rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1827/15
KIO 1827/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2015 r. przez
Promost Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
4 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2015 r. przez
Promost Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Promost Consulting Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Promost Consulting Sp. z o.o. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1827/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.
„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy miasta Sanok w ciągu drogi krajowej nr 28 Zator-
Medyka długości ok. 7 km”.
W dniu 21 sierpnia 2015 r. wykonawca Promost Consulting Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
3, art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający z dnia 12 sierpnia 2015 r. poinformował go
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MGGP S.A. z zaoferowaną
ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie 11.470.426,50 zł. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę, przyznając jej zbyt małą liczbę
punktów.
Po pierwsze Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania go do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co
doprowadziło do nieprawidłowej oceny podkryterium 4 Metodyki. Zamawiający przyjął, że
Odwołujący nie odniósł się do przedmiotu opisanego w SIWZ. Odwołujący przyznał, że
faktycznie w kilku miejscach Metodyki podkryterium 4 zamiast odniesienia do
„zaprojektowania i wykonania dodatkowych odcinków ekranów akustycznych nie objętych
PFU oraz zwiększenia wysokości ekranów akustycznych na innych odcinkach”, wskazał że
analiza prawna dotyczy wykonania zjazdów do posesji, jednak okoliczność ta jest
technicznym błędem, który pojawił się na etapie wypełniania odpowiednich kolumn Metodyki.
Błąd ten nie ma wpływu na zakres oferty i winien zostać poprawiony w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Z okoliczności całego zamówienia bowiem jasno
wynika, że analizy, jakie miały zostać dokonane w treści tego podkryterium dotyczyły
wykonania ekranów akustycznych.
Odwołujący wyjaśnił, że załączył do oferty formularz Metodyka, który został
wypełniony zgodnie z wytycznymi podkryterium 4 Formularza Metodyki, w niektórych jednak
miejscach zamiast odniesień do ekranów akustycznych posłużono się odniesieniem do
dodatkowych zjazdów do posesje. Analiza całości formularza oraz SIWZ wskazuje jednak,
że zaoferowanie wykonania dodatkowych zjazdów byłoby zbędne, nie obejmowało
zamówienia, zatem już z samych tych dokumentów Zamawiający powinien wnioskować
o wyjaśnienia w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy działania Zamawiającego powodują dla
wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np. odrzucenie oferty, zbyta mała liczba punktów
w kryterium) po stronie Zamawiającego zachodzi konieczność uzyskania wyjaśnień.
Zamawiający jest zobowiązany, a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień od wykonawcy
i nie może dowolnie rezygnować z wzywania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty budzi
poważne wątpliwości. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie treść oferty w zakresie
podkryterium 4 Metodyki rodziła u Zamawiającego poważne wątpliwości, skoro w jego
ocenie dotyczyła usług nieobjętych SIWZ. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie
powinien rezygnować z wyjaśnienia części oferty zakładając, że zmienią one jej treść,
a dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za nieważne.
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając okoliczności złożenia oferty, należy przyjąć,że wolą wykonawcy jest wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
Zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia
umowy, a treść oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65
§ 1 Kc). Oferta nie jest więc oświadczeniem woli złożonym w sferze abstrakcyjnej. Jest to
oświadczenie złożone w określonych okolicznościach i celu. Jego treścią jest wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ. Oferta przygotowana przez
Odwołującego zawierała głównie produkty wskazane przez Zamawiającego jako wzorcowe.
Zatem pojawienie się w ofercie, a ściśle w Metodyce analizy dotyczącej zjazdów nieobjętych
SIWZ winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego i doprowadzić do
uruchomienia trybu określonego w art. 87 ust 1 Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
poprawienia w jego ofercie omyłki na podstawie art. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał,że omyłka, która leżała u podstaw nieprzyznania punktów za analizy dokonane
w podkryterium 4 Metodyki może zostać uznana za „inną omyłkę”, której poprawienie nie
powodowałoby istotnych zmian w treści umowy, a prowadziłoby do wyjaśnienia istotnych
w sprawie okoliczności. Faktycznie do poprawy omyłki, jaka wystąpiła w podkryterium
4 Metodyki Zamawiający nie potrzebował nawet wzywania Wykonawcy do wyjaśnień,
ponieważ z okoliczności sprawy oraz SIWZ wynikało, że dokonane analizy prawne nie mogą
dotyczyć zjazdów do posesji, a jedynie zaprojektowania i wykonania ekranów. Omyłka, jaka
wystąpiła w Metodyce jest oczywistą omyłką, która mogła zostać poprawiona przez
Zamawiającego, w oparciu tylko o SIWZ, oczywistym było bowiem, że analizy prawne
zawarte w podkryterium 4 nie mogły dotyczyć zjazdów do posesji, a jedynie ekranów.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że ocena przedstawionej przez niego
Metodyki została dokonana z naruszeniem dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert obowiązujące w niniejszym
postępowaniu zostały określone w załączniku nr 1 do SIWZ i to na podstawie wyłącznie tych
kryteriów powinna zostać dokonana ocena oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
wybierając najkorzystniejszą ofertę oparł się na innych kryteriach niż te, które zostały
określone w specyfikacji. Odwołujący podniósł, że w dwóch innych przetargach
prowadzonych przez tego samych Zamawiającego, w których uprzednio uczestniczył,
a w których sposób przyznawania punktów w ramach kryterium Metodyka był analogiczny,
otrzymał on punkty za wskazane także w przedmiotowym postępowaniu rozwiązanie
przedstawionego
przez
Zamawiającego
problemu.
