rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1993/15
KIO 1993/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015r. przez
wykonawcę BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Emilii Plater 53; 00-113
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź – Zarząd
Dróg i Transportu ul. Piotrkowska 175; 90-447 Łódź
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015r. przez
wykonawcę BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Emilii Plater 53; 00-113
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź – Zarząd
Dróg i Transportu ul. Piotrkowska 175; 90-447 Łódź
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać zmiany w treści SIWZ w zakresie
uwzględnionym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie to jest w zakresieżądania pkt 3 a) i d) odwołania przez wprowadzenie: alternatywnie wobec wymogu
tandemu możliwości wypożyczenia dwóch rowerów z jednego konta oraz w zakresie
serwera i systemu informatycznego dopuszczenie równoważnego dla Ethernetu i
portów USB rozwiązania opartego o serwer umieszczony w ramach chmury
obliczeniowej. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu ul.
Piotrkowska 175; 90-447 Łódź
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BikeU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Emilii Plater 53; 00-113 Warszawa
Sygn. akt KIO 1993/15
2.2. zasądza od Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu ul. Piotrkowska 175; 90-447
Łódź na rzecz BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Emilii Plater
53; 00-113 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1993/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu, którego przedmiotem jest udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP)".
Zamawiający oznaczył i nadał postępowaniu numer: ZDiT- DZ.3321.53.2015 .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE nr Dz.U./S S168 306966-
2015-PL w dniu 1 września 2015 roku.
Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp" lub „Ustawą".
Odwołanie wniesiono w związku z opublikowaniem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwanej „SIWZ") oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie").
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy :
1.) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z 22 ust. 4. i ust. 5 Pzp poprzez
przygotowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję to jest w sposób nadmierny oraz nieproporcjonalny i nieadekwatny do
rzeczywistych wymogów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie
tożsamy do przedmiotu zamówienia.
2.) art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez określenie przedmiotu zamówienia, w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję a zatem poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie tandemu, terminala, kolorystyki i konstrukcji rowerów oraz serwera w
sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, jak też poprzez niepodanie wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a jednocześnie faworyzujący jednego z
wykonawców.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a
tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia poprzez zmianę opisu
sposobu oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia - w ten
Sygn. akt KIO 1993/15
sposób aby zapewnić proporcjonalność, adekwatność i związanie z przedmiotem
zamówienia, np. w ten sposób że 6.1.2 SIWZ (analogicznie w pkt III.2.3) lit. a) Ogłoszenia),
otrzyma następujące brzmienie: „W szczególności Wykonawca musi wykazać; że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 1
usługę polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego
obejmującego co najmniej 300 rowerów; działającego nie mniej niż 6 miesięcy oraz załączy
dokumenty potwierdzające, że usługa ta została wykonana należycie"
3) nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SIWZ oraz Ogłoszenia poprzez zmianę opisu
przedmiotu zamówienia np. w ten sposób, że:
a) w kwestii tandemu: Zamawiający wprowadzi alternatywnie wobec tandemu wprowadzenie
funkcjonalności polegającej na możliwości wypożyczenia z jednego konta dwóch rowerów;
b) w zakresie stacji rowerowych: Zamawiający wyeliminuje lub zmieni przyjęte w SIWZ
rozwiązanie dot. projektu terminala w ten sposób, że nie będzie ryzyka prawnego
(istniejącego przy obecnych postanowieniach), iż wykonanie stacji wg życzenia
zamawiającego przez odwołującego będzie naruszało prawa autorskie do projektu stacji,
które przysługuje jednemu z wykonawców działających na polskim rynku w zakresie
dostarczania usług rowerów miejskich (zdjęcie terminala należącego do systemu
wprowadzonego przez tego wykonawcę zostało użyte w SIWZ jako wzór).
c) w zakresie kolorystyki i konstrukcji rowerów: zamawiający wyeliminuje zapis pośrednio
przymuszający do stworzenia konstrukcji roweru w ten sposób, że osłona tylnego koła oraz
błotnik to dwa różne elementy, w ten sposób, że dopuści alternatywne rozwiązanie, które
dopuści takie rozwiązanie techniczne, w którym osłona koła oraz błotnik to jedna i ta sama
część.
d) w zakresie serwera i systemu informatycznego: Zamawiający dopuści rozwiązanie
równoważne do wymaganego Ethernetu i portów USB (pośrednio wymaganego serwera); to
jest dopuści rozwiązanie techniczne oparte o serwer umieszczony w ramach chmury
obliczeniowej, które jest bardziej zaawansowane, szybsze, niezawodne (nie zawiesza się) i
daje więcej możliwości, w szczególności nie wymaga czasowego zamykania systemów na
czas wgrywania modyfikacji i ulepszeń systemu oraz używania przestarzałych nośników
danych do wysyłania informacji i danych
(rozwiązania związane z chmurą obliczeniową pozwalają na wymianę wszystkich informacji
za pomocą internetu).
