rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2002/15
KIO 2002/15
KIO 2010/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez:
1) Firmę Menadżersko Konsultingową KOLMEN Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn.
akt KIO 2002/15),
2) Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre (sygn. akt KIO 2010/15),
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/15,
2) Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2002/15 i KIO 2010/15,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez:
1) Firmę Menadżersko Konsultingową KOLMEN Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn.
akt KIO 2002/15),
2) Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre (sygn. akt KIO 2010/15),
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawców:
1) Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/15,
2) Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2002/15 i KIO 2010/15,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2002/15 obciąża Firmę
Menadżersko Konsultingową KOLMEN Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Firmy Menadżersko Konsultingowej KOLMEN Sp. z o.o. na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2010/15 obciąża Safege S.A.S. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Safege S.A.S. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2002/15
KIO 2010/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Nadzór Inżyniera
nad robotami modernizacyjnymi realizowanymi w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1
„Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap III, odcinek Czempiń –
Poznań”.
Sygn. akt KIO 2002/15
W dniu 14 września 2015 r. wykonawca Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen
Sp. z wniósł odwołania wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art.
25 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 2 oraz art. 139 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący zakwestionował ustanowiony w SIWZ obowiązek
udokumentowania wykonania usługi nadzoru o wartości co najmniej 6.000.000 zł,
z zastrzeżeniem, że za usługę taką zamawiający uważa wyłącznie usługę, która
doprowadziła co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru robót lub
innego równoważnego dokumentu (pkt 8.5 IDW).
Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienie SIWZ prowadzi do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców przez określenie jako warunku udziału
w postępowaniu wymogu posiadania doświadczenia w nadzorze, przy czym Zamawiający
sprowadził bezpodstawnie definicję należycie wykonanych usług nadzoru do wyłącznie
takich, które doprowadziły co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu
odbioru robót lub równoważnego im dokumentu. Taki zapis jest dyskryminujący dla tych
wykonawców, którzy posiadają określonej wartości doświadczenie w pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, przy czym z przyczyn całkowicie od nich niezależnych nie doszło do
zakończenia nadzorowanych robót wystawieniem wskazanego przez Zamawiającego
dokumentu. Spośród możliwych przyczyn takiego stanu rzeczy można przykładowo wskazać
na nienależyte wykonanie robót budowlanych przez ich wykonawcę, ogłoszenie upadłości
wykonawcy skutkujące odstąpieniem przez syndyka od umowy o zamówienie publiczne,
nienależyte przygotowanie inwestycji przez zamawiającego itd. Tym samym oczywiście
dyskryminujący jest wymóg, aby doświadczenie w nadzorze potwierdzać miały wyżej
wymienione dokumenty. Umowa o nadzór inwestorski jest umową starannego działania, nie
zaś umową rezultatu. Tym samym dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie tych
wykonawców, którzy pełniąc usługę nie napotkali na niezależne od nich trudności ze strony
pozostałych uczestników procesu inwestycyjnego oczywiście dyskryminuje te podmioty,
które świadcząc należycie usługę nadzoru doznały takich trudności z przyczyn zupełnie od
siebie niezależnych i przez siebie niezawinionych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający (...) przy
zamówieniach na usługi dopuszcza możliwość żądania jedynie: wykazów, poświadczeń
i oświadczeń, że usługi zostały wykonane lub są należycie wykonywane. Dodatkowo zapis §
1 ust. 4 tego rozporządzenia umożliwia żądanie dokumentów świadczących o wykonaniu
usługi, lecz określonej przez zamawiającego w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Tym
samym uznanie za udowodnione należytego wykonania usługi nadzoru wartości 6 000 000 zł
w odniesieniu tylko do usług, które zostały określone w sposób dyskryminujący, bo
zakończonych Świadectwem Przejęcia lub protokołem odbioru narusza ustawę Pzp także
w zakresie art. 25.
Odwołujący podniósł również, że postanowienia SIWZ (pkt 8.5.1 IDW) statuują
nadmierne wymogi, zupełnie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i jednoczesny
obowiązek udowodnienia ich spełniania. Dotyczy to m.in. wymogów stawianych inspektorom
nadzoru w zakresie przewidującym, że inspektorzy nadzoru mają posiadać uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do projektowania lub do projektowania i kierowania robotami
w danej specjalności. Wymóg ten postawiony został w sytuacji, gdy Zamawiający
jednocześnie wymaga, aby wykonawca dysponował 6-osobowym „zespołem przeglądu
dokumentacji”, w którym każda z osób będzie miała uprawnienia budowlane bez ograniczeń
do projektowania. Jeżeli więc wykonawca zapewnia cały zespół personelu
posiadającego
uprawnienia budowlane do projektowania, dedykowanego wyłącznie do uzgadniania
dokumentacji projektowej, to jednoczesny wymóg, aby także każdy inspektor nadzoru
posiadał uprawnienia do projektowania jest warunkiem nieuzasadnionym i nieadekwatnym
do przedmiotu zamówienia. Tak określony warunek dla inspektorów nadzoru byłby
usprawiedliwiony w sytuacji, gdyby Zamawiający nie stawiał jednoczesnego wymogu
utworzenia szczególnej komórki odpowiedzialnej za nadzór nad projektowaniem robót, co
mogłoby mieć miejsce np. w zamówieniach na nadzór nad robotami mniejszej skali.
Przedmiotowe zamówienie należy jednak do inwestycji bardzo rozbudowanych, gdzie
położono szczególny nacisk także na fazę projektowania i w celu należytego pełnienia
nadzoru na tym etapie wykonawca usługi musi spełniać wymóg dysponowania
wyspecjalizowanym zespołem projektantów. Analogicznie nie znajduje także uzasadnienia
kolejny wymóg względem tych samych inspektorów, tj. aby wykazali się opracowaniem
minimum 2 dokumentacji projektowych w charakterze projektanta w okresie ostatnich 5 lat.
Jeżeli inspektor nadzoru ma przyznane uprawnienia budowlane do pełnienia określonych
funkcji w budownictwie i od lat 5 pełni przykładowo nieustannie funkcję inspektora nadzoru
w danej specjalności, to nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby od osoby takiejżądać także relatywnie świeżego doświadczenia w roli projektanta.
Odwołujący zakwestionował również postanowienie punktu 20.11 IDW, stanowiące,że pełna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma być utrzymywana do
końca realizacji umowy (w części 100 % podczas fazy I, a obniżona do 30 % w okresie
gwarancyjnym). Odwołujący podniósł, że w umowie na nadzór przewiduje się rozbicie
globalnej ceny na poszczególne ceny za nadzór nad każdym z 10 kontraktów
wykonawczych. Jednocześnie wyraźnie określa się czas trwania każdego z kontraktów
wykonawczych tak w zakresie okresu realizacji robót, jak i okresu gwarancyjnego. Tym
samym istnieje możliwość rozbicia kwoty zabezpieczenia wykonania umowy na wartości
odpowiadające proporcjonalnie wartościom nadzoru nad poszczególnymi kontraktami.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy znajduje uzasadnienie wyłącznie w czasie
trwania umowy oraz wyłącznie w zakresie przedmiotowym pozostałym do jej zakończenia.
Jeżeli natomiast zostanie zakończonych (wraz z upływem okresów gwarancyjnych)
przykładowo 9 z 10-ciu kontraktów na roboty, to zabezpieczenie należytego wykonania
usługi nadzoru w tej części stanie się bezprzedmiotowe. Skoro bowiem wygaśnie
zabezpieczone zobowiązanie, to utrzymywanie jakichkolwiek kwot tytułem jego
zabezpieczenia spowoduje bezpodstawne wzbogacenie zamawiającego o taką kwotę – do
czasu zwolnienia pełnego zabezpieczenia. Utrzymywanie gwarancji należytego wykonania
umowy w odniesieniu do jej wykonanej części naraża wykonawcę na szkodę polegającą na
braku możliwości rozporządzania środkami płynnymi, ewentualnie obniżeniu
zdolności
kredytowej w razie zabezpieczenia gwarancją bankową lub ubezpieczeniową. Zamawiający
natomiast w tych warunkach także nie będzie mógł uczynić użytku z posiadanego
zabezpieczenia w takiej części, w jakiej dotyczyłoby wygasłego już zobowiązania
wykonawcy. Stąd zaskarżony zapis SIWZ jest nieuzasadniony, nadmierny i niesłużący
zabezpieczeniu należytej realizacji umowy – w prawidłowym rozumieniu pojęcia
zabezpieczenia.
W odniesieniu do postanowienia punktu 4.1.1 ppkt 19 OPZ oraz § 2 pkt 2 Warunków
Umowy Odwołujący podniósł, że są one niejednoznaczne. Poza nadzorem nad realizacją 10
kontraktów wykonawca ma bowiem dodatkowo wykonywać obowiązki wynikające z umowy
w zakresie Zadań dodatkowych tj. o wartości łącznej nieprzekraczającej 10 % wartości
Zadania Inwestycyjnego. Pewne definicje obydwu tych pojęć wprawdzie są zawarte w § 2
WU, jednak są to definicje otwarte i w ocenie Odwołującego nie pozwalają na jednoznaczne
określenie, co dokładnie obejmuje przedmiot zamówienia. Zadania dodatkowe to według
Zamawiającego roboty, nad którymi wykonawca sprawuje nadzór w ramach umowy, służące
do wykonania Zadania inwestycyjnego, udzielone przez zamawiającego na rzecz
wykonawcy robót w trakcie realizacji kontraktu, w szczególności zamówienia dodatkowe,
zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub roboty wykonywane w związku
z poleceniami zmian wydawanymi przez Inżyniera kontraktu. A zatem katalog robót zwanych
zadaniami dodatkowymi jest katalogiem otwartym. Już w samym obrębie tego otwartego
katalogu pojawia się kolejne niejasne pojęcie, nigdzie wprost niezdefiniowane, a mianowicie
pojęcie zamówienia odrębnego. Również słowniczek zamieszczony w § 2 WU nie usuwa
wątpliwości w tym zakresie. Zadanie inwestycyjne bowiem według definicji zamawiającego
jest to zbiór wszystkich kontraktów na roboty w ramach danego Projektu. Projekt natomiast
według słowniczka zawartego w § 2 WU jest to zamierzenie inwestycyjne pn. POIiŚ7.1-5.1
Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław-Poznań, Etap III, odcinek Czempiń-
Poznań, współfinansowane ze środków UE, której zakres określony został w umowie
o dofinansowanie. Wykonawca usługi nadzoru nie ma i nie może mieć wiedzy na temat tego,
jaką wartość osiągnie suma wszystkich kontraktów na roboty budowlane zawartych
w ramach Projektu. Z zapisów SIWZ wynika natomiast, że w ramach przedmiotu zamówienia
ma świadczyć nadzór nad jakimiś usługami o wartości nieprzekraczającej 10% sumy
wartości tych kontraktów. Przedmiot zamówienia obejmuje także nadzór m.in. nad
czynnościami faktycznymi wykonawców robót i to bez względu na podstawę tych czynności,
ze szczególnym uwzględnieniem, że nadzór ma obejmować także bliżej niezdefiniowane
„odrębne umowy”. Wobec powyższego wyżej przytoczone postanowienia SIWZ nie
pozwalają na jednoznaczne określenie (poza nadzorem nad 10 konkretnymi umowami
wykonawczymi) przedmiotu ogłaszanego zamówienia. Co za tym idzie pozostają
w sprzeczności z ustawą Pzp i kwalifikują się do uchylenia.
Odwołujący zaskarżył także jedno z kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 (pkt 19.9
IDW). Za kryterium oceny ofert przyjęto bowiem skalę deklarowanego zobowiązania
wykonawcy do świadczenia usług ponad przedmiot zamówienia. Wyższy zakres gotowości
wykonawcy do świadczenia ponad przedmiot zamówienia pozwala na uzyskanie wyższej
punktacji. Trudno uznać tak określone kryterium za odnoszące się do samego przedmiotu
zamówienia, jak tego wymaga naruszony przepis ustawy. Dodatkowo punktowane
zobowiązanie wykonawcy nie przekłada się ani na podniesienie jakości usługi będącej
przedmiotem zamówienia, ani na jej funkcjonalność, optymalizację itd. Co jednak
najważniejsze, dodatkowa punktacja ma być przyznawana za zobowiązanie hipotetyczne,
ponieważ w chwili obecnej zarówno potrzeba, jak i ewentualny zakres robót dodatkowych
i uzupełniających w ogóle nie są znane. Tym samym danej ofercie zostanie przyznana
dodatkowa ilość punktów za zobowiązanie, którego wykonawca w przyszłości być może nie
będzie w ogóle realizował.
Ponadto Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia Warunków Umowy:
−
§ 9 pkt 3 – w zakresie przewidującym dla Zamawiającego uprawnienie do
jednostronnego żądania zwiększenia liczebności Personelu, w sytuacji stwierdzenia
opóźnień w realizacji Kontraktu (bez względu na przyczynę opóźnień) i towarzyszące
temu zapisowi zastrzeżenie kary umownej z tytułu niezastosowania się przez
Wykonawcę do takiego polecenia (§ 13 pkt 1), a wszystko pomimo poczynionego
założenia w § 9 pkt 1 WU, iż zapewnienie przez wykonawcę personelu w liczebności
i o kwalifikacjach określonych w OPZ gwarantuje wykonanie usługi z najwyższą
starannością;
−
§ 16 pkt 2 przewidujący zastrzeżenie wymogu wyrażenia zgody przez Zamawiającego
na cesję wierzytelności wykonawcy – z jednoczesnym brakiem zastrzeżenia wymogu
zgody wykonawcy na cesję wierzytelności dokonywaną ewentualnie przez
zamawiającego;
−
§ 16 pkt 3 przewidujący wyłączenie możliwości potrącenia ustawowego wierzytelności
przez Wykonawcę, z jednoczesnym zapisem § 13 pkt 6 statuującym, że Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do dokonywania potrąceń wierzytelności wobec wykonawcy;
−
§ 19 pkt 6 przewidujący roszczenie regresowe zamawiającego do wykonawcy w pełnej
wysokości jaką zamawiający zostanie obciążony przez podmiot trzeci – bez zaistnienia
jakiejkolwiek winy wykonawcy w tym stanie rzeczy.
Odwołujący podniósł, że ograniczenia swobody kontraktowej wynikające z obowiązku
udzielania zamówień w trybie ustawy Pzp mają na celu zapewnienie jak najbardziej
efektywnego i optymalnego wydatkowania środków pieniężnych m.in. przez zapewnienie jak
najszerszej konkurencji, eliminację patologii polegających na zawyżaniu wartości zamówień,
udzielaniu ich podmiotom niezdolnym do ich wykonania itd. Nie istnieje natomiast żadne
uzasadnienie normatywne ani aksjologiczne dla wykorzystywania tego trybu do zawierania
umów o treści sprzecznej z powszechnie przyjętymi w obrocie dobrym obyczajami,
z poszanowaniem zasad współżycia społecznego, czy zapewnieniem w miarę istniejących
możliwości równej pozycji stronom stosunku prawnego. Zaskarżone postanowienia
naruszają zasady wynikające z Kodeksu cywilnego, w szczególności zasadę swobody
kontraktowej (w zakresie nieograniczonym ustawą Pzp). Zakwestionowane postanowienia
SIWZ w sposób oczywiście nieuzasadniony celem zamówienia kształtują stosunek prawny,
w którym Zamawiający miałby być stroną ewidentnie silniejszą, z dużo szerszym wachlarzem
instrumentów prawnych oddziaływania na wykonawcę. W ocenie Odwołującego taki rozkład
wzajemnych praw i obowiązków nie przyczyni się do sprawnej i efektywnej realizacji umowy
o zamówienie publiczne, a wręcz odwrotnie stanowi o naruszeniu przepisu art. 139 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia zaskarżonych zapisów
SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
Safege S.A.S. oraz Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A., wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt KIO 2010/15
W dniu 14 września 2015 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z wniósł odwołania wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 91
ust. 2, 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 353
1
k.c.
Nieprecyzyjne określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazał, że zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad wskazanym
zadaniem inwestycyjnym będzie odbywało się poprzez zarządzanie i sprawowanie nadzoru
nad 10 Kontraktami wskazanymi w pkt 2.2.2 OPZ. Usługa będąca przedmiotem zamówienia
będzie realizowana przy tym dla każdego Kontraktu w 2 Etapach:
−
Etap 2 – realizacja prac projektowych i Robót – realizowany będzie od dnia wskazanego
w wydanym przez Zamawiającego poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2 do
zakończenia wykonywania Robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia),
−
Etap 3 – w okresie gwarancji i zgłaszania wad – od zakończenia wykonania Robót do
zatwierdzenia Raportu Zamknięcia, lecz nie dłużej niż 5 lat (pkt 3.1. SIWZ - IDW).
Jak wynika z powyższego, datą rozpoczęcia świadczenia usługi względem danego
Kontraktu będzie data wskazana przez Zamawiającego w poleceniu rozpoczęcia Usługi.
Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ określające termin wykonywania przedmiotu umowy
(datę początkową świadczenia usługi) są nieprecyzyjne. Na obecnym etapie postępowania
wykonawcy nie mają bowiem żadnych informacji wskazujących, kiedy w rzeczywistości
rozpoczną świadczenie poszczególnych Usług na rzecz Zamawiającego, czy będzie to za
kilka, kilkanaście miesięcy, a może kilka lat. Odwołujący przyznał, że postępowania
zmierzające do wyboru przez Zamawiającego wykonawców robót w ramach poszczególnych
Kontraktów są na różnym etapie, przez co sam Zamawiający nie do końca ma wiedzę
odnośnie tego, kiedy będzie mógł wydać polecenia rozpoczęcia świadczenia usługi nadzoru.
Jeśli jednak wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają złożyć porównywalne
oferty – wycenić ten sam przedmiot zamówienia – Zamawiający powinien określić w SIWZ
pewną cezurę czasową w tym zakresie, wskazując przykładowo, że polecenie rozpoczęcia
ostatniej z usług zostanie wydane przez niego nie później niż (tu Zamawiający powinien
określić ilość miesięcy) od zawarcia umowy z wykonawcą usługi nadzoru. Odwołujący
podniósł, że w praktyce zamawiający potrafią zwlekać nawet latami z wydaniem polecenia
rozpoczęcia świadczenia usługi nadzoru, zaś wykonawca, który jest zobowiązany do
wykonania takiej usługi musi w całym tym okresie pozostawać w gotowości do świadczenia
usługi, m. in. poprzez zagwarantowanie sobie dostępności personelu dedykowanego doświadczenia usługi, w tym wskazanego w ofercie, ponosząc z tego tytułu określone koszty.
Ponadto, niejednokrotnie rozpoczęcie świadczenia usługi po latach od złożenia oferty,
prowadzi do takiej sytuacji, że wykonawca usługi ponosi zgoła odmienne koszty od tych,
jakie kalkulował w dacie składania oferty. Dodatkowo, w świetle zapisów SIWZ odnoszących
się do wynagrodzenia, wykonawcy składający ofertę w niniejszym postępowaniu nie mają
także wiedzy odnośnie tego, jak długo będą świadczone usługi składające się na Etap 2.
W przypadku Etapu 3, Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że usługi będą w tym Etapieświadczone nie dłużej niż 5 lat. Zastrzeżenie takie nie pojawia się natomiast w przypadku
Etapu 2. Przeciwnie, w tym przypadku Zamawiający konsekwentnie posługuje się
określeniem „przewidywany czas realizacji dla każdego z Kontraktów”, wskazując jedynie, że
Etap 2 realizowany jest od dnia wskazanego w wydanym przez Zamawiającego poleceniu
rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2 do zakończenia wykonywania Robót (wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia), a więc przez okres niezależny od przewidywań Zamawiającego,
a w § 3 ust. 2 WU podano, ile Zamawiający „przewiduje” miesięcy świadczenia Usługi
względem poszczególnych Kontraktów, z podziałem na Okres podstawowy i Okres
wydłużony. Jednocześnie jednak w § 3 ust. 3 WU Zamawiający podkreśla, że terminy
wskazane wyżej, z wyjątkiem wskazanego okresu realizacji Etapu 3 są terminami
szacunkowymi i w zależności od potrzeb, mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu. Terminem
zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez Inżyniera Raportu Zamknięcia
dla ostatniego z realizowanych Kontraktów.
Odwołujący podniósł, że określenie terminu końcowego realizacji usług w ramach
Etapu 2 poprzez wskazanie, że usługi mają być realizowane do zakończenia wykonywania
Robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia) pozostaje określeniem nieprecyzyjnym.
Wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie nie tylko nie znają nawet przybliżonej
daty wystawienia Świadectwa Przejęcia dla określonych robót budowlanych (skoro m. in.
umowa z wykonawcą robót budowlanych może zostać zerwana, a Zamawiający powierzy
wykonywanie tych robót innemu wykonawcy, skoro Zamawiający może wydłużyć okres
wykonywania robót budowlanych, udzielić zamówienia dodatkowego), ale nadto wątpliwe
jest, czy zdarzenie wskazujące na rzekomy termin końcowy Etapu 2 – wystawienieŚwiadectwa Przejęcia – w ogóle nastąpi. Jest to zdarzenie przyszłe i niepewne, nie można
bowiem wykluczyć np. takiej sytuacji, że po odstąpieniu Zamawiającego od umowy na roboty
budowlane zawartej z jednym wykonawcą, Zamawiający czasowo zawiesza realizację części
robót budowlanych, przez co zakres robót budowlanych powierzanych kolejnemu
wykonawcy zmniejsza się. W tej przykładowej sytuacji, nawet zakończenie robót
(wystawienie Świadectwa Przejęcia dla kolejnego wykonawcy robót budowlanych) nie
zwalniałoby wykonawcy usługi zarzadzania i nadzoru ze zobowiązania względem
Zamawiającego, bowiem Świadectwo Przejęcia nadal nie dotyczyłoby zakresu robót
pierwotnie objętego zobowiązaniem wykonawcy usługi zarządzenia i nadzoru. Odwołujący
podniósł, że składając ofertę nie ma gwarancji, że w opisanej przykładowej sytuacji
Zamawiający zmieni (tj. zmniejszy) zakres usługi zarządzania i nadzoru, czy też – licząc na
kontynuowanie robót budowlanych w pierwotnym zakresie – będzie oczekiwał wykonania
usługi względem pierwotnie zakładanego zakresu robót w późniejszym terminie.
Zdaniem Odwołującego, brak wiedzy co do końcowego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia (określonego choćby poprzez wskazanie maksymalnego okresu świadczenia
Usługi względem każdego z Kontraktów) powoduje brak możliwości złożenia
porównywalnych ofert. Wykonawcy nie wiedząc, jaki zakres Usługi mają w rzeczywistości do
wykonania, w różny sposób będą kalkulowali ryzyko związane z wydłużeniem Etapu 2.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się wprowadzone przez
Zamawiającego zasady ustalania wynagrodzenia wykonawcy Usługi. I tak:
− Załącznik nr 1 do IDW pkt 1 – całkowita cena ofertowa składać się będzie z sumy cen
zaoferowanych za Usługę świadczoną dla każdego z Kontraktów. Na całkowitą cenę
ofertową dla każdego z Kontraktów składa się: wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące
ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2 – realizacji prac projektowych i Robót dla
Kontraktu, wynagrodzenie za Etap 3, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na
Etapie 3 – w okresie gwarancji i zgłaszania wad, nie niższe niż 3 % i nie wyższe niż 10 %
wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu;
− § 4 ust. 3 WU – wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie
z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony dożądania podwyższenia Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych
w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania
podwyższenia Wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku
wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla
poszczególnych Kontraktów, określone w § 3 Umowy bądź w przypadku wystąpienia
Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem regulacji zawartych w pkt 4.1.1.19 OPZ
i zobowiązania z pkt. 5 oferty.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w Tabeli 2 załącznika 1 do IDW, z której
w sposób jednoznaczny wynika, że wynagrodzenie wykonawcy Usługi po upływie Okresu
podstawowego i Okresu przedłużonego wynosić będzie 0 PLN. Koszty wykonywania Usług
w okresie przypadającym po Okresie podstawowym i Okresie przedłużonym, jeśli zasada
ekwiwalentności świadczeń miałaby być zachowana, wykonawca powinien więc ująć
w wynagrodzeniu za Okres podstawowy lub Okres przedłużony, przy czym w sytuacji, gdy
wykonawcy nie wiedzą, jak długo Usługa może być świadczona ponad Okres przedłużony,
koszty te będą ujmowane w ich ofertach odmiennie. Ponadto rozwiązanie to przerzuca
w całości ryzyko związane z wydłużeniem okresu realizacji robót na wykonawcę Usług.