Kryteria
oceny
Metodyki
w przedmiotowym postępowaniu były praktycznie takie same, jak w SIWZ dla kontraktów:
Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa (tzw. trasa nowohucka) odcinek
od węzła drogowego „Rybitwy” (Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska”” wraz
z przeprawą mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót
budowlanych (dalej: Kontrakt 2) oraz Budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej S-7 na
odcinku Chęciny - Jędrzejów, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót (dalej: Kontrakt
3). Jednakże analogicznie udzielone przez Odwołującego odpowiedzi, zostały ocenione
w przedmiotowym postępowaniu na zero punktów. Taka sytuacja zaistniała przy ocenie
pięciu podkryteriów Metodyki (szczegółowo wskazanych w zestawieniu, stanowiącym
załącznik do odwołania). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że osoby oceniające oferty
w niniejszym postępowaniu kierowali się odmiennymi kryteriami niż określone w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, skoro w dwóch uprzednio zakończonych przetargach,
prowadzonych także przez Oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
otrzymał on punkty za tak samo sformułowane odpowiedzi w Metodyce w ramach
analogicznie sformułowanych kryteriów oceny w SIWZ, to w niniejszym postępowaniu
decydujące znaczenie musiały mieć kryteria subiektywne, nieokreślone, nieznane
wykonawcy w chwili złożenia przygotowanej oferty. Na dowód powyższego Odwołujący
przedłożył SIWZ obowiązujące we wskazanych przez niego uprzednio zakończonych
postępowaniach i w niniejszym postępowaniu oraz metodyki, karty oceny metodyki
i zestawienia zdobytych punktów dotyczące tych postępowań.
Odwołujący podniósł, że skoro we wszystkich trzech postępowaniach Zamawiającym
był ten sam podmiot (choć reprezentowany przez różne oddziały GDDKiA), to trudno
racjonalnie usprawiedliwić odmienność ocen dokonywanych w przetargach przez niego
organizowanych. Zdaniem Odwołującego, niezgodne z prawem działanie osób oceniających
ofertę doprowadziło do obniżenia oceny opracowanej przez niego Metodyki o 5 punktów,
które to punkty miały niebagatelne znaczenie dla możliwości wygrania przedmiotowego
postępowania.
W ramach zarzutu nieprawidłowej oceny złożonej przez Odwołującego metodyki
podniósł on również, że nieprawidłowo ocenione zostało Podkryterium 1 Metodyki.
W punkcie 1.2.1. Metodyki wykonawca zobowiązany był do przedstawienia propozycji
dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie
podejmie w celu wykrycia błędów w PFU/dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem
celowości tego działania. Odwołujący wskazał w metodyce jako propozycję szczegółową
analizę STWiORB (co do technologii wykonania robót przez Inspektorów Nadzoru
poszczególnych branż), uzasadniając, że analiza i sprawdzenie STWiORB przez
inspektorów nadzoru poszczególnych branż pozwoli na dokonanie dodatkowej weryfikacji
ww. dokumentu przez osoby mające doświadczenie bezpośrednio w wykonawstwie co
pozwoli uniknąć ewentualnych sytuacji, że zaproponowana przez projektantów technologia
nie da się zastosować. W ocenie Zamawiającego zaproponowane działanie nie wykracza
poza zawarte w SIWZ, tzn. nie jest dodatkowe, bowiem zgodnie ze wzorem Umowy § 14 ust.
1 ppkt 1 Konsultant zobowiązany jest do weryfikacji projektu budowlanego i projektu
wykonawczego pod względem ich zgodności z wymaganiami zawartymi w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym; obowiązującymi przepisami prawa; decyzjami administracyjnymi
oraz wiedzą techniczną. Kwestionując powyższą ocenę Odwołujący podniósł, że
Zamawiający w wymaganiach SIWZ zróżnicował czas pracy poszczególnych ekspertów.
W pierwszym etapie realizacji kontraktu nie biorą udziału inspektorzy nadzoru, tylko
weryfikatorzy dokumentacji projektowej, Tym samym, zaproponowane przez Konsultanta
działanie, czyli dodatkowa weryfikacja STWiORB na etapie przygotowania dokumentacji
w pierwszym etapie realizacji kontraktu jest działaniem dodatkowym i nie wymaganym
zapisami SIWZ.
Odwołujący podniósł, że także w Podkryterium 2 jego oferta została nieprawidłowo
oceniona. Wskazał, że wykonawca zobowiązany był, zgodnie z pkt 2.1. Metodyki, do
przedstawienia opisu sposobu zapewnienia działań mających na celu zapewnienie
niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów, poprzez wskazanie
dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ wraz
z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób)
ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia.
Odwołujący zaproponował działanie polegające na organizacji pracy w oparciu o system
zarządzania projektami wsparty systemem BI, a w uzasadnieniu wskazał, że w firmie
stosowana jest metodologia zarządzania projektami, która kładzie nacisk na planowanie
zasobów zaangażowanych w projekt. Szereg działań podjętych na etapie planowania
pozwala na wyeliminowanie zmian na etapie realizacji projektu. Szczególnie ważny jest etap
rekrutacji pracowników/podwykonawców, podczas którego kładziony jest nacisk na
zatrudnianie (na umową o pracę lub umowę firma z firmą) na okres zapewniający realizację
zadania z wyeliminowaniem w fluktuacji załogi. Wskazane działanie zostało jednak ocenione
przez Zamawiającego na 0 pkt, co umotywowane zostało faktem, że jest ono rozdrobnieniem
tego, co zaproponowano w pkt. 3 Metodyki, a Zamawiający nie przyznaje kilkukrotnie
punktów za to same w zasadzie działanie. Kwestionując powyższą ocenę Odwołujący
podniósł, że propozycja organizacji pracy w oparciu o system zarządzania projektami
wsparty systemem BI nie jest „rozdrobnieniem” propozycji systemu zarządzania i organizacji
opartego o normę ISO. Systemy te nie są bowiem powiązane ze sobą, działają niezależnie
i dotyczą innych obszarów działalności zespołu Konsultanta. System organizacji pracy
w oparciu o normę ISO dotyczy obszaru wykonywanej usługi, a przede wszystkim określa jej
jakość i standard oraz ujednolica procedury z tym związane, co w przypadku tak dużego
zespołu Konsultanta pozwala na zapewnienie personelowi odpowiedniego „komfortu” pracy,
a co za tym idzie pozwala zachować niezmienność składu zespołu ekspertów. Natomiast
organizacja pracy wsparta systemem BI pozwala na przeprowadzenie odpowiedniej
rekrutacji i kwalifikacji pracowników oraz zarządzanie zasobami ludzkimi, sprzętowymi,
finansowymi, umożliwiającymi takie stworzenie warunków pracy personelowi Konsultanta,
aby zminimalizować do minimum zmiany w zespole ekspertów.