4) Obciążenie zamawiającego kosztami odwołania na rzecz odwołującego
Odwołujący wskazał na istnienie po jego stronie Iinteresu we wniesieniu odwołania
Sygn. akt KIO 1993/15
Wadliwy, prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji
niezgodny z Pzp opis oceny spełnienia warunku udziału zawarty w SIWZ oraz Ogłoszeniu
utrudnia (a według niekorzystnej interpretacji może nawet uniemożliwić) mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego oferty. Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, iż zamieszczenie w SIWZ w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia
rozwiązań technicznych oferowanych tylko przez jednego z wykonawców utrudnia uczciwa
konkurencję i w konsekwencji może prowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty w
postępowaniu
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na
korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienie w postępowaniu. Obecna treść SIWZ i Ogłoszenia jest
skonstruowana w sposób potencjalnie eliminujący odwołującego z możliwości ubiegania się
o realizację zamówienia, mimo iż posiada wymagane doświadczenie, wiedzę i wszystkie
inne kryteria techniczne, ekonomiczne i finansowe niezbędne do wykonania tak opisanego
przedmiotu umowy w sposób należyty.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1
września 2015 r. W tym samym dniu SIWZ został zamieszczony na stronie internetowej
zamawiającego. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem
ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został
wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono argumentację formalną i prawną.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z racji uwzględnienia części podniesionych zarzutów
jak i żądań odwołania co uczynił zamawiający składając stosowne oświadczenie w
odpowiedzi na odwołanie to jest w piśmie z dnia 23 września 2015 roku. W piśmie tym
zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wymogu zadysponowania w ofercie rowerów
Tandem( rower dwuosobowy). Wymóg taki obowiązuje dla 5 % całej liczby wymaganych
rowerów. Zamawiający zgodnie z żądaniem odwołującego, przyjął jako spełnienie tego
warunku alternatywę w postaci możliwości uzyskania przez jednego użytkownika dwóch
rowerów. Natomiast normą jest jeden użytkownik może używać jeden rower.
Sygn. akt KIO 1993/15
Drugim elementem, który zamawiający uwzględnił jest Adanie odwołującego w zakresie
serwera i systemu informatycznego przez dopuszczenie równoważnego dla Ethernetu i
portów USB rozwiązania opartego o serwer umieszczony w ramach chmury obliczeniowej.
Zakres powyższych uwzględnień zarzutów i żądań odwołującego wynika wprost z sentencji
orzeczenia. Powyższe zmiany w ocenie Izby mają wpływ na wynik postępowania poprzez
zwiększenie jego konkurencyjności w związku z przyjętymi alternatywnymi rozwiązaniami w
zakresie rozwiązań informatycznych jak i rozwiązań co do możliwości sposobu używania
rowerów. W tym stanie rzeczy Izba przyjęła suwerenne stanowisko zamawiającego co do
uwzględnienia części zarzutów i żądań odwołującego a co miało wpływ na uwzględnienie
odwołania.
W pozostałym zakresie zarzuty podlegały rozpoznaniu merytorycznemu przez Izbę. W
wyniku rozpoznania merytorycznego żaden z zarzutów nie został przez Izbę uwzględniony.
Odwołujący zarzucił zaproponowanemu przez zamawiającego postanowieniu zawartemu w
pkt 6.1.2. SIWZ (analogicznie w pkt ffl.2.3) Ogłoszenia) w brzmieniu: „w szczególności
Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 1 usługę
polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co
najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy, że zostało przygotowane w
sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia poprzez fakt, iż jest
nadmierne; narusza zasady uczciwej konkurencji; jest skonstruowane w sposób, który może
prowadzić do wykluczenia (już na etapie przed złożeniem ofert), konkretnego podmiotu, który
mimo posiadania niezbędnego i wystarczającego doświadczenia mógłby potencjalnie zostać
uznany za nie spełniający warunku wykonania głównej dostawy w rozumieniu wskazanym
powyżej.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący powoływał art. 22 ust. 4 i 5 Pzp. czyli związanie z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalność do zamówienia oraz gwarancja należytego
wykonania zamówienia. Zamawiający takim opisem wymagań w zakresie doświadczenia
naruszył przepisy czym wprost doprowadził także do naruszenia norm ogólnych
nakazujących równe traktowanie wykonawców i przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Izba nie uwzględniając powyższego zarzutu przede wszystkim stwierdza, że wymóg nie jest
tożsamy z przedmiotem zamówienia. Wymóg doświadczenia to wykonanie usługi na 300
rowerach a nie na 1000 rowerów jak w niniejszym zamówieniu oraz wymóg wykonywania
usługi (uruchomienie, użytkowanie, eksploatacja techniczna i informatyczna publicznego
Sygn. akt KIO 1993/15
roweru, magazynowanie poza sezonem) przez co najmniej 12 miesięcy a w niniejszym
zamówieniu uruchomienie ma nastąpić w kwietniu 2016 roku i zamknięcie kontraktu listopad
2019 roku. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut odwołującego co do wymogu
tożsamego doświadczenia z przedmiotem zamówienia jest bezzasadny.
Również dla Izby bezprzedmiotowym jest zarzut dotyczący interpretacji co oznacza
„działanie systemu przez 12 miesięcy" Nawet gdyby zaistniały wątpliwości to zawsze
odpowiedź stanowi przedmiot zamówienia, ponieważ doświadczenie ma upewnić
zamawiającego, że wykonawca takie jak przedmiotowe już wykonywał i gwarantuje należyte
jego wykonanie.
Izba również nie podziela argumentacji odwołującego, że w okresie poza sezonem nic się z
rowerem nie dzieje w związku z tym o doświadczeniu decyduje sezon rowerowy i
umiejętność radzenia sobie w tym okresie. W związku z tym domaga się skrócenia
wymaganego doświadczenia do 6 miesięcy. W ocenie Izby w okresie poza sezonem również
wykonawca ma szereg i to oczywistych obowiązków nie tylko zabezpieczających rower to
jest jego magazynowanie ale również doprowadzenie do wymaganego stanu technicznego
po sezonie czy utrzymanie jego sprawności w okresie magazynowania. Tym bardziej, że
SIWZ przewiduje zarówno przedłużenie sezonu wiosenno – letnio - jesiennego jak i
wcześniejsze rozpoczęcie kolejnego sezonu.