Odwołujący podniósł, że dodatkowa trudność wiąże się ze sposobem opisania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w § 3 ust. 2 WU podał wprawdzie „przewidywany”
czas realizacji poszczególnych Kontraktów z podziałem na Okres podstawowy i Okres
przedłużony, niemniej w ust. 3 zawarł następujące stwierdzenie: terminy wskazane w ust. 2,
z wyjątkiem wskazanego okresu realizacji Etapu 3, są terminami szacunkowymi
i w zależności od potrzeb, mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu. Skoro więc w § 3 ust. 2 WU
nie są podane okresy wykonywania usług po okresie przedłużonym, to zapis ust. 3 oznacza
prawo Zamawiającego do wydłużenia/skrócenia Okresu podstawowego i Okresu
przedłużonego. Oznacza to, że w zależności od potrzeb Zamawiający może skrócić Okres
podstawowy lub Okres przedłużony w taki sposób, że wykonawca Usługi szybciej rozpocznieświadczenie Usług odpowiednio w Okresie przedłużonym (gdzie przysługuje mu
wynagrodzenie niższe niż w Okresie podstawowym) lub w okresie, w którym nie będzie mu
przysługiwało żadne wynagrodzenie.
Odwołujący wskazał, że ryzyka, o którym mowa powyżej nie niwelują zapisy § 5 ust.
7 i 8 WU, które wprawdzie zawierają gwarancje wypłaty dla wykonawcy Usługi całego
wynagrodzenia stałego i zmiennego za okres podstawowy, gdyż „gwarancja” ta dotyczy tylko
w przypadku, gdy Roboty na danym Kontrakcie zostaną zakończone przed planowanym
terminem wykonania, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego Robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− określenie daty (kalendarzowej lub określonej poprzez wskazanie konkretnej liczby
miesięcy liczonych od daty zawarcia Umowy), do której Zamawiający może wydać
polecenie rozpoczęcia świadczenia usługi względem danego Kontraktu oraz
maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie 2,
− określenie zamkniętego katalogu sytuacji, w których Zamawiający będzie uprawniony do
skrócenia i wydłużania Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego w ramach Etapu 2
z jednoczesną gwarancja, iż skrócenie Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego
w ramach Etapu 2 nie może prowadzić do wydłużenia okresu wykonywania Usług, za
które wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie lub wynagrodzenie to będzie
niższe kosztem długości okresu, za który wykonawca może uzyskać wynagrodzenie
wyższe.
Objęcie przedmiotem zamówienia nadzoru nad zamówieniami dodatkowymi
Odwołujący podniósł kwestię związaną z wyceną kosztów wykonania zadań
dodatkowych. Wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 37 WU zadania dodatkowe to roboty, nad
którymi Wykonawca sprawuje nadzór w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania
Inwestycyjnego, udzielone przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie
realizacji Kontraktu, w szczególności zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające,
zamówienia odrębne lub roboty wykonywane w związku z poleceniami zmian wydawanymi
przez Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Kontraktem. Stosownie do zapisu pkt 4.1.1.19 OPZ,
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia jest zobowiązany do wykonywania obowiązków
wynikających z Umowy w zakresie zadań dodatkowych; tj. o wartości łącznej
nieprzekraczającej 10% wartości Zadania Inwestycyjnego, z zastrzeżeniem pkt. 5
Formularza Ofertowego, łącznie dla wszystkich Kontraktów, w tym także Kontraktów
będących podstawą realizacji Zadań dodatkowych.
Mając na uwadze definicję zamówienia dodatkowego wynikającą z art. 67 ust. 1 pkt 5
Pzp, która zakłada, że zamówienie dodatkowe udziela się, gdy wykonanie zamówienia
dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,
to stwierdzić należy, że wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu nie jest
w stanie przewidzieć zakresu koniecznych do wykonania prac w związku z udzieleniem
Wykonawcy robót zamówień dodatkowych. Brak tej wiedzy uniemożliwiania skalkulowania
kosztów wykonania przedmiotu własnego zamówienia.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający ograniczył wprawdzie zakres zobowiązania
wykonawcy Usługi do zarzadzania i nadzoru nad zadaniami dodatkowymi o wartości łącznej
nieprzekraczającej 10% wartości zadania inwestycyjnego, niemniej ten sposób określenia
zakresu Usługi jest nieprecyzyjny i nie pozwala na właściwą wycenę oferty. Wartość zadania
dodatkowego (wartość robót budowlanych) jest nieadekwatna do nakładów koniecznych do
wykonania nadzoru nad tymi zadaniami. Przykładowo, zamówienie dodatkowe na roboty
budowlane może mieć relatywnie niską wartość, ale może wymagać nadzoru ze strony
wysoko wyspecjalizowanego personelu, dodatkowego względem przewidzianego w ofercie
(w tym personelu o innej specjalności, innym doświadczeniu).
Wartość robót budowlanych
nie będzie więc żadnym wyznacznikiem odnośnie wartości Usługi nadzoru. Dodatkowo
Zamawiający założył, że zakres robót dodatkowych, którymi wykonawca Usługi zobowiąże
się zarządzać i nadzorować je – poza wymagane OPZ „minimum” – będzie stanowiło
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, tak określone kryterium
nie służy wyborowi oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, a nadto jest w istocie kolejnym
kryterium
cenowym
(nie
zaś
pozacenowym),
które
dodatkowo
prowadzi
do
nieporównywalności ofert. Powiązanie zakresu zobowiązania wykonawcy Usługi z wartością
zadań dodatkowych nie wskazuje na rzeczywisty zakres wykonywanej Usługi i jej koszty,
rodząc całkowitą dowolność wykonawców na etapie wyceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wyłączenia z zakresu zamówienia
zarządzania i nadzoru nad zamówieniami dodatkowymi wykonawcy robót budowlanych, wraz
z usunięciem kryterium oceny ofert odnoszącego się do zakresu zadań dodatkowych
objętych nadzorem.
Niejednoznaczne określenie ilości personelu wymaganego przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 3.1. ppkt 5 OPZ osoby
wymienione w Ofercie w Zespole stałym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego
najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usług na Etapie 2, wyznaczonym poleceniem
Zamawiającego, odrębnie dla każdego Kontraktu w wymiarze co najmniej pełnego etatu
czasu pracy. Szczegółowy sposób dostępności poszczególnych osób Personelu Wykonawcy
określało będzie HPPI. Zgodnie z pkt 3.1.1. OPZ, w całym okresie realizacji Umowy,
Wykonawca zapewni, dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do
właściwej i sprawnej realizacji Usługi. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę
więcej niż jednego stanowiska, na więcej niż jednym Kontrakcie w ramach Projektu. Z kolei
zgodnie z pkt 3.1.1.2., na czas realizacji Robót, Inżynier zobowiązany jest utworzyć Zespół
stały Etapu Realizacyjnego (ZsER) w składzie: Biura Inżyniera (ZsBI), które jest wspólne dla
całości Robót objętych nadzorowanymi Kontraktami, Zespół Kontraktów torowych (ZsKT),
który obsługuje Kontrakty 1,2,3,4,5,9,10, Zespół Kontraktów SRK (ZsKSRK), który obsługuje
Kontrakty SRK nr 6,7,8 oraz koordynuje prace wszystkich zespołów z zakresie
uzgodnieniowym i realizacyjnym branży SRK, Zespół przeglądu dokumentacji (Zpd) dla
„projektuj i buduj", Zespól stały przeglądu dokumentacji (Zspd) oraz o Zespół zmienny Etapu
Realizacyjnego (ZzER), który obsługuje całość Robót objętych nadzorowanymi Kontraktami.
W Tabelach podanych pod cytowanymi zapisami wskazane zostały przez
Zamawiającego wymogi co do rodzajów specjalistów i liczby osób wchodzących w skład
poszczególnych Zespołów. Zestawienie ze sobą cytowanych powyżej zapisów SIWZ,
prowadzi do powstania wątpliwości, czy skoro niedozwolone jest zajmowanie przez jedną
osobę wiecei niż jednego stanowiska, na więcej niż jednym Kontrakcie w ramach Projektu, to
czy przykładowo dla spełnienia wymagań SIWZ należy zatrudnić wymieniona wprost
w Tabeli (1 osobę) posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, do projektowania w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wymieniona w Zespole
stałego przeglądu dokumentacji, czy konieczne będzie zatrudnienie 10 takich osób dla
każdego Kontraktu. Ponadto nie wiadomo, czy przykładowo dwóch inżynierów
materiałowych wymienionych jako skład zmiennego Etapu Realizacyjnego, to dwóch
inżynierów dla wszystkich Kontraktów, czy po dwóch na Kontrakt. Wątpliwe jest również, czy
mimo tego że Biuro Inżyniera jest wspólne dla całości Robót, to przykładowo wymaganego
Kierownika zespołu przeglądu dokumentacji trzeba mieć jednego, czy odpowiednio 10.
Odwołujący wskazał powyższe wątpliwości jako przykładowe, gdyż zbliżone
wątpliwości dotyczą każdej osoby wskazanej w tabelach. Odwołujący podniósł, że wskazane
postanowienia SIWZ są niespójne, wewnętrznie sprzeczne i niejednoznaczne, przez co opis
przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny oraz że gdyby przyjąć konieczność
multiplikowania liczby poszczególnych specjalistów dla każdego Kontraktu, to taki opis
przedmiotu zamówienia w rzeczywistości byłby opisem utrudniającym uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ przedstawiona lista Personelu Wykonawcy nie jest
wyczerpująca, stanowi minimalne wymagania Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany
jest zwiększyć liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego, jeżeli
wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi. Uznanie przez
Zamawiającego za minimalny zespół tak wielu specjalistów, ograniczałoby dostęp do
zamówienia wykonawcom. Chodzi bowiem o wysoko wyspecjalizowany personel i to
w sytuacji, gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Część
specjalistów może bowiem zarządzać i nadzorować kilka Kontraktów jednocześnie, dając
przy tym gwarancję należytego wykonania Usług.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Personelu
wchodzącego w skład Zespołu stałego Inżyniera na innych zadaniach i dla innych podmiotów
za zgodą Zamawiającego przy spełnieniu warunków określonych Umową. Powyższy zapis
dotyczy oddzielnie każdego Kontraktu. Z kolei w § 9 ust. 7 i 8 WU, do którego odwołuje się
postanowienie punktu 3.1. ppkt 5 OPZ, stwierdza się: Zamawiający zastrzega, iż osoby
wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu 2
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia bez pisemnej zgody Zamawiającego. Zamawiający wyrazi zgodę na
dodatkowe zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny umotywowany wniosek
Wykonawcy, gdy: zatrudnienie to dotyczy świadczenia usług na innym kontrakcie,
zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługą świadczoną na rzecz
Zamawiającego i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość wykonywanej
Usługi, a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby w realizacji Usługi
w czasie i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.
Odwołujący podniósł, że odwołanie się nie tylko do HPPI (Harmonogram Prac
Personelu Inżyniera dla Kontraktu), ale i do zapisów OPZ, powoduje, że zgoda na
zatrudnienie osób z Zespołu Stałego przy innych zadaniach będzie możliwa tylko przy
spełnieniu wymogu, że dany członek personelu będzie świadczył Usługę w wymiarze co
najmniej pełnego etatu czasu pracy (pkt 3.1. ppkt 5 OPZ). W praktyce zapis ten uniemożliwia
skierowanie personelu do innych zadań, co utrudnia konkurencję i nie ma uzasadnienia
w potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia ilości minimalnej
Personelu Inżyniera oraz wskazania sytuacji, w których Personel Inżyniera będzie mógł być
zatrudniony przy wykonywaniu innych zadań, bez konieczności zagwarantowania
zatrudnienia danego członka personelu w pełnym etacie na rzecz niniejszego zamówienia.
Nieprecyzyjne określenie wymogów dotyczących liczby biur
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.2. ppkt 1 OPZ, inżynier jest zobowiązany
zorganizować na własny koszt biuro/biura odrębne dla każdego Kontraktu na terenie budowy
lub w jej bezpośrednim sąsiedztwie, w odległości nie większej niż 20 km od środka linii
kolejowej realizowanego Kontraktu, gwarantujące sprawny nadzór nad realizacją Umów na
Roboty. Jedynie w przypadku realizacji odrębnie wydzielonego Kontraktu obejmującego
branże sterowania ruchem kolejowym (SRK) dla całego Zadania inwestycyjnego, zgodnie
z ppkt 4, Inżynier może wyznaczyć dla tego Kontraktu wspólne biuro z biurem głównym lub
innym biurem kontraktowym. Z kolei w ppkt 9 wymienia się wymagania, jakie mają spełniać
„biura Inżyniera wyznaczone dla pozostałych Kontraktów”, w tym wskazuje się na ich
minimalną wielkość, wyposażenie, ilość miejsc postojowych. W świetle tego postanowienia
Biura Inżyniera wyznaczone dla pozostałych Kontraktów nie mogą być wykorzystywane
inaczej niż na cele związane z realizację Umowy. Inżynier ubezpieczy je i zapewni ochronę.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości nasuwa, jakie znacznie ma pierwsze zdanie pkt
3.2. ppkt 1 OPZ (Inżynier jest zobowiązany zorganizować na własny koszt biuro/biura
odrębne dla każdego Kontraktu a w zasadzie użyte w nim sformułowanie „biuro/biura). Jeżeli
bowiem celem Zamawiającego było to, by dla każdego Kontraktu zapewnić tylko jedno biuro,
to sporne zdanie winno brzmieć: Inżynier jest zobowiązany zorganizować na własny koszt
biuro odrębne dla każdego Kontraktu. Użycie przez Zamawiającego sformułowania
„biuro/biura” (liczba mnoga) sugeruje, że na etapie realizacji Usługi Zamawiający będzie
mógł oczekiwać zorganizowania na potrzeby jednego Kontraktu więcej niż jednego biura.
Wątpliwości w tym zakresie powodują, że wykonawca nie może w sposób rzetelny wycenić
oferty.
Odwołujący podniósł, że wymóg posiadania odrębnych biur dla każdego Kontraktu
jest wymogiem, który nie ma odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego
i prowadzi wyłącznie do istotnego wzrostu kosztów wykonywania Usług, przez co utrudnia
uczciwą konkurencje w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze zakres niezbędnego
wyposażenia biura oraz fakt, że wykonawca musi dodatkowo posiadać biuro główne,
któremu stawiane są jeszcze dalej idące wymogi co do wielkości i wyposażenia, to koszty
związane z zapewnieniem odpowiednich biur będą stanowić istotną część kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto w przypadku, gdy część Kontraktów nie będzie
w Etapie 2 realizowana wcale lub Etap ten jest w ich przypadku bardzo krótki, to nie mażadnego uzasadnienia by dla takich Kontraktów stawiać wymóg osobnego biura
o parametrach takich samych, jak dla Kontraktów, gdzie przez wiele miesięcy będzie trwał
etap nadzoru nad wykonywaniem Robót. Podobnie, trudno znaleźć uzasadnienie dla tak
daleko idących wymogów w sytuacji, jeśli potwierdzi się możliwy do wyprowadzenia
z zapisów OPZ wymóg, by część personelu była wspólna dla kilku Kontraktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia minimalnej liczby biur,
przy jednoczesnym dopuszczeniu łączenia biur przewidzianych do obsługi Kontraktów.
Niedookreślenie wymogów w zakresie prowadzenia Listy obecności personelu
Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ dotyczące Listy obecności są
nieprecyzyjne. Wskazał, że zgodnie z pkt 3.2. ppkt 3 OPZ lista obecności jest prowadzona
odrębnie dla danego Kontraktu, Wykonawca jest zobowiązany do jej prowadzenia
i przechowywania w biurze przypisanym do danego Kontraktu. Z kolei zgodnie z pkt 4.1. ppkt
10 OPZ, Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia codziennej Listy obecności.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do możliwości weryfikacji Listy obecności Inżyniera
w każdym przypadku, w którym uzna to za konieczne. W myśl § 5 WU, podstawą rozliczania
Wynagrodzenia za realizację Etapu 2 dla poszczególnych Kontraktów, z zastrzeżeniem ust.
9, będzie zatwierdzenie Raportu miesięcznego za dany miesiąc rozliczeniowy, sporządzony
zgodnie z pkt 5.3 OPZ oraz Listą obecności za dany miesiąc (ust. 10). Wykonawca, po
zatwierdzeniu Raportu miesięcznego, wystawi Zamawiającemu fakturę, obejmującą pozycje
z Wynagrodzeniem dla każdego z Kontraktów oraz odrębnie szczegółową kalkulację
Wynagrodzenia, zgodną z zapisami niniejszej Umowy oraz Listą obecności za dany miesiąc
(ust. 12). Zgodnie z § 9 ust. 13 WU świadczenie Usługi przez Personel na Etapie 2 będzie
potwierdzane Listą obecności. Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden
miesiąc kalendarzowy i powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie
własnoręcznego podpisu przez członka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu,
w każdym dniu jego obecności. Lista powinna znajdować się w biurze danego Kontraktu.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym
czasie. Odwołujący wskazał również, że § 13 ust. 1 WU przewiduje kary umowne związane
z nieobecnościami oraz niesystematycznym prowadzeniem List obecności i uniemożliwienie
Zamawiającemu wglądu w te listy i ich weryfikacji.
Odwołujący podniósł, że z SIWZ nie wynika, od których członków Personelu Inżyniera
wymagany jest podpis na Liście obecności każdego dnia, tj. czy tylko od tych członków
Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy
wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, czy każdego członka personelu
przewidzianego w HPPI. Ponadto, z uwagi na specyfikę pracy Personelu Inżyniera (np.
wymóg stałej obecności personelu na placu budowy w czasie odbiorów robót), jak
i konieczność przechowywania Listy obecności w każdym z biur Kontraktów, wątpliwa staje
się możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania podpisów pod
Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Dodatkowo wymóg
dołączania Listy do Raportu miesięcznego, stanowiącego podstawę do rozliczeń miedzy
stronami, wydaje się być zbyt wygórowany, skoro rozliczenie pomiędzy stronami nie jest
dokonywane poprzez odniesienie np. do liczby przepracowanych przez członków personelu
dni.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia wymagań stawianych
Wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem Listy obecności personelu.
Kary umowne
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 13 ust. 1 WU przewidział podwójne kary
za tożsame naruszenia, tj.:
− Pkt
20 przewiduje karę umowę za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu
rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia) (4.1.1.14 OPZ i 5.8
OPZ) – Kara umowna w wysokości 0,02 % Wynagrodzenia całkowitego brutto, o którym
mowa § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu raportu roszczenia;
− Pkt 21 przewiduje karę umowną za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź
pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia (4.1.1.14 OPZ) –
Kara umowna w wysokości 0,02 % Wynagrodzenia całkowitego brutto, o którym mowa §
4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki w przekazaniu merytorycznego stanowiska bądź
pełnej dokumentacji bądź raportu.
Odwołujący wskazał, że z jego doświadczeń wynika, że sytuacja braku uzasadnienia
merytorycznego bądź pełnej dokumentacji roszczenia, traktowane jest przez Zamawiającego
za sytuację równoważną z brakiem rozpatrzenia roszczenia jako takiego, co w realiach
niniejszej sprawy dawałoby Zamawiającemu możliwość nałożenia na Wykonawcę usługi kar
umownych z dwóch podstaw.
Dalej Odwołujący wskazał na karę umową z pkt 23 – za nieprawidłowe potwierdzenie
kwoty, która bezspornie jest należna Wykonawcy Robót – 0,02 % Wynagrodzenia
całkowitego brutto (4,1.2.5 OPZ). Po pierwsze, z cytowanego fragmentu WU nie wynika, jaka
będzie wysokość kary (tj., czy będzie liczona od wartości Umowy, czy wartości
nieprawidłowo zrealizowanych Robót), po drugie, wzorzec umowy FIDIC, na którym
realizowane są nadzorowane umowy na roboty budowlane przewiduje system korekty
Przejściowych Świadectw Płatności oraz okres zgłaszania wad, kiedy usuwane są braki
i błędy w wykonanych, odebranych i rozliczonych Robotach, co za tym idzie w ocenie
Odwołującego, kara umowna, o której mowa stanowi sankcję za działania wykonawcy
Usługi, które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony Umowy.
Odwołujący podniósł, że również kara umowna przewidziana w pkt 26, nie jest karą
przewidzianą na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy.
Kara ta naliczana jest za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do odbioru skutkujące
niemożnością odbioru (10 000 zł za każdy przypadek naruszenia), w sytuacji gdy
Wykonawca usługi – z racji pełnionej funkcji na Kontrakcie – nie podejmuje osobnych
czynności sprawdzających „gotowość” obiektu do odbioru, a jedynie przyjmuje zgłoszenie
„gotowości” od Wykonawcy robót. Rzeczywista „gotowość obiektu do odbioru” jest
weryfikowana w ramach czynności odbiorowych podejmowanych zgodnie z zapisami umowy
o roboty budowlane. Nałożenie na Wykonawcę usługi obowiązku sprawdzenia
i potwierdzenia gotowości obiektu do dokonania przez Zamawiającego komisyjnego odbioru
eksploatacyjnego, końcowego i ostatecznego (po usunięciu zgłoszonych wad i usterek) wraz
z przygotowaniem wszelkich niezbędnych dokumentów (pkt 4.2.9 ppkt 8 OPZ) i zastrzeżenie
realizacji tego obowiązku karą umowna, stoi w sprzeczności z przebiegiem procesu
budowlanego, jaki ukształtowany jest poprzez wzorce umów FIDIC, które mają zastosowanie
w niniejszej sprawie.
Odwołujący zakwestionował również postanowienie § 13 ust. 3 WU, zgodnie z którym
za każdy inny stwierdzony przypadek nieterminowego wykonania lub niewykonania lub
nienależytego wykonania opisanego w umowie lub OPZ obowiązku Zamawiającemu
przysługuje kara umowna w wysokości 5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek.
Wprowadzenie takiego postanowienia dotyczącego kar umownych prowadzi do takiej
sytuacji, że wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie nie mają wiedzy, jakie
naruszenia warunków umowy mogą prowadzić do nałożenia na nich kar umownych, co
z kolei skutkuje brakiem możliwości wyceny ryzyka z tym związanego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia wskazanych w treści
odwołania postanowień WU odnoszących się do kar umownych, ewentualnie
doprecyzowania postanowień WU odnoszących się do kar umownych w taki sposób, by
wykonawcy mieli wiedzę, jakie sytuacje mogą skutkować naliczeniem kar umownych.
Wysokość ubezpieczenia kontraktu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 18 WU Wykonawca zawrze oraz będzie
utrzymywał w ważności przez okres realizacji umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania
oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/wykonaną usługę) obejmującą wszelkie
szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy.
Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z realizacji
niniejszej Umowy. Suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości 30 000 000,00 PLN
na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia.
Odwołujący podniósł, że z jego doświadczeń wynika, że w przypadku umów na
zarzadzanie i nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych, regułą jest oczekiwanie od
wykonawcy Usługi ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości wynagrodzenia, jakie
wykonawca może uzyskać od Zamawiającego. W niniejszej sprawie wysokość
oczekiwanego przez Zamawiającego ubezpieczenia kilkukrotnie przewyższa wysokość
wynagrodzenia należnego wykonawcy Usługi i jest zbliżona do wartości Robót objętych
nadzorem. Postawienie takiego wymogu stanowi przejaw utrudnienia przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji, utrudniając dostępu do zamówienia mniejszym wykonawcom bez
uzasadnionej przyczyny. Z uwagi na rolę wykonawcy usługi nadzoru nad projektem,
prawdopodobieństwo wystąpienia u Zamawiającego szkody, która odpowiadałaby wartości
nadzorowanych robót jest znikoma. Większość szkód, jakie może ponieść Zamawiający
wynikać będzie z nienależytego wykonania robót budowlanych, a co za tym idzie będzie
objęta odpowiedzialnością Wykonawcy robót, nie wykonawcy Usługi. Wykonawca usługi,
nienależycie sprawując nadzór nad Robotami, może wprawdzie przyczynić się do powstania
tej szkody, niemniej w takiej sytuacji jego odpowiedzialność i tak nie będzie odpowiadała
wartości nienależycie wykonanych robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia wartości ubezpieczenia
w wysokości maksymalnej wartości wynagrodzenia Wykonawcy usługi z tytułu umowy
zawartej w wyniku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nieprzekazanie wykonawcom Warunków Szczególnych Kontraktu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.2.1 lit. a OPZ celem niniejszego zamówienia
jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją Zadania Inwestycyjnego,
w szczególności pełnienie funkcji Inżyniera zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC oraz
Umową. W pkt 4.1. ppkt 14 OPZ podkreśla się natomiast, że usługa Inżyniera będzie
obejmować czynności przypisane Inżynierowi w „Warunkach Kontraktu na budowę dla Robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” COSMOPOLI
CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999 i/lub w „Warunkach Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz Robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych
przez Wykonawcę” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 i w terminach tam wskazanych. Powyższe
postanowienia OPZ zestawić należy z postanowieniem § 1 ust. 2 pkt 27 WU, w którym
zawarta jest definicja pojęcia „SWK”. Zgodnie z tą definicją SWK to Szczególne Warunki
Kontraktu zgodnie z definicją FIDIC – uzupełniają, poprawiają jak również wprowadzają
dodatkowe klauzule specjalne do OWK. W razie jakiejkolwiek rozbieżności pomiędzy
odpowiadającymi sobie Klauzulami Warunków Ogólnych i Warunków Szczególnych, będą
obowiązywać postanowienia zawarte w Warunkach Szczególnych. Postanowienia klauzul
w zakresie nie zmienionym w Warunkach Szczególnych będą obowiązywać w formie
podanej w Warunkach Ogólnych. Postanowienia klauzul skreślonych w całości lub części
w Warunkach Szczególnych Kontraktu nie obowiązują w tym zakresie w Kontrakcie i nie
wiążą Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że SWK w sposób istotny determinują zakres obowiązków
ciążących na Wykonawcy usługi. Tymczasem Warunki te, w odniesieniu do poszczególnych
nadzorowanych Kontraktów, nie zostały przez Zamawiającego dołączone do dokumentacji
postępowania. Powoduje to brak wiedzy wykonawców co do szczegółowego zakresu
obowiązków spoczywających na członkach Personelu Inżyniera, w tym przykładowo
terminów na wykonanie poszczególnych czynności, powodując, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny. Nadto, przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zamówienia, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mogą mieć problemy
z wyceną przedmiotu zamówienia (SWK mogą przykładowo przewidywać skrócenie
względem zapisów FIDIC terminów na realizację poszczególnych zadań, co przełoży się na
konieczność zwiększenia zaangażowania Personelu Inżyniera). Brak wskazanych
dokumentów może więc skutkować nieporównywalnością ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przekazania wykonawcom
Warunków Szczególnych Kontraktu (SWK) dla poszczególnych Kontraktów.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.5.1 IDW Zamawiający wymaga, by osoby
wskazane do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru (we wskazanych w tym punkcie
specjalnościach) dysponowały uprawnieniami do projektowania lub do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności. Tymczasem w świetle przepisów
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (art. 13 ust. 3 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 3 i 4)
oraz aktów wykonawczych do niego, osoby wykonujące wskazaną funkcję winny
dysponować uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi (lub do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi).
Ponadto Odwołujący podniósł, że zapisy pkt 8.5.1. IDW są nieprecyzyjne, jeśli chodzi
o liczbę wymaganych osób do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz
geodety. W pierwszym przypadku, Zamawiający stanowisko to w pkt 8.5.1. IDW wymienia
dwukrotnie – raz wymagając jednej osoby, raz dwóch. Z kolei w drugim wypadku, w wierszu
19 znalazł się zapis „Geodeta – 4 osoby 1 osoba”. Wobec takiej redakcji zapisów IDW,
wątpliwe staje się, czy podane w pkt 8.5.1. ilości sumować, czy raczej przyjąć, że tylko jedna
z nich jest prawidłowa, przy czym przyjęcie drugiej z tych możliwości rodzi pytanie o to, która
z dwóch wartości jest prawidłowa. Gdyby przyjąć, że wymóg IDW należy odczytywać, jako
wymóg zsumowania podanych ilości, to taki wymóg byłby nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w odniesieniu do następujących
stanowisk zawarł w pkt 8.5.1 IDW wymogi dotyczące doświadczenia, przy czym wskazał
okres, z którego wymagane doświadczenie ma pochodzić:
− Inżynier Projektu – z ostatnich 7 lat,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty Torowe – z ostatnich 7 lat,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty SRK – z ostatnich 7 lat,
− Koordynator Dostępu do Torów – z ostatnich 10 lat,
− Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (2 osoby) – z ostatnich 5 lat,
− Zespół przeglądu dokumentacji (pkt 20) – z 5 lat,
−
Osoba posiadająca uprawienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (pkt 21) – z ostatnich 5 lat.
Odwołujący podniósł, że pojawiający się w cytowanych postanowieniach IDW wymóg,
by osoba dedykowanego do danego stanowiska legitymowała się doświadczeniem zdobytym
w ciągu „ostatnich” pięciu, siedmiu lub dziesięciu lat nie ma żadnego uzasadnienia
w specyfice przedmiotu zamówienia. Doświadczenie „ekspertów” zdobyte przykładowo 6 lat
temu (w sytuacji, gdy Zamawiający stawia „granicę” 5 lat) jest równie „dobre”, jak
doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla
postawienia tego typu wymogu, skutkuje tym, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa, przestaje być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− wprowadzenia wymogu posiadania przez osoby dedykowane do pełnienia funkcji
inspektorów nadzoru uprawień do nadzorowania robót budowlanych,
− doprecyzowania
liczby osób wymaganych celem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
− dopuszczenia legitymowania się przez osoby wskazywane celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem zdobytym nie tylko w ciągu „ostatnich”
lat.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A., wnosząc o uwzględnienie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawcy zainteresowani udziałem
w postępowaniu − spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej
dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie
treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Sygn. akt KIO 2002/15
Odnosząc się do odwołania wniesionego przez Firmę Menadżersko Konsultingową
KOLMEN Sp. z o.o. Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na niedostatecznie
precyzyjne sformułowanie żądań przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że
Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust.
7 ustawy Pzp), jednak w sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ
istotne znaczenie ma treść żądania odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy
specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia.
Izba nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich
odzwierciedlenie – żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. Odwołujący sformułował jedno ogólne żądanie uchylenia
postanowień objętych odwołaniem. Tak sformułowane żądanie jest nieadekwatne do
większości podniesionych zarzutów, które pośrednio wskazują na dążenie do nadania
zaskarżonym postanowieniom nowego brzmienia, które jednak w odniesieniu do większości
zarzutów nie zostało nawet ogólnie czy kierunkowo sformułowane we wnioskach odwołania.
Niezależnie od powyższego, merytoryczna ocena podniesionych zarzutów prowadzi
do wniosku o ich niezasadności.
Obowiązek udokumentowania wykonania usługi nadzoru o wartości co najmniej 6.000.000
zł, która doprowadziła co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru
robót lub innego równoważnego dokumentu
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 8.5 IDW, na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej
jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 6.000.000,00 PLN brutto, polegającej na
zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć robót
budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia
(protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 100.000.000,00 PLN brutto
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz dowody potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
Zamawiający zdefiniował wykonanie usługi jako doprowadzenie co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienieŚwiadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Odnosząc się do powyższego wymogu w pierwszej kolejności wskazać należy, że
opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
stanowiącą, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, formułując postanowienie punktu 8.5 IDW Zamawiający nie
przekroczył granic przysługującej mu swobody, wyznaczonych przepisem art. 22 ust. 4
ustawy Pzp. Kwestionowany wymóg służy dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
wykonawców mających doświadczenie w nadzorowaniu całego, pomyślnie zakończonego
procesu budowlanego. Wymóg taki po pierwsze odpowiada przedmiotowi zamówienia, po
drugie jest do tego przedmiotu proporcjonalny, zadaniem wykonawcy niniejszego
zamówienia będzie bowiem świadczenie usługi nadzorowania robót do czasu ich
zakończenia (wystawienia Świadectwa Przejęcia). Zgodzić należy się z Zamawiającym, że
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy świadczyli usługi nadzoru
nad robotami z jakichś przyczyn niezakończonymi, nie daje pewności, że wykonawca
legitymuje się takim doświadczeniem, które daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Nie sposób również dopatrzeć się w działaniu Zamawiającego naruszenia
przepisów art. 25 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Izba ustaliła, że zgodnie punktem 20.11 IDW, zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy będzie zwrócone lub zwolnione w 70 % wysokości Wykonawcy w terminie 30 dni od
zakończenia Etapu 2 – realizacji prac projektowych i Robót. Pozostałe 30 % Zabezpieczenia
wykonania Umowy zostanie zwrócone Wykonawcy nie później niż 30 dni od ukończenia
Etapu 3 – okresu gwarancji i zgłaszania wad.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu po pierwsze podkreślić
należy, że niezrozumiałe jest zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, który to przepis odnosi się do opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (tj. posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadania wiedzy
i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej). Odwołujący nie
wskazał jednocześnie innych przepisów, z którymi jego zdaniem przedmiotowe
postanowienie IDW miałoby być niezgodne i nie podjął próby wykazania tej niezgodności.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w niniejszej sprawie zawarta będzie jedna
umowa, zatem Zamawiający miał prawo przewidzieć jedno zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i rozliczać je w odniesieniu do całej umowy. Dodatkowo Zamawiający
przewidział zwolnienie 70% zabezpieczenia w terminie 30 dni od zakończenia etapu 2.
Niejednoznaczne określenia wartości zadań dodatkowych
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 4.1.1 ppkt 19 OPZ Wykonawca w ramach
Wynagrodzenia jest zobowiązany do wykonywania obowiązków wynikających z Umowy
w zakresie Zadań dodatkowych, tj. o wartości łącznej nieprzekraczającej 10% wartości
Zadania inwestycyjnego, z zastrzeżeniem pkt. 5 Formularza Ofertowego, łącznie dla
wszystkich Kontraktów, w tym także Kontraktów będących podstawą realizacji Zadań
dodatkowych.
Izba nie dopatrzyła się w powyższym postanowieniu OPZ zarzucanej przez
Odwołującego niejednoznaczności. W SIWZ wskazano precyzyjnie, że zadania dodatkowe
nie przekroczą 10% wartości zadania inwestycyjnego. Pojęcia „zadania dodatkowe”
i „zadanie inwestycyjne” zostały zdefiniowane w § 1 ust. 2 pkt 36 i 37 WU. Zgodnie z tymi
definicjami zadania dodatkowe to roboty, nad którymi Wykonawca sprawuje nadzór
w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania Inwestycyjnego, udzielone przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie realizacji Kontraktu, w szczególności
zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub Roboty
wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu,
zgodnie z Kontraktem. Zadanie inwestycyjne natomiast, to zbiór wszystkich Kontraktów na
Roboty w ramach danego Projektu. Kontrakty składające się na zadanie inwestycyjne (tj.
wszystkie kontrakty w ramach Projektu) zostały wskazane w punkcie 2.2.2 OPZ. Nie ma więc
wątpliwości, że zadania dodatkowe będą przez wykonawcę wykonywane do 10% wartości
dziesięciu kontraktów wskazanych w dokumentacji postępowania. Powyższe definicje dają
wykonawcom potrzebną do skalkulowania oferty wiedzę na temat zakresu zadań
dodatkowych, do których nadzorowania będzie zobowiązany wykonawca usługi.
Kryterium oceny ofert
Izba ustaliła również, że Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
1) cena (80%), 2) nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych powyżej wartości określonej
w pkt 4.1.1.19 OPZ (10%), 3) wykonanie badań na rzecz Zamawiającego (10%) – pkt 19.9
IDW. W ramach kryterium 2 punkty będą przyznawane Wykonawcy, który w ramach
realizacji Umowy przyjmie na siebie ryzyko wystąpienia robót dodatkowych i uzupełniających
o wartości przekraczającej wskazaną w pkt 4.1.1.19 OPZ i będzie je nadzorował w ramach
zadeklarowanego w Ofercie Wynagrodzenia. Punkty w tym kryterium będą przyznane
w sposób następujący: nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych o wartości 15%
Zadania inwestycyjnego – 2 pkt, nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych o wartości
20% Zadania inwestycyjnego – 5 pkt, nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych
o wartości 25% Zadania inwestycyjnego – 10 pkt.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Odnosząc się do powyższego po pierwsze stwierdzić należy, że przywołany wyżej
przepis nie zawiera zamkniętego katalogu kryteriów oceny ofert. W związku z tym
zamawiający może przewidzieć inne niż wprost wymienione w tym przepisie kryteria
pozacenowe, z tym zastrzeżeniem, że powinny one być opisane w sposób zapewniający
obiektywną, weryfikowalną ocenę ofert. Należy również stwierdzić, że kryteria te powinny być
związane z przedmiotem zamówienia, co wynika z ich istoty.
W ocenie Izby przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób precyzyjny, ze
wskazaniem zakresu zadań dodatkowych i odpowiadającej im punktacji. Kryterium to odnosi
się do gotowości zrealizowania przez wykonawcę ewentualnych świadczeń wykraczających
poza obowiązkowe minimum, przy czym istnieje ścisły związek tego kryterium z przedmiotem
zamówienia. Wykonawcy, którzy zdecydują się zaoferować objęcie nadzorem zadań
dodatkowych powyżej 10% wartości Zadania inwestycyjnego, będą musieli skalkulować
ofertę z uwzględnieniem gotowości do ewentualnego wykonania tych świadczeń, jednak
w ściśle określonych granicach. Fakt, że wykonawcy nie wiedzą, czy zadania dodatkowe
w ogóle wystąpią i w jakim zakresie, nie jest okolicznością, która pozwalałaby uznać to
kryterium za niezgodne z przepisami prawa (nieco podobna pod tym względem sytuacja
występuje w przypadku innych stosowanych w praktyce kryteriów, jak np. kryterium okresu
gwarancji, kiedy to również nie ma pewności, czy świadczenia z tytułu gwarancji
rzeczywiście będą miały miejsce, a wykonawca składając ofertę kalkuluje ryzyko
konieczności wykonania takich świadczeń). Przyjęcie takiego kryterium oceny ofert nie
sprawia, że złożone oferty będą nieporównywalne, każdy z wykonawców uwzględni bowiem
w cenie oferty ryzyko wystąpienia zadań dodatkowych o określonej wartości, nie zaś zadań
o nieznanym zakresie.
Uprawnienia Zamawiającego wynikające z umowy
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ (WU) następujące postanowienia:
−
§ 9 ust. 3: W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego występowania opóźnień
w realizacji Kontraktu, jak też przypadków niedostatecznej ilości personelu dla
terminowego i zgodnego z przyjętym zobowiązaniem wykonywania obowiązków
umownych, Zamawiający będzie uprawniony do zażądania zwiększenia liczebności
Personelu, o kwalifikacjach analogicznych do personelu już zaangażowanego dla
realizacji Usługi celem terminowej realizacji Kontraktu oraz obowiązków umownych
Wykonawcy. W takim przypadku, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy w formie
pisemnej, wraz z podaniem ilości i kwalifikacji oczekiwanego dodatkowego Personelu
oraz wyznaczy termin podjęcia realizacji Usługi przez Personel dodatkowy, nie krótszy
jednak niż 14 dni od dostarczenia żądania.
−
§ 16 ust. 2: Strony zgodnie ustalają, że wierzytelności Wykonawcy powstałe w wyniku
realizacji niniejszej Umowy nie mogą być przeniesione na osoby trzecie bez zgody
Zamawiającego wyrażonej na piśmie, pod rygorem nieważności (art. 509 k.c. oraz art.
519 k.c.).
−
§ 16 ust. 3: Strony zgodnie ustalają, że wynikające z Umowy wierzytelności Wykonawcy
nie mogą być przedstawione do potrącenia ustawowego (art. 498 k.c.)
z wierzytelnościami Zamawiającego.
−
§ 13 ust. 6: W przypadku gdy Zamawiający jest uprawniony do obciążenia Wykonawcy
karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej płatności należnej
Wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Wykonawca jest zobowiązany do składania wraz z Raportem miesięcznym o którym
mowa w pkt. 5.3 OPZ wypełnionego Oświadczenia dotyczącego realizacji usługi, którego
wzór stanowi Załącznik nr 8 do Umowy.
−
§ 19 ust. 6: W przypadku, gdy Zamawiający zostanie obciążony roszczeniami osób
trzecich w związku z realizacją niniejszej Umowy, przysługuje mu roszczenie regresowe
do Wykonawcy w pełnej wysokości, uwzględniającej również wynikłe z tego tytułu
koszty.
Odnosząc się do uprawnienie do żądania zwiększenia liczebności personelu
w pierwszej kolejności należy odwołać się do postanowienia § 9 ust. 1 WU, zgodnie z którym
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi,
w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi
z najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ, a wskazana
w Umowie i OPZ liczebność Personelu stanowi minimalne wymaganiami i Wykonawca
zobowiązany jest w zakresie Wynagrodzenia zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania
ze strony Zamawiającego w sytuacji gdy jest to niezbędne do prawidłowego
wykonywania/wykonania Usługi. Z powyższego wynika, że liczebność i kwalifikacje
personelu określone przez Zamawiającego stanowią wymagane minimum, a jednocześnie
Wykonawca ma obowiązek zapewnić personel odpowiedni do należytego wykonania umowy.
W § 9 ust. 3 WU Zamawiający zapewnił sobie narzędzie pozwalające wyegzekwować od
wykonawcy realizację tego obowiązku w sytuacji, gdy wykonawca nie wywiąże się z niego
bez wezwania, stosownie do § 9 ust. 1 WU, a dopiero niezapewnienie należytej obsady
kadrowej na wezwanie Zamawiającego skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kar
umownych. Takie ukształtowanie uprawnień Zamawiającego jest uzasadnione dbałością
o należyte wykonanie umowy i nie stoi w sprzeczności w sprzeczności z właściwością
stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego, nie stanowi więc naruszenia art.
353
1
Kc.
W odniesieniu do postanowienia § 16 ust. 2 WU stwierdzić należy, że uzależnienie
możliwości przeniesienia na osoby trzecie wierzytelności przysługującej wykonawcy jest
zgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, który w art. 509 § 1 dopuszcza możliwość
zastrzeżenia umownego uniemożliwiającego przeniesienie wierzytelności bez zgody dłużnika
(Wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew),
chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości
zobowiązania).
W zakresie postanowienia § 16 ust. 3 WU, brak jest podstaw do zakwestionowania
możliwości
wyłączenia
potrącenia
wierzytelności
Wykonawcy
z wierzytelnościami
Zamawiającego. Możliwość taka została potwierdzona przez Sąd Najwyższy m.in. w wyroku
z 25 lipca 2013 r. (II CSK 191/13), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że dopuszczalne jest
umowne wyłączenie prawa potrącenia wierzytelności jednej ze stron stosunku obligacyjnego,
jeżeli nie sprzeciwia się to właściwości tego stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego (art. 353
1
KC). Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowe wyłączenie
w jakikolwiek sposób przekraczało granice wyznaczone art. 353
1
KC.
Podobnie Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób postanowienia § 13 ust. 6 i § 19 ust.
6 WU miałyby przekraczać granice swobody umów. Odwołujący powołał się jedynie na bliżej
nieokreślone obyczaje i zasady współżycia społecznego, nie wykazując żadnych
okoliczności faktycznych świadczących o ich naruszeniu.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego wymagań w zakresie
kwalifikacji inspektorów nadzoru. W związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą
SIWZ Odwołujący oświadczył podczas rozprawy, że nie podtrzymuje powyższego zarzutu.
Sygn. akt KIO 2010/15
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutów dotyczących:
− terminu rozpoczęcia świadczenia usług,
− skracania i wydłużania okresu podstawowego i okresu przedłużonego,
− minimalnej liczby personelu Inżyniera,
− niedookreślenia minimalnej ilości biur,
− liczby osób wymaganych na dane stanowisko i ich uprawnień.
Z uwagi na dokonane przez Zamawiającego zmiany SIWZ Odwołujący oświadczył podczas
rozprawy, że cofa powyższe zarzuty.
Pozostałe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Niedookreślenie maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania i sprawowania
nadzoru nad robotami modernizacyjnymi linii kolejowej E59, odcinek Czempin-Poznań. Na
zadanie inwestycyjne będące przedmiotem usługi składa się 10 kontraktów (§ 2 ust. 1
Warunków umowy). Usługa będzie realizowana dla każdego Kontraktu w 2 Etapach:
−
Etap 2 – realizacji prac projektowych i Robót – realizowany będzie od dnia wskazanego
w wydanym przez Zamawiającego poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2, wydanego
nie później niż 14 dni od dnia zawarcia umowy, określającego termin rozpoczęcia
realizacji umowy, nie później niż w terminie 30 dni od jej zawarcia, do zakończenia
wykonywania Robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia),
−
Etap 3 – w okresie gwarancji i zgłaszania wad – od zakończenia wykonania Robót do
zatwierdzenia Raportu Zamknięcia lecz nie dłużej niż 5 lat (pkt 3.1 IDW).
W § 3 ust. 2 Warunków umowy Zamawiający określił przewidywany czas realizacji
usługi dla każdego z kontraktów.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że termin zakończenia realizacji
przedmiotu zamówienia został określony przez wskazanie zdarzenia – wystawienieŚwiadectwa Przejęcia. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i cel, któremu świadczona
usługa ma służyć, takie ukształtowanie terminu zakończenia usługi jest racjonalne. Specyfika
robót będących przedmiotem nadzoru nie pozwala bowiem na sztywne określenie daty
zakończenia tych robót, a co za tym idzie, daty zakończenia usługi nadzoru nad ich
wykonywaniem. Z kolei przerwanie usługi przed zakończeniem procesu budowlanego
wprowadziłoby chaos organizacyjny i decyzyjny, utrudniający płynne i sprawne
doprowadzenie inwestycji do końca.