Odwołujący podniósł, że podobny stan faktyczny zaistniał na kanwie oceny pkt. 2.2
oraz 2.3 Metodyki. W pkt. 2.2. wykonawca zobowiązany został do przedstawienia opisu
sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych
ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (nie
dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.) poprzez
wskazanie propozycji dodatkowych działań wykraczających poza określone przez
Zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez
Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany
ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe. Wykonawca zaproponował w tym
zakresie zapewnienie opieki przez Mentora, uzasadniając swoją propozycję faktem, że
opieka ze strony firmy w celach komunikacyjnych, pracowniczych, zawodowych oraz
dzielenie się posiadaną wiedza na temat kontraktu umożliwi szybkie, płynne wprowadzenie
nowo zatrudnionego eksperta w swoje obowiązki oraz zapewni mu przez „okres ochronny”
niezbędną pomoc w celu wdrożenia się w nowe obowiązki oraz zapewni jednoznaczność co
do uzyskiwanych informacji. W ocenie Zamawiającego jednak przedstawione działanie jest
nieadekwatne do celu, jakiemu ma ono służyć, z uwagi na fakt, że celem ma być
przekazanie obowiązków i wdrożenie nowych ekspertów, a nie opieka ze strony Mentora,
więc zaproponowane działanie w tym wypadku jest niewłaściwe i nie ma przełożenia na
osiągnięcie powyższego zamierzenia. Kwestionując powyższą ocenę Odwołujący podniósł,że wdrożenie nowych ekspertów, którzy zaczynają pracę na kontrakcie w trakcie jego
realizacji nie trwa dzień lub dwa, ale jest to proces trudny i wymagający pomocy ze strony
osoby, która doskonale orientuje się we wszystkich sprawach oraz warunkach panujących na
kontrakcie. Np. wprowadzenie nowego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych i wdrożenie go
we wszystkie sprawy realizacji kontraktu wymaga „opieki” przez Głównego Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych, który w tym wypadku przez pewien okres czasu staje się jego
Mentorem. Działanie to pozwala na w miarę płynne przejęcie obowiązków i wdrożenie się
nowego eksperta nie zagrażające realizacji kontraktu.
W zakresie oceny pkt 2.3 Metodyki Odwołujący podniósł, że wykonawcy zobowiązani
byli do przedstawienia opisu sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczności
przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego
poprzez przygotowanie propozycji dodatkowych działań wykraczających poza określone
przez Zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie
skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy
i Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący zaproponował przekazanie stronom kontraktu
opracowanego przez Konsultanta w oparciu o obowiązujący w firmie program jakości
„Program zarządzania projektem”, uzasadniając, że program ten w jasny i czytelny sposób
określa obowiązujące na kontrakcie procedury postępowania, jak również określa wzory
dokumentów przewidziane do korespondencji ułatwiające i w znaczny sposób ją
porządkujące. Wzory dokumentów są przekazywane w formie elektronicznej wszystkim
stronom kontraktu. W opinii Zamawiającego, zaproponowane działanie nie wykracza poza
wymagania zawarte w SIWZ, tzn. nie jest dodatkowe, gdyż zgodnie z wymaganiami
określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy, pkt 1 „Raport otwarcia” Konsultant zobowiązany
jest do przedłożenia opracowania „Organizacja i metodologia zarządzania kontraktem”.
Odwołujący podniósł, że zaproponował przekazanie dokumentu pod nazwą „Program
zarządzania kontraktem” wszystkim stronom kontraktu czyli Zamawiającemu, Wykonawcy
Robót oraz Projektantowi, natomiast Raport otwarcia jest dokumentem stworzonym przez
Inżyniera Kontraktu do wiedzy Zamawiającemu i nie jest przekazywany Wykonawcy ani
Projektantowi. Dokument ten zawiera wzory dokumentów umożliwiające szybką
i uporządkowaną komunikację głownie pomiędzy Konsultantem i Wykonawcą. Zawiera też
propozycję formularzy dla Wykonawcy dotyczących spraw np. jakościowych i obmiarowych,
korespondencyjnych. Zakres ten nie pokrywa się z zakresem wymaganym raportem otwarcia
i jest dodatkowym działaniem nie wymaganym warunki SIWZ jeżeli chodzi między innymi
o przekazanie ich Wykonawcy i Projektantowi.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że ocena ofert została dokonana
przez Zamawiającego w sposób subiektywny, a co za tym idzie, niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w załączniku nr 1 do SIWZ. Zdaniem Odwołującego, punktacja
przyznana przez Zamawiającego powinna zostać podniesiona co najmniej o cztery punkty.
Odwołujący podniósł ponadto, że wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie treści
ofert, w tym w szczególności Metodyk oraz kart kryteriów ocen, przedłożonych przez
pozostałych wykonawców. Metodyki te jednak nie zostały udostępnione, co zdaniem
Odwołującego stanowi naruszenie art. 96 ust 3 oraz art. 8 Pzp, gdyż protokół postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny wraz z załącznikami, które stanowią m.in.
wszelkie pisma składane w toku badania i oceny ofert. Ponadto nawet jeśli przedłożona
w toku składania ofert dokumentacja została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
zdaniem Odwołującego nie mieszczą się one w granicach definicji przedsiębiorstwa
wyznaczonej przez przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy w jakichkolwiek
innych przepisach prawa. Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert oraz ceny ofert
poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie, odpowiednio w treści
SIWZ, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na
otwarciu ofert, co na gruncie przedmiotowej sprawy oznacza, że Odwołujący winien uzyskać
dostęp do dokumentacji dotyczącej składania ofert przez innych wykonawców, w tym
metodyk oraz kryteriów ocen.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odtajnienia złożonych przez innych
wykonawców wyjaśnień i poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z wezwaniem
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie błędów pisarskich określonych
w podkryterium 4 Metodyki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego nieprzyznania punktu za
działanie nr 10 zaproponowane w podkryterium 1 pkt 1.1, ze względu na złożenie przez
Odwołującego podczas rozprawy oświadczenia o jego wycofaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w punkcie 13 SIWZ (Kryteria wyboru i sposobu oceny ofert oraz
udzielenie zamówienia) Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 60 % (60
pkt), metodyka 40% (40 pkt). Zgodnie z podpunktem 13.2 SIWZ, w ramach kryterium
„metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów, na podstawie
opracowania „Metodyka” (Formularz 2.2) sporządzonego przez wykonawcę w oparciu
o podkryteria. Opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania poszczególnych
punktów zamieszczony został w załączniku nr 1 do Instrukcji dla wykonawców.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty MGGP S.A., która uzyskała najwyższą liczbę punktów (87,29).
