem Odwołującego, takie postępowanie narusza jedną
z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w trybie ustawy Pzp - równego
traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Ponownie wskazał
na art. 90 ust 1 ustawy Pzp oraz na podaną na otwarciu ofert kwotę 3.690.000,00 zł brutto,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz, że zaoferowane
przez wykonawców ceny kształtują się następująco: 1. Gazoprojekt S.A.: 1.512.900,00 zł
brutto; tj. 41% budżetu Zamawiającego, 2. ILF: 2.076.240,00 zł brutto; tj. 56,27% budżetu
Zamawiającego, oraz 3. Nafta-Gaz: 2.577.096,00 zł brutto; tj. 69,84 % budżetu
Zamawiającego. Z powyższego, przy zastosowaniu przez Zamawiającego tego właśnie
kryterium przy badaniu, czy ceny ofert zawierają rażąco niską cenę, wszyscy wykonawcy
powinni zostać wezwani do złożenia stosownych wyjaśnień, a nie, jak uznał Zamawiający
tylko ILF i Gazoprojekt S.A. Z kolei średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu wynosi 2.055.412,00 zł brutto. I tak, cena oferty: 1. Gazoprojekt
S.A.: stanowi 73,61% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, 2. ILF stanowi
101% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zaś 3. Nafta-Gaz: 125,38%średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przy zastosowaniu tego kryterium,
Zamawiający nie powinien wzywać żadnego z wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jak jednak wynika z treści wezwania z dnia 26 sierpnia 2015 r.,
skierowanego zarówno do ILF jak i Gazoprojekt S.A., powodem wezwań było zaoferowanie
przez Wykonawców „wykonania zamówienia za cenę, która jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia”, a zatem Zamawiający stosując to kryterium powinien wezwać
wszystkich trzech wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
wykonawcę Nafta-Gaz. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2015 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Gazoprojekt S.A z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania,
podnosząc niezasadność wniesionego odwołania. W piśmie procesowym, złożonym na
posiedzeniu w szczególności wniósł także, powołując się na art. 189 ust.6 ustawy Pzp o
„wyłączenie jawności rozprawy w stosunku do Odwołującego w części dotyczącej oceny
szczegółowych wyjaśnień przedstawionych Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 7
września 2015 r., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
w Postępowaniu ze względu na fakt, iż przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego oceny w/w
wyjaśnień zostaną ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego.”
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odnośnie wniosku Przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy w stosunku do
Odwołującego w części oceny złożonych przez Przystępującego szczegółowych wyjaśnień,
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, Izba uznała, że
brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. W szczególności Izba
wskazała, że na gruncie powoływanego we wniosku art. 189 ust.6 Pzp uprawnionymi do
wnioskowania o wyłączenie jawności rozprawy są strony postępowania oraz, że w przypadku
uwzględnienia takiego wniosku uprawnionymi do uczestniczenia w rozprawie byłyby tylko
Odwołujący i Zamawiający [strony postępowania odwoławczego], a nie Przystępujący, o co
wnioskował wykonawca.
Rozstrzygając w przedmiocie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp i uznając jego niezasadność Izba stwierdza, że zarówno Przystępujący, jak i wnoszący
odwołanie zostali na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwani do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że wartość zamówienia została
ustalona na kwotę 3.690.000,00 złotych (brutto), a cena ofertowa jest niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia i podał, że wyjaśnienia oraz dowody dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny mają w szczególności dotyczyć: (1) kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), z wyszczególnieniem kosztów
pracy dla poszczególnych osób biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości
godzin zaangażowania tych osób w projekcie, (2) kosztów usług, które zostaną zlecone
podwykonawcom, (3) pozostałych kosztów, w tym m.in.: koszty materiałów, opłat
administracyjnych itp.,(4) wysokości zysku, (5) oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, a także (6)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący odnosząc się
w części opisowej do wymaganego w wezwaniu zakresu stwierdził, że przy realizacji
zamówienia niemal w całym zakresie planuje wykorzystanie własnego potencjału
kadrowego, a tylko w nieznacznej części zamierza skorzystać z udziału podwykonawców, co
znacząco zmniejsza – jego zdaniem - koszty zamówienia. Przy omawianiu zasad planowania
kosztów personelu, w części opisowej wyjaśnień, nie posłużono się skonkretyzowanymi
wielkościami. Odwołujący wskazał tylko, że kalkulując cenę określił minimalną niezbędną
ilość godzin osób przewidzianych do realizacji zamówienia w tym wymaganych specjalistów.