Jak wskazał Zamawiający, oznaczenie maksymalnego terminu trwania usługi przez
wskazanie daty w praktyce prowadzi do konieczności aneksowania umów, co zawsze
wywołuje stan niepewności co do dalszego trwania usługi. Właśnie ze względu na takie
doświadczenia Zamawiający zdecydował się określić ten termin przez wskazanie zdarzenia,
jakim jest wystawienie Świadectwa Przejęcia. Taka konstrukcja lepiej zabezpiecza
uzasadniony interes Zamawiającego, a jednocześnie nie narusza – zdaniem Izby –
wskazanych w odwołaniu przepisów.
Zamawiający przewidział, że usługa niezakończona w tzw. okresie podstawowym
będzie realizowana w okresie przedłużonym trwającym nie dłużej niż 50% okresu
podstawowego (§ 3 ust. 2 WU). W obu tych etapach wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie stałe oraz wynagrodzenie zmienne, zależne od postępu prac. Ponadto – co
istotne – w przypadku niezakończenia procesu budowlanego w okresie przedłużonym,
wykonawca za usługę świadczoną po tym okresie będzie otrzymywał wynagrodzenie
zmienne. Powyższe wynika wprost z tabeli nr 2 w załączniku nr 1 do IDW, zgodnie z którym
wynagrodzenie zmienne, stanowiące 60% wynagrodzenia za etap 2, będzie wypłacane
w całym okresie trwania usługi. Znajduje to również potwierdzenie w § 4 ust. 2 WU, zgodnie
z którym wynagrodzenie zmienne przysługuje w całym okresie realizacji etapu 2. Zatem
twierdzenie Odwołującego o braku wynagrodzenia w przypadku świadczenia usługi po
okresie przedłużonym nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ. Przeciwnie,
wynagrodzenie zmienne niepobrane we wcześniejszych okresach świadczenia usługi
w związku z mniejszymi „przerobami”, zostanie wypłacone w okresie, w którym te „przeroby”
wystąpią. Tym samym możliwość przedłużenia się realizacji usługi poza okres przedłużony
nie stanowi ryzyka, że usługa wykonywana będzie bez wynagrodzenia. Nie można więc
mówić o naruszeniu zasady ekwiwalentności świadczeń. Wobec powyższego nie sposób
również podzielić tezy Odwołującego o nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu zamówienia
i niemożliwości złożenia porównywalnych ofert, wykonawcy bowiem dysponują informacjami
niezbędnymi do skalkulowania ofert.
Złożony przez Odwołującego aneks do umowy dotyczący innego zamówienia na
potwierdzenie, że zdarzają się przypadki znacznego przedłużenia okresu realizacji robót nie
stanowi dowodu, że takie ukształtowanie terminu zakończenia realizacji usługi narusza
przepisy prawa. Zamawiający nie kwestionował, że w praktyce zdarzają się przypadki
przedłużenia okresu realizacji robót, a złożony przez Odwołującego dowód potwierdza
jedynie, że określenie terminu zakończenia usługi nadzoru datą jest w praktyce bardzo
utrudnione oraz że powstaje wówczas stan niepewności co do dalszego wykonywania usługi
nadzoru (konieczność aneksowania umowy).
Dodatkowo wskazać należy, że tak określony termin realizacji usługi i wynagrodzenia
za poszczególne jej etapy, nie stwarzając po stronie wykonawców nadmiernego ryzyka, jest
jednocześnie narzędziem motywującym wykonawców (którzy przecież poprzez sposób
zarządzania kontraktami mają wpływ na ich sprawne zakończenie) i pomagającym
zapobiegać nadmiernemu przedłużaniu się realizacji zadania inwestycyjnego.
Podsumowując, tak określony termin zakończenia usługi odpowiada specyfice
przedmiotu zamówienia, znajduje usprawiedliwienie w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego i nie stwarza po stronie wykonawcy ryzyka konieczności świadczenia usługi
bez wynagrodzenia.
Objęcie przedmiotem zamówienia nadzoru nad zadaniami dodatkowymi obejmującymi
zamówienia dodatkowe
Uzupełniając argumentację przedstawioną w części uzasadnienia dotyczącej
odwołania o sygn. akt KIO 2002/15 w odniesieniu do podobnego zarzutu, podkreślić należy,że Zamawiający precyzyjnie określił, że zadania dodatkowe nie przekroczą 10% wartości
Zadania Inwestycyjnego. W związku z tym nie sposób podzielić twierdzeń Odwołującego, że
wykonawcy nie mają wiedzy na temat zakresu prac związanych z nadzorem nad
ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi, co z kolei spowoduje nieporównywalność
złożonych ofert. Bezsporne jest, że zamówienia dodatkowe udzielane są w sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jednak w SIWZ
została wskazana wartość zadań dodatkowych (do których zaliczają się zamówienia
dodatkowe), które wykonawca będzie miał obowiązek objąć świadczoną usługą. Zarzut
nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, prowadzącego do nieporównywalności
oferty, mógłby zostać uznany za uzasadniony w sytuacji, gdyby Zamawiający nie określił
maksymalnej wartości tych zamówień. W niniejszej sprawie wartość wszystkich zadań
dodatkowych została określona, co więcej wartość ta została ustalona na rozsądnym
poziomie 10%, co nie może powodować po stronie wykonawcy niepewności co do zakresu
przyszłej usługi. Wykonawcy mają bowiem wiedzę, że zadania takie – o ile wystąpią –
zostaną objęte świadczoną usługą wyłącznie do wartości 10% całego Zadania
Inwestycyjnego. Wykonawcy posiadają więc informacje niezbędne do skalkulowania oferty
z uwzględnieniem zwykłego ryzyka biznesowego, występującego w przypadku ubiegania się
o tego typu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że wykonanie zamówień dodatkowych
będzie przynajmniej częściowo możliwe przy wykorzystaniu nakładów poniesionych dla
„zakresu podstawowego” (np. brak konieczności zorganizowania i utrzymania kolejnego
biura). Ponadto Odwołujący nie wykazał, że wykonanie zamówień dodatkowych może
wymagać istotnego zwiększenia nakładów związanych ze zwiększeniem liczebności
personelu.
W odniesieniu do kryterium oceny ofert dotyczącego zakresu zadań dodatkowych,
które zostaną objęte nadzorem wykonawcy, aktualne są stanowisko i argumentacja Izby
przedstawione w części uzasadnienia dotyczącej odwołania o sygn. akt KIO 2002/15.
Dodatkowo Izba wskazuje, że nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że
przedmiotowe kryterium oceny ofert jest de facto kryterium cenowym. Nie świadczy o tym
fakt, że gotowość do wykonania określonych świadczeń dodatkowych może przełożyć się na
cenę oferty. Podobna zależność występuje również w przypadku innych stosowanych
w praktyce kryteriów oceny ofert, co nie pozbawia ich charakteru kryterium pozacenowego.
Nie można zaprzeczyć, że skoro przedmiotem zamówienia jest pełnienie usługi nadzoru nad
realizacją określonego zadania inwestycyjnego, to oferta obejmująca objęcie usługą nadzoru
większego zakresu ewentualnych zadań dodatkowych związanych z tym zadaniem
inwestycyjnym jest z punktu widzenia Zamawiającego korzystniejsza z powodów
niezwiązanych z ceną, ze względu chociażby na zapewnienie ciągłości nadzoru nad całością
robót i brak konieczności odrębnego zlecania nadzoru nad zadaniami dodatkowymi, co
z kolei ma wpływ na sprawny przebieg i czas trwania całego procesu inwestycyjnego.
Ograniczenie możliwości podejmowania zajęć dodatkowych przez personel Inżyniera
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1 ppkt 5 OPZ, osoby wymienione w Ofercie
w Zespole stałym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem
rozpoczęcia realizacji Usług na Etapie 2, wyznaczonym poleceniem Zamawiającego,
zgodnie z opisem w punkcie 3.1.1.2 w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy.
Szczegółowy sposób dostępności poszczególnych osób Personelu Wykonawcy określało
będzie HPPI. Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Personelu wchodzącego
w skład Zespołu stałego Inżyniera na innych zadaniach i dla innych podmiotów za zgodą
Zamawiającego przy spełnieniu warunków określonych Umową. Powyższy zapis dotyczy
oddzielnie każdego Kontraktu. Zgodnie z § 9 ust. 7 WU, Zamawiający zastrzega, iż osoby
wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu 2
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia bez pisemnej zgody Zamawiającego. Z kolei § 9 ust. 8 WU stanowi, że
Zamawiający wyrazi zgodę na dodatkowe zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny
umotywowany wniosek Wykonawcy, gdy: 1) zatrudnienie to dotyczy świadczenia usług na
innym kontrakcie, 2) zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługą świadczoną
na rzecz Zamawiającego i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość
wykonywanej Usługi, a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby
w realizacji Usługi w czasie i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.
Odnosząc się do powyższego przede wszystkim podkreślić należy, że Zamawiający
nie wyłączył możliwości dodatkowego zatrudnienia osób stanowiących personel Zespołu
Inżyniera, a jedynie ograniczył tę możliwość warunkiem uzyskania pisemnej zgody
Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający określił katalog przesłanek, których spełnienie
skutkować będzie wyrażeniem zgody na dodatkowe zatrudnienie. Przesłanki te sprowadzają
się do zapewnienia, że osoby wchodzące w skład Zespołu będą faktycznie pracować w przy
wykonywaniu zamówienia oraz do zagwarantowania, że dodatkowe zatrudnienie nie
przyniesie uszczerbku zadaniom realizowanym na rzecz Zamawiającego. Służą one zatem
zabezpieczeniu słusznego interesu Zamawiającego. Jednocześnie wskazać należy, że
zgodnie z OPZ szczegółowy sposób dostępności poszczególnych osób określać będzie
opracowywany przez wykonawcę Harmonogram Pracy Personelu Inżyniera, zatem to ten
dokument określa wymiar czasu pracy poszczególnych członków personelu, który nie może
być zmniejszony w wyniku podjęcia dodatkowego zatrudnienia, co przyznał Zamawiający
podczas rozprawy.
Niedookreślenie wymagań dotyczących prowadzenia Listy obecności personelu
Izba ustaliła, że:
−
lista obecności jest prowadzona odrębnie dla danego Kontraktu, Wykonawca jest
zobowiązany do jej prowadzenia i przechowywania w biurze głównym (pkt 3.2 ppkt 3
OPZ),
−
Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia codziennej Listy obecności. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do możliwości weryfikacji Listy obecności Inżyniera w każdym
przypadku, w którym uzna to za konieczne (pkt 4.1 ppkt 10 OPZ),
−
podstawą rozliczania Wynagrodzenia za realizację Etapu 2 dla poszczególnych
Kontraktów, z zastrzeżeniem ust. 9, będzie zatwierdzenie Raportu miesięcznego za
dany miesiąc rozliczeniowy, sporządzony zgodnie z pkt 5.3 OPZ oraz Listą obecności za
dany miesiąc (§ 5 ust. 10 WU),
−
Wykonawca, po zatwierdzeniu Raportu miesięcznego, wystawi Zamawiającemu fakturę,
obejmującą pozycje z Wynagrodzeniem dla każdego z Kontraktów oraz odrębnie
szczegółową kalkulację Wynagrodzenia, zgodną z zapisami niniejszej Umowy oraz Listą
obecności za dany miesiąc (§ 5 ust. 12 WU),
−świadczenie Usługi przez Personel na Etapie 2 będzie potwierdzane Listą obecności.
Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy
i powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu
przez członka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym dniu jego
obecności; lista powinna znajdować się w biurze danego Kontraktu. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym czasie (§ 9 ust.
13 WU).
Jednocześnie w § 13 ust. 1 pkt 5-7 Zamawiający przewidział kary umowne za:
−
stwierdzenie nieuzasadnionej nieobecności członka Personelu Wykonawcy,
−
uniemożliwienie Zamawiającemu wglądu i weryfikacji List obecności we wskazanym
przez niego czasie,
−
niesystematyczne prowadzenie List obecności.
Odnosząc powyższe do podniesionych w odwołaniu zarzutów (zarzut naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z 353
1
Kc poprzez niedookreślenie
wymagań dotyczących prowadzenia listy obecności), po pierwsze stwierdzić należy, że
Zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy w zakresie prowadzenia list
obecności, zatem już sam ten fakt przesądza o tym, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego dotyczące tego, czy podpis na liście
obecności wymagany jest od tych członków Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym
dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, czy
każdego członka personelu przewidzianego w HPPI. Z § 9 ust. 13 wynika wprost, że podpis
wymagany jest od członka Personelu w każdym dniu jego obecności. Personel natomiast to
zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 19 WU, to osoby przy pomocy, których Wykonawca zrealizuje
przedmiot niniejszej Umowy, składający się z Zespołu stałego i Zespołu zmiennego.
Oczywiste jest zatem, że podpis na liście obecności wymagany jest od każdej osoby
wchodzącej w skład personelu Wykonawcy, która w danym dniu powinna wykonywać
zadania. Zgłoszone przez Odwołującego wątpliwości nie mają oparcia w brzmieniu SIWZ.
Nie zasługuje na uwzględnienie przedstawiony przez Odwołującego argument, że
wątpliwa jest możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania
podpisów pod Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Nałożenie
takiego obowiązku nie jest wymaganiem nietypowym, jest natomiast jest uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, pozwoli bowiem zweryfikować faktyczne
wykonywanie pracy przez członków personelu. Sam fakt, że SIWZ nakłada na wykonawcę
obowiązek dopełnienia tego typu formalności, które w ocenie Odwołującego stanowią pewną
„uciążliwość” nie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Należy wskazać ponadto, że wymóg dołączania Listy do Raportu miesięcznego ma
na celu udokumentowanie wywiązania się wykonawcy z jego obowiązków, w czym również
nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawowych.
Wysokość ubezpieczenia kontraktu
Izba ustaliła, że w zgodnie z postanowieniami § 18 WU, Wykonawca zawrze oraz
będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji umowy dedykowaną umowę
ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym
zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt / wykonaną usługę)
obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku
z realizacją Umowy (ust. 1), a suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości
30.000.000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia (ust. 5).
Odwołujący podniósł w tym zakresie, że w praktyce regułą jest wymaganie
ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości wynagrodzenia wykonawcy (na dowód
czego przedstawił kopie pięciu umów dotyczących innych zamówień), a żądanie
ubezpieczenia na kwotę kilkakrotnie przewyższającą to wynagrodzenie jest utrudnianiem
dostępu do zamówienia. Powyższej tezy Izba nie podziela.
Po pierwsze podkreślić należy, że ubezpieczenie kontraktu służy pokryciu wszelkich
szkód, które mogą powstać w czasie lub w związku z wykonywaniem umowy. Zatem
wysokość tego ubezpieczenia powinna odpowiadać racjonalnie oszacowanemu ryzyku
potencjalnych szkód. Nie ma zdaniem Izby żadnych podstaw, aby bez względu na taką
analizę ograniczać wysokość sumy ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy.
Szkody powstałe z związku z wykonywaniem umowy, w zależności od rodzaju i przedmiotu
tej umowy, mogą bowiem wielokrotnie przekraczać wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Taka sytuacja ma miejsce również w przypadku nadzorowania robót budowlanych, kiedy to
wartość samej usługi nadzoru jest wielokrotnie mniejsza niż wartość nadzorowanej inwestycji
budowlanej, a ze względu na skalę tej inwestycji szkody wynikające z działań lub zaniechań
podmiotu nadzorującego mogą bardzo duże. Zatem automatyzm polegający na ograniczeniu
wysokości ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy, nawet jeśli w praktyce bywa
stosowany, nie zasługuje na aprobatę.
Oczywistym jest również, że kwota ubezpieczenia powinna być ustalona racjonalnie,
w oparciu o rozsądne przewidywania co do możliwości wyrządzenia szkody przy
wykonywaniu umowy. Nie powinna być to więc kwota obejmująca wszelkie teoretycznie
możliwe szkody, których prawdopodobieństwo wystąpienia w praktyce należy odrzucić. Tak
ustalona kwota ubezpieczenia mogłaby być uznana za utrudniającą dostęp do zamówienia.
W niniejszej sprawie jednak sytuacja taka nie wystąpiła. Zamawiający określił wysokość
sumy ubezpieczenia na kwotę z jednej strony kilkakrotnie wyższą niż prawdopodobne
wynagrodzenie wykonawcy, ale z drugiej strony na kwotę wielokrotnie niższą niż wartość
zadania inwestycyjnego, które będzie objęte nadzorem wykonawcy (ponad 400 mln zł).
Niczym nieuzasadnione jest twierdzenie, że szkody wyrządzone przy nadzorowaniu tak
dużej inwestycji nie mogą przekroczyć wysokości wynagrodzenia wykonawcy, który ten
nadzór będzie wykonywał. Odwołujący natomiast nie wykazał, że potencjalne szkody nie
mogą sięgnąć kwoty 30 mln zł, a zarzut odwołania oparł na twierdzeniu, że suma
ubezpieczenia nie powinna przekraczać kwoty wynagrodzenia wykonawcy, której to
generalnej tezy Izba nie podziela.
Nieprzekazanie wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu
Odwołujący nie wykazał, że udostępnienie SWK na etapie postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego jest niezbędne do przygotowania oferty na usługę nadzoru oraz że
przekazanie tego dokumentu wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa, jest
niewystarczające. Podniesiony w tym kontekście zarzut nieprecyzyjnego opisania
przedmiotu zamówienia jest ogólnikowy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Kary umowne
Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział w WU m.in. następujące kary umowne:
−
§ 13 ust. 1 pkt 20: kara umowna za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu
rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia);
−
§ 13 ust. 1 pkt 21: kara umowna za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska
bądź pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia;
−
§ 13 ust. 1 pkt 23: kara umowna za nieprawidłowe potwierdzenie kwoty, która
bezspornie jest należna Wykonawcy Robót;
−
§ 13 ust. 1 pkt 26: kara umowna za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do
odbioru skutkujące niemożnością odbioru;
−
§ 13 ust. 3: kara umowna za każdy inny stwierdzony przypadek nieterminowego
wykonania, lub nie wykonania lub nienależytego wykonania opisanego w umowie lub
OPZ obowiązku (5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek).
Odnosząc się do powyższych postanowień WU, po pierwsze nie można podzielić
stanowiska, że kary umowne określone w § 13 ust. 1 pkt 20 i 21 WU dotyczą tego samego
zdarzenia. Kara wskazana w punkcie 20 przewidziana jest za zwłokę w przedstawieniu
Zamawiającemu rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót, natomiast kara z punktu 21 –
za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji dotyczącej
roszczenia bądź Raportu Roszczenia. Z brzmienia powyższych postanowień wynika, że
dotyczą one innych zdarzeń, a teza Odwołującego oparta jest wyłącznie na gołosłownym
powołaniu się na jego własne doświadczenia. Odwołujący nie wykazał okoliczności
faktycznych, na których oparł zarzut.
W odniesieniu do kary określonej w § 13 ust. 1 pkt 23 należy wskazać, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego z brzmienia ww. postanowienia wprost wynika, że kara umowna
liczona będzie od całkowitego wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że
z istoty kary umownej wynika, że może być ona naliczona jako naprawienie szkody
wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (art.
483 § 1 Kc. W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że kara umowna będzie mogła
być naliczona za działanie dopuszczalne na gruncie łączącej strony umowy. Powyższe
dotyczy również kary umownej określone w § 13 ust. 1 pkt 26.
Nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący kary określonej w § 13 ust. 3 WU. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że na podstawie ww. postanowienia wykonawcy nie mają
wiedzy, jakie naruszenia warunków umowy mogą prowadzić do naliczenia kar umownych.
Z ww. postanowienia wynika, że kara ta będzie naliczona za inne niż określone odrębnie
przypadki nieterminowego wykonania lub niewykonania lub nienależytego wykonania
opisanego w umowie lub OPZ obowiązki. Dotyczy zatem ona takich sytuacji, w których
umowa lub OPZ nakładają na wykonawcę określone obowiązki, a Zamawiający nie
przewidział za ich naruszenie innej kary umownej.
Podsumowując, zakwestionowane postanowienia WU nie naruszają art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Nie wiadomo również na czym miałoby polegać naruszenie art. 140 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, stanowiącego, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa podlega unieważnieniu
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Izba nie
dopatrzyła się również naruszenia art. 353
1
Kc, jak również art. 483 Kc, definiującego karę
umowną oraz zawierającego zakaz zwolnienia się bez zgody wierzyciela ze zobowiązania
przez zapłatę kary umownej.
Wymaganie od osób wskazanych na poszczególne stanowiska posiadania doświadczenia ze
wskazanego przez Zamawiającego okresu
Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 8.5.1 IDW sformułował następujące
wymagania dotyczące doświadczenia osób, które będą brać udział w wykonywaniu
zamówienia:
− Inżynier Projektu – w ciągu ostatnich 7 lat z zdobył doświadczenie w zakresie zarządzania
projektami, na stanowiskach, o których mowa powyżej, na minimum 2 inwestycjach
infrastruktury transportowej w tym przynajmniej 1 dotyczącej infrastruktury kolejowej
(przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej) realizowanych zgodnie z warunkami
kontraktu FEDIC lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty Torowe – w ciągu ostatnich 7 latach zdobył minimum 5 lat
doświadczenia w pracy wg standardowych warunków kontraktowych w tym 2 lata
doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta, lub 5 lat na
stanowisku Inspektora Nadzoru związanego z budową/przebudową/modernizacją linii
kolejowej,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty SRK – w ciągu ostatnich 7 latach zdobył minimum 5 lat
doświadczenia w pracy wg standardowych warunków kontraktowych w tym 2 lata
doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta, lub 5 lat na
stanowisku Inspektora Nadzoru związanego z budową/przebudową/modernizacją linii
kolejowej,
− Koordynator Dostępu do Torów – w ciągu ostatnich 10 lat zdobył minimum 3 lata
doświadczenia na stanowiskach związanych z wprowadzaniem i koordynacją zamknięć
torowych,
− Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (2 osoby) – w ciągu ostatnich 5 lat zdobył minimum
3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika
robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 2 inwestycji infrastrukturalnych,
realizowanych w oparciu o standard warunków kontraktowych FIDIC lub inne
standardowe warunki kontraktowe,
− Zespół przeglądu dokumentacji (pkt 20) – w ciągu ostatnich 5 lat opracowała minimum
2 dokumentacje projektowe (projekt budowlany i projekt wykonawczy) w charakterze
projektanta w zakresie danej branży,
−
Osoba posiadająca uprawienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (pkt 21) – w ciągu ostatnich 5 lat opracowała minimum
2 dokumentacje projektowe w zakresie sieci trakcyjnych (projekt budowlany i projekt
wykonawczy) w charakterze projektanta w zakresie danej branży.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo wymagać od osób, które będą brać udział
w wykonywaniu zamówienia doświadczenia pochodzącego z określonego okresu
poprzedzającego termin składania ofert. Jest to uzasadnione tym, że ze względu na postęp
techniczny doświadczenie zdobyte niedawno może być uznane za bardziej wartościowe niż
doświadczenie z dalszej przeszłości, jako dające lepszą rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Rezygnacja z takiego ograniczenia dałaby możliwość wykonywania zamówienia
przez osoby posiadające doświadczenie z na tyle odległej przeszłości, że nie dają rękojmi
należytego wykonania zamówienia przy obecnym przebiegu procesu budowlanego i przy
obecnie wykorzystywanej technologii. Jednocześnie okres, z którego ma pochodzić
doświadczenie nie jest nadmiernie zawężony, wynosi bowiem w zależności od stanowiska 5,
7 lub 10 lat. Tak określony warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, został więc opisany w sposób zgodny z art. 22
ust. 4 ustawy Pzp.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2002/15 obciąża Firmę
Menadżersko Konsultingową KOLMEN Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Firmy Menadżersko Konsultingowej KOLMEN Sp. z o.o. na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2010/15 obciąża Safege S.A.S. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Safege S.A.S. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2002/15
KIO 2010/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Nadzór Inżyniera
nad robotami modernizacyjnymi realizowanymi w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1
„Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap III, odcinek Czempiń –
Poznań”.