Izba nie podziela również argumentacji, że obowiązuje w tych postępowaniach utarta już
praktyka jako wystarczającego wymogu 3 miesięcy doświadczenia, czy w ogóle nie
wskazywania czasu trwania doświadczenia w zamian za określenie na przykład wartości
zamówienia czy też ilości stacji, czy też ilości rowerów. Odwołujący na tę okoliczność
wskazywał przedkładając przy odwołaniu jak i na rozprawie wyciągi z SIWZ w innych
miastach Polski oraz powołując się na warunki obowiązujące w takich miastach jak Poznań,
Wrocław, Bydgoszcz czy też Białystok do których w jego ocenie formułując wymóg
doświadczenia powinno miasto Łódź czyli zamawiający porównywać się. Z kolei
zamawiający na rozprawie przedłożył SIWZ Miasta Stołecznego Warszawy wyjaśniając, że
zamierza być drugim miastem w Polsce, jeżeli chodzi o rozmiar Roweru Publicznego.
Niemniej wskazywał na okoliczność, że wymóg doświadczenia dla wykonawcy w M. St.
Warszawy opiewał na 24 miesiące a nie jak w niniejszym postępowaniu na 12 miesięcy.
W ocenie Izby oferent nie ma prawa pozbawiać suwerenności zamawiającego w ustaleniu
wymagań co do posiadanego doświadczenia, jeżeli nie udowodni, że są one nadmierne,
nieproporcjonalne, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, bo takich zwrotów odwołujący
użył, wnosząc o nakazanie ich zmiany.
Sygn. akt KIO 1993/15
Tak więc uwzględniając postanowienia SIWZ opisującego w szczególności zakres
przedmiotu zamówienia i nieprzerwany czas jego planowanego trwania od kwietnia 2016
roku do listopada 2019 roku, Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że wystarcza
doświadczenie w uruchomieniu i prowadzeniu roweru przez sześć miesięcy, przez które w
aktualnych warunkach pogodowych trwa tylko sezon co powoduje brak doświadczenia poza
sezonem. Logicznym jest także, że każdy dłuższy okres czasu daje zamawiającemu większą
pewność co do prawidłowo dokonanego wyboru wykonawcy przedmiotowej usługi.
Izba również nie uznała za zasadne podnoszenie kwestii, że aktualnie tylko jeden
wykonawca w Polsce spełnia wymóg doświadczenia na 300 rowerach przez okres 12
miesięcy a to z tej racji, że zamówienie jest o zasięgu europejskim (Ogłoszenie jest
publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) oraz, że kontrakt na rower publiczny
w Łodzi ma trwać od kwietnia 2016 roku do listopada 2019 roku.
W tym stanie rzeczy podnoszenie przez odwołującego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji przez ustalenie wymogu doświadczenia w ocenie Izby jest nieuprawnione.
Reasumując powyższy zarzut odwołujący nie wykazał, że opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, który jest: nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
nadmierny, wygórowany i naruszający równowagę pomiędzy wykonawcami. Jak również nie
wykazał, że zamawiający poprzez zaproponowaną przez siebie treść SIWZ i Ogłoszenia
doprowadził do możliwości wyeliminowania wykonawców, którzy są zdolni do wykonania
zamówienia oraz dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy.
Przechodząc do kolejnego zarzutu odwołujący wskazał, iż zamawiający sporządzając Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) naruszył szereg przepisów ustawy, a w tym w szczególności
art. 29 ust. 1 i 2. Przedmiot zamówienia nie dość, że jest opisany w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, to dodatkowo opis dokonany został w sposób niejednoznaczny, nie
wyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań mających wpływ na
sporządzenie oferty. Ponadto opisany przedmiot zamówienia faworyzuje jednego z
wykonawców na rynku gdyż niemal dokładnie wymienia techniczne parametry stosowane
tylko przez danego wykonawcę, mimo braku uzasadnienia dla takich żądań z punktu
widzenia potrzeb dot. wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do wymogu tandemu, który to zarzut zamawiający uwzględnił, odwołujący
podkreśla, że identyczna sytuacja ma miejsce w zakresie wymogów dot. kształtu i projektu
terminala (B.III. 1.1.3 OPZ). Odwołujący wskazuje, iż rozwiązanie, projekt i kształt
zasugerowany
przez Wykonawcę
nie
znajduje
uzasadnienia
technicznego
ani
funkcjonalnego. Odwołujący wskazuje, że opisana propozycja kształtu terminala wraz z
Sygn. akt KIO 1993/15
załączonymi do OPZ zdjęciami niejako wprost wskazuje i sugeruje wykonawcom
wykorzystanie i powielenie projektu wykorzystywanego obecnie m.in. w Warszawie przez
jednego z wykonawców działających na rynku rowerów miejskich.
Odwołujący wskazuje, na identyczny zabieg zastosowany w SIWZ a dotyczący konstrukcji
błotnika i osłony na koło. Odwołujący podkreśla, że zwyczajowo w systemach rowerów
publicznych przyjmuje się, że osłona na koło oraz błotnik stanowią jedną część. Natomiast
zamawiający pośrednio, poprzez opis kolorystyki (B.I.6.23. OPZ), zdaje się wymagać by
osłona koła była częścią oddzielną niż błotnik. Rozwiązanie takie jest stosowane tylko przez
jednego wykonawcę na polskim rynku, a więc narzucenie takiego (niewytłumaczalnego z
punktu widzenia potrzeb zamawiającego) rozwiązania jest wprost utrudnianiem uczciwej
konkurencji i faworyzowaniem jednego z wykonawców działających na rynku.