Także wskazując na wynagrodzenie personelu powołał się na doświadczenie personelu w
realizacji podobnych zamówień i ich długotrwale zatrudnienie w jego firmie oraz na
wieloletnie doświadczenie wykonawcy. Także, co do pozostałych pozycji, w części opisowej
wyjaśnień, zastosował ogólne argumenty. W załącznikach do części opisowej wyjaśnień,
przedstawił kalkulację ceny ofertowej oraz oferty podwykonawców, które to załączniki
zastrzegł na podstawie art. 8 ust. 3, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Przystępujący,
składając wyjaśnienia zastosował inną metodologię prezentacji, zastrzegając na podstawie
art. 8 ust.3 ustawy Pzp w całości wyjaśnienia zarówno w ich części opisowej, jak i
przedłożone załączniki, w tym te odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej oraz oferty
podwykonawców. W tym przypadku Izba stwierdza, że, w części opisowej Przystępujący
omówił wskazywane w tabelach wielkości, wraz z podaniem głównych wartości kosztowych
przyjętych dla kalkulacji ceny. Odniósł te omówienia także do średnich cen na które powołała
się Izba w wyroku KIO 764/15, wskazując na wartości przyjęte w procesie kalkulacji ceny.
Izba stwierdza zatem, że uzasadnienia poczynione prze wykonawców dla uwiarygodnienia
dokonanych zastrzeżeń w trybie art. 8 ust.3 ustawy Pzp są podobne. Obaj wykonawcy
używają podobnych sformułowań, w konkluzji stwierdzając, że uzasadnieniem dla tego
zastrzeżenia jest ochrona interesu firmy. Te ustalenia faktyczne nie pozwalają zatem uznać,
zasadności zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem zastrzeżenie w ofercie
Przystępującego także w części opisowej dotyczyło elementów oferty mających wpływ na
wysokość oferowanej ceny. Oczywiście powoływane przez Przystępującego w wyjaśnieniach
orzecznictwo oraz interpretacja własna wykonawcy, jak i zamieszczone w załącznikach dane
z innych przetargów jawne ze swej natury nie mogą korzystać z ochrony, o której mowa w
art. 8 ust.3 Pzp, jednakże te okoliczności – w niniejszej sprawie - pozostają bez wpływu na
rozstrzygnięcie Izby w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, a także
bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2, i ust.3 ustawy Pzp,
Izba także uznając ich niezasadność w pierwszej kolejności stwierdza, że powoływane przez
Odwołującego orzeczenia dotyczą innych stanów faktycznych. Przede wszystkim Izba
zauważa, że uwzględnienie tych odwołań było wynikiem niezłożenia wyjaśnień w zakresieżądanym, a do czego Przystępujący Gazoprojekt był zobowiązany w wezwaniach na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei skutkowało uznaniem braku wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w tych rozstrzygnięciach zwracała uwagę na
ogólnikowość wyjaśnień oraz ich nieadekwatność do wezwania zamawiającego, w
szczególności na brak kalkulacji ceny, która chociażby w minimalnym stopniu
gwarantowałaby wykonanie zamówienia. W stanie faktycznym tej sprawy Przystępujący
odniósł się szczegółowo do zagadnień wskazanych w wezwaniu i opisał elementy, które składały
się na cenę jego oferty, w tym planowany zysk, przedstawiając szczegółową kalkulację dla ceny
ofertowej oraz załączając oferty podwykonawców, zawierających ceny przyjęte dla wyliczenia
wartości poszczególnych pozycji, składających się na cenę całkowitą. Wbrew zatem twierdzeniom
Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie są adekwatne
do tego wezwania, w przeciwieństwie do wyjaśnień składanych w innych postępowaniach, na które
powołał się Odwołujący. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2,
jak i ust.3 ustawy Pzp i konsekwentnie art. 89 ust.1 pkt 4 tej ustawy nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnośnie ostatniego z zarzutów, dotyczącego naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Projektów Nafta-Gaz sp. z o. {Nafta-Gaz] do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Odwołujący – w
okolicznościach tej sprawy – niewątpliwie nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp
w podnoszeniu tego zarzutu. Oferta bowiem wykonawcy Nafta-Gaz sklasyfikowana została na
trzeciej (ostatniej) pozycji w rankingu ofert, a zatem zaniechanie zobowiązania tego wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień nie wywierało żadnego powodującego szkodę skutku względem
Odwołującego. W przypadku hipotetycznego odrzucenia oferty Przystępującego, za
najkorzystniejszą mogła zostać uznana oferta Odwołującego. Ponadto ta okoliczność pozostaje
bez wpływu na wynik tego postępowania, o której to przesłance stanowi art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
a w myśl którego ustawa dla uwzględnienia odwołania wymaga wykazania, że naruszenie
przepisów ustawy Pzp, chociażby mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponadto, dla
oceny tego zarzutu, Izba za uzasadnione uznała uwzględnienie argumentacji przedstawionej
przez Zamawiającego na rozprawie związanej z podstawami szacowania wartości dla
przedmiotu zamówienia, co z kolei związane było z wpływem na ocenę realności
zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację przedmiotu zamówienia. Tak jak podał
Zamawiający, na potrzeby szacowania wartości tego zamówienia przyjął najwyższe
normatywy, które nie były wiążące dla wykonawców. Uwzględniając zatem w powiązaniu z
rynkowymi uwarunkowaniami rodzaj zamawianej usługi, oraz podstawy szacowania wartości
zamówienia, odchylenie ceny w ofercie Nafta – Gaz w stosunku do wartości zamówienia o
30,14 %, przy zróżnicowanych wskaźnikach z innych ofert [w ofercie Odwołującego 43,76 %,
a Przystępującego – 59 %] i jednocześnie, gdy ta cena – na co wskazano także w odwołaniu
- nie była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych oferty w stosunku do
wartości zamówienia, [cena oferty Przystępującego – 73,61 %, Odwołującego – 101 %, i
