rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2077/15
KIO 2077/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez
wykonawcę
Poleksbud Trade Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Świdnik w Świdniku
przy udziale wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez
wykonawcę
Poleksbud Trade Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Świdnik w Świdniku
przy udziale wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
Poleksbud Trade Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Poleksbud Trade
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2077/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Świdnik – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na adaptację wraz z termomodemizacją budynku Gimnazjum nr 2 wŚwidniku na siedzibę Urzędu Miasta Świdnik wraz z zagospodarowaniem terenu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.) zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 18 września 2015 roku wykonawca Poleksbud Trade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie,
2.
art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
3.
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niewybranie oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący podniósł, że jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, ma
interes w uzyskaniu zamówienia albowiem na skutek niezgodnej z ustawą czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, nie może uzyskać zamówienia, mimo że
jego oferta w oparciu o kryterium przyjęte w s.i.w.z. jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia
odwołującego się.
2.
Unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
3.
Powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, iż zamawiający pismem z dnia
21.09.2015 .r poinformował go o odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając, jako podstawę prawną odrzucenia oferty, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Z treści
uzasadnienia faktycznego i prawnego wynika, że powodem odrzucenia z postępowania był
fakt ocenienia przez zamawiającego złożonego przez odwołującego się porozumienia z dnia
9 lipca 2015 .r jako niesprawdzalnego, o charakterze fikcyjnym, z którego treści wynika ,iż
fizycznie osoby, które będą udzielać porad technicznych i budowlanych, fizycznie nie będą
obecne na budowie a w zasadzie brak jest wskazania takich osób. Zamawiający uznał, iż
proces budowlany jest na tyle skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że
ograniczanie wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do
usług o charakterze konsultingowym nie jest wystarczające. Na poparcie swoich tez wskazał
element uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r. XII Ga
315/11 zawierający stwierdzenie, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny
»pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał ,iż argumenty przytoczone przez zamawiającego nie znajdują
oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Możliwość ”używania’" potencjału podmiotów trzecich jest kwestią bezdyskusyjną
wynikającą wprost z zapisów ustawy P.z.p., tj. art.26 ust. 2b. Bez znaczenia jest także
charakter prawny stosunku między wykonawcą a użyczającym mu swych zdolności
podmiotem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia faktu dysponowania potencjałem
innego podmiotu. W świetle cyt. przepisu sprecyzowano, że wystarczające do uznania
powyższej okoliczności jest sporządzenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia niezbędnych zasobów. Oświadczenie tej treści stanowi integralną część oferty
złożonej przez odwołującego się. W omawianym przepisie nie wspomniano w żadnym
miejscu o konieczności czy zakresie uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonywaniu
zamówienia ani tym bardziej podwykonawstwie.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. a-d enumeratywnie wymienia dokumenty jakich może żądać
zamawiający w sytuacji, kiedy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ogóle nie odniósł się
do sytuacji związanej z regulacją zawartą w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. Jednocześnie w
wezwaniu z dnia 08.09.2015r /WIKI-Z.271/16/2015 na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia
innych podmiotów w zakresie formy udostępnienia mu swoich zasobów przez podmiot trzeci.
Tym samym zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnienia dokumentu, którego na etapie
s.i.w.z. nie żądał. Pomimo wadliwego żądania zamawiającego, odwołujący pismem z dnia
11.09.2015 r. przesłał wyjaśnienie załączając do niego potwierdzoną za zgodność kopię
porozumienia zawartego z podmiotem trzecim.
Czynność ta nie znalazła uznania zamawiającego, gdyż, pomimo złożenia przez
odwołującego najkorzystniejszej oferty, został on z postępowania wykluczony a jego oferta
odrzucona. Stanowiska takiego nie akceptuje odwołujący, gdyż w jego ocenie, pomijając fakt
nie mającego podstawy prawnej żądania zamawiającego, w złożonych dodatkowo
wyjaśnieniach wskazano konkretną osobę związaną z realizacją udostępnienia wiedzy i
doświadczenia tj. M. S., którego uprawnienia budowlane zamawiający bez trudu mógł
zweryfikować na powszechnie dostępnej liście członków Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa. W treści porozumienia szczególnie w § 2 ust 1 tiret 1 zawarto zapis dotyczący
udzielania porad technicznych i budowlanych w realizacji przedsięwzięcia budowlanego.