Sygn. akt KIO 2002/15
W dniu 14 września 2015 r. wykonawca Firma Menadżersko Konsultingowa Kolmen
Sp. z wniósł odwołania wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art.
25 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 2 oraz art. 139 ustawy Pzp.
Po pierwsze Odwołujący zakwestionował ustanowiony w SIWZ obowiązek
udokumentowania wykonania usługi nadzoru o wartości co najmniej 6.000.000 zł,
z zastrzeżeniem, że za usługę taką zamawiający uważa wyłącznie usługę, która
doprowadziła co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru robót lub
innego równoważnego dokumentu (pkt 8.5 IDW).
Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienie SIWZ prowadzi do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców przez określenie jako warunku udziału
w postępowaniu wymogu posiadania doświadczenia w nadzorze, przy czym Zamawiający
sprowadził bezpodstawnie definicję należycie wykonanych usług nadzoru do wyłącznie
takich, które doprowadziły co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu
odbioru robót lub równoważnego im dokumentu. Taki zapis jest dyskryminujący dla tych
wykonawców, którzy posiadają określonej wartości doświadczenie w pełnieniu nadzoru
inwestorskiego, przy czym z przyczyn całkowicie od nich niezależnych nie doszło do
zakończenia nadzorowanych robót wystawieniem wskazanego przez Zamawiającego
dokumentu. Spośród możliwych przyczyn takiego stanu rzeczy można przykładowo wskazać
na nienależyte wykonanie robót budowlanych przez ich wykonawcę, ogłoszenie upadłości
wykonawcy skutkujące odstąpieniem przez syndyka od umowy o zamówienie publiczne,
nienależyte przygotowanie inwestycji przez zamawiającego itd. Tym samym oczywiście
dyskryminujący jest wymóg, aby doświadczenie w nadzorze potwierdzać miały wyżej
wymienione dokumenty. Umowa o nadzór inwestorski jest umową starannego działania, nie
zaś umową rezultatu. Tym samym dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie tych
wykonawców, którzy pełniąc usługę nie napotkali na niezależne od nich trudności ze strony
pozostałych uczestników procesu inwestycyjnego oczywiście dyskryminuje te podmioty,
które świadcząc należycie usługę nadzoru doznały takich trudności z przyczyn zupełnie od
siebie niezależnych i przez siebie niezawinionych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający (...) przy
zamówieniach na usługi dopuszcza możliwość żądania jedynie: wykazów, poświadczeń
i oświadczeń, że usługi zostały wykonane lub są należycie wykonywane. Dodatkowo zapis §
1 ust. 4 tego rozporządzenia umożliwia żądanie dokumentów świadczących o wykonaniu
usługi, lecz określonej przez zamawiającego w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Tym
samym uznanie za udowodnione należytego wykonania usługi nadzoru wartości 6 000 000 zł
w odniesieniu tylko do usług, które zostały określone w sposób dyskryminujący, bo
zakończonych Świadectwem Przejęcia lub protokołem odbioru narusza ustawę Pzp także
w zakresie art. 25.
Odwołujący podniósł również, że postanowienia SIWZ (pkt 8.5.1 IDW) statuują
nadmierne wymogi, zupełnie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i jednoczesny
obowiązek udowodnienia ich spełniania. Dotyczy to m.in. wymogów stawianych inspektorom
nadzoru w zakresie przewidującym, że inspektorzy nadzoru mają posiadać uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do projektowania lub do projektowania i kierowania robotami
w danej specjalności. Wymóg ten postawiony został w sytuacji, gdy Zamawiający
jednocześnie wymaga, aby wykonawca dysponował 6-osobowym „zespołem przeglądu
dokumentacji”, w którym każda z osób będzie miała uprawnienia budowlane bez ograniczeń
do projektowania. Jeżeli więc wykonawca zapewnia cały zespół personelu
posiadającego
uprawnienia budowlane do projektowania, dedykowanego wyłącznie do uzgadniania
dokumentacji projektowej, to jednoczesny wymóg, aby także każdy inspektor nadzoru
posiadał uprawnienia do projektowania jest warunkiem nieuzasadnionym i nieadekwatnym
do przedmiotu zamówienia. Tak określony warunek dla inspektorów nadzoru byłby
usprawiedliwiony w sytuacji, gdyby Zamawiający nie stawiał jednoczesnego wymogu
utworzenia szczególnej komórki odpowiedzialnej za nadzór nad projektowaniem robót, co
mogłoby mieć miejsce np. w zamówieniach na nadzór nad robotami mniejszej skali.
Przedmiotowe zamówienie należy jednak do inwestycji bardzo rozbudowanych, gdzie
położono szczególny nacisk także na fazę projektowania i w celu należytego pełnienia
nadzoru na tym etapie wykonawca usługi musi spełniać wymóg dysponowania
wyspecjalizowanym zespołem projektantów. Analogicznie nie znajduje także uzasadnienia
kolejny wymóg względem tych samych inspektorów, tj. aby wykazali się opracowaniem
minimum 2 dokumentacji projektowych w charakterze projektanta w okresie ostatnich 5 lat.
Jeżeli inspektor nadzoru ma przyznane uprawnienia budowlane do pełnienia określonych
funkcji w budownictwie i od lat 5 pełni przykładowo nieustannie funkcję inspektora nadzoru
w danej specjalności, to nie ma żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby od osoby takiejżądać także relatywnie świeżego doświadczenia w roli projektanta.
Odwołujący zakwestionował również postanowienie punktu 20.11 IDW, stanowiące,że pełna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma być utrzymywana do
końca realizacji umowy (w części 100 % podczas fazy I, a obniżona do 30 % w okresie
gwarancyjnym). Odwołujący podniósł, że w umowie na nadzór przewiduje się rozbicie
globalnej ceny na poszczególne ceny za nadzór nad każdym z 10 kontraktów
wykonawczych. Jednocześnie wyraźnie określa się czas trwania każdego z kontraktów
wykonawczych tak w zakresie okresu realizacji robót, jak i okresu gwarancyjnego. Tym
samym istnieje możliwość rozbicia kwoty zabezpieczenia wykonania umowy na wartości
odpowiadające proporcjonalnie wartościom nadzoru nad poszczególnymi kontraktami.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy znajduje uzasadnienie wyłącznie w czasie
trwania umowy oraz wyłącznie w zakresie przedmiotowym pozostałym do jej zakończenia.
Jeżeli natomiast zostanie zakończonych (wraz z upływem okresów gwarancyjnych)
przykładowo 9 z 10-ciu kontraktów na roboty, to zabezpieczenie należytego wykonania
usługi nadzoru w tej części stanie się bezprzedmiotowe. Skoro bowiem wygaśnie
zabezpieczone zobowiązanie, to utrzymywanie jakichkolwiek kwot tytułem jego
zabezpieczenia spowoduje bezpodstawne wzbogacenie zamawiającego o taką kwotę – do
czasu zwolnienia pełnego zabezpieczenia. Utrzymywanie gwarancji należytego wykonania
umowy w odniesieniu do jej wykonanej części naraża wykonawcę na szkodę polegającą na
braku możliwości rozporządzania środkami płynnymi, ewentualnie obniżeniu
zdolności
kredytowej w razie zabezpieczenia gwarancją bankową lub ubezpieczeniową. Zamawiający
natomiast w tych warunkach także nie będzie mógł uczynić użytku z posiadanego
zabezpieczenia w takiej części, w jakiej dotyczyłoby wygasłego już zobowiązania
wykonawcy. Stąd zaskarżony zapis SIWZ jest nieuzasadniony, nadmierny i niesłużący
zabezpieczeniu należytej realizacji umowy – w prawidłowym rozumieniu pojęcia
zabezpieczenia.
W odniesieniu do postanowienia punktu 4.1.1 ppkt 19 OPZ oraz § 2 pkt 2 Warunków
Umowy Odwołujący podniósł, że są one niejednoznaczne. Poza nadzorem nad realizacją 10
kontraktów wykonawca ma bowiem dodatkowo wykonywać obowiązki wynikające z umowy
w zakresie Zadań dodatkowych tj. o wartości łącznej nieprzekraczającej 10 % wartości
Zadania Inwestycyjnego. Pewne definicje obydwu tych pojęć wprawdzie są zawarte w § 2
WU, jednak są to definicje otwarte i w ocenie Odwołującego nie pozwalają na jednoznaczne
określenie, co dokładnie obejmuje przedmiot zamówienia. Zadania dodatkowe to według
Zamawiającego roboty, nad którymi wykonawca sprawuje nadzór w ramach umowy, służące
do wykonania Zadania inwestycyjnego, udzielone przez zamawiającego na rzecz
wykonawcy robót w trakcie realizacji kontraktu, w szczególności zamówienia dodatkowe,
zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub roboty wykonywane w związku
z poleceniami zmian wydawanymi przez Inżyniera kontraktu. A zatem katalog robót zwanych
zadaniami dodatkowymi jest katalogiem otwartym. Już w samym obrębie tego otwartego
katalogu pojawia się kolejne niejasne pojęcie, nigdzie wprost niezdefiniowane, a mianowicie
pojęcie zamówienia odrębnego. Również słowniczek zamieszczony w § 2 WU nie usuwa
wątpliwości w tym zakresie. Zadanie inwestycyjne bowiem według definicji zamawiającego
jest to zbiór wszystkich kontraktów na roboty w ramach danego Projektu. Projekt natomiast
według słowniczka zawartego w § 2 WU jest to zamierzenie inwestycyjne pn. POIiŚ7.1-5.1
Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław-Poznań, Etap III, odcinek Czempiń-
Poznań, współfinansowane ze środków UE, której zakres określony został w umowie
o dofinansowanie. Wykonawca usługi nadzoru nie ma i nie może mieć wiedzy na temat tego,
jaką wartość osiągnie suma wszystkich kontraktów na roboty budowlane zawartych
w ramach Projektu. Z zapisów SIWZ wynika natomiast, że w ramach przedmiotu zamówienia
ma świadczyć nadzór nad jakimiś usługami o wartości nieprzekraczającej 10% sumy
wartości tych kontraktów. Przedmiot zamówienia obejmuje także nadzór m.in. nad
czynnościami faktycznymi wykonawców robót i to bez względu na podstawę tych czynności,
ze szczególnym uwzględnieniem, że nadzór ma obejmować także bliżej niezdefiniowane
„odrębne umowy”. Wobec powyższego wyżej przytoczone postanowienia SIWZ nie
pozwalają na jednoznaczne określenie (poza nadzorem nad 10 konkretnymi umowami
wykonawczymi) przedmiotu ogłaszanego zamówienia. Co za tym idzie pozostają
w sprzeczności z ustawą Pzp i kwalifikują się do uchylenia.
Odwołujący zaskarżył także jedno z kryteriów oceny ofert, tj. kryterium 2 (pkt 19.9
IDW). Za kryterium oceny ofert przyjęto bowiem skalę deklarowanego zobowiązania
wykonawcy do świadczenia usług ponad przedmiot zamówienia. Wyższy zakres gotowości
wykonawcy do świadczenia ponad przedmiot zamówienia pozwala na uzyskanie wyższej
punktacji. Trudno uznać tak określone kryterium za odnoszące się do samego przedmiotu
zamówienia, jak tego wymaga naruszony przepis ustawy. Dodatkowo punktowane
zobowiązanie wykonawcy nie przekłada się ani na podniesienie jakości usługi będącej
przedmiotem zamówienia, ani na jej funkcjonalność, optymalizację itd. Co jednak
najważniejsze, dodatkowa punktacja ma być przyznawana za zobowiązanie hipotetyczne,
ponieważ w chwili obecnej zarówno potrzeba, jak i ewentualny zakres robót dodatkowych
i uzupełniających w ogóle nie są znane. Tym samym danej ofercie zostanie przyznana
dodatkowa ilość punktów za zobowiązanie, którego wykonawca w przyszłości być może nie
będzie w ogóle realizował.
Ponadto Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia Warunków Umowy:
−
§ 9 pkt 3 – w zakresie przewidującym dla Zamawiającego uprawnienie do
jednostronnego żądania zwiększenia liczebności Personelu, w sytuacji stwierdzenia
opóźnień w realizacji Kontraktu (bez względu na przyczynę opóźnień) i towarzyszące
temu zapisowi zastrzeżenie kary umownej z tytułu niezastosowania się przez
Wykonawcę do takiego polecenia (§ 13 pkt 1), a wszystko pomimo poczynionego
założenia w § 9 pkt 1 WU, iż zapewnienie przez wykonawcę personelu w liczebności
i o kwalifikacjach określonych w OPZ gwarantuje wykonanie usługi z najwyższą
starannością;
−
§ 16 pkt 2 przewidujący zastrzeżenie wymogu wyrażenia zgody przez Zamawiającego
na cesję wierzytelności wykonawcy – z jednoczesnym brakiem zastrzeżenia wymogu
zgody wykonawcy na cesję wierzytelności dokonywaną ewentualnie przez
zamawiającego;
−
§ 16 pkt 3 przewidujący wyłączenie możliwości potrącenia ustawowego wierzytelności
przez Wykonawcę, z jednoczesnym zapisem § 13 pkt 6 statuującym, że Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do dokonywania potrąceń wierzytelności wobec wykonawcy;
−
§ 19 pkt 6 przewidujący roszczenie regresowe zamawiającego do wykonawcy w pełnej
wysokości jaką zamawiający zostanie obciążony przez podmiot trzeci – bez zaistnienia
jakiejkolwiek winy wykonawcy w tym stanie rzeczy.
Odwołujący podniósł, że ograniczenia swobody kontraktowej wynikające z obowiązku
udzielania zamówień w trybie ustawy Pzp mają na celu zapewnienie jak najbardziej
efektywnego i optymalnego wydatkowania środków pieniężnych m.in. przez zapewnienie jak
najszerszej konkurencji, eliminację patologii polegających na zawyżaniu wartości zamówień,
udzielaniu ich podmiotom niezdolnym do ich wykonania itd. Nie istnieje natomiast żadne
uzasadnienie normatywne ani aksjologiczne dla wykorzystywania tego trybu do zawierania
umów o treści sprzecznej z powszechnie przyjętymi w obrocie dobrym obyczajami,
z poszanowaniem zasad współżycia społecznego, czy zapewnieniem w miarę istniejących
możliwości równej pozycji stronom stosunku prawnego. Zaskarżone postanowienia
naruszają zasady wynikające z Kodeksu cywilnego, w szczególności zasadę swobody
kontraktowej (w zakresie nieograniczonym ustawą Pzp). Zakwestionowane postanowienia
SIWZ w sposób oczywiście nieuzasadniony celem zamówienia kształtują stosunek prawny,
w którym Zamawiający miałby być stroną ewidentnie silniejszą, z dużo szerszym wachlarzem
instrumentów prawnych oddziaływania na wykonawcę. W ocenie Odwołującego taki rozkład
wzajemnych praw i obowiązków nie przyczyni się do sprawnej i efektywnej realizacji umowy
o zamówienie publiczne, a wręcz odwrotnie stanowi o naruszeniu przepisu art. 139 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uchylenia zaskarżonych zapisów
SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
Safege S.A.S. oraz Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A., wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
Sygn. akt KIO 2010/15
W dniu 14 września 2015 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z wniósł odwołania wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 91
ust. 2, 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 353
1
k.c.
Nieprecyzyjne określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący wskazał, że zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad wskazanym
zadaniem inwestycyjnym będzie odbywało się poprzez zarządzanie i sprawowanie nadzoru
nad 10 Kontraktami wskazanymi w pkt 2.2.2 OPZ. Usługa będąca przedmiotem zamówienia
będzie realizowana przy tym dla każdego Kontraktu w 2 Etapach:
−
Etap 2 – realizacja prac projektowych i Robót – realizowany będzie od dnia wskazanego
w wydanym przez Zamawiającego poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2 do
zakończenia wykonywania Robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia),
−
Etap 3 – w okresie gwarancji i zgłaszania wad – od zakończenia wykonania Robót do
zatwierdzenia Raportu Zamknięcia, lecz nie dłużej niż 5 lat (pkt 3.1. SIWZ - IDW).
Jak wynika z powyższego, datą rozpoczęcia świadczenia usługi względem danego
Kontraktu będzie data wskazana przez Zamawiającego w poleceniu rozpoczęcia Usługi.
Odwołujący podniósł, że zapisy SIWZ określające termin wykonywania przedmiotu umowy
(datę początkową świadczenia usługi) są nieprecyzyjne. Na obecnym etapie postępowania
wykonawcy nie mają bowiem żadnych informacji wskazujących, kiedy w rzeczywistości
rozpoczną świadczenie poszczególnych Usług na rzecz Zamawiającego, czy będzie to za
kilka, kilkanaście miesięcy, a może kilka lat. Odwołujący przyznał, że postępowania
zmierzające do wyboru przez Zamawiającego wykonawców robót w ramach poszczególnych
Kontraktów są na różnym etapie, przez co sam Zamawiający nie do końca ma wiedzę
odnośnie tego, kiedy będzie mógł wydać polecenia rozpoczęcia świadczenia usługi nadzoru.
Jeśli jednak wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają złożyć porównywalne
oferty – wycenić ten sam przedmiot zamówienia – Zamawiający powinien określić w SIWZ
pewną cezurę czasową w tym zakresie, wskazując przykładowo, że polecenie rozpoczęcia
ostatniej z usług zostanie wydane przez niego nie później niż (tu Zamawiający powinien
określić ilość miesięcy) od zawarcia umowy z wykonawcą usługi nadzoru. Odwołujący
podniósł, że w praktyce zamawiający potrafią zwlekać nawet latami z wydaniem polecenia
rozpoczęcia świadczenia usługi nadzoru, zaś wykonawca, który jest zobowiązany do
wykonania takiej usługi musi w całym tym okresie pozostawać w gotowości do świadczenia
usługi, m. in. poprzez zagwarantowanie sobie dostępności personelu dedykowanego doświadczenia usługi, w tym wskazanego w ofercie, ponosząc z tego tytułu określone koszty.
Ponadto, niejednokrotnie rozpoczęcie świadczenia usługi po latach od złożenia oferty,
prowadzi do takiej sytuacji, że wykonawca usługi ponosi zgoła odmienne koszty od tych,
jakie kalkulował w dacie składania oferty. Dodatkowo, w świetle zapisów SIWZ odnoszących
się do wynagrodzenia, wykonawcy składający ofertę w niniejszym postępowaniu nie mają
także wiedzy odnośnie tego, jak długo będą świadczone usługi składające się na Etap 2.
W przypadku Etapu 3, Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że usługi będą w tym Etapieświadczone nie dłużej niż 5 lat. Zastrzeżenie takie nie pojawia się natomiast w przypadku
Etapu 2. Przeciwnie, w tym przypadku Zamawiający konsekwentnie posługuje się
określeniem „przewidywany czas realizacji dla każdego z Kontraktów”, wskazując jedynie, że
Etap 2 realizowany jest od dnia wskazanego w wydanym przez Zamawiającego poleceniu
rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2 do zakończenia wykonywania Robót (wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia), a więc przez okres niezależny od przewidywań Zamawiającego,
a w § 3 ust. 2 WU podano, ile Zamawiający „przewiduje” miesięcy świadczenia Usługi
względem poszczególnych Kontraktów, z podziałem na Okres podstawowy i Okres
wydłużony. Jednocześnie jednak w § 3 ust. 3 WU Zamawiający podkreśla, że terminy
wskazane wyżej, z wyjątkiem wskazanego okresu realizacji Etapu 3 są terminami
szacunkowymi i w zależności od potrzeb, mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu. Terminem
zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez Inżyniera Raportu Zamknięcia
dla ostatniego z realizowanych Kontraktów.
Odwołujący podniósł, że określenie terminu końcowego realizacji usług w ramach
Etapu 2 poprzez wskazanie, że usługi mają być realizowane do zakończenia wykonywania
Robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia) pozostaje określeniem nieprecyzyjnym.
Wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie nie tylko nie znają nawet przybliżonej
daty wystawienia Świadectwa Przejęcia dla określonych robót budowlanych (skoro m. in.
umowa z wykonawcą robót budowlanych może zostać zerwana, a Zamawiający powierzy
wykonywanie tych robót innemu wykonawcy, skoro Zamawiający może wydłużyć okres
wykonywania robót budowlanych, udzielić zamówienia dodatkowego), ale nadto wątpliwe
jest, czy zdarzenie wskazujące na rzekomy termin końcowy Etapu 2 – wystawienieŚwiadectwa Przejęcia – w ogóle nastąpi. Jest to zdarzenie przyszłe i niepewne, nie można
bowiem wykluczyć np. takiej sytuacji, że po odstąpieniu Zamawiającego od umowy na roboty
budowlane zawartej z jednym wykonawcą, Zamawiający czasowo zawiesza realizację części
robót budowlanych, przez co zakres robót budowlanych powierzanych kolejnemu
wykonawcy zmniejsza się. W tej przykładowej sytuacji, nawet zakończenie robót
(wystawienie Świadectwa Przejęcia dla kolejnego wykonawcy robót budowlanych) nie
zwalniałoby wykonawcy usługi zarzadzania i nadzoru ze zobowiązania względem
Zamawiającego, bowiem Świadectwo Przejęcia nadal nie dotyczyłoby zakresu robót
pierwotnie objętego zobowiązaniem wykonawcy usługi zarządzenia i nadzoru. Odwołujący
podniósł, że składając ofertę nie ma gwarancji, że w opisanej przykładowej sytuacji
Zamawiający zmieni (tj. zmniejszy) zakres usługi zarządzania i nadzoru, czy też – licząc na
kontynuowanie robót budowlanych w pierwotnym zakresie – będzie oczekiwał wykonania
usługi względem pierwotnie zakładanego zakresu robót w późniejszym terminie.
Zdaniem Odwołującego, brak wiedzy co do końcowego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia (określonego choćby poprzez wskazanie maksymalnego okresu świadczenia
Usługi względem każdego z Kontraktów) powoduje brak możliwości złożenia
porównywalnych ofert. Wykonawcy nie wiedząc, jaki zakres Usługi mają w rzeczywistości do
wykonania, w różny sposób będą kalkulowali ryzyko związane z wydłużeniem Etapu 2.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się wprowadzone przez
Zamawiającego zasady ustalania wynagrodzenia wykonawcy Usługi. I tak:
− Załącznik nr 1 do IDW pkt 1 – całkowita cena ofertowa składać się będzie z sumy cen
zaoferowanych za Usługę świadczoną dla każdego z Kontraktów. Na całkowitą cenę
ofertową dla każdego z Kontraktów składa się: wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące
ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2 – realizacji prac projektowych i Robót dla
Kontraktu, wynagrodzenie za Etap 3, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na
Etapie 3 – w okresie gwarancji i zgłaszania wad, nie niższe niż 3 % i nie wyższe niż 10 %
wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu;
− § 4 ust. 3 WU – wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie
z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony dożądania podwyższenia Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych
w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania
podwyższenia Wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku
wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla
poszczególnych Kontraktów, określone w § 3 Umowy bądź w przypadku wystąpienia
Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem regulacji zawartych w pkt 4.1.1.19 OPZ
i zobowiązania z pkt. 5 oferty.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w Tabeli 2 załącznika 1 do IDW, z której
w sposób jednoznaczny wynika, że wynagrodzenie wykonawcy Usługi po upływie Okresu
podstawowego i Okresu przedłużonego wynosić będzie 0 PLN. Koszty wykonywania Usług
w okresie przypadającym po Okresie podstawowym i Okresie przedłużonym, jeśli zasada
ekwiwalentności świadczeń miałaby być zachowana, wykonawca powinien więc ująć
w wynagrodzeniu za Okres podstawowy lub Okres przedłużony, przy czym w sytuacji, gdy
wykonawcy nie wiedzą, jak długo Usługa może być świadczona ponad Okres przedłużony,
koszty te będą ujmowane w ich ofertach odmiennie. Ponadto rozwiązanie to przerzuca
w całości ryzyko związane z wydłużeniem okresu realizacji robót na wykonawcę Usług.