Nafto – Gaz - 125,38 %] - nie musiało a’ priori wywoływać wątpliwości Zamawiającego, o
których stanowi art. 90 ust.1 ustawy Pzp, co do możliwości wykonania zamówienia za
oferowaną cenę przez tego wykonawcę, skutkujących zastosowaniem do oferty tego
wykonawcy procedury z powołanego art. 90 ust.1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia rzetelności
oferowanej ceny.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
...........................................
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
ILF
Consulting
Engineers Polska
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz zamawiającego
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. z siedzibą Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt: KIO 2088/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp] w trybie przetargu ograniczonego przez Zamawiającego - Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest
"Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczpospolitej Polskiej i Rep. Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędna do jego obsługi, tj.
budowa Tłoczni Strachocina - dokumentacja, PFU i nadzór autorski.” Wnoszący odwołanie
wykonawca - ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący] zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Gazoprojekt S.A., która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Gazoprojekt SA., albowiem ocena złożonych wyjaśnień, wraz z dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 96 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie udostępnienia wyjaśnień Gazoprojekt
S.A., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na nieuprawnione utajnienie całości wyjaśnień
Gazoprojekt S.A., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niezachowanie zasad równego traktowania
wykonawców i nie zastosowanie tych samych kryteriów przy badaniu czy cena może
zawierać rażąco niską cenę wobec wszystkich wykonawców;
6. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Nafta-Gaz do
wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że cena oferty tego
wykonawcy jest niższa od wartości zamówienia o więcej niż 30%.
Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Gazoprojekt
S.A.,
2) udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień Gazoprojekt S.A. dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
3) odrzucenia oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A., jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) wezwanie Nafta-Gaz do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
5) dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że wskazane czynności naruszają interes wykonawcy, albowiem
Zamawiający w sposób naruszający przepisy prawa, w tym ustawy Pzp, dopuścił do udziału
w postępowaniu wykonawcę, którego oferta powinna zostać odrzucona oraz wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, co narusza
zasady uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamówienie publiczne przez Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania w szczególności podał, że w postępowaniu oferty złożył
Odwołujący, a także wykonawcy: (1) Biuro Studiów Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT
S.A., oraz (2) Biuro Projektów „NAFTA-GAZ" Sp. z o.o. Pismem z dnia 15 września 2015 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty Gazoprojekt S.A, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 16 września 2015 r. zwrócił się do z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji przetargowej, w tym wyjaśnień Gazoprojekt S.A., dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, w odpowiedzi mailem z dnia 17
września 2015 r. poinformował, że wyjaśnienia wykonawcy Gazoprojekt S.A. zostały
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości i udostępnił Odwołującemu jedynie
uzasadnienie tego zastrzeżenia. Zdaniem wykonawcy Gazoprojekt S.A. w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności w sposób sprzeczny z zasadą jawności
postępowania wynikającą z art. 8 ust. 1 tej ustawy dokonał zastrzeżenia jako, tajemnica
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący
nie ma dostępu do treści tych wyjaśnień, i Krajowej Izbie Odwoławczej pozostawił ocenę, czy
rzeczywiście zastrzeżenie, jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień Gazoprojekt
SA jest uzasadnione i, czy rzeczywiście całość tych wyjaśnień, a więc wszystkie wskazane
tam okoliczności, mające wpływ na wysokość ceny, można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Dodatkowo, Krajowej
Izbie Odwoławczej wykonawca pozostawił ocenę, czy rzeczywiście wyjaśnienia przedłożone
przez Gazoprojekt S.A. są na tyle inne i szczególne w porównaniu do wyjaśnień składanych
dotychczas przez tego wykonawcę w innych postępowaniach, że trzeba było dokonać ich
utajnienia w całości. Jest to o tyle istotne, że zasada jawności postępowania jest jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne i nieujawnianie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności
postępowania, musi być interpretowane ściśle i tym samym podlegać kontroli (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2013 r. KIO 1262/13). Biorąc pod uwagę
lakoniczność wyjaśnień Gazoprojekt S.A., co do uzasadnienia zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień, Odwołujący ma wątpliwości, czy Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny, czy dokonane przez Gazoprojekt S.A. zastrzeżenie jest zasadne.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidulanego badania w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej „Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma
zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji" (wyrok KIO z dnia
27 grudnia 2012 r. KIO 2710/12). Z treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika wprost, że ciężar
wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.