Również do nieuprawnionych praktyk odwołujący przywołał postanowienia w zakresie
serwera, jako utrudniającą uczciwą konkurencję. Niemniej zarzut ten pozostaje bez
rozpoznania z powodu uwzględnienia w tym zakresie odwołania przez zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że rozwiązania wymagane przez zamawiającego nie znajdują żadnego
uzasadnienia i powinny zostać odpowiednio zmienione lub usunięte gdyż w obecnym
brzmieniu utrudniają uczciwą konkurencję, a jednocześnie faworyzują jednego wykonawcę.
Każde z tych rozwiązań zawartych w OPZ jest opisane w sposób zbyt rygorystycznie co do
parametrów technicznych (nie dopuszczający rozwiązań alternatywnych), które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że ma tylko obowiązek uprawdopodobnienia czynu nieuczciwej
konkurencji co do normy zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp Wówczas na zamawiającym spoczywa
ciężar dowodu i to rolą zamawiającego jest udowodnienie, że do przedmiotowego
naruszenia nie doszło. Podsumowując swoje stanowisko odwołujący wskazuje
jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w
SIWZ opis przedmiotu zamówienia rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosi, iż SIWZ we wskazanych powyżej w uzasadnieniu punktach
sporządzony został w sposób uniemożliwiający sporządzenie konkurencyjnych ofert -
brakuje uszczegółowień technicznych, które mogłyby oszacować koszty, a tym samym cenę
przedstawioną w ofercie. W ocenie odwołującego SIWZ mogą prowadzić do wykluczenia
wykonawcy, który w praktyce może być uznany za niespełniający warunku udziału w
postępowaniu w obecnym brzmieniu.
Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest kształtu i formy terminali opisanych w
Załączniku do OPZ oraz kształtu i kolorystyki błotnika tylnego jak również osłony bocznej na
tylnym kole roweru opisanym w OPZ nie stwierdza przede wszystkim okoliczności, że
Sygn. akt KIO 1993/15
podniesione zarzuty znajdują odzwierciedlenie w Opisie Przedmiotu Zamówienia jak i
załączniku do niego. W związku z tym nie mogą świadczyć o naruszaniu zasad uczciwej
konkurencji przez utrudnianie dostępu do rynku przez faworyzowanie jednego wykonawcy
kosztem innych wykonawców w tym odwołującego. Po pierwsze interpretacja odwołującego
postanowień SIWZ w zakresie błotnika i osłony na tylne koło roweru nie znajduje oparcia w
istniejących zapisach OPZ. Sam fakt, że w różnych punktach OPZ opisany jest błotnik jak i
osłona na tylne koło nie oznacza, że nie mogą stanowić jednego elementu na tylnym kole
roweru. Tej okoliczności nie zaprzeczył a wręcz ją potwierdził zamawiający na rozprawie.
Ponadto okoliczność, że w OPZ przewiduje się różne kolory dla błotnika i osłony na tylne
koło nie oznacza również, że błotnik i osłona stanowiące jedną całość nie mogą być
pomalowane różnymi kolorami farb. Tak więc kwestionowanego postanowienia w OPZ nie
ma co do wymogu aby błotnik na tylnym kole i osłona na tylnym kole roweru stanowiły
odrębne elementy roweru to jest tak jak u konkurenta odwołującego. W związku z
powyższym skoro nie ma takiego wymogu w SIWZ to zarzut sformułowany, o nieistniejący
wymóg, Izba uznaje za bezprzedmiotowy.
Po drugie zarzut narzucania określonego kształtu i formy terminali, które w ocenie
odwołującego, ma tylko konkurent na rynku są nieuprawnione, ponieważ zamawiający na
rozprawie wyjaśnił, że kształty czy to prostokątne czy to w kształcie łuku są związane z
obiektami tzw. malej architektury w mieście zamawiającego. Ponadto Izba posługując się
doświadczeniem życiowym uznaje opisane kształty i formy terminali w załączniku do OPZ za
standardowe czy często występujące np.; w parkometrach w miastach na terenie kraju.
Reasumując powyższe zarzut ten jest nieuprawniony w szczególności nie utrudnia dostępu
do rynku. Natomiast przedstawiane na rozprawie terminale z których korzysta odwołujący
odbiegają od koncepcji zamawiającego. Tym bardziej, że żądania w tym zakresie odwołujący
nie sformułował, Izba nie znajduje podstaw do narzucenia zamawiającego kształtów i form
terminali odwołującego chociażby z tego powodu, że inni wykonawcy mogliby postawić
zarzut nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący nawet nie uprawdopodobnił naruszenia
praw autorskich konkurenta odwołującego, który rzekomo można spowodować opisem
kształtu i wymiarów terminali w załączniku do OPZ zamawiającego. Reasumując zarzut
narażenia się na naruszenie praw autorskich przez opisanie terminali w załączniku do OPZ,
odwołujący nie uprawdopodobnił.