W ocenie odwołującego sytuacja taka w zupełności wyczerpuje dyspozycję art. 26
ust. 2b ustawy P.z.p. w zakresie udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia i że potencjał ten ma charakter realny.
Dodatkowo odwołujący stwierdził, że planowana inwestycja nie posiada szczególnie
złożonego charakteru ani stopnia skomplikowania technicznego, czego pośrednim dowodem
może być sam fakt opisu warunku udziału w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
dokonany przez zamawiającego w siwz a odwołujący się wyłącznie do kwotowej wartości
zrealizowanych robót. W tej sytuacji stwierdzenie zamawiającego w piśmie uzasadniającym
odrzucenie oferty, iż ’’Proces budowlany jest na tyle skomplikowanym i dynamicznym
przedsięwzięciem, że ograniczenie wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia jedynie do usług o charakterze konsultingowym nie jest wystarczające” w
odniesieniu do firmy o ugruntowanej pozycji rynkowej w branży budowlanej jest co najmniej
nadużyciem ze strony zamawiającego.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący, Skanska SA w Warszawie, poparł stanowisko zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) pkt 11 „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby w celu
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia spełnili następujące warunki:
a) w celu spełnienia tego warunku wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał roboty budowlane
wielobranżowe polegające na budowie, przebudowie, remoncie budynku
użyteczności publicznej, co najmniej 2 zamówienia o wartości minimum 12 mln zł
każde.
Zamawiający nie zawarł w s.i.w.z. informacji o możliwości wykazania warunków udziału
w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach osób trzecich ani też nie wskazał
dokumentów, jakie należy przedłożyć w celu potwierdzenia powyższego.
Odwołujący, w celu wykazania postawionego warunku, posłużył się potencjałem
udostępnionym mu przez podmiot trzeci, tj. Condite Sp. z o.o. Sp. k. w Kielcach. Złożył wraz
z ofertą zobowiązanie wskazanej spółki do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający w dniu 8 września 2015 roku zwrócił się do odwołującego z wezwaniem o
złożenie wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia innych podmiotów w
zakresie formy udostępnienia zasobów.
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył pismo, do którego załącznikiem było
„Porozumienie o udostępnieniu potencjału dla potrzeb udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”, zawarte ze spółką Condite.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 porozumienia:
1. Strony zgodnie postanawiają, iż udostępnienie posiadanej wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału technicznego przy wykonywaniu przez Udostępniającego przedmiotu
zamówienia publicznego, o którym mowa w § 1, polegać będzie na:
- udzielaniu porad technicznych i budowlanych w zakresie sporządzenia oferty oraz
realizacji robót budowlanych dotyczących opisanego w § 1 porozumienia zamówienia
publicznego,
- udostępnieniu referencji niezbędnych do wzięcia udziału w w/w przetargu oraz
pozostałych wymaganych w tym zakresie dokumentów zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane.
2. Udostępniający nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek innych świadczeń bądź
czynności faktycznych lub prawnych poza działaniami opisanymi w ust. 1, co w
szczególności dotyczy braku zobowiązania po stronie Udostępniającego do faktycznego
wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych czy innych prac związanych z opisanym
zamówieniem w charakterze podwykonawcy Korzystającego.
Pismem z dnia 21 września 2015 roku zamawiający poinformował odwołującego o
jego wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający stwierdził, iż z treści porozumienia nie wynika, iż Condite sp. z o.o. Sp.
k. w Kielcach będzie faktycznie uczestniczyła w realizacji ww. zamówienia. Brak jest
wskazania osób, które będą udzielać porad technicznych i budowlanych w zakresie realizacji
robót budowlanych, porad warunków zapłaty itp. Opis tej współpracy jest na tyle ogólny, że wżaden sposób udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jest niesprawdzalny przez
zamawiającego, może mieć charakter fikcyjny, a przynajmniej z treści porozumienia nie
wynika, iż fizycznie będzie obecny na budowie. Ponadto, zważywszy na rodzaj zamówienia,
nie może on polegać na przekazaniu wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Proces
budowlany jest na tyle skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że ograniczenie
wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do usług o
charakterze konsultingowym jest niewystarczające.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 26 2b ustawy P.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej
2004/18/WE, która w art. 48 ust. 3 stanowi, że wykonawca może w stosownych sytuacjach
oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji
dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, np. przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów.