Brak takiego wykazania, ale także wykazanie ogólnikowe, lakoniczne oraz powołujące się
jedynie na podstawę prawną możliwości zastrzeżenia informacji, jako tajemnica
przedsiębiorstwa na orzecznictwo i poglądy doktryny jest, zdaniem Odwołującego,
niewystarczające do uznania zastrzeżonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zasadności zastrzeżenia informacji powinno, w sposób szczegółowy i
wyczerpujący, wykazywać łączne wystąpienie trzech warunków niezbędnych do uznania, iż
określone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa. I tak, informacje te:
a)
muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiadać wartość gospodarczą, b) nie mogą zostać ujawnione do wiadomości publicznej,
c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem,
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wtedy, gdy zostaną łącznie
spełnione wszystkie powyżej wymienione przesłanki. Wobec powyższego, wykonawca
zobligowany jest do wskazania konkretnych faktów, które uzasadniają owe utajnienie, jak
choćby szkoda, jaką poniesie, czy też inne konsekwencje udostępnienia tych informacji do
publicznej wiadomości. Gazoprojekt S.A. w swych wyjaśnienia podał tylko, że „Wykonawca
ujawnia nie tylko szczegóły dotyczące budowania ofert, ale również tak wrażliwe dane jak
planowany zysk. Nie może budzić wątpliwości, iż na skutek ich ewentualnego odtajnienia
Wykonawca może zostać narażony na poniesienie znacznej szkody (np. w kontekście
uczestnictwa w innych przetargach, gdzie wobec upowszechnienia tego typu informacji
pozycja Wykonawcy zostałaby osłabiona”. Zdaniem Odwołującego takie uzasadnienie jest
tylko pozornym uzasadnieniem, bez wskazania żadnych konkretnych skutków ujemnych dla
Gazoprojekt S.A. Stwierdzenie, że pozycja tego wykonawcy mogłaby zostać osłabiona jest
pojęciem bardzo enigmatycznym, niewskazującym na aktualną (ewentualnie) „pozycję”
Gazoprojekt S.A. w innych przetargach. Zaznaczył również, że nie jest tak, że Gazoprojekt
S.A. ale też i każdy inny wykonawca posiada jakąś „pozycję” w przetargach. Zastanawiające
jest także, w jaki sposób planowany zysk w tym konkretnym postępowaniu przekłada się na
„pozycję” Gazoprojekt S.A. w innych przetargach. Jego zdaniem wyjaśnienia Gazoprojekt
S.A. w tym zakresie są lakoniczne, ogólnikowe, a nawet są wewnętrznie sprzeczne i
stanowią jedynie niczym niedowiedzione twierdzenia. W zakresie stwierdzenia Gazoprojekt
S.A., iż „w treści niniejszego pisma ujęte zostały informacje mające szczególnie istotną
wartość gospodarczą” również nie spełnia ustawowych wymogów wykazania tej wartości. W
dalszej części uzasadnienia Gazoprojekt S.A. pisze, że „prowadzi konsekwentną politykę w
zakresie utajniania tego typu Informacji”, co zdaniem Odwołującego nie ma miejsca, bowiem
po pierwsze - po raz pierwszy została zastrzeżona treść całych wyjaśnień a nie tylko
załączniki, jak np. oferty podwykonawców, a po drugie - polityka ta jest do tej pory wysoce
nieefektywna z uwagi na fakt, że zastrzeżenia okazywały się nieskuteczne, co miało miejsce
choćby w ramach postępowania odwoławczego sygn. akt. 761/15 I KIO 764/15. Informacje
objęte zastrzeżeniem, jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią niezwykle wrażliwą kwestię
dla każdego wykonawcy, a zatem należy oczekiwać, że dołoży on wszelkich starań celem
ochrony poufności takich informacji. Dyspozycja art. 8 ust 3 ustawy Pzp zmusza wręcz
wykonawców do wykazania aktywności w tym zakresie. Reasumując wykonawca stwierdził,że Gazoprojekt S.A. nie wykazał w żaden konkretny, wyczerpujący i szczegółowy sposób, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający
bezprawnie nie dokonał odtajnienia tych informacji i ograniczył Odwołującemu do nich
dostęp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A., pomimo że zawiera
rażąco niską cenę wykonawca podał, że dokonując oceny oferty tego wykonawcy
Zamawiający powziął wątpliwość, co do wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę
ceny i w konsekwencji pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. wezwał Gazoprojekt SA do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (wraz ze złożeniem dowodów). W piśmie tym
Zamawiający wskazał także, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę wynosi
1.512.900,00 zł brutto, a wartość zamówienia wyliczona przez Zamawiającego wynosi
3.690.000,00 zł brutto. Odwołujący domniemuje, że Gazoprojekt S.A. przedstawił odpowiedź