Ranking ofert nieodrzuconych przedstawiał się następująco:
1) MGGP S.A 87,29 pkt
2) ECMG GmbH, SGS Polska Sp. z o.o. 81,08 pkt
3) Drogowa Trasa Średnicowa S.A., Integral Sp. z o.o. 78,72 pkt
4) Promost Consulting Sp. z o.o. 76,05 pkt
5) Firma Inżynieryjna ARCUS Jerzy Bajer 74,36 pkt
6) Zamojska Dyrekcja Inwestycyjna 66,05 pkt
W zakresie zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego w podkryterium
4 (Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia
usługi Konsultanta) Izba ustaliła, że w załączniku Nr 1 do IDW Zamawiający postanowił
m.in., że w przypadku podkryteriów, w których należy wskazać określone działanie wraz
z uzasadnieniem, punkty zostaną przyznane za wskazanie wymaganego działania
i uzasadnienia. Wskazanie działania bez uzasadnienia skutkować będzie przyznaniem 0 pkt
w danym aspekcie ujętym w podkryterium. W ramach podkryterium 4 można było uzyskać
maksymalnie 10 pkt. Brak którejkolwiek z analiz skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt
w podkryterium 4. Analiza odwołująca się do niewłaściwych przesłanek formalnych bądź
prawnych lub zawierająca błędy formalne bądź prawne skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt
w podkryterium 4.
W ramach podkryterium 4 wykonawcy mieli obowiązek przedstawić opis i analizę
przypadku dotyczącą możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
uzupełniające, na zamówienie dodatkowe oraz możliwości wydania plecenia zmiany na
warunkach określonych w kontrakcie w przypadku nałożenia na Zamawiającego obowiązku
wykonania dodatkowych odcinków ekranów akustycznych nieobjętych Programem
Funkcjonalno-Użytkowym oraz zwiększenia wysokości ekranów akustycznych na innych
odcinkach tym Programem objętych (część A). Wykonawcy mieli również przedstawić
wybrane przykłady z kontroli, w tym uchwały Krajowej Izby Odwoławczej, wyroki i uchwały
sądów, wytyczne w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych
w ramach POIiŚ lub piśmiennictwa potwierdzające tok rozumowania (część B).
Odwołujący przedstawił analizę przypadku, odnosząc się w niej do możliwości
wykonania dodatkowych zjazdów do posesji, o czym świadczą następujące fragmenty
opracowania: Analiza 1: Nadto zamówienie na wykonanie dodatkowych zjazdów do posesji
nie stanowi powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia co zamówienie podstawowe.
Analiza 2: Na mocy wprowadzonych nowych zapisów do decyzji Ministra Infrastruktury na
Zamawiającego został nałożony obowiązek zaprojektowania i wykonania dodatkowych
zjazdów na posesje. Analiza 3: Wydanie przez Zamawiającego polecenia zmiany
zmierzającego do wykonania dodatkowych zjazdów do posesji nie jest możliwe. (…)
Polecenie zmiany dotyczące wykonania dodatkowych zjazdów wykracza poza warunki
określone
w
Kontrakcie
(Klauzula
13.2).
Dodatkowo
wykonawcy
odwołał
się
w przedstawionej analizie do niewskazanej przez Zamawiającego w stanie faktycznym
decyzji Ministra Infrastruktury.
Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w podkryterium 4 w części A (case
study), stwierdzając, że przeprowadzone analizy nie dotyczą przykładu, który został
wskazany w SIWZ i który miał być poddany analizie. Analizie należało poddać przykład
dotyczący wykonania dodatkowych odcinków ekranów akustycznych nieobjętych PFU oraz
zwiększania wysokości ekranów akustycznych na innych odcinkach tym Programem
objętych, a nie dodatkowych zjazdów do posesji. Wobec powyższego przedstawione analizy
są nieadekwatne do celu i nie mogą uzyskać punktów. Zamawiający nie przyznał również
punktów w części B (Wybrane przykłady) ze względu na to, że za analizy w części A nie
przyznano punktów, to zgodnie z zapisami SIWZ nie przysługują również dodatkowe punktu
za przykłady z kontroli i orzecznictwa.
Zarzuty dotyczące oceny metodyki w ramach podkryterium 4 Izba uznała za
niezasadne.
Po pierwsze brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający przed dokonaniem oceny
powinien zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia treści analizy przypadku.
Zgodnie z powyższym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten
służy wyeliminowaniu wątpliwości zamawiającego dotyczących sposobu rozumienia treści
oferty, w sytuacjach gdy treść ta nie jest dla Zamawiającego jasna. W ocenie Izby
przedstawiona analiza nie wywoływała żadnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić.
Zawierała ona ewidentne błędy w zakresie elementów stanu faktycznego przyjętych do
analizy, nie było w niej natomiast treści niejasnych, które należałoby wyjaśnić. W związku
z powyższym brak było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie, w odniesieniu do popełnionych błędów nie znajduje zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Celem tego przepisu jest niedopuszczenie do
odrzucenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – ofert co do zasady poprawnych
merytorycznie, zawierających jedynie niewielkie niezgodności z treścią SIWZ, powstałe
w wyniku omyłki. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ
w rozumieniu powyższego przepisu, oferta Odwołującego nie zawierała bowiem
sprzeczności z SIWZ w zakresie dotyczącym elementów przyszłego świadczenia, które to
niezgodności mogłyby prowadzić do odrzucenia oferty. Zawierała ona natomiast błędy
w analizie przypadku, która sporządzana była w celu wykazania jakości stosowania
przepisów, podlegającej ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Sankcją za takie
błędy, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do IDW, jest nieprzyznanie punktów.
Wobec powyższego brak jest podstaw do poprawienia błędów polegających na odniesieniu
analizy do innych niż określone przez Zamawiającego elementów stanu faktycznego, w celu
podwyższenia punktacji.
Izba nie kwestionuje, że błędy w analizie przypadku przedstawionej przez
Odwołującego były wynikiem omyłki, trudno bowiem zakładać, aby wykonawca świadomie
przedstawił
analizę
nieodpowiadającą
założeniom
faktycznym
przyjętym
przez
Zamawiającego. Fakt ten nie przesądza jednak o możliwości poprawienia takich omyłek, jak
bowiem wskazano powyżej, przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ nie dają podstaw do takiego poprawienia. Wykonawca, jako
profesjonalista, powinien był przygotować analizę rzetelnie i z należytą starannością, a brak
tej staranności skutkuje obniżeniem oceny.