Art. 26 ust. 2b został wprowadzony do ustawy P.z.p. nowelą, która weszła w życie 22
grudnia 2009 roku i z początku budził wątpliwości co do zakresu jego stosowania. W
orzecznictwie KIO wyrażany był pogląd, że na etapie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający nie był uprawniony do badania relacji między wykonawcą a
podmiotem udostępniającym zasoby i realności udostępnienia zasobów tego podmiotu
wykonawcy (np. wyrok z dnia 13 maja 2011 roku sygn. akt KIO 926/11). Sytuacja prawna
zmieniła się wraz z wejściem w życie rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231). Z analizy § 1 ust. 6
rozporządzenia wynika, iż zamawiający uprawniony jest do oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości (piąta izba) z dnia 10
października 2013 r. w sprawie C-94/12, gdzie w tezie 33 wskazano, iż dyrektywa 2004/18
umożliwia łączenie kwalifikacji wielu podmiotów gospodarczych w celu spełnienia
minimalnych wymogów określonych przez instytucję zamawiającą, o ile zostanie wykazane
tej instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent powołujący się na kwalifikacje jednego
lub kilku innych podmiotów będzie w rzeczywistości mógł dysponować środkami tych
podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia.
Faktem jest, iż w rozpoznawanym przypadku zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie uwzględnił możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów
podmiotów trzecich i nie określił dokumentów, jakie winien przedłożyć wykonawca, który
deklaruje, że z takich zasobów będzie korzystał. Niemniej jednak brak takiej informacji nie
jest równoznaczny z tym, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie będą mogli
korzystać z zasobów podmiotów trzecich. Uprawnienie do korzystania z zasobów wynika
bowiem z samej ustawy P.z.p. (dokładnie z art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze) i jest niezależne
od tego, czy zamawiający wskazał o tym w s.i.w.z. czy nie.
Tym samym oczywistym jest, iż zamawiający jest uprawniony do badania realności i
zakresu udostępnienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający zwrócił się zatem do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia podmiotu
trzeciego, czyli Condite Sp. z o.o. Sp. k. w Kielcach. W odpowiedzi odwołujący złożył
„Porozumienie o udostępnieniu potencjału dla potrzeb udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego” zawarte pomiędzy nim a spółką Condite.
Dokonując analizy treści przedłożonego porozumienia Izba skonstatowała, iż
udostępnienie zasobów spółki Condite w postaci wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia, ma polegać na udzielaniu
porad technicznych i budowlanych. Jednocześnie, ze złożonych wyjaśnień wynika, iż porady
te będą odbywały się drogą telefoniczną i mailową z wyznaczoną osobą, tj. Panem M. S. .
W ocenie Izby, udostępnienie wiedzy i doświadczenia może polegać na świadczeniu
usług konsultingowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 maja 2013 roku
sygn. akt V Ca 243/13 stwierdził, iż z treści przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie wynika,
aby podmiot udostępniający zasoby wykonawcy musiał osobiście uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Wykonawcę i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze
prawnym, a zatem może to być także taki stosunek, z którego nie wynika dla podmiotu
udostępniającego obowiązek udziału w realizacji zamówienia.
Niemniej jednak Izba podkreśla, iż również usługi doradcze muszą mieć charakter
rzeczywisty i właściwy dla charakteru i zakresu danego zamówienia. Podkreślenia wymaga,
iż udostępnienie wskazanych zasobów w rozpoznawanym przypadku miało na celu
wykazanie, iż odwołujący spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegający na
wykonaniu 2 robót budowlanych wielobranżowych polegających na budowie, przebudowie,
remoncie budynku użyteczności publicznej, o wartości minimum 12 mln każda. Z zawartego
porozumienia nie wynika, iż osoba wyznaczona do udzielania porad uczestniczyła w takich
robotach i posiada doświadczenie pozwalające na udzielaniu porad w tym zakresie. Z
porozumienia nie wynika także częstotliwość udzielanych porad ani ich zakres. Trudno w tej
sytuacji mówić, iż odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Pod pojęciem dysponowanie należy rozumieć bowiem możność użycia czegoś
w każdym przypadku, gdy jest to konieczne i w sposób, jaki jest w danym przypadku
niezbędny. W ocenie Izby udostępnienie niezbędnych zasobów dla robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia wyłącznie poprzez udzielanie porad mailowych i
telefonicznych, bez obecności wskazanej osoby na placu budowy, jest udostępnieniem
nierealnym i niegwarantującym rzeczywistego dostępu do zasobów.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
Poleksbud Trade Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Poleksbud Trade
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2077/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Świdnik – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na adaptację wraz z termomodemizacją budynku Gimnazjum nr 2 wŚwidniku na siedzibę Urzędu Miasta Świdnik wraz z zagospodarowaniem terenu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.) zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 18 września 2015 roku wykonawca Poleksbud Trade Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie,
2.
art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
3.