na wskazane powyżej wezwanie i, że prawdopodobnie wyjaśnienia ceny zawarte są w
piśmie Gazoprojekt SA, którego jedynie dwiema ostatnimi stronami dysponuje Odwołujący z
uwagi na dokonane zastrzeżenie całych wyjaśnień, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
tego wykonawcę. Dowód: strony 9-10 pisma Gazoprojekt S.A. Dalej podał, że Zamawiający
zgodnie ze znowelizowanym w 2014 r. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest zobligowany do
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności w sytuacji, gdy
cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Wykonując ten obowiązek Zamawiający wezwał Gazoprojekt S.A. do
przedłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale prawdopodobnie nie dokonał ich rzetelnej
analizy, skoro uznał, że za cenę zaproponowaną przez Gazoprojekt możliwe jest prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferta spółki Gazoprojekt
zawiera cenę nierealną i spekulacyjną, co w konsekwencji zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty spółki niesie za sobą ryzyko nienależytego i niestarannego
wykonywania zamówienia. Intencją ustawodawcy przy tworzeniu regulacji dotyczącej rażąco
niskiej ceny jest właśnie ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówień, co potwierdzają liczne orzeczenia, w których przykładowo stwierdza się, między
innymi: „Celem art. 90 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o
zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie.
Chęć złożenia konkurencyjnej oferty nie zwalnia wykonawcy od obowiązku rzetelnej
kalkulacji ceny oraz wskazania, na żądanie zamawiającego, istotnych, obiektywnych i
weryfikowalnych elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny”. Podobnie, w innym
orzeczeniu KIO wyjaśnia: „Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być alboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości’ (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010r. KIO/UZP 704/10). W przedmiotowym postępowaniu
Gazoprojekt S.A. zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 1.512.900 zł brutto, co stanowi
jedynie 41% budżetu określonego przez Zamawiającego na poziomie 3.690.000,00 zł brutto.
Na wskazaną powyżej cenę oferty Gazoprojekt S.A. składa się wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji projektowej w wysokości 1.361.610,00 zł brutto oraz wynagrodzenie za
sprawowanie nadzorów autorskich w wysokości 151.290,00 zł brutto. W związku z tym, że
wyjaśnienia zaoferowanej przez Gazoprojekt S.A. ceny zostały zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w całości, Odwołujący nie ma możliwości ich weryfikacji, dlatego też wnosi
do Krajowej Izby Odwoławczej o dokonanie oceny tych wyjaśnień, w szczególności biorąc
pod uwagę treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia przedstawione przez tego
wykonawcę w innym postępowaniu obejmującym także projektowanie tłoczni. Dowód:
wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. z dnia 30 marca 2015 r. przedłożone w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na Gazociąg Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska-
Czechy). Odwołujący podejrzewa, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Gazoprojekt S.A.
złożonych w niniejszym postępowaniu są analogiczne i podobnie nie zawierają
szczegółowych i wystarczających wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny, jak w
wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2015 r. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
odrzucenie oferty Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 3 tej ustawy, w sytuacji, gdy ocena złożonych wyjaśnień, wraz z dostarczonymi
dowodami, potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wniósł o dokonanie analizy przedstawionych przez Gazoprojekt
S.A. wyjaśnień w szczególności w zakresie:
1. kosztów pracy, (których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę) - czy Gazoprojekt S.A. podał w wyjaśnieniach
szczegółowe wyszczególnienie kosztów pracy dla poszczególnych osób biorących udział
w realizacji zamówienia ze wskazaniem liczby godzin zaangażowania tych osób w
projekcie,
2. kosztów usług, które zostaną zlecone podwykonawcom - i jak te koszty rzutują na
zaoferowaną przez Gazoprojekt S.A. cenę,
3. pozostałych kosztów, w tym m.in.: koszty materiałów, opłat administracyjnych itp.,
4. wysokości zysku podanego przez Gazoprojekt S.A. - czy rzeczywiście Gazoprojekt S.A.