Odwołujący podniósł, że dodatkowa trudność wiąże się ze sposobem opisania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w § 3 ust. 2 WU podał wprawdzie „przewidywany”
czas realizacji poszczególnych Kontraktów z podziałem na Okres podstawowy i Okres
przedłużony, niemniej w ust. 3 zawarł następujące stwierdzenie: terminy wskazane w ust. 2,
z wyjątkiem wskazanego okresu realizacji Etapu 3, są terminami szacunkowymi
i w zależności od potrzeb, mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu. Skoro więc w § 3 ust. 2 WU
nie są podane okresy wykonywania usług po okresie przedłużonym, to zapis ust. 3 oznacza
prawo Zamawiającego do wydłużenia/skrócenia Okresu podstawowego i Okresu
przedłużonego. Oznacza to, że w zależności od potrzeb Zamawiający może skrócić Okres
podstawowy lub Okres przedłużony w taki sposób, że wykonawca Usługi szybciej rozpocznieświadczenie Usług odpowiednio w Okresie przedłużonym (gdzie przysługuje mu
wynagrodzenie niższe niż w Okresie podstawowym) lub w okresie, w którym nie będzie mu
przysługiwało żadne wynagrodzenie.
Odwołujący wskazał, że ryzyka, o którym mowa powyżej nie niwelują zapisy § 5 ust.
7 i 8 WU, które wprawdzie zawierają gwarancje wypłaty dla wykonawcy Usługi całego
wynagrodzenia stałego i zmiennego za okres podstawowy, gdyż „gwarancja” ta dotyczy tylko
w przypadku, gdy Roboty na danym Kontrakcie zostaną zakończone przed planowanym
terminem wykonania, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego Robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− określenie daty (kalendarzowej lub określonej poprzez wskazanie konkretnej liczby
miesięcy liczonych od daty zawarcia Umowy), do której Zamawiający może wydać
polecenie rozpoczęcia świadczenia usługi względem danego Kontraktu oraz
maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie 2,
− określenie zamkniętego katalogu sytuacji, w których Zamawiający będzie uprawniony do
skrócenia i wydłużania Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego w ramach Etapu 2
z jednoczesną gwarancja, iż skrócenie Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego
w ramach Etapu 2 nie może prowadzić do wydłużenia okresu wykonywania Usług, za
które wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie lub wynagrodzenie to będzie
niższe kosztem długości okresu, za który wykonawca może uzyskać wynagrodzenie
wyższe.
Objęcie przedmiotem zamówienia nadzoru nad zamówieniami dodatkowymi
Odwołujący podniósł kwestię związaną z wyceną kosztów wykonania zadań
dodatkowych. Wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 37 WU zadania dodatkowe to roboty, nad
którymi Wykonawca sprawuje nadzór w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania
Inwestycyjnego, udzielone przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie
realizacji Kontraktu, w szczególności zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające,
zamówienia odrębne lub roboty wykonywane w związku z poleceniami zmian wydawanymi
przez Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Kontraktem. Stosownie do zapisu pkt 4.1.1.19 OPZ,
Wykonawca w ramach Wynagrodzenia jest zobowiązany do wykonywania obowiązków
wynikających z Umowy w zakresie zadań dodatkowych; tj. o wartości łącznej
nieprzekraczającej 10% wartości Zadania Inwestycyjnego, z zastrzeżeniem pkt. 5
Formularza Ofertowego, łącznie dla wszystkich Kontraktów, w tym także Kontraktów
będących podstawą realizacji Zadań dodatkowych.
Mając na uwadze definicję zamówienia dodatkowego wynikającą z art. 67 ust. 1 pkt 5
Pzp, która zakłada, że zamówienie dodatkowe udziela się, gdy wykonanie zamówienia
dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,
to stwierdzić należy, że wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu nie jest
w stanie przewidzieć zakresu koniecznych do wykonania prac w związku z udzieleniem
Wykonawcy robót zamówień dodatkowych. Brak tej wiedzy uniemożliwiania skalkulowania
kosztów wykonania przedmiotu własnego zamówienia.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający ograniczył wprawdzie zakres zobowiązania
wykonawcy Usługi do zarzadzania i nadzoru nad zadaniami dodatkowymi o wartości łącznej
nieprzekraczającej 10% wartości zadania inwestycyjnego, niemniej ten sposób określenia
zakresu Usługi jest nieprecyzyjny i nie pozwala na właściwą wycenę oferty. Wartość zadania
dodatkowego (wartość robót budowlanych) jest nieadekwatna do nakładów koniecznych do
wykonania nadzoru nad tymi zadaniami. Przykładowo, zamówienie dodatkowe na roboty
budowlane może mieć relatywnie niską wartość, ale może wymagać nadzoru ze strony
wysoko wyspecjalizowanego personelu, dodatkowego względem przewidzianego w ofercie
(w tym personelu o innej specjalności, innym doświadczeniu).
Wartość robót budowlanych
nie będzie więc żadnym wyznacznikiem odnośnie wartości Usługi nadzoru. Dodatkowo
Zamawiający założył, że zakres robót dodatkowych, którymi wykonawca Usługi zobowiąże
się zarządzać i nadzorować je – poza wymagane OPZ „minimum” – będzie stanowiło
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, tak określone kryterium
nie służy wyborowi oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, a nadto jest w istocie kolejnym
kryterium
cenowym
(nie
zaś
pozacenowym),
które
dodatkowo
prowadzi
do
nieporównywalności ofert. Powiązanie zakresu zobowiązania wykonawcy Usługi z wartością
zadań dodatkowych nie wskazuje na rzeczywisty zakres wykonywanej Usługi i jej koszty,
rodząc całkowitą dowolność wykonawców na etapie wyceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wyłączenia z zakresu zamówienia
zarządzania i nadzoru nad zamówieniami dodatkowymi wykonawcy robót budowlanych, wraz
z usunięciem kryterium oceny ofert odnoszącego się do zakresu zadań dodatkowych
objętych nadzorem.
Niejednoznaczne określenie ilości personelu wymaganego przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt 3.1. ppkt 5 OPZ osoby
wymienione w Ofercie w Zespole stałym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego
najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji Usług na Etapie 2, wyznaczonym poleceniem
Zamawiającego, odrębnie dla każdego Kontraktu w wymiarze co najmniej pełnego etatu
czasu pracy. Szczegółowy sposób dostępności poszczególnych osób Personelu Wykonawcy
określało będzie HPPI. Zgodnie z pkt 3.1.1. OPZ, w całym okresie realizacji Umowy,
Wykonawca zapewni, dostępność poniżej wymienionego Personelu, niezbędnego do
właściwej i sprawnej realizacji Usługi. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę
więcej niż jednego stanowiska, na więcej niż jednym Kontrakcie w ramach Projektu. Z kolei
zgodnie z pkt 3.1.1.2., na czas realizacji Robót, Inżynier zobowiązany jest utworzyć Zespół
stały Etapu Realizacyjnego (ZsER) w składzie: Biura Inżyniera (ZsBI), które jest wspólne dla
całości Robót objętych nadzorowanymi Kontraktami, Zespół Kontraktów torowych (ZsKT),
który obsługuje Kontrakty 1,2,3,4,5,9,10, Zespół Kontraktów SRK (ZsKSRK), który obsługuje
Kontrakty SRK nr 6,7,8 oraz koordynuje prace wszystkich zespołów z zakresie
uzgodnieniowym i realizacyjnym branży SRK, Zespół przeglądu dokumentacji (Zpd) dla
„projektuj i buduj", Zespól stały przeglądu dokumentacji (Zspd) oraz o Zespół zmienny Etapu
Realizacyjnego (ZzER), który obsługuje całość Robót objętych nadzorowanymi Kontraktami.
W Tabelach podanych pod cytowanymi zapisami wskazane zostały przez
Zamawiającego wymogi co do rodzajów specjalistów i liczby osób wchodzących w skład
poszczególnych Zespołów. Zestawienie ze sobą cytowanych powyżej zapisów SIWZ,
prowadzi do powstania wątpliwości, czy skoro niedozwolone jest zajmowanie przez jedną
osobę wiecei niż jednego stanowiska, na więcej niż jednym Kontrakcie w ramach Projektu, to
czy przykładowo dla spełnienia wymagań SIWZ należy zatrudnić wymieniona wprost
w Tabeli (1 osobę) posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, do projektowania w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wymieniona w Zespole
stałego przeglądu dokumentacji, czy konieczne będzie zatrudnienie 10 takich osób dla
każdego Kontraktu. Ponadto nie wiadomo, czy przykładowo dwóch inżynierów
materiałowych wymienionych jako skład zmiennego Etapu Realizacyjnego, to dwóch
inżynierów dla wszystkich Kontraktów, czy po dwóch na Kontrakt. Wątpliwe jest również, czy
mimo tego że Biuro Inżyniera jest wspólne dla całości Robót, to przykładowo wymaganego
Kierownika zespołu przeglądu dokumentacji trzeba mieć jednego, czy odpowiednio 10.
Odwołujący wskazał powyższe wątpliwości jako przykładowe, gdyż zbliżone
wątpliwości dotyczą każdej osoby wskazanej w tabelach. Odwołujący podniósł, że wskazane
postanowienia SIWZ są niespójne, wewnętrznie sprzeczne i niejednoznaczne, przez co opis
przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny oraz że gdyby przyjąć konieczność
multiplikowania liczby poszczególnych specjalistów dla każdego Kontraktu, to taki opis
przedmiotu zamówienia w rzeczywistości byłby opisem utrudniającym uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ przedstawiona lista Personelu Wykonawcy nie jest
wyczerpująca, stanowi minimalne wymagania Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany
jest zwiększyć liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego, jeżeli
wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizacji Usługi. Uznanie przez
Zamawiającego za minimalny zespół tak wielu specjalistów, ograniczałoby dostęp do
zamówienia wykonawcom. Chodzi bowiem o wysoko wyspecjalizowany personel i to
w sytuacji, gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Część
specjalistów może bowiem zarządzać i nadzorować kilka Kontraktów jednocześnie, dając
przy tym gwarancję należytego wykonania Usług.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Personelu
wchodzącego w skład Zespołu stałego Inżyniera na innych zadaniach i dla innych podmiotów
za zgodą Zamawiającego przy spełnieniu warunków określonych Umową. Powyższy zapis
dotyczy oddzielnie każdego Kontraktu. Z kolei w § 9 ust. 7 i 8 WU, do którego odwołuje się
postanowienie punktu 3.1. ppkt 5 OPZ, stwierdza się: Zamawiający zastrzega, iż osoby
wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu 2
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia bez pisemnej zgody Zamawiającego. Zamawiający wyrazi zgodę na
dodatkowe zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny umotywowany wniosek
Wykonawcy, gdy: zatrudnienie to dotyczy świadczenia usług na innym kontrakcie,
zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługą świadczoną na rzecz
Zamawiającego i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość wykonywanej
Usługi, a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby w realizacji Usługi
w czasie i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.
Odwołujący podniósł, że odwołanie się nie tylko do HPPI (Harmonogram Prac
Personelu Inżyniera dla Kontraktu), ale i do zapisów OPZ, powoduje, że zgoda na
zatrudnienie osób z Zespołu Stałego przy innych zadaniach będzie możliwa tylko przy
spełnieniu wymogu, że dany członek personelu będzie świadczył Usługę w wymiarze co
najmniej pełnego etatu czasu pracy (pkt 3.1. ppkt 5 OPZ). W praktyce zapis ten uniemożliwia
skierowanie personelu do innych zadań, co utrudnia konkurencję i nie ma uzasadnienia
w potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia ilości minimalnej
Personelu Inżyniera oraz wskazania sytuacji, w których Personel Inżyniera będzie mógł być
zatrudniony przy wykonywaniu innych zadań, bez konieczności zagwarantowania
zatrudnienia danego członka personelu w pełnym etacie na rzecz niniejszego zamówienia.
Nieprecyzyjne określenie wymogów dotyczących liczby biur
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.2. ppkt 1 OPZ, inżynier jest zobowiązany
zorganizować na własny koszt biuro/biura odrębne dla każdego Kontraktu na terenie budowy
lub w jej bezpośrednim sąsiedztwie, w odległości nie większej niż 20 km od środka linii
kolejowej realizowanego Kontraktu, gwarantujące sprawny nadzór nad realizacją Umów na
Roboty. Jedynie w przypadku realizacji odrębnie wydzielonego Kontraktu obejmującego
branże sterowania ruchem kolejowym (SRK) dla całego Zadania inwestycyjnego, zgodnie
z ppkt 4, Inżynier może wyznaczyć dla tego Kontraktu wspólne biuro z biurem głównym lub
innym biurem kontraktowym. Z kolei w ppkt 9 wymienia się wymagania, jakie mają spełniać
„biura Inżyniera wyznaczone dla pozostałych Kontraktów”, w tym wskazuje się na ich
minimalną wielkość, wyposażenie, ilość miejsc postojowych. W świetle tego postanowienia
Biura Inżyniera wyznaczone dla pozostałych Kontraktów nie mogą być wykorzystywane
inaczej niż na cele związane z realizację Umowy. Inżynier ubezpieczy je i zapewni ochronę.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości nasuwa, jakie znacznie ma pierwsze zdanie pkt
3.2. ppkt 1 OPZ (Inżynier jest zobowiązany zorganizować na własny koszt biuro/biura
odrębne dla każdego Kontraktu a w zasadzie użyte w nim sformułowanie „biuro/biura). Jeżeli
bowiem celem Zamawiającego było to, by dla każdego Kontraktu zapewnić tylko jedno biuro,
to sporne zdanie winno brzmieć: Inżynier jest zobowiązany zorganizować na własny koszt
biuro odrębne dla każdego Kontraktu. Użycie przez Zamawiającego sformułowania
„biuro/biura” (liczba mnoga) sugeruje, że na etapie realizacji Usługi Zamawiający będzie
mógł oczekiwać zorganizowania na potrzeby jednego Kontraktu więcej niż jednego biura.
Wątpliwości w tym zakresie powodują, że wykonawca nie może w sposób rzetelny wycenić
oferty.
Odwołujący podniósł, że wymóg posiadania odrębnych biur dla każdego Kontraktu
jest wymogiem, który nie ma odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego
i prowadzi wyłącznie do istotnego wzrostu kosztów wykonywania Usług, przez co utrudnia
uczciwą konkurencje w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze zakres niezbędnego
wyposażenia biura oraz fakt, że wykonawca musi dodatkowo posiadać biuro główne,
któremu stawiane są jeszcze dalej idące wymogi co do wielkości i wyposażenia, to koszty
związane z zapewnieniem odpowiednich biur będą stanowić istotną część kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto w przypadku, gdy część Kontraktów nie będzie
w Etapie 2 realizowana wcale lub Etap ten jest w ich przypadku bardzo krótki, to nie mażadnego uzasadnienia by dla takich Kontraktów stawiać wymóg osobnego biura
o parametrach takich samych, jak dla Kontraktów, gdzie przez wiele miesięcy będzie trwał
etap nadzoru nad wykonywaniem Robót. Podobnie, trudno znaleźć uzasadnienie dla tak
daleko idących wymogów w sytuacji, jeśli potwierdzi się możliwy do wyprowadzenia
z zapisów OPZ wymóg, by część personelu była wspólna dla kilku Kontraktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia minimalnej liczby biur,
przy jednoczesnym dopuszczeniu łączenia biur przewidzianych do obsługi Kontraktów.
Niedookreślenie wymogów w zakresie prowadzenia Listy obecności personelu
Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ dotyczące Listy obecności są
nieprecyzyjne. Wskazał, że zgodnie z pkt 3.2. ppkt 3 OPZ lista obecności jest prowadzona
odrębnie dla danego Kontraktu, Wykonawca jest zobowiązany do jej prowadzenia
i przechowywania w biurze przypisanym do danego Kontraktu. Z kolei zgodnie z pkt 4.1. ppkt
10 OPZ, Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia codziennej Listy obecności.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do możliwości weryfikacji Listy obecności Inżyniera
w każdym przypadku, w którym uzna to za konieczne. W myśl § 5 WU, podstawą rozliczania
Wynagrodzenia za realizację Etapu 2 dla poszczególnych Kontraktów, z zastrzeżeniem ust.
9, będzie zatwierdzenie Raportu miesięcznego za dany miesiąc rozliczeniowy, sporządzony
zgodnie z pkt 5.3 OPZ oraz Listą obecności za dany miesiąc (ust. 10). Wykonawca, po
zatwierdzeniu Raportu miesięcznego, wystawi Zamawiającemu fakturę, obejmującą pozycje
z Wynagrodzeniem dla każdego z Kontraktów oraz odrębnie szczegółową kalkulację
Wynagrodzenia, zgodną z zapisami niniejszej Umowy oraz Listą obecności za dany miesiąc
(ust. 12). Zgodnie z § 9 ust. 13 WU świadczenie Usługi przez Personel na Etapie 2 będzie
potwierdzane Listą obecności. Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden
miesiąc kalendarzowy i powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie
własnoręcznego podpisu przez członka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu,
w każdym dniu jego obecności. Lista powinna znajdować się w biurze danego Kontraktu.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym
czasie. Odwołujący wskazał również, że § 13 ust. 1 WU przewiduje kary umowne związane
z nieobecnościami oraz niesystematycznym prowadzeniem List obecności i uniemożliwienie
Zamawiającemu wglądu w te listy i ich weryfikacji.
Odwołujący podniósł, że z SIWZ nie wynika, od których członków Personelu Inżyniera
wymagany jest podpis na Liście obecności każdego dnia, tj. czy tylko od tych członków
Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy
wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, czy każdego członka personelu
przewidzianego w HPPI. Ponadto, z uwagi na specyfikę pracy Personelu Inżyniera (np.
wymóg stałej obecności personelu na placu budowy w czasie odbiorów robót), jak
i konieczność przechowywania Listy obecności w każdym z biur Kontraktów, wątpliwa staje
się możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania podpisów pod
Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Dodatkowo wymóg
dołączania Listy do Raportu miesięcznego, stanowiącego podstawę do rozliczeń miedzy
stronami, wydaje się być zbyt wygórowany, skoro rozliczenie pomiędzy stronami nie jest
dokonywane poprzez odniesienie np. do liczby przepracowanych przez członków personelu
dni.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia wymagań stawianych
Wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem Listy obecności personelu.
Kary umowne
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 13 ust. 1 WU przewidział podwójne kary
za tożsame naruszenia, tj.:
− Pkt
20 przewiduje karę umowę za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu
rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia) (4.1.1.14 OPZ i 5.8
OPZ) – Kara umowna w wysokości 0,02 % Wynagrodzenia całkowitego brutto, o którym
mowa § 4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu raportu roszczenia;
− Pkt 21 przewiduje karę umowną za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź
pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia (4.1.1.14 OPZ) –
Kara umowna w wysokości 0,02 % Wynagrodzenia całkowitego brutto, o którym mowa §
4 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki w przekazaniu merytorycznego stanowiska bądź
pełnej dokumentacji bądź raportu.
Odwołujący wskazał, że z jego doświadczeń wynika, że sytuacja braku uzasadnienia
merytorycznego bądź pełnej dokumentacji roszczenia, traktowane jest przez Zamawiającego
za sytuację równoważną z brakiem rozpatrzenia roszczenia jako takiego, co w realiach
niniejszej sprawy dawałoby Zamawiającemu możliwość nałożenia na Wykonawcę usługi kar
umownych z dwóch podstaw.
Dalej Odwołujący wskazał na karę umową z pkt 23 – za nieprawidłowe potwierdzenie
kwoty, która bezspornie jest należna Wykonawcy Robót – 0,02 % Wynagrodzenia
całkowitego brutto (4,1.2.5 OPZ). Po pierwsze, z cytowanego fragmentu WU nie wynika, jaka
będzie wysokość kary (tj., czy będzie liczona od wartości Umowy, czy wartości
nieprawidłowo zrealizowanych Robót), po drugie, wzorzec umowy FIDIC, na którym
realizowane są nadzorowane umowy na roboty budowlane przewiduje system korekty
Przejściowych Świadectw Płatności oraz okres zgłaszania wad, kiedy usuwane są braki
i błędy w wykonanych, odebranych i rozliczonych Robotach, co za tym idzie w ocenie
Odwołującego, kara umowna, o której mowa stanowi sankcję za działania wykonawcy
Usługi, które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony Umowy.
Odwołujący podniósł, że również kara umowna przewidziana w pkt 26, nie jest karą
przewidzianą na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy.
Kara ta naliczana jest za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do odbioru skutkujące
niemożnością odbioru (10 000 zł za każdy przypadek naruszenia), w sytuacji gdy
Wykonawca usługi – z racji pełnionej funkcji na Kontrakcie – nie podejmuje osobnych
czynności sprawdzających „gotowość” obiektu do odbioru, a jedynie przyjmuje zgłoszenie
„gotowości” od Wykonawcy robót. Rzeczywista „gotowość obiektu do odbioru” jest
weryfikowana w ramach czynności odbiorowych podejmowanych zgodnie z zapisami umowy
o roboty budowlane. Nałożenie na Wykonawcę usługi obowiązku sprawdzenia
i potwierdzenia gotowości obiektu do dokonania przez Zamawiającego komisyjnego odbioru
eksploatacyjnego, końcowego i ostatecznego (po usunięciu zgłoszonych wad i usterek) wraz
z przygotowaniem wszelkich niezbędnych dokumentów (pkt 4.2.9 ppkt 8 OPZ) i zastrzeżenie
realizacji tego obowiązku karą umowna, stoi w sprzeczności z przebiegiem procesu
budowlanego, jaki ukształtowany jest poprzez wzorce umów FIDIC, które mają zastosowanie
w niniejszej sprawie.
Odwołujący zakwestionował również postanowienie § 13 ust. 3 WU, zgodnie z którym
za każdy inny stwierdzony przypadek nieterminowego wykonania lub niewykonania lub
nienależytego wykonania opisanego w umowie lub OPZ obowiązku Zamawiającemu
przysługuje kara umowna w wysokości 5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek.
Wprowadzenie takiego postanowienia dotyczącego kar umownych prowadzi do takiej
sytuacji, że wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie nie mają wiedzy, jakie
naruszenia warunków umowy mogą prowadzić do nałożenia na nich kar umownych, co
z kolei skutkuje brakiem możliwości wyceny ryzyka z tym związanego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia wskazanych w treści
odwołania postanowień WU odnoszących się do kar umownych, ewentualnie
doprecyzowania postanowień WU odnoszących się do kar umownych w taki sposób, by
wykonawcy mieli wiedzę, jakie sytuacje mogą skutkować naliczeniem kar umownych.
Wysokość ubezpieczenia kontraktu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 18 WU Wykonawca zawrze oraz będzie
utrzymywał w ważności przez okres realizacji umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania
oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/wykonaną usługę) obejmującą wszelkie
szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy.
Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z realizacji
niniejszej Umowy. Suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości 30 000 000,00 PLN
na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia.