Dodatkowo wskazać należy, że ewentualne zastąpienie w przedstawionej przez
Odwołującego analizie sformułowania „dodatkowe zjazdy do posesji” sformułowaniem
„dodatkowe odcinki ekranów akustycznych” nie czyniłyby tej analizy poprawną, nadal
bowiem nie zawierałaby ona odpowiedzi na pytania o możliwość zwiększenia wysokości
ekranów akustycznych na innych odcinkach objętych PFU.
Zarzuty dotyczące oceny w pozostałych podkryteriach również nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji wspólnej dla
wszystkich tych zarzutów, należy stwierdzić, że o nieprawidłowym działaniu Zamawiającego
nie może świadczyć fakt, że w innych postępowaniach w analogicznych przypadkach
przyznano wykonawcy punkty. Abstrahując od tego, czy we wcześniej prowadzonych
postępowaniach kryteria były identyczne i odnosiły się do takiego samego przedmiotu
zamówienia, zauważyć należy przede wszystkim, że Izba nie ma wiedzy, czy w innych
przetargach ocena została dokonana prawidłowo, a w niniejszym postępowaniu
odwoławczym weryfikacji podlega tylko ocena dokonana w przetargu objętym odwołaniem.
W odniesieniu do oceny propozycji przedstawionych w punkcie 1.2 Metodyki (Opis
działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU lub dokumentacji
projektowej) Izba ustaliła, że w podpunkcie 1.2.1 (Propozycja dodatkowych działań
wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ jakie podejmie Konsultant
w celu wykrycia błędów w PFU/dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości
tego działania) można było uzyskać 1 pkt za każdą propozycję dodatkowego działania wraz
z uzasadnieniem. Odwołujący zaproponował m.in. szczegółową analizę STWiORB co do
technologii wykonania robót przez Inspektorów Nadzoru poszczególnych branż.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że analiza i sprawdzenie STWiORB przez inspektorów
nadzoru poszczególnych branż pozwoli na dokonanie dodatkowej weryfikacji ww. dokumentu
przez osoby mające doświadczenie bezpośrednio w wykonawstwie, co umożliwi uniknąć
ewentualnych sytuacji, że zaproponowana przez projektantów technologia nie da się
zastosować w warunkach wykonawstwa. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktu
za powyższą propozycję, stwierdzając, że nie wykracza ona poza wymagania zawarte
w SIWZ, gdyż zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 umowy Konsultant zobowiązany jest do weryfikacji
Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich zgodności
z wymaganiami zawartymi w PFU, obowiązującymi przepisami prawa, decyzjami
administracyjnymi oraz wiedzą techniczną.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że ww. propozycja jest powieleniem
obowiązków wynikających z przyszłej umowy, zgodnie z którą Konsultant ma obowiązek
weryfikacji dokumentacji (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy). Jednocześnie do obowiązków
Konsultanta należy dobór właściwego personelu do wykonania nałożonych na niego zadań
na poszczególnych etapach realizacji zamówienia – zgodnie z § 10 wzoru umowy Konsultant
określa w „Harmonogramie pracy personelu Konsultanta” planowaną liczbę personelu
w każdym miesiącu świadczenia usługi, a Zamawiający nie określił, kiedy poszczególni
eksperci będą rozpoczynać pracę przy realizacji kontraktu. Zatem weryfikacja STWiORB
przez inspektorów nadzoru może być dokonana w ramach obowiązków wynikających
z umowy, nie można więc stwierdzić, że jest ona działaniem dodatkowym. Zgodnie natomiast
z postanowieniami SIWZ punkty przysługiwały tylko za działania dodatkowe, wykraczające
poza opisane w specyfikacji.
W odniesieniu do podkryterium 2 (Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy
zespołu) Izba ustaliła, że w punkcie 2.1 należało przedstawić opis sposobu zapewnienia
przez Konsultanta działań mających na celu zapewnienie niezmienności składu (osób)
ekspertów kluczowych i innych ekspertów, za co można było otrzymać maksymalnie
4 punkty (1 pkt za każdą propozycję dodatkowego działania wraz z uzasadnieniem).
Odwołujący zaproponował m.in. organizację pracy w oparciu o system zarządzania
projektami wsparty systemem BI, w uzasadnieniu podając, że w firmie stosowana jest
metodologia zarządzania projektami, która kładzie nacisk na planowanie zasobów
zaangażowanych w projekt. Szereg działań podjętych na etapie planowania pozwala na
wyeliminowanie zmian na etapie realizacji projektu. Szczególnie waży jest etap rekrutacji
pracowników/podwykonawców w Firmie, podczas którego kładziony jest nacisk na
zatrudnienie (na umowę o pracę lub umowę firma z firmą) na okres zapewniający realizację
zadania z wyeliminowaniem fluktuacji załogi. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
punktów za tę propozycję, stwierdzając, że jest ona rozdrobnieniem tego, co zaproponowano
w punkcie 3 (tj. organizacja pracy w oparciu o system zarządzania i organizacji pracy oparty
o normę EN ISO 9001:2008), a Zamawiający nie przyznaje kilkukrotnie punktów za te same
działania.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego,
decyzja o nieprzyznaniu punktu za przedmiotowe działanie była uzasadniona. Odwołujący
zaproponował wykorzystanie dwóch systemów wspomagających organizację pracy i za drugi
z tych systemów nie otrzymał punktu. Przyznanie punktu byłoby uzasadnione, gdyby
Odwołujący w uzasadnieniu wykazał, co nowego wnosi proponowany system w stosunku do
wskazanego wcześniej systemu zarządzania i organizacji pracy oparty o normę EN ISO
9001:2008. Niewystarczające jest natomiast zaproponowanie kolejnych systemów bez
precyzyjnego wskazania w uzasadnieniu, jakie wymierne korzyści (inne niż wynikające
z pozostałych propozycji) przyniesie proponowane działanie dla osiągnięcia celu
oczekiwanego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę uzasadnienie, jakie przedstawił
Odwołujący, Zamawiający nie miał podstaw przyjąć, że jest to działanie dodatkowe, nie
zostało bowiem wykazane, co nowego wnosi proponowany system i jak to przełoży się na
zapewnienie niezmienności składu personelu. Jakkolwiek nie można wykluczyć, że
dodatkowy system może stanowić propozycję wykraczającą poza wcześniej zgłoszoną, to na
wykonawcy ciążył obowiązek wykazania tego w złożonej metodyce.