wykazał, że jest w stanie wygenerować zysk przy tak niskiej cenie ofertowej,
5. oszczędności metody wykonania zamówienia - czy rzeczywiście przedstawione przez
Gazoprojekt S.A. wyjaśnienia pozwalają stwierdzić, że jego metoda wykonania
przedmiotowego zamówienia pozwala na znaczne zaoszczędzenie kosztów, biorąc
zwłaszcza pod uwagę zakres tego zamówienia oraz wymogi, co do minimalnego składu
zespołu osobowego,
6. wybranych rozwiązań technicznych - czy rzeczywiście przedstawione przez Gazoprojekt
S.A. informacje pozwalają stwierdzić, że wykonawca ten dysponuje innymi niż inne firmy
projektowe rozwiązaniami technicznymi pozwalającymi na znaczne zaoszczędzenie
kosztów realizacji tego zamówienia,
7. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego
wykonawcy - czy Gazoprojekt S.A. wykazał, że faktycznie dysponuje tymi wyjątkowo
sprzyjającymi warunkami, co pozwala mu zaoferować cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia na tak niskim poziomie,
8. oryginalności projektu wykonawcy - czy Gazoprojekt S.A. wskazał w swoich
wyjaśnieniach, że jego projekt jest tak oryginalny i tak odrębny i inny od tego, co oferują
inni wykonawcy, że pozwala mu to na tak niską kalkulację ceny ofertowej.
9. pomocy publicznej udzielonej na podstawie innych przepisów.
Wobec utajnienia całości wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, Odwołujący stwierdził, że dopiero po ich ujawnieniu będzie w stanie
szczegółowo wykazać nierealność wykonania przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną
przez Gazoprojekt S.A. cenę.
Odnośnie braku wezwania Nafta-Gaz do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pisma z dnia 16
września 2015 r. zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie kopii wezwań do wyjaśnień
lub uzupełnień ofert, kierowanych do pozostałych wykonawców, biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu oraz odpowiedzi, jakie wykonawcy złożyli w odpowiedzi na
wezwania. W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający przekazał ILF kopię wezwania do
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skierowaną jedynie do ILF oraz Gazoprojekt
S.A., co oznacza, że Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień trzeciego uczestnika niniejszego
postępowania - spółki Nafta-Gaz. Zdaniem Odwołującego, takie postępowanie narusza jedną
z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w trybie ustawy Pzp - równego
traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Ponownie wskazał
na art. 90 ust 1 ustawy Pzp oraz na podaną na otwarciu ofert kwotę 3.690.000,00 zł brutto,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz, że zaoferowane
przez wykonawców ceny kształtują się następująco: 1. Gazoprojekt S.A.: 1.512.900,00 zł
brutto; tj. 41% budżetu Zamawiającego, 2. ILF: 2.076.240,00 zł brutto; tj. 56,27% budżetu
Zamawiającego, oraz 3. Nafta-Gaz: 2.577.096,00 zł brutto; tj. 69,84 % budżetu
Zamawiającego. Z powyższego, przy zastosowaniu przez Zamawiającego tego właśnie
kryterium przy badaniu, czy ceny ofert zawierają rażąco niską cenę, wszyscy wykonawcy
powinni zostać wezwani do złożenia stosownych wyjaśnień, a nie, jak uznał Zamawiający
tylko ILF i Gazoprojekt S.A. Z kolei średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu wynosi 2.055.412,00 zł brutto. I tak, cena oferty: 1. Gazoprojekt
S.A.: stanowi 73,61% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, 2. ILF stanowi
101% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zaś 3. Nafta-Gaz: 125,38%średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przy zastosowaniu tego kryterium,
Zamawiający nie powinien wzywać żadnego z wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jak jednak wynika z treści wezwania z dnia 26 sierpnia 2015 r.,
skierowanego zarówno do ILF jak i Gazoprojekt S.A., powodem wezwań było zaoferowanie
przez Wykonawców „wykonania zamówienia za cenę, która jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia”, a zatem Zamawiający stosując to kryterium powinien wezwać
wszystkich trzech wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
wykonawcę Nafta-Gaz. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2015 r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Gazoprojekt S.A z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania,
podnosząc niezasadność wniesionego odwołania. W piśmie procesowym, złożonym na
posiedzeniu w szczególności wniósł także, powołując się na art. 189 ust.6 ustawy Pzp o
„wyłączenie jawności rozprawy w stosunku do Odwołującego w części dotyczącej oceny
szczegółowych wyjaśnień przedstawionych Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 7
września 2015 r., dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
w Postępowaniu ze względu na fakt, iż przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego oceny w/w
wyjaśnień zostaną ujawnione informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego.”