Odwołujący podniósł, że z jego doświadczeń wynika, że w przypadku umów na
zarzadzanie i nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych, regułą jest oczekiwanie od
wykonawcy Usługi ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości wynagrodzenia, jakie
wykonawca może uzyskać od Zamawiającego. W niniejszej sprawie wysokość
oczekiwanego przez Zamawiającego ubezpieczenia kilkukrotnie przewyższa wysokość
wynagrodzenia należnego wykonawcy Usługi i jest zbliżona do wartości Robót objętych
nadzorem. Postawienie takiego wymogu stanowi przejaw utrudnienia przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji, utrudniając dostępu do zamówienia mniejszym wykonawcom bez
uzasadnionej przyczyny. Z uwagi na rolę wykonawcy usługi nadzoru nad projektem,
prawdopodobieństwo wystąpienia u Zamawiającego szkody, która odpowiadałaby wartości
nadzorowanych robót jest znikoma. Większość szkód, jakie może ponieść Zamawiający
wynikać będzie z nienależytego wykonania robót budowlanych, a co za tym idzie będzie
objęta odpowiedzialnością Wykonawcy robót, nie wykonawcy Usługi. Wykonawca usługi,
nienależycie sprawując nadzór nad Robotami, może wprawdzie przyczynić się do powstania
tej szkody, niemniej w takiej sytuacji jego odpowiedzialność i tak nie będzie odpowiadała
wartości nienależycie wykonanych robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia wartości ubezpieczenia
w wysokości maksymalnej wartości wynagrodzenia Wykonawcy usługi z tytułu umowy
zawartej w wyniku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nieprzekazanie wykonawcom Warunków Szczególnych Kontraktu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.2.1 lit. a OPZ celem niniejszego zamówienia
jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją Zadania Inwestycyjnego,
w szczególności pełnienie funkcji Inżyniera zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC oraz
Umową. W pkt 4.1. ppkt 14 OPZ podkreśla się natomiast, że usługa Inżyniera będzie
obejmować czynności przypisane Inżynierowi w „Warunkach Kontraktu na budowę dla Robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” COSMOPOLI
CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999 i/lub w „Warunkach Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz Robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych
przez Wykonawcę” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 i w terminach tam wskazanych. Powyższe
postanowienia OPZ zestawić należy z postanowieniem § 1 ust. 2 pkt 27 WU, w którym
zawarta jest definicja pojęcia „SWK”. Zgodnie z tą definicją SWK to Szczególne Warunki
Kontraktu zgodnie z definicją FIDIC – uzupełniają, poprawiają jak również wprowadzają
dodatkowe klauzule specjalne do OWK. W razie jakiejkolwiek rozbieżności pomiędzy
odpowiadającymi sobie Klauzulami Warunków Ogólnych i Warunków Szczególnych, będą
obowiązywać postanowienia zawarte w Warunkach Szczególnych. Postanowienia klauzul
w zakresie nie zmienionym w Warunkach Szczególnych będą obowiązywać w formie
podanej w Warunkach Ogólnych. Postanowienia klauzul skreślonych w całości lub części
w Warunkach Szczególnych Kontraktu nie obowiązują w tym zakresie w Kontrakcie i nie
wiążą Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że SWK w sposób istotny determinują zakres obowiązków
ciążących na Wykonawcy usługi. Tymczasem Warunki te, w odniesieniu do poszczególnych
nadzorowanych Kontraktów, nie zostały przez Zamawiającego dołączone do dokumentacji
postępowania. Powoduje to brak wiedzy wykonawców co do szczegółowego zakresu
obowiązków spoczywających na członkach Personelu Inżyniera, w tym przykładowo
terminów na wykonanie poszczególnych czynności, powodując, że opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny. Nadto, przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu
zamówienia, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mogą mieć problemy
z wyceną przedmiotu zamówienia (SWK mogą przykładowo przewidywać skrócenie
względem zapisów FIDIC terminów na realizację poszczególnych zadań, co przełoży się na
konieczność zwiększenia zaangażowania Personelu Inżyniera). Brak wskazanych
dokumentów może więc skutkować nieporównywalnością ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przekazania wykonawcom
Warunków Szczególnych Kontraktu (SWK) dla poszczególnych Kontraktów.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.5.1 IDW Zamawiający wymaga, by osoby
wskazane do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru (we wskazanych w tym punkcie
specjalnościach) dysponowały uprawnieniami do projektowania lub do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności. Tymczasem w świetle przepisów
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (art. 13 ust. 3 w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 3 i 4)
oraz aktów wykonawczych do niego, osoby wykonujące wskazaną funkcję winny
dysponować uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi (lub do projektowania
i kierowania robotami budowlanymi).
Ponadto Odwołujący podniósł, że zapisy pkt 8.5.1. IDW są nieprecyzyjne, jeśli chodzi
o liczbę wymaganych osób do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz
geodety. W pierwszym przypadku, Zamawiający stanowisko to w pkt 8.5.1. IDW wymienia
dwukrotnie – raz wymagając jednej osoby, raz dwóch. Z kolei w drugim wypadku, w wierszu
19 znalazł się zapis „Geodeta – 4 osoby 1 osoba”. Wobec takiej redakcji zapisów IDW,
wątpliwe staje się, czy podane w pkt 8.5.1. ilości sumować, czy raczej przyjąć, że tylko jedna
z nich jest prawidłowa, przy czym przyjęcie drugiej z tych możliwości rodzi pytanie o to, która
z dwóch wartości jest prawidłowa. Gdyby przyjąć, że wymóg IDW należy odczytywać, jako
wymóg zsumowania podanych ilości, to taki wymóg byłby nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w odniesieniu do następujących
stanowisk zawarł w pkt 8.5.1 IDW wymogi dotyczące doświadczenia, przy czym wskazał
okres, z którego wymagane doświadczenie ma pochodzić:
− Inżynier Projektu – z ostatnich 7 lat,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty Torowe – z ostatnich 7 lat,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty SRK – z ostatnich 7 lat,
− Koordynator Dostępu do Torów – z ostatnich 10 lat,
− Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (2 osoby) – z ostatnich 5 lat,
− Zespół przeglądu dokumentacji (pkt 20) – z 5 lat,
−
Osoba posiadająca uprawienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (pkt 21) – z ostatnich 5 lat.
Odwołujący podniósł, że pojawiający się w cytowanych postanowieniach IDW wymóg,
by osoba dedykowanego do danego stanowiska legitymowała się doświadczeniem zdobytym
w ciągu „ostatnich” pięciu, siedmiu lub dziesięciu lat nie ma żadnego uzasadnienia
w specyfice przedmiotu zamówienia. Doświadczenie „ekspertów” zdobyte przykładowo 6 lat
temu (w sytuacji, gdy Zamawiający stawia „granicę” 5 lat) jest równie „dobre”, jak
doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla
postawienia tego typu wymogu, skutkuje tym, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa, przestaje być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− wprowadzenia wymogu posiadania przez osoby dedykowane do pełnienia funkcji
inspektorów nadzoru uprawień do nadzorowania robót budowlanych,
− doprecyzowania
liczby osób wymaganych celem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
− dopuszczenia legitymowania się przez osoby wskazywane celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem zdobytym nie tylko w ciągu „ostatnich”
lat.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy S.A., wnosząc o uwzględnienie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawcy zainteresowani udziałem
w postępowaniu − spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej
dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie
treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Sygn. akt KIO 2002/15
Odnosząc się do odwołania wniesionego przez Firmę Menadżersko Konsultingową
KOLMEN Sp. z o.o. Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na niedostatecznie
precyzyjne sformułowanie żądań przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że
Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust.
7 ustawy Pzp), jednak w sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ
istotne znaczenie ma treść żądania odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy
specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia.
Izba nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich
odzwierciedlenie – żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego
postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego
w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań
co do jego nowej treści. Odwołujący sformułował jedno ogólne żądanie uchylenia
postanowień objętych odwołaniem. Tak sformułowane żądanie jest nieadekwatne do
większości podniesionych zarzutów, które pośrednio wskazują na dążenie do nadania
zaskarżonym postanowieniom nowego brzmienia, które jednak w odniesieniu do większości
zarzutów nie zostało nawet ogólnie czy kierunkowo sformułowane we wnioskach odwołania.
Niezależnie od powyższego, merytoryczna ocena podniesionych zarzutów prowadzi
do wniosku o ich niezasadności.
Obowiązek udokumentowania wykonania usługi nadzoru o wartości co najmniej 6.000.000
zł, która doprowadziła co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, protokołu odbioru
robót lub innego równoważnego dokumentu
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 8.5 IDW, na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej
jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 6.000.000,00 PLN brutto, polegającej na
zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć robót
budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia
(protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 100.000.000,00 PLN brutto
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz dowody potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.
Zamawiający zdefiniował wykonanie usługi jako doprowadzenie co najmniej do wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienieŚwiadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Odnosząc się do powyższego wymogu w pierwszej kolejności wskazać należy, że
opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
stanowiącą, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, formułując postanowienie punktu 8.5 IDW Zamawiający nie
przekroczył granic przysługującej mu swobody, wyznaczonych przepisem art. 22 ust. 4
ustawy Pzp. Kwestionowany wymóg służy dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
wykonawców mających doświadczenie w nadzorowaniu całego, pomyślnie zakończonego
procesu budowlanego. Wymóg taki po pierwsze odpowiada przedmiotowi zamówienia, po
drugie jest do tego przedmiotu proporcjonalny, zadaniem wykonawcy niniejszego
zamówienia będzie bowiem świadczenie usługi nadzorowania robót do czasu ich
zakończenia (wystawienia Świadectwa Przejęcia). Zgodzić należy się z Zamawiającym, że
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy świadczyli usługi nadzoru
nad robotami z jakichś przyczyn niezakończonymi, nie daje pewności, że wykonawca
legitymuje się takim doświadczeniem, które daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Nie sposób również dopatrzeć się w działaniu Zamawiającego naruszenia
przepisów art. 25 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Izba ustaliła, że zgodnie punktem 20.11 IDW, zabezpieczenie należytego wykonania
Umowy będzie zwrócone lub zwolnione w 70 % wysokości Wykonawcy w terminie 30 dni od
zakończenia Etapu 2 – realizacji prac projektowych i Robót. Pozostałe 30 % Zabezpieczenia
wykonania Umowy zostanie zwrócone Wykonawcy nie później niż 30 dni od ukończenia
Etapu 3 – okresu gwarancji i zgłaszania wad.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu po pierwsze podkreślić
należy, że niezrozumiałe jest zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, który to przepis odnosi się do opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (tj. posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadania wiedzy
i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej). Odwołujący nie
wskazał jednocześnie innych przepisów, z którymi jego zdaniem przedmiotowe
postanowienie IDW miałoby być niezgodne i nie podjął próby wykazania tej niezgodności.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w niniejszej sprawie zawarta będzie jedna
umowa, zatem Zamawiający miał prawo przewidzieć jedno zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i rozliczać je w odniesieniu do całej umowy. Dodatkowo Zamawiający
przewidział zwolnienie 70% zabezpieczenia w terminie 30 dni od zakończenia etapu 2.
Niejednoznaczne określenia wartości zadań dodatkowych
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 4.1.1 ppkt 19 OPZ Wykonawca w ramach
Wynagrodzenia jest zobowiązany do wykonywania obowiązków wynikających z Umowy
w zakresie Zadań dodatkowych, tj. o wartości łącznej nieprzekraczającej 10% wartości
Zadania inwestycyjnego, z zastrzeżeniem pkt. 5 Formularza Ofertowego, łącznie dla
wszystkich Kontraktów, w tym także Kontraktów będących podstawą realizacji Zadań
dodatkowych.
Izba nie dopatrzyła się w powyższym postanowieniu OPZ zarzucanej przez
Odwołującego niejednoznaczności. W SIWZ wskazano precyzyjnie, że zadania dodatkowe
nie przekroczą 10% wartości zadania inwestycyjnego. Pojęcia „zadania dodatkowe”
i „zadanie inwestycyjne” zostały zdefiniowane w § 1 ust. 2 pkt 36 i 37 WU. Zgodnie z tymi
definicjami zadania dodatkowe to roboty, nad którymi Wykonawca sprawuje nadzór
w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania Inwestycyjnego, udzielone przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie realizacji Kontraktu, w szczególności
zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub Roboty
wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu,
zgodnie z Kontraktem. Zadanie inwestycyjne natomiast, to zbiór wszystkich Kontraktów na
Roboty w ramach danego Projektu. Kontrakty składające się na zadanie inwestycyjne (tj.
wszystkie kontrakty w ramach Projektu) zostały wskazane w punkcie 2.2.2 OPZ. Nie ma więc
wątpliwości, że zadania dodatkowe będą przez wykonawcę wykonywane do 10% wartości
dziesięciu kontraktów wskazanych w dokumentacji postępowania. Powyższe definicje dają
wykonawcom potrzebną do skalkulowania oferty wiedzę na temat zakresu zadań
dodatkowych, do których nadzorowania będzie zobowiązany wykonawca usługi.
Kryterium oceny ofert
Izba ustaliła również, że Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
1) cena (80%), 2) nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych powyżej wartości określonej
w pkt 4.1.1.19 OPZ (10%), 3) wykonanie badań na rzecz Zamawiającego (10%) – pkt 19.9
IDW. W ramach kryterium 2 punkty będą przyznawane Wykonawcy, który w ramach
realizacji Umowy przyjmie na siebie ryzyko wystąpienia robót dodatkowych i uzupełniających
o wartości przekraczającej wskazaną w pkt 4.1.1.19 OPZ i będzie je nadzorował w ramach
zadeklarowanego w Ofercie Wynagrodzenia. Punkty w tym kryterium będą przyznane
w sposób następujący: nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych o wartości 15%
Zadania inwestycyjnego – 2 pkt, nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych o wartości
20% Zadania inwestycyjnego – 5 pkt, nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych
o wartości 25% Zadania inwestycyjnego – 10 pkt.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Odnosząc się do powyższego po pierwsze stwierdzić należy, że przywołany wyżej
przepis nie zawiera zamkniętego katalogu kryteriów oceny ofert. W związku z tym
zamawiający może przewidzieć inne niż wprost wymienione w tym przepisie kryteria
pozacenowe, z tym zastrzeżeniem, że powinny one być opisane w sposób zapewniający
obiektywną, weryfikowalną ocenę ofert. Należy również stwierdzić, że kryteria te powinny być
związane z przedmiotem zamówienia, co wynika z ich istoty.
W ocenie Izby przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób precyzyjny, ze
wskazaniem zakresu zadań dodatkowych i odpowiadającej im punktacji. Kryterium to odnosi
się do gotowości zrealizowania przez wykonawcę ewentualnych świadczeń wykraczających
poza obowiązkowe minimum, przy czym istnieje ścisły związek tego kryterium z przedmiotem
zamówienia. Wykonawcy, którzy zdecydują się zaoferować objęcie nadzorem zadań
dodatkowych powyżej 10% wartości Zadania inwestycyjnego, będą musieli skalkulować
ofertę z uwzględnieniem gotowości do ewentualnego wykonania tych świadczeń, jednak
w ściśle określonych granicach. Fakt, że wykonawcy nie wiedzą, czy zadania dodatkowe
w ogóle wystąpią i w jakim zakresie, nie jest okolicznością, która pozwalałaby uznać to
kryterium za niezgodne z przepisami prawa (nieco podobna pod tym względem sytuacja
występuje w przypadku innych stosowanych w praktyce kryteriów, jak np. kryterium okresu
gwarancji, kiedy to również nie ma pewności, czy świadczenia z tytułu gwarancji
rzeczywiście będą miały miejsce, a wykonawca składając ofertę kalkuluje ryzyko
konieczności wykonania takich świadczeń). Przyjęcie takiego kryterium oceny ofert nie
sprawia, że złożone oferty będą nieporównywalne, każdy z wykonawców uwzględni bowiem
w cenie oferty ryzyko wystąpienia zadań dodatkowych o określonej wartości, nie zaś zadań
o nieznanym zakresie.
Uprawnienia Zamawiającego wynikające z umowy
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ (WU) następujące postanowienia:
−
§ 9 ust. 3: W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego występowania opóźnień
w realizacji Kontraktu, jak też przypadków niedostatecznej ilości personelu dla
terminowego i zgodnego z przyjętym zobowiązaniem wykonywania obowiązków
umownych, Zamawiający będzie uprawniony do zażądania zwiększenia liczebności
Personelu, o kwalifikacjach analogicznych do personelu już zaangażowanego dla
realizacji Usługi celem terminowej realizacji Kontraktu oraz obowiązków umownych
Wykonawcy. W takim przypadku, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy w formie
pisemnej, wraz z podaniem ilości i kwalifikacji oczekiwanego dodatkowego Personelu
oraz wyznaczy termin podjęcia realizacji Usługi przez Personel dodatkowy, nie krótszy
jednak niż 14 dni od dostarczenia żądania.
−
§ 16 ust. 2: Strony zgodnie ustalają, że wierzytelności Wykonawcy powstałe w wyniku
realizacji niniejszej Umowy nie mogą być przeniesione na osoby trzecie bez zgody
Zamawiającego wyrażonej na piśmie, pod rygorem nieważności (art. 509 k.c. oraz art.
519 k.c.).
−
§ 16 ust. 3: Strony zgodnie ustalają, że wynikające z Umowy wierzytelności Wykonawcy
nie mogą być przedstawione do potrącenia ustawowego (art. 498 k.c.)
z wierzytelnościami Zamawiającego.
−
§ 13 ust. 6: W przypadku gdy Zamawiający jest uprawniony do obciążenia Wykonawcy
karą umowną, należną mu kwotę może potrącić z dowolnej płatności należnej
Wykonawcy lub żądać wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.
Wykonawca jest zobowiązany do składania wraz z Raportem miesięcznym o którym
mowa w pkt. 5.3 OPZ wypełnionego Oświadczenia dotyczącego realizacji usługi, którego
wzór stanowi Załącznik nr 8 do Umowy.
−
§ 19 ust. 6: W przypadku, gdy Zamawiający zostanie obciążony roszczeniami osób
trzecich w związku z realizacją niniejszej Umowy, przysługuje mu roszczenie regresowe
do Wykonawcy w pełnej wysokości, uwzględniającej również wynikłe z tego tytułu
koszty.
Odnosząc się do uprawnienie do żądania zwiększenia liczebności personelu
w pierwszej kolejności należy odwołać się do postanowienia § 9 ust. 1 WU, zgodnie z którym
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi,
w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi
z najwyższą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ, a wskazana
w Umowie i OPZ liczebność Personelu stanowi minimalne wymaganiami i Wykonawca
zobowiązany jest w zakresie Wynagrodzenia zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania
ze strony Zamawiającego w sytuacji gdy jest to niezbędne do prawidłowego
wykonywania/wykonania Usługi. Z powyższego wynika, że liczebność i kwalifikacje
personelu określone przez Zamawiającego stanowią wymagane minimum, a jednocześnie
Wykonawca ma obowiązek zapewnić personel odpowiedni do należytego wykonania umowy.
W § 9 ust. 3 WU Zamawiający zapewnił sobie narzędzie pozwalające wyegzekwować od
wykonawcy realizację tego obowiązku w sytuacji, gdy wykonawca nie wywiąże się z niego
bez wezwania, stosownie do § 9 ust. 1 WU, a dopiero niezapewnienie należytej obsady
kadrowej na wezwanie Zamawiającego skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kar
umownych. Takie ukształtowanie uprawnień Zamawiającego jest uzasadnione dbałością
o należyte wykonanie umowy i nie stoi w sprzeczności w sprzeczności z właściwością
stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego, nie stanowi więc naruszenia art.
353
1
Kc.
W odniesieniu do postanowienia § 16 ust. 2 WU stwierdzić należy, że uzależnienie
możliwości przeniesienia na osoby trzecie wierzytelności przysługującej wykonawcy jest
zgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, który w art. 509 § 1 dopuszcza możliwość
zastrzeżenia umownego uniemożliwiającego przeniesienie wierzytelności bez zgody dłużnika
(Wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew),
chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości
zobowiązania).
W zakresie postanowienia § 16 ust. 3 WU, brak jest podstaw do zakwestionowania
możliwości
wyłączenia
potrącenia
wierzytelności
Wykonawcy
z wierzytelnościami
Zamawiającego. Możliwość taka została potwierdzona przez Sąd Najwyższy m.in. w wyroku
z 25 lipca 2013 r. (II CSK 191/13), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że dopuszczalne jest
umowne wyłączenie prawa potrącenia wierzytelności jednej ze stron stosunku obligacyjnego,
jeżeli nie sprzeciwia się to właściwości tego stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego (art. 353
1
KC). Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowe wyłączenie
w jakikolwiek sposób przekraczało granice wyznaczone art. 353
1
KC.
Podobnie Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób postanowienia § 13 ust. 6 i § 19 ust.
6 WU miałyby przekraczać granice swobody umów. Odwołujący powołał się jedynie na bliżej
nieokreślone obyczaje i zasady współżycia społecznego, nie wykazując żadnych
okoliczności faktycznych świadczących o ich naruszeniu.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego wymagań w zakresie
kwalifikacji inspektorów nadzoru. W związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą
SIWZ Odwołujący oświadczył podczas rozprawy, że nie podtrzymuje powyższego zarzutu.
Sygn. akt KIO 2010/15
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutów dotyczących:
− terminu rozpoczęcia świadczenia usług,
− skracania i wydłużania okresu podstawowego i okresu przedłużonego,
− minimalnej liczby personelu Inżyniera,
− niedookreślenia minimalnej ilości biur,
− liczby osób wymaganych na dane stanowisko i ich uprawnień.
Z uwagi na dokonane przez Zamawiającego zmiany SIWZ Odwołujący oświadczył podczas
rozprawy, że cofa powyższe zarzuty.
Pozostałe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Niedookreślenie maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa zarządzania i sprawowania
nadzoru nad robotami modernizacyjnymi linii kolejowej E59, odcinek Czempin-Poznań. Na
zadanie inwestycyjne będące przedmiotem usługi składa się 10 kontraktów (§ 2 ust. 1
Warunków umowy). Usługa będzie realizowana dla każdego Kontraktu w 2 Etapach:
−
Etap 2 – realizacji prac projektowych i Robót – realizowany będzie od dnia wskazanego
w wydanym przez Zamawiającego poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2, wydanego
nie później niż 14 dni od dnia zawarcia umowy, określającego termin rozpoczęcia
realizacji umowy, nie później niż w terminie 30 dni od jej zawarcia, do zakończenia
wykonywania Robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia),
−
Etap 3 – w okresie gwarancji i zgłaszania wad – od zakończenia wykonania Robót do
zatwierdzenia Raportu Zamknięcia lecz nie dłużej niż 5 lat (pkt 3.1 IDW).
W § 3 ust. 2 Warunków umowy Zamawiający określił przewidywany czas realizacji
usługi dla każdego z kontraktów.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że termin zakończenia realizacji
przedmiotu zamówienia został określony przez wskazanie zdarzenia – wystawienieŚwiadectwa Przejęcia. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i cel, któremu świadczona
usługa ma służyć, takie ukształtowanie terminu zakończenia usługi jest racjonalne. Specyfika
robót będących przedmiotem nadzoru nie pozwala bowiem na sztywne określenie daty
zakończenia tych robót, a co za tym idzie, daty zakończenia usługi nadzoru nad ich
wykonywaniem. Z kolei przerwanie usługi przed zakończeniem procesu budowlanego
wprowadziłoby chaos organizacyjny i decyzyjny, utrudniający płynne i sprawne
doprowadzenie inwestycji do końca.