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niewybranie oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący podniósł, że jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, ma
interes w uzyskaniu zamówienia albowiem na skutek niezgodnej z ustawą czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty, nie może uzyskać zamówienia, mimo że
jego oferta w oparciu o kryterium przyjęte w s.i.w.z. jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia
odwołującego się.
2.
Unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
3.
Powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, iż zamawiający pismem z dnia
21.09.2015 .r poinformował go o odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając, jako podstawę prawną odrzucenia oferty, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Z treści
uzasadnienia faktycznego i prawnego wynika, że powodem odrzucenia z postępowania był
fakt ocenienia przez zamawiającego złożonego przez odwołującego się porozumienia z dnia
9 lipca 2015 .r jako niesprawdzalnego, o charakterze fikcyjnym, z którego treści wynika ,iż
fizycznie osoby, które będą udzielać porad technicznych i budowlanych, fizycznie nie będą
obecne na budowie a w zasadzie brak jest wskazania takich osób. Zamawiający uznał, iż
proces budowlany jest na tyle skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że
ograniczanie wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do
usług o charakterze konsultingowym nie jest wystarczające. Na poparcie swoich tez wskazał
element uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r. XII Ga
315/11 zawierający stwierdzenie, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny
»pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał ,iż argumenty przytoczone przez zamawiającego nie znajdują
oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Możliwość ”używania’" potencjału podmiotów trzecich jest kwestią bezdyskusyjną
wynikającą wprost z zapisów ustawy P.z.p., tj. art.26 ust. 2b. Bez znaczenia jest także
charakter prawny stosunku między wykonawcą a użyczającym mu swych zdolności
podmiotem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia faktu dysponowania potencjałem
innego podmiotu. W świetle cyt. przepisu sprecyzowano, że wystarczające do uznania
powyższej okoliczności jest sporządzenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia niezbędnych zasobów. Oświadczenie tej treści stanowi integralną część oferty
złożonej przez odwołującego się. W omawianym przepisie nie wspomniano w żadnym
miejscu o konieczności czy zakresie uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonywaniu
zamówienia ani tym bardziej podwykonawstwie.
Rozporządzenie w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w § 1 ust. 6 pkt 2 lit. a-d enumeratywnie wymienia dokumenty jakich może żądać
zamawiający w sytuacji, kiedy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ogóle nie odniósł się
do sytuacji związanej z regulacją zawartą w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. Jednocześnie w
wezwaniu z dnia 08.09.2015r /WIKI-Z.271/16/2015 na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia
innych podmiotów w zakresie formy udostępnienia mu swoich zasobów przez podmiot trzeci.
Tym samym zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnienia dokumentu, którego na etapie
s.i.w.z. nie żądał. Pomimo wadliwego żądania zamawiającego, odwołujący pismem z dnia
11.09.2015 r. przesłał wyjaśnienie załączając do niego potwierdzoną za zgodność kopię
porozumienia zawartego z podmiotem trzecim.
Czynność ta nie znalazła uznania zamawiającego, gdyż, pomimo złożenia przez
odwołującego najkorzystniejszej oferty, został on z postępowania wykluczony a jego oferta
odrzucona. Stanowiska takiego nie akceptuje odwołujący, gdyż w jego ocenie, pomijając fakt
nie mającego podstawy prawnej żądania zamawiającego, w złożonych dodatkowo
wyjaśnieniach wskazano konkretną osobę związaną z realizacją udostępnienia wiedzy i
doświadczenia tj. M. S., którego uprawnienia budowlane zamawiający bez trudu mógł
zweryfikować na powszechnie dostępnej liście członków Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa. W treści porozumienia szczególnie w § 2 ust 1 tiret 1 zawarto zapis dotyczący
udzielania porad technicznych i budowlanych w realizacji przedsięwzięcia budowlanego.
W ocenie odwołującego sytuacja taka w zupełności wyczerpuje dyspozycję art. 26
ust. 2b ustawy P.z.p. w zakresie udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia i że potencjał ten ma charakter realny.