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odnośnie wniosku Przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy w stosunku do
Odwołującego w części oceny złożonych przez Przystępującego szczegółowych wyjaśnień,
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, Izba uznała, że
brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. W szczególności Izba
wskazała, że na gruncie powoływanego we wniosku art. 189 ust.6 Pzp uprawnionymi do
wnioskowania o wyłączenie jawności rozprawy są strony postępowania oraz, że w przypadku
uwzględnienia takiego wniosku uprawnionymi do uczestniczenia w rozprawie byłyby tylko
Odwołujący i Zamawiający [strony postępowania odwoławczego], a nie Przystępujący, o co
wnioskował wykonawca.
Rozstrzygając w przedmiocie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp i uznając jego niezasadność Izba stwierdza, że zarówno Przystępujący, jak i wnoszący
odwołanie zostali na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwani do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał, że wartość zamówienia została
ustalona na kwotę 3.690.000,00 złotych (brutto), a cena ofertowa jest niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia i podał, że wyjaśnienia oraz dowody dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny mają w szczególności dotyczyć: (1) kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), z wyszczególnieniem kosztów
pracy dla poszczególnych osób biorących udział w projekcie wraz ze wskazaniem ilości
godzin zaangażowania tych osób w projekcie, (2) kosztów usług, które zostaną zlecone
podwykonawcom, (3) pozostałych kosztów, w tym m.in.: koszty materiałów, opłat
administracyjnych itp.,(4) wysokości zysku, (5) oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, a także (6)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący odnosząc się
w części opisowej do wymaganego w wezwaniu zakresu stwierdził, że przy realizacji
zamówienia niemal w całym zakresie planuje wykorzystanie własnego potencjału
kadrowego, a tylko w nieznacznej części zamierza skorzystać z udziału podwykonawców, co
znacząco zmniejsza – jego zdaniem - koszty zamówienia. Przy omawianiu zasad planowania
kosztów personelu, w części opisowej wyjaśnień, nie posłużono się skonkretyzowanymi
wielkościami. Odwołujący wskazał tylko, że kalkulując cenę określił minimalną niezbędną
ilość godzin osób przewidzianych do realizacji zamówienia w tym wymaganych specjalistów.
Także wskazując na wynagrodzenie personelu powołał się na doświadczenie personelu w
realizacji podobnych zamówień i ich długotrwale zatrudnienie w jego firmie oraz na
wieloletnie doświadczenie wykonawcy. Także, co do pozostałych pozycji, w części opisowej
wyjaśnień, zastosował ogólne argumenty. W załącznikach do części opisowej wyjaśnień,
przedstawił kalkulację ceny ofertowej oraz oferty podwykonawców, które to załączniki
zastrzegł na podstawie art. 8 ust. 3, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Przystępujący,
składając wyjaśnienia zastosował inną metodologię prezentacji, zastrzegając na podstawie
art. 8 ust.3 ustawy Pzp w całości wyjaśnienia zarówno w ich części opisowej, jak i
przedłożone załączniki, w tym te odnoszące się do kalkulacji ceny ofertowej oraz oferty
podwykonawców. W tym przypadku Izba stwierdza, że, w części opisowej Przystępujący
omówił wskazywane w tabelach wielkości, wraz z podaniem głównych wartości kosztowych
przyjętych dla kalkulacji ceny. Odniósł te omówienia także do średnich cen na które powołała
się Izba w wyroku KIO 764/15, wskazując na wartości przyjęte w procesie kalkulacji ceny.