W tym stanie rzeczy w pozostałym zakresie jak zaznaczono w sentencji orzeczenia zarzuty
nie zasługuję na uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
Sygn. akt KIO 1993/15
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania
obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00zł i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać zmiany w treści SIWZ w zakresie
uwzględnionym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie to jest w zakresieżądania pkt 3 a) i d) odwołania przez wprowadzenie: alternatywnie wobec wymogu
tandemu możliwości wypożyczenia dwóch rowerów z jednego konta oraz w zakresie
serwera i systemu informatycznego dopuszczenie równoważnego dla Ethernetu i
portów USB rozwiązania opartego o serwer umieszczony w ramach chmury
obliczeniowej. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu ul.
Piotrkowska 175; 90-447 Łódź
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BikeU spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Emilii Plater 53; 00-113 Warszawa
Sygn. akt KIO 1993/15
2.2. zasądza od Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu ul. Piotrkowska 175; 90-447
Łódź na rzecz BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Emilii Plater
53; 00-113 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1993/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu, którego przedmiotem jest udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP)".
Zamawiający oznaczył i nadał postępowaniu numer: ZDiT- DZ.3321.53.2015 .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE nr Dz.U./S S168 306966-
2015-PL w dniu 1 września 2015 roku.
Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp" lub „Ustawą".
Odwołanie wniesiono w związku z opublikowaniem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej zwanej „SIWZ") oraz ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie").
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy :
1.) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z 22 ust. 4. i ust. 5 Pzp poprzez
przygotowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję to jest w sposób nadmierny oraz nieproporcjonalny i nieadekwatny do
rzeczywistych wymogów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie
tożsamy do przedmiotu zamówienia.
2.) art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez określenie przedmiotu zamówienia, w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję a zatem poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie tandemu, terminala, kolorystyki i konstrukcji rowerów oraz serwera w
sposób niejednoznaczny, nie wyczerpujący, jak też poprzez niepodanie wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a jednocześnie faworyzujący jednego z
wykonawców.
W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału odwołującego w postępowaniu, a
tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ oraz Ogłoszenia poprzez zmianę opisu
sposobu oceny spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia - w ten
Sygn. akt KIO 1993/15
sposób aby zapewnić proporcjonalność, adekwatność i związanie z przedmiotem
zamówienia, np. w ten sposób że 6.1.2 SIWZ (analogicznie w pkt III.2.3) lit. a) Ogłoszenia),
otrzyma następujące brzmienie: „W szczególności Wykonawca musi wykazać; że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 1
usługę polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego
obejmującego co najmniej 300 rowerów; działającego nie mniej niż 6 miesięcy oraz załączy
dokumenty potwierdzające, że usługa ta została wykonana należycie"
3) nakazanie Zamawiającemu zmianę treści SIWZ oraz Ogłoszenia poprzez zmianę opisu
przedmiotu zamówienia np. w ten sposób, że:
a) w kwestii tandemu: Zamawiający wprowadzi alternatywnie wobec tandemu wprowadzenie
funkcjonalności polegającej na możliwości wypożyczenia z jednego konta dwóch rowerów;
b) w zakresie stacji rowerowych: Zamawiający wyeliminuje lub zmieni przyjęte w SIWZ
rozwiązanie dot. projektu terminala w ten sposób, że nie będzie ryzyka prawnego
(istniejącego przy obecnych postanowieniach), iż wykonanie stacji wg życzenia
zamawiającego przez odwołującego będzie naruszało prawa autorskie do projektu stacji,
które przysługuje jednemu z wykonawców działających na polskim rynku w zakresie
dostarczania usług rowerów miejskich (zdjęcie terminala należącego do systemu
wprowadzonego przez tego wykonawcę zostało użyte w SIWZ jako wzór).
c) w zakresie kolorystyki i konstrukcji rowerów: zamawiający wyeliminuje zapis pośrednio
przymuszający do stworzenia konstrukcji roweru w ten sposób, że osłona tylnego koła oraz
błotnik to dwa różne elementy, w ten sposób, że dopuści alternatywne rozwiązanie, które
dopuści takie rozwiązanie techniczne, w którym osłona koła oraz błotnik to jedna i ta sama
część.
d) w zakresie serwera i systemu informatycznego: Zamawiający dopuści rozwiązanie
równoważne do wymaganego Ethernetu i portów USB (pośrednio wymaganego serwera); to
jest dopuści rozwiązanie techniczne oparte o serwer umieszczony w ramach chmury
obliczeniowej, które jest bardziej zaawansowane, szybsze, niezawodne (nie zawiesza się) i
daje więcej możliwości, w szczególności nie wymaga czasowego zamykania systemów na
czas wgrywania modyfikacji i ulepszeń systemu oraz używania przestarzałych nośników
danych do wysyłania informacji i danych
(rozwiązania związane z chmurą obliczeniową pozwalają na wymianę wszystkich informacji
za pomocą internetu).
4) Obciążenie zamawiającego kosztami odwołania na rzecz odwołującego
Odwołujący wskazał na istnienie po jego stronie Iinteresu we wniesieniu odwołania
Sygn. akt KIO 1993/15
Wadliwy, prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji
niezgodny z Pzp opis oceny spełnienia warunku udziału zawarty w SIWZ oraz Ogłoszeniu
utrudnia (a według niekorzystnej interpretacji może nawet uniemożliwić) mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego oferty. Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, iż zamieszczenie w SIWZ w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia
rozwiązań technicznych oferowanych tylko przez jednego z wykonawców utrudnia uczciwa
konkurencję i w konsekwencji może prowadzić do uniemożliwienia złożenia oferty w
postępowaniu
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na
korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienie w postępowaniu. Obecna treść SIWZ i Ogłoszenia jest
skonstruowana w sposób potencjalnie eliminujący odwołującego z możliwości ubiegania się
o realizację zamówienia, mimo iż posiada wymagane doświadczenie, wiedzę i wszystkie
inne kryteria techniczne, ekonomiczne i finansowe niezbędne do wykonania tak opisanego
przedmiotu umowy w sposób należyty.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1
września 2015 r. W tym samym dniu SIWZ został zamieszczony na stronie internetowej
zamawiającego. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem
ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp.
Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został
wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono argumentację formalną i prawną.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z racji uwzględnienia części podniesionych zarzutów
jak i żądań odwołania co uczynił zamawiający składając stosowne oświadczenie w
odpowiedzi na odwołanie to jest w piśmie z dnia 23 września 2015 roku. W piśmie tym
zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący wymogu zadysponowania w ofercie rowerów
Tandem( rower dwuosobowy). Wymóg taki obowiązuje dla 5 % całej liczby wymaganych
rowerów. Zamawiający zgodnie z żądaniem odwołującego, przyjął jako spełnienie tego
warunku alternatywę w postaci możliwości uzyskania przez jednego użytkownika dwóch
rowerów. Natomiast normą jest jeden użytkownik może używać jeden rower.
Sygn. akt KIO 1993/15
Drugim elementem, który zamawiający uwzględnił jest Adanie odwołującego w zakresie
serwera i systemu informatycznego przez dopuszczenie równoważnego dla Ethernetu i
portów USB rozwiązania opartego o serwer umieszczony w ramach chmury obliczeniowej.
Zakres powyższych uwzględnień zarzutów i żądań odwołującego wynika wprost z sentencji
orzeczenia. Powyższe zmiany w ocenie Izby mają wpływ na wynik postępowania poprzez
zwiększenie jego konkurencyjności w związku z przyjętymi alternatywnymi rozwiązaniami w
zakresie rozwiązań informatycznych jak i rozwiązań co do możliwości sposobu używania
rowerów. W tym stanie rzeczy Izba przyjęła suwerenne stanowisko zamawiającego co do
uwzględnienia części zarzutów i żądań odwołującego a co miało wpływ na uwzględnienie
odwołania.
W pozostałym zakresie zarzuty podlegały rozpoznaniu merytorycznemu przez Izbę. W
wyniku rozpoznania merytorycznego żaden z zarzutów nie został przez Izbę uwzględniony.
Odwołujący zarzucił zaproponowanemu przez zamawiającego postanowieniu zawartemu w
pkt 6.1.2. SIWZ (analogicznie w pkt ffl.2.3) Ogłoszenia) w brzmieniu: „w szczególności
Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 1 usługę
polegającą na dostarczeniu i zarządzaniu systemem roweru publicznego obejmującego co
najmniej 300 rowerów, działającego nie mniej niż 12 miesięcy, że zostało przygotowane w
sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia poprzez fakt, iż jest
nadmierne; narusza zasady uczciwej konkurencji; jest skonstruowane w sposób, który może
prowadzić do wykluczenia (już na etapie przed złożeniem ofert), konkretnego podmiotu, który
mimo posiadania niezbędnego i wystarczającego doświadczenia mógłby potencjalnie zostać
uznany za nie spełniający warunku wykonania głównej dostawy w rozumieniu wskazanym
powyżej.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący powoływał art. 22 ust. 4 i 5 Pzp. czyli związanie z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalność do zamówienia oraz gwarancja należytego
wykonania zamówienia. Zamawiający takim opisem wymagań w zakresie doświadczenia
naruszył przepisy czym wprost doprowadził także do naruszenia norm ogólnych
nakazujących równe traktowanie wykonawców i przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Izba nie uwzględniając powyższego zarzutu przede wszystkim stwierdza, że wymóg nie jest
tożsamy z przedmiotem zamówienia. Wymóg doświadczenia to wykonanie usługi na 300
rowerach a nie na 1000 rowerów jak w niniejszym zamówieniu oraz wymóg wykonywania
usługi (uruchomienie, użytkowanie, eksploatacja techniczna i informatyczna publicznego
Sygn. akt KIO 1993/15
roweru, magazynowanie poza sezonem) przez co najmniej 12 miesięcy a w niniejszym
zamówieniu uruchomienie ma nastąpić w kwietniu 2016 roku i zamknięcie kontraktu listopad
2019 roku. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut odwołującego co do wymogu
tożsamego doświadczenia z przedmiotem zamówienia jest bezzasadny.
Również dla Izby bezprzedmiotowym jest zarzut dotyczący interpretacji co oznacza
„działanie systemu przez 12 miesięcy" Nawet gdyby zaistniały wątpliwości to zawsze
odpowiedź stanowi przedmiot zamówienia, ponieważ doświadczenie ma upewnić
zamawiającego, że wykonawca takie jak przedmiotowe już wykonywał i gwarantuje należyte
jego wykonanie.
Izba również nie podziela argumentacji odwołującego, że w okresie poza sezonem nic się z
rowerem nie dzieje w związku z tym o doświadczeniu decyduje sezon rowerowy i
umiejętność radzenia sobie w tym okresie. W związku z tym domaga się skrócenia
wymaganego doświadczenia do 6 miesięcy. W ocenie Izby w okresie poza sezonem również
wykonawca ma szereg i to oczywistych obowiązków nie tylko zabezpieczających rower to
jest jego magazynowanie ale również doprowadzenie do wymaganego stanu technicznego
po sezonie czy utrzymanie jego sprawności w okresie magazynowania. Tym bardziej, że
SIWZ przewiduje zarówno przedłużenie sezonu wiosenno – letnio - jesiennego jak i
wcześniejsze rozpoczęcie kolejnego sezonu.