W odniesieniu do punktu 2.2 Izba ustaliła, że wykonawcy mieli obowiązek podać opis
sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych
ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe. Za
powyższe można było otrzymać maksymalnie 3 punkty (1 punkt za każdą propozycję
dodatkowego działania wraz z uzasadnieniem). Odwołujący zaproponował m.in. zapewnienie
opieki przez mentora, w uzasadnieniu podając, że opieka ze strony firmy w celach
komunikacyjnych, pracowniczych, zawodowych oraz dzielenie się posiadaną wiedzą na
temat kontraktu umożliwi szybkie płynne wprowadzenie nowo zatrudnionego eksperta
w swoje obowiązki oraz zapewni mu przez „okres ochronny” niezbędną pomoc w celu
wdrożenia się w nowe obowiązki oraz zapewni jednoznaczność co do uzyskiwanych
informacji. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za tę propozycję, stwierdzając,że przedstawione działanie jest nieadekwatne do celu, jakiemu ma ono służyć. Celem jest
zapewnienie przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów, a nie opieka ze strony
mentora. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane działanie jest niewłaściwe i nie ma
przełożenia na osiągnięcie zamierzenia.
W ocenie Izby nie można stwierdzić, że wprowadzenie mentora co do zasady jest
działaniem nieadekwatnym do celu, jakim jest sprawne przekazanie obowiązków i wdrożenie
nowych ekspertów, należy jednak podkreślić, że wykazanie tej adekwatności spoczywało na
wykonawcy. Zdaniem Izby Odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, nie przedstawił
wystarczającego uzasadnienia potwierdzającego, że zaproponowane działanie przyczyni się
do osiągnięcia celu. W uzasadnieniu nie wskazano bowiem, kto i w jaki sposób miałby pełnić
funkcję mentora, jaki będzie jego zakres obowiązków i w jaki sposób wpłynie to na
osiągnięcie oczekiwanego celu. Zatem biorąc pod uwagę stopień ogólności uzasadnienia
Zamawiający był uprawniony negatywnie ocenić zaproponowane działanie.
W zakresie punktu 2.3 Metodyki Izba ustaliła, że wykonawcy zobowiązani byli
przedstawić opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji
pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego. Za powyższe można było
uzyskać maksymalnie 3 punkty (1 punkt za każdą propozycję dodatkowego działania wraz
z uzasadnieniem).
Odwołujący zaproponował m.in. przekazanie stronom kontraktu
opracowanego przez Konsultanta w oparciu o obowiązujący w firmie program jakości
„Program zarządzania projektem”, w uzasadnieniu podając, że program ten w jasny
i czytelny sposób określa obowiązujące procedury postępowania, jak również określa wzory
dokumentów przewidziane do korespondencji ułatwiający i w znaczny sposób ją
porządkujące. Wzory dokumentów są przekazywane w formie elektronicznej wszystkim
stronom kontraktu. Zamawiający nie przyznał punktu za powyższą propozycję, stwierdzając,że przedstawione działanie nie wykracza poza wymagania zawarte w SIWZ, tzn. nie jest
dodatkowe, bowiem zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, pkt 1 „Raport otwarcia”
Konsultant zobowiązany jest do przedłożenia opracowania pn. „Organizacja i metodologia
zarządzania kontraktem”.
Zdaniem Izby, ocena, że nie jest to działanie dodatkowe w stosunku do
przewidzianych w SIWZ, była prawidłowa. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z załącznikiem
nr 1 do umowy Konsultant zobowiązany jest do przedłożenia opracowania pn. Organizacja
i metodologia zarządzania kontraktem. Opracowanie to ma określać m.in. opis czynności
i wskazanie osób biorących udział w ich wykonywaniu, przypisanie uprawnień, obowiązków
i odpowiedzialności, a także określenie wzorów dokumentów. Fakt, że proponowany przez
Odwołującego Program zarządzania kontraktem byłby przekazywany również wykonawcy
robót nie czyni tego programu dodatkowym w stosunku do opracowania, którego obowiązek
wynika z umowy, gdyż – jak słusznie zauważył Zamawiający – byłoby to jedynie wyjęcie
pewnej części danych z opracowania i przekazanie ich stronom kontraktu pod nową nazwą.
Z przedstawionego przez Odwołującego uzasadnienia nie wynika, aby zakres „Programu
zarządzania projektem” wykraczał poza zakres opracowania, do którego przedłożenia
Konsultant będzie zobowiązany postanowieniami umowy, a tylko wykazanie takich
okoliczności uprawniałoby do uzyskania dodatkowego punktu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust 3
w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa metodyk
złożonych przez pozostałych wykonawców oraz oceny tych metodyk. W tym zakresie Izba
przede wszystkim zwraca uwagę, że w odwołaniu nie przedstawiono żadnych argumentów
na potwierdzenie tego zarzutu, poprzestając wyłącznie na ogólnym zanegowaniu możliwości
uznania tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych i prawnych,
które miałyby potwierdzać, że przesłanki określone powyższym przepisem nie zostały
spełnione. Nie jest natomiast zadaniem Izby domyślanie się tych okoliczności, są one
bowiem niezbędnym elementem prawidłowo sformułowanych zarzutów. Należy więc
stwierdzić, że tak przedstawiony zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Jednocześnie należy
zwrócić uwagę, że Odwołujący, składając ofertę, podobnie jak inni wykonawcy zastrzegł jej
treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo przy tym na czym miałaby polegać
odmienność tego dokumentów sporządzonego przez Odwołującego od dokumentów innych
wykonawców w kontekście możliwości objęcia ich ochroną przewidzianą dla informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Promost Consulting Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Promost Consulting Sp. z o.o. na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1827/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.
„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy miasta Sanok w ciągu drogi krajowej nr 28 Zator-
Medyka długości ok. 7 km”.