Jak wskazał Zamawiający, oznaczenie maksymalnego terminu trwania usługi przez
wskazanie daty w praktyce prowadzi do konieczności aneksowania umów, co zawsze
wywołuje stan niepewności co do dalszego trwania usługi. Właśnie ze względu na takie
doświadczenia Zamawiający zdecydował się określić ten termin przez wskazanie zdarzenia,
jakim jest wystawienie Świadectwa Przejęcia. Taka konstrukcja lepiej zabezpiecza
uzasadniony interes Zamawiającego, a jednocześnie nie narusza – zdaniem Izby –
wskazanych w odwołaniu przepisów.
Zamawiający przewidział, że usługa niezakończona w tzw. okresie podstawowym
będzie realizowana w okresie przedłużonym trwającym nie dłużej niż 50% okresu
podstawowego (§ 3 ust. 2 WU). W obu tych etapach wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie stałe oraz wynagrodzenie zmienne, zależne od postępu prac. Ponadto – co
istotne – w przypadku niezakończenia procesu budowlanego w okresie przedłużonym,
wykonawca za usługę świadczoną po tym okresie będzie otrzymywał wynagrodzenie
zmienne. Powyższe wynika wprost z tabeli nr 2 w załączniku nr 1 do IDW, zgodnie z którym
wynagrodzenie zmienne, stanowiące 60% wynagrodzenia za etap 2, będzie wypłacane
w całym okresie trwania usługi. Znajduje to również potwierdzenie w § 4 ust. 2 WU, zgodnie
z którym wynagrodzenie zmienne przysługuje w całym okresie realizacji etapu 2. Zatem
twierdzenie Odwołującego o braku wynagrodzenia w przypadku świadczenia usługi po
okresie przedłużonym nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ. Przeciwnie,
wynagrodzenie zmienne niepobrane we wcześniejszych okresach świadczenia usługi
w związku z mniejszymi „przerobami”, zostanie wypłacone w okresie, w którym te „przeroby”
wystąpią. Tym samym możliwość przedłużenia się realizacji usługi poza okres przedłużony
nie stanowi ryzyka, że usługa wykonywana będzie bez wynagrodzenia. Nie można więc
mówić o naruszeniu zasady ekwiwalentności świadczeń. Wobec powyższego nie sposób
również podzielić tezy Odwołującego o nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu zamówienia
i niemożliwości złożenia porównywalnych ofert, wykonawcy bowiem dysponują informacjami
niezbędnymi do skalkulowania ofert.
Złożony przez Odwołującego aneks do umowy dotyczący innego zamówienia na
potwierdzenie, że zdarzają się przypadki znacznego przedłużenia okresu realizacji robót nie
stanowi dowodu, że takie ukształtowanie terminu zakończenia realizacji usługi narusza
przepisy prawa. Zamawiający nie kwestionował, że w praktyce zdarzają się przypadki
przedłużenia okresu realizacji robót, a złożony przez Odwołującego dowód potwierdza
jedynie, że określenie terminu zakończenia usługi nadzoru datą jest w praktyce bardzo
utrudnione oraz że powstaje wówczas stan niepewności co do dalszego wykonywania usługi
nadzoru (konieczność aneksowania umowy).
Dodatkowo wskazać należy, że tak określony termin realizacji usługi i wynagrodzenia
za poszczególne jej etapy, nie stwarzając po stronie wykonawców nadmiernego ryzyka, jest
jednocześnie narzędziem motywującym wykonawców (którzy przecież poprzez sposób
zarządzania kontraktami mają wpływ na ich sprawne zakończenie) i pomagającym
zapobiegać nadmiernemu przedłużaniu się realizacji zadania inwestycyjnego.
Podsumowując, tak określony termin zakończenia usługi odpowiada specyfice
przedmiotu zamówienia, znajduje usprawiedliwienie w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego i nie stwarza po stronie wykonawcy ryzyka konieczności świadczenia usługi
bez wynagrodzenia.
Objęcie przedmiotem zamówienia nadzoru nad zadaniami dodatkowymi obejmującymi
zamówienia dodatkowe
Uzupełniając argumentację przedstawioną w części uzasadnienia dotyczącej
odwołania o sygn. akt KIO 2002/15 w odniesieniu do podobnego zarzutu, podkreślić należy,że Zamawiający precyzyjnie określił, że zadania dodatkowe nie przekroczą 10% wartości
Zadania Inwestycyjnego. W związku z tym nie sposób podzielić twierdzeń Odwołującego, że
wykonawcy nie mają wiedzy na temat zakresu prac związanych z nadzorem nad
ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi, co z kolei spowoduje nieporównywalność
złożonych ofert. Bezsporne jest, że zamówienia dodatkowe udzielane są w sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jednak w SIWZ
została wskazana wartość zadań dodatkowych (do których zaliczają się zamówienia
dodatkowe), które wykonawca będzie miał obowiązek objąć świadczoną usługą. Zarzut
nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, prowadzącego do nieporównywalności
oferty, mógłby zostać uznany za uzasadniony w sytuacji, gdyby Zamawiający nie określił
maksymalnej wartości tych zamówień. W niniejszej sprawie wartość wszystkich zadań
dodatkowych została określona, co więcej wartość ta została ustalona na rozsądnym
poziomie 10%, co nie może powodować po stronie wykonawcy niepewności co do zakresu
przyszłej usługi. Wykonawcy mają bowiem wiedzę, że zadania takie – o ile wystąpią –
zostaną objęte świadczoną usługą wyłącznie do wartości 10% całego Zadania
Inwestycyjnego. Wykonawcy posiadają więc informacje niezbędne do skalkulowania oferty
z uwzględnieniem zwykłego ryzyka biznesowego, występującego w przypadku ubiegania się
o tego typu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że wykonanie zamówień dodatkowych
będzie przynajmniej częściowo możliwe przy wykorzystaniu nakładów poniesionych dla
„zakresu podstawowego” (np. brak konieczności zorganizowania i utrzymania kolejnego
biura). Ponadto Odwołujący nie wykazał, że wykonanie zamówień dodatkowych może
wymagać istotnego zwiększenia nakładów związanych ze zwiększeniem liczebności
personelu.
W odniesieniu do kryterium oceny ofert dotyczącego zakresu zadań dodatkowych,
które zostaną objęte nadzorem wykonawcy, aktualne są stanowisko i argumentacja Izby
przedstawione w części uzasadnienia dotyczącej odwołania o sygn. akt KIO 2002/15.
Dodatkowo Izba wskazuje, że nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że
przedmiotowe kryterium oceny ofert jest de facto kryterium cenowym. Nie świadczy o tym
fakt, że gotowość do wykonania określonych świadczeń dodatkowych może przełożyć się na
cenę oferty. Podobna zależność występuje również w przypadku innych stosowanych
w praktyce kryteriów oceny ofert, co nie pozbawia ich charakteru kryterium pozacenowego.
Nie można zaprzeczyć, że skoro przedmiotem zamówienia jest pełnienie usługi nadzoru nad
realizacją określonego zadania inwestycyjnego, to oferta obejmująca objęcie usługą nadzoru
większego zakresu ewentualnych zadań dodatkowych związanych z tym zadaniem
inwestycyjnym jest z punktu widzenia Zamawiającego korzystniejsza z powodów
niezwiązanych z ceną, ze względu chociażby na zapewnienie ciągłości nadzoru nad całością
robót i brak konieczności odrębnego zlecania nadzoru nad zadaniami dodatkowymi, co
z kolei ma wpływ na sprawny przebieg i czas trwania całego procesu inwestycyjnego.
Ograniczenie możliwości podejmowania zajęć dodatkowych przez personel Inżyniera
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1 ppkt 5 OPZ, osoby wymienione w Ofercie
w Zespole stałym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem
rozpoczęcia realizacji Usług na Etapie 2, wyznaczonym poleceniem Zamawiającego,
zgodnie z opisem w punkcie 3.1.1.2 w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy.
Szczegółowy sposób dostępności poszczególnych osób Personelu Wykonawcy określało
będzie HPPI. Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Personelu wchodzącego
w skład Zespołu stałego Inżyniera na innych zadaniach i dla innych podmiotów za zgodą
Zamawiającego przy spełnieniu warunków określonych Umową. Powyższy zapis dotyczy
oddzielnie każdego Kontraktu. Zgodnie z § 9 ust. 7 WU, Zamawiający zastrzega, iż osoby
wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu 2
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia bez pisemnej zgody Zamawiającego. Z kolei § 9 ust. 8 WU stanowi, że
Zamawiający wyrazi zgodę na dodatkowe zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny
umotywowany wniosek Wykonawcy, gdy: 1) zatrudnienie to dotyczy świadczenia usług na
innym kontrakcie, 2) zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługą świadczoną
na rzecz Zamawiającego i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość
wykonywanej Usługi, a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby
w realizacji Usługi w czasie i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.
Odnosząc się do powyższego przede wszystkim podkreślić należy, że Zamawiający
nie wyłączył możliwości dodatkowego zatrudnienia osób stanowiących personel Zespołu
Inżyniera, a jedynie ograniczył tę możliwość warunkiem uzyskania pisemnej zgody
Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający określił katalog przesłanek, których spełnienie
skutkować będzie wyrażeniem zgody na dodatkowe zatrudnienie. Przesłanki te sprowadzają
się do zapewnienia, że osoby wchodzące w skład Zespołu będą faktycznie pracować w przy
wykonywaniu zamówienia oraz do zagwarantowania, że dodatkowe zatrudnienie nie
przyniesie uszczerbku zadaniom realizowanym na rzecz Zamawiającego. Służą one zatem
zabezpieczeniu słusznego interesu Zamawiającego. Jednocześnie wskazać należy, że
zgodnie z OPZ szczegółowy sposób dostępności poszczególnych osób określać będzie
opracowywany przez wykonawcę Harmonogram Pracy Personelu Inżyniera, zatem to ten
dokument określa wymiar czasu pracy poszczególnych członków personelu, który nie może
być zmniejszony w wyniku podjęcia dodatkowego zatrudnienia, co przyznał Zamawiający
podczas rozprawy.
Niedookreślenie wymagań dotyczących prowadzenia Listy obecności personelu
Izba ustaliła, że:
−
lista obecności jest prowadzona odrębnie dla danego Kontraktu, Wykonawca jest
zobowiązany do jej prowadzenia i przechowywania w biurze głównym (pkt 3.2 ppkt 3
OPZ),
−
Wykonawca jest zobowiązany do prowadzenia codziennej Listy obecności. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do możliwości weryfikacji Listy obecności Inżyniera w każdym
przypadku, w którym uzna to za konieczne (pkt 4.1 ppkt 10 OPZ),
−
podstawą rozliczania Wynagrodzenia za realizację Etapu 2 dla poszczególnych
Kontraktów, z zastrzeżeniem ust. 9, będzie zatwierdzenie Raportu miesięcznego za
dany miesiąc rozliczeniowy, sporządzony zgodnie z pkt 5.3 OPZ oraz Listą obecności za
dany miesiąc (§ 5 ust. 10 WU),
−
Wykonawca, po zatwierdzeniu Raportu miesięcznego, wystawi Zamawiającemu fakturę,
obejmującą pozycje z Wynagrodzeniem dla każdego z Kontraktów oraz odrębnie
szczegółową kalkulację Wynagrodzenia, zgodną z zapisami niniejszej Umowy oraz Listą
obecności za dany miesiąc (§ 5 ust. 12 WU),
−świadczenie Usługi przez Personel na Etapie 2 będzie potwierdzane Listą obecności.
Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy
i powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu
przez członka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym dniu jego
obecności; lista powinna znajdować się w biurze danego Kontraktu. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym czasie (§ 9 ust.
13 WU).
Jednocześnie w § 13 ust. 1 pkt 5-7 Zamawiający przewidział kary umowne za:
−
stwierdzenie nieuzasadnionej nieobecności członka Personelu Wykonawcy,
−
uniemożliwienie Zamawiającemu wglądu i weryfikacji List obecności we wskazanym
przez niego czasie,
−
niesystematyczne prowadzenie List obecności.
Odnosząc powyższe do podniesionych w odwołaniu zarzutów (zarzut naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z 353
1
Kc poprzez niedookreślenie
wymagań dotyczących prowadzenia listy obecności), po pierwsze stwierdzić należy, że
Zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy w zakresie prowadzenia list
obecności, zatem już sam ten fakt przesądza o tym, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Niezrozumiałe są wątpliwości Odwołującego dotyczące tego, czy podpis na liście
obecności wymagany jest od tych członków Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym
dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, czy
każdego członka personelu przewidzianego w HPPI. Z § 9 ust. 13 wynika wprost, że podpis
wymagany jest od członka Personelu w każdym dniu jego obecności. Personel natomiast to
zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 19 WU, to osoby przy pomocy, których Wykonawca zrealizuje
przedmiot niniejszej Umowy, składający się z Zespołu stałego i Zespołu zmiennego.
Oczywiste jest zatem, że podpis na liście obecności wymagany jest od każdej osoby
wchodzącej w skład personelu Wykonawcy, która w danym dniu powinna wykonywać
zadania. Zgłoszone przez Odwołującego wątpliwości nie mają oparcia w brzmieniu SIWZ.
Nie zasługuje na uwzględnienie przedstawiony przez Odwołującego argument, że
wątpliwa jest możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania
podpisów pod Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Nałożenie
takiego obowiązku nie jest wymaganiem nietypowym, jest natomiast jest uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, pozwoli bowiem zweryfikować faktyczne
wykonywanie pracy przez członków personelu. Sam fakt, że SIWZ nakłada na wykonawcę
obowiązek dopełnienia tego typu formalności, które w ocenie Odwołującego stanowią pewną
„uciążliwość” nie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Należy wskazać ponadto, że wymóg dołączania Listy do Raportu miesięcznego ma
na celu udokumentowanie wywiązania się wykonawcy z jego obowiązków, w czym również
nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawowych.
Wysokość ubezpieczenia kontraktu
Izba ustaliła, że w zgodnie z postanowieniami § 18 WU, Wykonawca zawrze oraz
będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji umowy dedykowaną umowę
ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym
zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt / wykonaną usługę)
obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku
z realizacją Umowy (ust. 1), a suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości
30.000.000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia (ust. 5).
Odwołujący podniósł w tym zakresie, że w praktyce regułą jest wymaganie
ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości wynagrodzenia wykonawcy (na dowód
czego przedstawił kopie pięciu umów dotyczących innych zamówień), a żądanie
ubezpieczenia na kwotę kilkakrotnie przewyższającą to wynagrodzenie jest utrudnianiem
dostępu do zamówienia. Powyższej tezy Izba nie podziela.
Po pierwsze podkreślić należy, że ubezpieczenie kontraktu służy pokryciu wszelkich
szkód, które mogą powstać w czasie lub w związku z wykonywaniem umowy. Zatem
wysokość tego ubezpieczenia powinna odpowiadać racjonalnie oszacowanemu ryzyku
potencjalnych szkód. Nie ma zdaniem Izby żadnych podstaw, aby bez względu na taką
analizę ograniczać wysokość sumy ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy.
Szkody powstałe z związku z wykonywaniem umowy, w zależności od rodzaju i przedmiotu
tej umowy, mogą bowiem wielokrotnie przekraczać wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Taka sytuacja ma miejsce również w przypadku nadzorowania robót budowlanych, kiedy to
wartość samej usługi nadzoru jest wielokrotnie mniejsza niż wartość nadzorowanej inwestycji
budowlanej, a ze względu na skalę tej inwestycji szkody wynikające z działań lub zaniechań
podmiotu nadzorującego mogą bardzo duże. Zatem automatyzm polegający na ograniczeniu
wysokości ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy, nawet jeśli w praktyce bywa
stosowany, nie zasługuje na aprobatę.
Oczywistym jest również, że kwota ubezpieczenia powinna być ustalona racjonalnie,
w oparciu o rozsądne przewidywania co do możliwości wyrządzenia szkody przy
wykonywaniu umowy. Nie powinna być to więc kwota obejmująca wszelkie teoretycznie
możliwe szkody, których prawdopodobieństwo wystąpienia w praktyce należy odrzucić. Tak
ustalona kwota ubezpieczenia mogłaby być uznana za utrudniającą dostęp do zamówienia.
W niniejszej sprawie jednak sytuacja taka nie wystąpiła. Zamawiający określił wysokość
sumy ubezpieczenia na kwotę z jednej strony kilkakrotnie wyższą niż prawdopodobne
wynagrodzenie wykonawcy, ale z drugiej strony na kwotę wielokrotnie niższą niż wartość
zadania inwestycyjnego, które będzie objęte nadzorem wykonawcy (ponad 400 mln zł).
Niczym nieuzasadnione jest twierdzenie, że szkody wyrządzone przy nadzorowaniu tak
dużej inwestycji nie mogą przekroczyć wysokości wynagrodzenia wykonawcy, który ten
nadzór będzie wykonywał. Odwołujący natomiast nie wykazał, że potencjalne szkody nie
mogą sięgnąć kwoty 30 mln zł, a zarzut odwołania oparł na twierdzeniu, że suma
ubezpieczenia nie powinna przekraczać kwoty wynagrodzenia wykonawcy, której to
generalnej tezy Izba nie podziela.
Nieprzekazanie wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu
Odwołujący nie wykazał, że udostępnienie SWK na etapie postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego jest niezbędne do przygotowania oferty na usługę nadzoru oraz że
przekazanie tego dokumentu wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa, jest
niewystarczające. Podniesiony w tym kontekście zarzut nieprecyzyjnego opisania
przedmiotu zamówienia jest ogólnikowy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Kary umowne
Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział w WU m.in. następujące kary umowne:
−
§ 13 ust. 1 pkt 20: kara umowna za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu
rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia);
−
§ 13 ust. 1 pkt 21: kara umowna za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska
bądź pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia;
−
§ 13 ust. 1 pkt 23: kara umowna za nieprawidłowe potwierdzenie kwoty, która
bezspornie jest należna Wykonawcy Robót;
−
§ 13 ust. 1 pkt 26: kara umowna za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do
odbioru skutkujące niemożnością odbioru;
−
§ 13 ust. 3: kara umowna za każdy inny stwierdzony przypadek nieterminowego
wykonania, lub nie wykonania lub nienależytego wykonania opisanego w umowie lub
OPZ obowiązku (5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek).
Odnosząc się do powyższych postanowień WU, po pierwsze nie można podzielić
stanowiska, że kary umowne określone w § 13 ust. 1 pkt 20 i 21 WU dotyczą tego samego
zdarzenia. Kara wskazana w punkcie 20 przewidziana jest za zwłokę w przedstawieniu
Zamawiającemu rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót, natomiast kara z punktu 21 –
za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji dotyczącej
roszczenia bądź Raportu Roszczenia. Z brzmienia powyższych postanowień wynika, że
dotyczą one innych zdarzeń, a teza Odwołującego oparta jest wyłącznie na gołosłownym
powołaniu się na jego własne doświadczenia. Odwołujący nie wykazał okoliczności
faktycznych, na których oparł zarzut.
W odniesieniu do kary określonej w § 13 ust. 1 pkt 23 należy wskazać, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego z brzmienia ww. postanowienia wprost wynika, że kara umowna
liczona będzie od całkowitego wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto wskazać należy, że
z istoty kary umownej wynika, że może być ona naliczona jako naprawienie szkody
wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (art.
483 § 1 Kc. W związku z tym bezpodstawne jest twierdzenie, że kara umowna będzie mogła
być naliczona za działanie dopuszczalne na gruncie łączącej strony umowy. Powyższe
dotyczy również kary umownej określone w § 13 ust. 1 pkt 26.
Nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący kary określonej w § 13 ust. 3 WU. Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że na podstawie ww. postanowienia wykonawcy nie mają
wiedzy, jakie naruszenia warunków umowy mogą prowadzić do naliczenia kar umownych.
Z ww. postanowienia wynika, że kara ta będzie naliczona za inne niż określone odrębnie
przypadki nieterminowego wykonania lub niewykonania lub nienależytego wykonania
opisanego w umowie lub OPZ obowiązki. Dotyczy zatem ona takich sytuacji, w których
umowa lub OPZ nakładają na wykonawcę określone obowiązki, a Zamawiający nie
przewidział za ich naruszenie innej kary umownej.
Podsumowując, zakwestionowane postanowienia WU nie naruszają art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Nie wiadomo również na czym miałoby polegać naruszenie art. 140 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, stanowiącego, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa podlega unieważnieniu
w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Izba nie
dopatrzyła się również naruszenia art. 353
1
Kc, jak również art. 483 Kc, definiującego karę
umowną oraz zawierającego zakaz zwolnienia się bez zgody wierzyciela ze zobowiązania
przez zapłatę kary umownej.
Wymaganie od osób wskazanych na poszczególne stanowiska posiadania doświadczenia ze
wskazanego przez Zamawiającego okresu
Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 8.5.1 IDW sformułował następujące
wymagania dotyczące doświadczenia osób, które będą brać udział w wykonywaniu
zamówienia:
− Inżynier Projektu – w ciągu ostatnich 7 lat z zdobył doświadczenie w zakresie zarządzania
projektami, na stanowiskach, o których mowa powyżej, na minimum 2 inwestycjach
infrastruktury transportowej w tym przynajmniej 1 dotyczącej infrastruktury kolejowej
(przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej) realizowanych zgodnie z warunkami
kontraktu FEDIC lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty Torowe – w ciągu ostatnich 7 latach zdobył minimum 5 lat
doświadczenia w pracy wg standardowych warunków kontraktowych w tym 2 lata
doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta, lub 5 lat na
stanowisku Inspektora Nadzoru związanego z budową/przebudową/modernizacją linii
kolejowej,
− Inżynier Rezydent – Kontrakty SRK – w ciągu ostatnich 7 latach zdobył minimum 5 lat
doświadczenia w pracy wg standardowych warunków kontraktowych w tym 2 lata
doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta, lub 5 lat na
stanowisku Inspektora Nadzoru związanego z budową/przebudową/modernizacją linii
kolejowej,
− Koordynator Dostępu do Torów – w ciągu ostatnich 10 lat zdobył minimum 3 lata
doświadczenia na stanowiskach związanych z wprowadzaniem i koordynacją zamknięć
torowych,
− Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych (2 osoby) – w ciągu ostatnich 5 lat zdobył minimum
3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika
robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 2 inwestycji infrastrukturalnych,
realizowanych w oparciu o standard warunków kontraktowych FIDIC lub inne
standardowe warunki kontraktowe,
− Zespół przeglądu dokumentacji (pkt 20) – w ciągu ostatnich 5 lat opracowała minimum
2 dokumentacje projektowe (projekt budowlany i projekt wykonawczy) w charakterze
projektanta w zakresie danej branży,
−
Osoba posiadająca uprawienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (pkt 21) – w ciągu ostatnich 5 lat opracowała minimum
2 dokumentacje projektowe w zakresie sieci trakcyjnych (projekt budowlany i projekt
wykonawczy) w charakterze projektanta w zakresie danej branży.
W ocenie Izby Zamawiający miał prawo wymagać od osób, które będą brać udział
w wykonywaniu zamówienia doświadczenia pochodzącego z określonego okresu
poprzedzającego termin składania ofert. Jest to uzasadnione tym, że ze względu na postęp
techniczny doświadczenie zdobyte niedawno może być uznane za bardziej wartościowe niż
doświadczenie z dalszej przeszłości, jako dające lepszą rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Rezygnacja z takiego ograniczenia dałaby możliwość wykonywania zamówienia
przez osoby posiadające doświadczenie z na tyle odległej przeszłości, że nie dają rękojmi
należytego wykonania zamówienia przy obecnym przebiegu procesu budowlanego i przy
obecnie wykorzystywanej technologii. Jednocześnie okres, z którego ma pochodzić
doświadczenie nie jest nadmiernie zawężony, wynosi bowiem w zależności od stanowiska 5,
7 lub 10 lat. Tak określony warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, został więc opisany w sposób zgodny z art. 22
ust. 4 ustawy Pzp.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