Izba nie podziela również argumentacji, że obowiązuje w tych postępowaniach utarta już
praktyka jako wystarczającego wymogu 3 miesięcy doświadczenia, czy w ogóle nie
wskazywania czasu trwania doświadczenia w zamian za określenie na przykład wartości
zamówienia czy też ilości stacji, czy też ilości rowerów. Odwołujący na tę okoliczność
wskazywał przedkładając przy odwołaniu jak i na rozprawie wyciągi z SIWZ w innych
miastach Polski oraz powołując się na warunki obowiązujące w takich miastach jak Poznań,
Wrocław, Bydgoszcz czy też Białystok do których w jego ocenie formułując wymóg
doświadczenia powinno miasto Łódź czyli zamawiający porównywać się. Z kolei
zamawiający na rozprawie przedłożył SIWZ Miasta Stołecznego Warszawy wyjaśniając, że
zamierza być drugim miastem w Polsce, jeżeli chodzi o rozmiar Roweru Publicznego.
Niemniej wskazywał na okoliczność, że wymóg doświadczenia dla wykonawcy w M. St.
Warszawy opiewał na 24 miesiące a nie jak w niniejszym postępowaniu na 12 miesięcy.
W ocenie Izby oferent nie ma prawa pozbawiać suwerenności zamawiającego w ustaleniu
wymagań co do posiadanego doświadczenia, jeżeli nie udowodni, że są one nadmierne,
nieproporcjonalne, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, bo takich zwrotów odwołujący
użył, wnosząc o nakazanie ich zmiany.
Sygn. akt KIO 1993/15
Tak więc uwzględniając postanowienia SIWZ opisującego w szczególności zakres
przedmiotu zamówienia i nieprzerwany czas jego planowanego trwania od kwietnia 2016
roku do listopada 2019 roku, Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że wystarcza
doświadczenie w uruchomieniu i prowadzeniu roweru przez sześć miesięcy, przez które w
aktualnych warunkach pogodowych trwa tylko sezon co powoduje brak doświadczenia poza
sezonem. Logicznym jest także, że każdy dłuższy okres czasu daje zamawiającemu większą
pewność co do prawidłowo dokonanego wyboru wykonawcy przedmiotowej usługi.
Izba również nie uznała za zasadne podnoszenie kwestii, że aktualnie tylko jeden
wykonawca w Polsce spełnia wymóg doświadczenia na 300 rowerach przez okres 12
miesięcy a to z tej racji, że zamówienie jest o zasięgu europejskim (Ogłoszenie jest
publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) oraz, że kontrakt na rower publiczny
w Łodzi ma trwać od kwietnia 2016 roku do listopada 2019 roku.
W tym stanie rzeczy podnoszenie przez odwołującego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji przez ustalenie wymogu doświadczenia w ocenie Izby jest nieuprawnione.
Reasumując powyższy zarzut odwołujący nie wykazał, że opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, który jest: nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,
nadmierny, wygórowany i naruszający równowagę pomiędzy wykonawcami. Jak również nie
wykazał, że zamawiający poprzez zaproponowaną przez siebie treść SIWZ i Ogłoszenia
doprowadził do możliwości wyeliminowania wykonawców, którzy są zdolni do wykonania
zamówienia oraz dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy.
Przechodząc do kolejnego zarzutu odwołujący wskazał, iż zamawiający sporządzając Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) naruszył szereg przepisów ustawy, a w tym w szczególności
art. 29 ust. 1 i 2. Przedmiot zamówienia nie dość, że jest opisany w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, to dodatkowo opis dokonany został w sposób niejednoznaczny, nie
wyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań mających wpływ na
sporządzenie oferty. Ponadto opisany przedmiot zamówienia faworyzuje jednego z
wykonawców na rynku gdyż niemal dokładnie wymienia techniczne parametry stosowane
tylko przez danego wykonawcę, mimo braku uzasadnienia dla takich żądań z punktu
widzenia potrzeb dot. wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do wymogu tandemu, który to zarzut zamawiający uwzględnił, odwołujący
podkreśla, że identyczna sytuacja ma miejsce w zakresie wymogów dot. kształtu i projektu
terminala (B.III. 1.1.3 OPZ). Odwołujący wskazuje, iż rozwiązanie, projekt i kształt
zasugerowany
przez Wykonawcę
nie
znajduje
uzasadnienia
technicznego
ani
funkcjonalnego. Odwołujący wskazuje, że opisana propozycja kształtu terminala wraz z
Sygn. akt KIO 1993/15
załączonymi do OPZ zdjęciami niejako wprost wskazuje i sugeruje wykonawcom
wykorzystanie i powielenie projektu wykorzystywanego obecnie m.in. w Warszawie przez
jednego z wykonawców działających na rynku rowerów miejskich.
Odwołujący wskazuje, na identyczny zabieg zastosowany w SIWZ a dotyczący konstrukcji
błotnika i osłony na koło. Odwołujący podkreśla, że zwyczajowo w systemach rowerów
publicznych przyjmuje się, że osłona na koło oraz błotnik stanowią jedną część. Natomiast
zamawiający pośrednio, poprzez opis kolorystyki (B.I.6.23. OPZ), zdaje się wymagać by
osłona koła była częścią oddzielną niż błotnik. Rozwiązanie takie jest stosowane tylko przez
jednego wykonawcę na polskim rynku, a więc narzucenie takiego (niewytłumaczalnego z
punktu widzenia potrzeb zamawiającego) rozwiązania jest wprost utrudnianiem uczciwej
konkurencji i faworyzowaniem jednego z wykonawców działających na rynku.