W dniu 21 sierpnia 2015 r. wykonawca Promost Consulting Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
3, art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust 3 w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający z dnia 12 sierpnia 2015 r. poinformował go
o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MGGP S.A. z zaoferowaną
ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie 11.470.426,50 zł. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę, przyznając jej zbyt małą liczbę
punktów.
Po pierwsze Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania go do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co
doprowadziło do nieprawidłowej oceny podkryterium 4 Metodyki. Zamawiający przyjął, że
Odwołujący nie odniósł się do przedmiotu opisanego w SIWZ. Odwołujący przyznał, że
faktycznie w kilku miejscach Metodyki podkryterium 4 zamiast odniesienia do
„zaprojektowania i wykonania dodatkowych odcinków ekranów akustycznych nie objętych
PFU oraz zwiększenia wysokości ekranów akustycznych na innych odcinkach”, wskazał że
analiza prawna dotyczy wykonania zjazdów do posesji, jednak okoliczność ta jest
technicznym błędem, który pojawił się na etapie wypełniania odpowiednich kolumn Metodyki.
Błąd ten nie ma wpływu na zakres oferty i winien zostać poprawiony w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Z okoliczności całego zamówienia bowiem jasno
wynika, że analizy, jakie miały zostać dokonane w treści tego podkryterium dotyczyły
wykonania ekranów akustycznych.
Odwołujący wyjaśnił, że załączył do oferty formularz Metodyka, który został
wypełniony zgodnie z wytycznymi podkryterium 4 Formularza Metodyki, w niektórych jednak
miejscach zamiast odniesień do ekranów akustycznych posłużono się odniesieniem do
dodatkowych zjazdów do posesje. Analiza całości formularza oraz SIWZ wskazuje jednak,
że zaoferowanie wykonania dodatkowych zjazdów byłoby zbędne, nie obejmowało
zamówienia, zatem już z samych tych dokumentów Zamawiający powinien wnioskować
o wyjaśnienia w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy działania Zamawiającego powodują dla
wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np. odrzucenie oferty, zbyta mała liczba punktów
w kryterium) po stronie Zamawiającego zachodzi konieczność uzyskania wyjaśnień.
Zamawiający jest zobowiązany, a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień od wykonawcy
i nie może dowolnie rezygnować z wzywania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty budzi
poważne wątpliwości. Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie treść oferty w zakresie
podkryterium 4 Metodyki rodziła u Zamawiającego poważne wątpliwości, skoro w jego
ocenie dotyczyła usług nieobjętych SIWZ. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie
powinien rezygnować z wyjaśnienia części oferty zakładając, że zmienią one jej treść,
a dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za nieważne.
Zdaniem Odwołującego, uwzględniając okoliczności złożenia oferty, należy przyjąć,że wolą wykonawcy jest wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
Zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia
umowy, a treść oferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65
§ 1 Kc). Oferta nie jest więc oświadczeniem woli złożonym w sferze abstrakcyjnej. Jest to
oświadczenie złożone w określonych okolicznościach i celu. Jego treścią jest wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ. Oferta przygotowana przez
Odwołującego zawierała głównie produkty wskazane przez Zamawiającego jako wzorcowe.
Zatem pojawienie się w ofercie, a ściśle w Metodyce analizy dotyczącej zjazdów nieobjętych
SIWZ winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego i doprowadzić do
uruchomienia trybu określonego w art. 87 ust 1 Pzp.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
poprawienia w jego ofercie omyłki na podstawie art. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał,że omyłka, która leżała u podstaw nieprzyznania punktów za analizy dokonane
w podkryterium 4 Metodyki może zostać uznana za „inną omyłkę”, której poprawienie nie
powodowałoby istotnych zmian w treści umowy, a prowadziłoby do wyjaśnienia istotnych
w sprawie okoliczności. Faktycznie do poprawy omyłki, jaka wystąpiła w podkryterium
4 Metodyki Zamawiający nie potrzebował nawet wzywania Wykonawcy do wyjaśnień,
ponieważ z okoliczności sprawy oraz SIWZ wynikało, że dokonane analizy prawne nie mogą
dotyczyć zjazdów do posesji, a jedynie zaprojektowania i wykonania ekranów. Omyłka, jaka
wystąpiła w Metodyce jest oczywistą omyłką, która mogła zostać poprawiona przez
Zamawiającego, w oparciu tylko o SIWZ, oczywistym było bowiem, że analizy prawne
zawarte w podkryterium 4 nie mogły dotyczyć zjazdów do posesji, a jedynie ekranów.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że ocena przedstawionej przez niego
Metodyki została dokonana z naruszeniem dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert obowiązujące w niniejszym
postępowaniu zostały określone w załączniku nr 1 do SIWZ i to na podstawie wyłącznie tych
kryteriów powinna zostać dokonana ocena oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
wybierając najkorzystniejszą ofertę oparł się na innych kryteriach niż te, które zostały
określone w specyfikacji. Odwołujący podniósł, że w dwóch innych przetargach
prowadzonych przez tego samych Zamawiającego, w których uprzednio uczestniczył,
a w których sposób przyznawania punktów w ramach kryterium Metodyka był analogiczny,
otrzymał on punkty za wskazane także w przedmiotowym postępowaniu rozwiązanie
przedstawionego
przez
Zamawiającego
problemu.
Kryteria
oceny
Metodyki
w przedmiotowym postępowaniu były praktycznie takie same, jak w SIWZ dla kontraktów:
Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa (tzw. trasa nowohucka) odcinek
od węzła drogowego „Rybitwy” (Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska”” wraz
z przeprawą mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót
budowlanych (dalej: Kontrakt 2) oraz Budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej S-7 na
odcinku Chęciny - Jędrzejów, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót (dalej: Kontrakt
3). Jednakże analogicznie udzielone przez Odwołującego odpowiedzi, zostały ocenione
w przedmiotowym postępowaniu na zero punktów. Taka sytuacja zaistniała przy ocenie
pięciu podkryteriów Metodyki (szczegółowo wskazanych w zestawieniu, stanowiącym
załącznik do odwołania). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że osoby oceniające oferty
w niniejszym postępowaniu kierowali się odmiennymi kryteriami niż określone w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, skoro w dwóch uprzednio zakończonych przetargach,
prowadzonych także przez Oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad,
otrzymał on punkty za tak samo sformułowane odpowiedzi w Metodyce w ramach
analogicznie sformułowanych kryteriów oceny w SIWZ, to w niniejszym postępowaniu
decydujące znaczenie musiały mieć kryteria subiektywne, nieokreślone, nieznane
wykonawcy w chwili złożenia przygotowanej oferty. Na dowód powyższego Odwołujący
przedłożył SIWZ obowiązujące we wskazanych przez niego uprzednio zakończonych
postępowaniach i w niniejszym postępowaniu oraz metodyki, karty oceny metodyki
i zestawienia zdobytych punktów dotyczące tych postępowań.