Dodatkowo odwołujący stwierdził, że planowana inwestycja nie posiada szczególnie
złożonego charakteru ani stopnia skomplikowania technicznego, czego pośrednim dowodem
może być sam fakt opisu warunku udziału w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
dokonany przez zamawiającego w siwz a odwołujący się wyłącznie do kwotowej wartości
zrealizowanych robót. W tej sytuacji stwierdzenie zamawiającego w piśmie uzasadniającym
odrzucenie oferty, iż ’’Proces budowlany jest na tyle skomplikowanym i dynamicznym
przedsięwzięciem, że ograniczenie wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia jedynie do usług o charakterze konsultingowym nie jest wystarczające” w
odniesieniu do firmy o ugruntowanej pozycji rynkowej w branży budowlanej jest co najmniej
nadużyciem ze strony zamawiającego.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący, Skanska SA w Warszawie, poparł stanowisko zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) pkt 11 „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby w celu
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia spełnili następujące warunki:
a) w celu spełnienia tego warunku wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał roboty budowlane
wielobranżowe polegające na budowie, przebudowie, remoncie budynku
użyteczności publicznej, co najmniej 2 zamówienia o wartości minimum 12 mln zł
każde.
Zamawiający nie zawarł w s.i.w.z. informacji o możliwości wykazania warunków udziału
w postępowaniu poprzez poleganie na zasobach osób trzecich ani też nie wskazał
dokumentów, jakie należy przedłożyć w celu potwierdzenia powyższego.
Odwołujący, w celu wykazania postawionego warunku, posłużył się potencjałem
udostępnionym mu przez podmiot trzeci, tj. Condite Sp. z o.o. Sp. k. w Kielcach. Złożył wraz
z ofertą zobowiązanie wskazanej spółki do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający w dniu 8 września 2015 roku zwrócił się do odwołującego z wezwaniem o
złożenie wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia innych podmiotów w
zakresie formy udostępnienia zasobów.
W wyznaczonym terminie odwołujący złożył pismo, do którego załącznikiem było
„Porozumienie o udostępnieniu potencjału dla potrzeb udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”, zawarte ze spółką Condite.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 porozumienia:
1. Strony zgodnie postanawiają, iż udostępnienie posiadanej wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału technicznego przy wykonywaniu przez Udostępniającego przedmiotu
zamówienia publicznego, o którym mowa w § 1, polegać będzie na:
- udzielaniu porad technicznych i budowlanych w zakresie sporządzenia oferty oraz
realizacji robót budowlanych dotyczących opisanego w § 1 porozumienia zamówienia
publicznego,
- udostępnieniu referencji niezbędnych do wzięcia udziału w w/w przetargu oraz
pozostałych wymaganych w tym zakresie dokumentów zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane.
2. Udostępniający nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek innych świadczeń bądź
czynności faktycznych lub prawnych poza działaniami opisanymi w ust. 1, co w
szczególności dotyczy braku zobowiązania po stronie Udostępniającego do faktycznego
wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych czy innych prac związanych z opisanym
zamówieniem w charakterze podwykonawcy Korzystającego.
Pismem z dnia 21 września 2015 roku zamawiający poinformował odwołującego o
jego wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający stwierdził, iż z treści porozumienia nie wynika, iż Condite sp. z o.o. Sp.
k. w Kielcach będzie faktycznie uczestniczyła w realizacji ww. zamówienia. Brak jest
wskazania osób, które będą udzielać porad technicznych i budowlanych w zakresie realizacji
robót budowlanych, porad warunków zapłaty itp. Opis tej współpracy jest na tyle ogólny, że wżaden sposób udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jest niesprawdzalny przez
zamawiającego, może mieć charakter fikcyjny, a przynajmniej z treści porozumienia nie
wynika, iż fizycznie będzie obecny na budowie. Ponadto, zważywszy na rodzaj zamówienia,
nie może on polegać na przekazaniu wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Proces
budowlany jest na tyle skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że ograniczenie
wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do usług o
charakterze konsultingowym jest niewystarczające.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 26 2b ustawy P.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej
2004/18/WE, która w art. 48 ust. 3 stanowi, że wykonawca może w stosownych sytuacjach
oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji
dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, np. przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów.