Izba stwierdza zatem, że uzasadnienia poczynione prze wykonawców dla uwiarygodnienia
dokonanych zastrzeżeń w trybie art. 8 ust.3 ustawy Pzp są podobne. Obaj wykonawcy
używają podobnych sformułowań, w konkluzji stwierdzając, że uzasadnieniem dla tego
zastrzeżenia jest ochrona interesu firmy. Te ustalenia faktyczne nie pozwalają zatem uznać,
zasadności zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, albowiem zastrzeżenie w ofercie
Przystępującego także w części opisowej dotyczyło elementów oferty mających wpływ na
wysokość oferowanej ceny. Oczywiście powoływane przez Przystępującego w wyjaśnieniach
orzecznictwo oraz interpretacja własna wykonawcy, jak i zamieszczone w załącznikach dane
z innych przetargów jawne ze swej natury nie mogą korzystać z ochrony, o której mowa w
art. 8 ust.3 Pzp, jednakże te okoliczności – w niniejszej sprawie - pozostają bez wpływu na
rozstrzygnięcie Izby w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, a także
bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2, i ust.3 ustawy Pzp,
Izba także uznając ich niezasadność w pierwszej kolejności stwierdza, że powoływane przez
Odwołującego orzeczenia dotyczą innych stanów faktycznych. Przede wszystkim Izba
zauważa, że uwzględnienie tych odwołań było wynikiem niezłożenia wyjaśnień w zakresieżądanym, a do czego Przystępujący Gazoprojekt był zobowiązany w wezwaniach na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co z kolei skutkowało uznaniem braku wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w tych rozstrzygnięciach zwracała uwagę na
ogólnikowość wyjaśnień oraz ich nieadekwatność do wezwania zamawiającego, w
szczególności na brak kalkulacji ceny, która chociażby w minimalnym stopniu
gwarantowałaby wykonanie zamówienia. W stanie faktycznym tej sprawy Przystępujący
odniósł się szczegółowo do zagadnień wskazanych w wezwaniu i opisał elementy, które składały
się na cenę jego oferty, w tym planowany zysk, przedstawiając szczegółową kalkulację dla ceny
ofertowej oraz załączając oferty podwykonawców, zawierających ceny przyjęte dla wyliczenia
wartości poszczególnych pozycji, składających się na cenę całkowitą. Wbrew zatem twierdzeniom
Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie są adekwatne
do tego wezwania, w przeciwieństwie do wyjaśnień składanych w innych postępowaniach, na które
powołał się Odwołujący. Tym samym podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2,
jak i ust.3 ustawy Pzp i konsekwentnie art. 89 ust.1 pkt 4 tej ustawy nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnośnie ostatniego z zarzutów, dotyczącego naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Projektów Nafta-Gaz sp. z o. {Nafta-Gaz] do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Odwołujący – w
okolicznościach tej sprawy – niewątpliwie nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp
w podnoszeniu tego zarzutu. Oferta bowiem wykonawcy Nafta-Gaz sklasyfikowana została na
trzeciej (ostatniej) pozycji w rankingu ofert, a zatem zaniechanie zobowiązania tego wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień nie wywierało żadnego powodującego szkodę skutku względem
Odwołującego. W przypadku hipotetycznego odrzucenia oferty Przystępującego, za
najkorzystniejszą mogła zostać uznana oferta Odwołującego. Ponadto ta okoliczność pozostaje
bez wpływu na wynik tego postępowania, o której to przesłance stanowi art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
a w myśl którego ustawa dla uwzględnienia odwołania wymaga wykazania, że naruszenie
przepisów ustawy Pzp, chociażby mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ponadto, dla
oceny tego zarzutu, Izba za uzasadnione uznała uwzględnienie argumentacji przedstawionej
przez Zamawiającego na rozprawie związanej z podstawami szacowania wartości dla
przedmiotu zamówienia, co z kolei związane było z wpływem na ocenę realności
zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację przedmiotu zamówienia. Tak jak podał
Zamawiający, na potrzeby szacowania wartości tego zamówienia przyjął najwyższe
normatywy, które nie były wiążące dla wykonawców. Uwzględniając zatem w powiązaniu z
rynkowymi uwarunkowaniami rodzaj zamawianej usługi, oraz podstawy szacowania wartości
zamówienia, odchylenie ceny w ofercie Nafta – Gaz w stosunku do wartości zamówienia o
30,14 %, przy zróżnicowanych wskaźnikach z innych ofert [w ofercie Odwołującego 43,76 %,
a Przystępującego – 59 %] i jednocześnie, gdy ta cena – na co wskazano także w odwołaniu
- nie była niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych oferty w stosunku do
wartości zamówienia, [cena oferty Przystępującego – 73,61 %, Odwołującego – 101 %, i
Nafto – Gaz - 125,38 %] - nie musiało a’ priori wywoływać wątpliwości Zamawiającego, o
których stanowi art. 90 ust.1 ustawy Pzp, co do możliwości wykonania zamówienia za
oferowaną cenę przez tego wykonawcę, skutkujących zastosowaniem do oferty tego
wykonawcy procedury z powołanego art. 90 ust.1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia rzetelności
oferowanej ceny.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
...........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