Również do nieuprawnionych praktyk odwołujący przywołał postanowienia w zakresie
serwera, jako utrudniającą uczciwą konkurencję. Niemniej zarzut ten pozostaje bez
rozpoznania z powodu uwzględnienia w tym zakresie odwołania przez zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że rozwiązania wymagane przez zamawiającego nie znajdują żadnego
uzasadnienia i powinny zostać odpowiednio zmienione lub usunięte gdyż w obecnym
brzmieniu utrudniają uczciwą konkurencję, a jednocześnie faworyzują jednego wykonawcę.
Każde z tych rozwiązań zawartych w OPZ jest opisane w sposób zbyt rygorystycznie co do
parametrów technicznych (nie dopuszczający rozwiązań alternatywnych), które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że ma tylko obowiązek uprawdopodobnienia czynu nieuczciwej
konkurencji co do normy zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp Wówczas na zamawiającym spoczywa
ciężar dowodu i to rolą zamawiającego jest udowodnienie, że do przedmiotowego
naruszenia nie doszło. Podsumowując swoje stanowisko odwołujący wskazuje
jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w
SIWZ opis przedmiotu zamówienia rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosi, iż SIWZ we wskazanych powyżej w uzasadnieniu punktach
sporządzony został w sposób uniemożliwiający sporządzenie konkurencyjnych ofert -
brakuje uszczegółowień technicznych, które mogłyby oszacować koszty, a tym samym cenę
przedstawioną w ofercie. W ocenie odwołującego SIWZ mogą prowadzić do wykluczenia
wykonawcy, który w praktyce może być uznany za niespełniający warunku udziału w
postępowaniu w obecnym brzmieniu.
Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest kształtu i formy terminali opisanych w
Załączniku do OPZ oraz kształtu i kolorystyki błotnika tylnego jak również osłony bocznej na
tylnym kole roweru opisanym w OPZ nie stwierdza przede wszystkim okoliczności, że
Sygn. akt KIO 1993/15
podniesione zarzuty znajdują odzwierciedlenie w Opisie Przedmiotu Zamówienia jak i
załączniku do niego. W związku z tym nie mogą świadczyć o naruszaniu zasad uczciwej
konkurencji przez utrudnianie dostępu do rynku przez faworyzowanie jednego wykonawcy
kosztem innych wykonawców w tym odwołującego. Po pierwsze interpretacja odwołującego
postanowień SIWZ w zakresie błotnika i osłony na tylne koło roweru nie znajduje oparcia w
istniejących zapisach OPZ. Sam fakt, że w różnych punktach OPZ opisany jest błotnik jak i
osłona na tylne koło nie oznacza, że nie mogą stanowić jednego elementu na tylnym kole
roweru. Tej okoliczności nie zaprzeczył a wręcz ją potwierdził zamawiający na rozprawie.
Ponadto okoliczność, że w OPZ przewiduje się różne kolory dla błotnika i osłony na tylne
koło nie oznacza również, że błotnik i osłona stanowiące jedną całość nie mogą być
pomalowane różnymi kolorami farb. Tak więc kwestionowanego postanowienia w OPZ nie
ma co do wymogu aby błotnik na tylnym kole i osłona na tylnym kole roweru stanowiły
odrębne elementy roweru to jest tak jak u konkurenta odwołującego. W związku z
powyższym skoro nie ma takiego wymogu w SIWZ to zarzut sformułowany, o nieistniejący
wymóg, Izba uznaje za bezprzedmiotowy.
Po drugie zarzut narzucania określonego kształtu i formy terminali, które w ocenie
odwołującego, ma tylko konkurent na rynku są nieuprawnione, ponieważ zamawiający na
rozprawie wyjaśnił, że kształty czy to prostokątne czy to w kształcie łuku są związane z
obiektami tzw. malej architektury w mieście zamawiającego. Ponadto Izba posługując się
doświadczeniem życiowym uznaje opisane kształty i formy terminali w załączniku do OPZ za
standardowe czy często występujące np.; w parkometrach w miastach na terenie kraju.
Reasumując powyższe zarzut ten jest nieuprawniony w szczególności nie utrudnia dostępu
do rynku. Natomiast przedstawiane na rozprawie terminale z których korzysta odwołujący
odbiegają od koncepcji zamawiającego. Tym bardziej, że żądania w tym zakresie odwołujący
nie sformułował, Izba nie znajduje podstaw do narzucenia zamawiającego kształtów i form
terminali odwołującego chociażby z tego powodu, że inni wykonawcy mogliby postawić
zarzut nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący nawet nie uprawdopodobnił naruszenia
praw autorskich konkurenta odwołującego, który rzekomo można spowodować opisem
kształtu i wymiarów terminali w załączniku do OPZ zamawiającego. Reasumując zarzut
narażenia się na naruszenie praw autorskich przez opisanie terminali w załączniku do OPZ,
odwołujący nie uprawdopodobnił.
W tym stanie rzeczy w pozostałym zakresie jak zaznaczono w sentencji orzeczenia zarzuty
nie zasługuję na uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
Sygn. akt KIO 1993/15
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania
obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00zł i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w łącznej kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