Art. 26 ust. 2b został wprowadzony do ustawy P.z.p. nowelą, która weszła w życie 22
grudnia 2009 roku i z początku budził wątpliwości co do zakresu jego stosowania. W
orzecznictwie KIO wyrażany był pogląd, że na etapie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający nie był uprawniony do badania relacji między wykonawcą a
podmiotem udostępniającym zasoby i realności udostępnienia zasobów tego podmiotu
wykonawcy (np. wyrok z dnia 13 maja 2011 roku sygn. akt KIO 926/11). Sytuacja prawna
zmieniła się wraz z wejściem w życie rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231). Z analizy § 1 ust. 6
rozporządzenia wynika, iż zamawiający uprawniony jest do oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów.
Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości (piąta izba) z dnia 10
października 2013 r. w sprawie C-94/12, gdzie w tezie 33 wskazano, iż dyrektywa 2004/18
umożliwia łączenie kwalifikacji wielu podmiotów gospodarczych w celu spełnienia
minimalnych wymogów określonych przez instytucję zamawiającą, o ile zostanie wykazane
tej instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent powołujący się na kwalifikacje jednego
lub kilku innych podmiotów będzie w rzeczywistości mógł dysponować środkami tych
podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia.
Faktem jest, iż w rozpoznawanym przypadku zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie uwzględnił możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów
podmiotów trzecich i nie określił dokumentów, jakie winien przedłożyć wykonawca, który
deklaruje, że z takich zasobów będzie korzystał. Niemniej jednak brak takiej informacji nie
jest równoznaczny z tym, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie będą mogli
korzystać z zasobów podmiotów trzecich. Uprawnienie do korzystania z zasobów wynika
bowiem z samej ustawy P.z.p. (dokładnie z art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze) i jest niezależne
od tego, czy zamawiający wskazał o tym w s.i.w.z. czy nie.
Tym samym oczywistym jest, iż zamawiający jest uprawniony do badania realności i
zakresu udostępnienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający zwrócił się zatem do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia podmiotu
trzeciego, czyli Condite Sp. z o.o. Sp. k. w Kielcach. W odpowiedzi odwołujący złożył
„Porozumienie o udostępnieniu potencjału dla potrzeb udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego” zawarte pomiędzy nim a spółką Condite.
Dokonując analizy treści przedłożonego porozumienia Izba skonstatowała, iż
udostępnienie zasobów spółki Condite w postaci wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia, ma polegać na udzielaniu
porad technicznych i budowlanych. Jednocześnie, ze złożonych wyjaśnień wynika, iż porady
te będą odbywały się drogą telefoniczną i mailową z wyznaczoną osobą, tj. Panem M. S. .
W ocenie Izby, udostępnienie wiedzy i doświadczenia może polegać na świadczeniu
usług konsultingowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 maja 2013 roku
sygn. akt V Ca 243/13 stwierdził, iż z treści przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie wynika,
aby podmiot udostępniający zasoby wykonawcy musiał osobiście uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Wykonawcę i podmiot trzeci może łączyć stosunek o dowolnym charakterze
prawnym, a zatem może to być także taki stosunek, z którego nie wynika dla podmiotu
udostępniającego obowiązek udziału w realizacji zamówienia.
Niemniej jednak Izba podkreśla, iż również usługi doradcze muszą mieć charakter
rzeczywisty i właściwy dla charakteru i zakresu danego zamówienia. Podkreślenia wymaga,
iż udostępnienie wskazanych zasobów w rozpoznawanym przypadku miało na celu
wykazanie, iż odwołujący spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegający na
wykonaniu 2 robót budowlanych wielobranżowych polegających na budowie, przebudowie,
remoncie budynku użyteczności publicznej, o wartości minimum 12 mln każda. Z zawartego
porozumienia nie wynika, iż osoba wyznaczona do udzielania porad uczestniczyła w takich
robotach i posiada doświadczenie pozwalające na udzielaniu porad w tym zakresie. Z
porozumienia nie wynika także częstotliwość udzielanych porad ani ich zakres. Trudno w tej
sytuacji mówić, iż odwołujący będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Pod pojęciem dysponowanie należy rozumieć bowiem możność użycia czegoś
w każdym przypadku, gdy jest to konieczne i w sposób, jaki jest w danym przypadku
niezbędny. W ocenie Izby udostępnienie niezbędnych zasobów dla robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia wyłącznie poprzez udzielanie porad mailowych i
telefonicznych, bez obecności wskazanej osoby na placu budowy, jest udostępnieniem
nierealnym i niegwarantującym rzeczywistego dostępu do zasobów.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