Odwołujący podniósł, że skoro we wszystkich trzech postępowaniach Zamawiającym
był ten sam podmiot (choć reprezentowany przez różne oddziały GDDKiA), to trudno
racjonalnie usprawiedliwić odmienność ocen dokonywanych w przetargach przez niego
organizowanych. Zdaniem Odwołującego, niezgodne z prawem działanie osób oceniających
ofertę doprowadziło do obniżenia oceny opracowanej przez niego Metodyki o 5 punktów,
które to punkty miały niebagatelne znaczenie dla możliwości wygrania przedmiotowego
postępowania.
W ramach zarzutu nieprawidłowej oceny złożonej przez Odwołującego metodyki
podniósł on również, że nieprawidłowo ocenione zostało Podkryterium 1 Metodyki.
W punkcie 1.2.1. Metodyki wykonawca zobowiązany był do przedstawienia propozycji
dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie
podejmie w celu wykrycia błędów w PFU/dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem
celowości tego działania. Odwołujący wskazał w metodyce jako propozycję szczegółową
analizę STWiORB (co do technologii wykonania robót przez Inspektorów Nadzoru
poszczególnych branż), uzasadniając, że analiza i sprawdzenie STWiORB przez
inspektorów nadzoru poszczególnych branż pozwoli na dokonanie dodatkowej weryfikacji
ww. dokumentu przez osoby mające doświadczenie bezpośrednio w wykonawstwie co
pozwoli uniknąć ewentualnych sytuacji, że zaproponowana przez projektantów technologia
nie da się zastosować. W ocenie Zamawiającego zaproponowane działanie nie wykracza
poza zawarte w SIWZ, tzn. nie jest dodatkowe, bowiem zgodnie ze wzorem Umowy § 14 ust.
1 ppkt 1 Konsultant zobowiązany jest do weryfikacji projektu budowlanego i projektu
wykonawczego pod względem ich zgodności z wymaganiami zawartymi w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym; obowiązującymi przepisami prawa; decyzjami administracyjnymi
oraz wiedzą techniczną. Kwestionując powyższą ocenę Odwołujący podniósł, że
Zamawiający w wymaganiach SIWZ zróżnicował czas pracy poszczególnych ekspertów.
W pierwszym etapie realizacji kontraktu nie biorą udziału inspektorzy nadzoru, tylko
weryfikatorzy dokumentacji projektowej, Tym samym, zaproponowane przez Konsultanta
działanie, czyli dodatkowa weryfikacja STWiORB na etapie przygotowania dokumentacji
w pierwszym etapie realizacji kontraktu jest działaniem dodatkowym i nie wymaganym
zapisami SIWZ.
Odwołujący podniósł, że także w Podkryterium 2 jego oferta została nieprawidłowo
oceniona. Wskazał, że wykonawca zobowiązany był, zgodnie z pkt 2.1. Metodyki, do
przedstawienia opisu sposobu zapewnienia działań mających na celu zapewnienie
niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów, poprzez wskazanie
dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ wraz
z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób)
ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia.
Odwołujący zaproponował działanie polegające na organizacji pracy w oparciu o system
zarządzania projektami wsparty systemem BI, a w uzasadnieniu wskazał, że w firmie
stosowana jest metodologia zarządzania projektami, która kładzie nacisk na planowanie
zasobów zaangażowanych w projekt. Szereg działań podjętych na etapie planowania
pozwala na wyeliminowanie zmian na etapie realizacji projektu. Szczególnie ważny jest etap
rekrutacji pracowników/podwykonawców, podczas którego kładziony jest nacisk na
zatrudnianie (na umową o pracę lub umowę firma z firmą) na okres zapewniający realizację
zadania z wyeliminowaniem w fluktuacji załogi. Wskazane działanie zostało jednak ocenione
przez Zamawiającego na 0 pkt, co umotywowane zostało faktem, że jest ono rozdrobnieniem
tego, co zaproponowano w pkt. 3 Metodyki, a Zamawiający nie przyznaje kilkukrotnie
punktów za to same w zasadzie działanie. Kwestionując powyższą ocenę Odwołujący
podniósł, że propozycja organizacji pracy w oparciu o system zarządzania projektami
wsparty systemem BI nie jest „rozdrobnieniem” propozycji systemu zarządzania i organizacji
opartego o normę ISO. Systemy te nie są bowiem powiązane ze sobą, działają niezależnie
i dotyczą innych obszarów działalności zespołu Konsultanta. System organizacji pracy
w oparciu o normę ISO dotyczy obszaru wykonywanej usługi, a przede wszystkim określa jej
jakość i standard oraz ujednolica procedury z tym związane, co w przypadku tak dużego
zespołu Konsultanta pozwala na zapewnienie personelowi odpowiedniego „komfortu” pracy,
a co za tym idzie pozwala zachować niezmienność składu zespołu ekspertów. Natomiast
organizacja pracy wsparta systemem BI pozwala na przeprowadzenie odpowiedniej
rekrutacji i kwalifikacji pracowników oraz zarządzanie zasobami ludzkimi, sprzętowymi,
finansowymi, umożliwiającymi takie stworzenie warunków pracy personelowi Konsultanta,
aby zminimalizować do minimum zmiany w zespole ekspertów.
Odwołujący podniósł, że podobny stan faktyczny zaistniał na kanwie oceny pkt. 2.2
oraz 2.3 Metodyki. W pkt. 2.2. wykonawca zobowiązany został do przedstawienia opisu
sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych
ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (nie
dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd.) poprzez
wskazanie propozycji dodatkowych działań wykraczających poza określone przez
Zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez
Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany
ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe. Wykonawca zaproponował w tym
zakresie zapewnienie opieki przez Mentora, uzasadniając swoją propozycję faktem, że
opieka ze strony firmy w celach komunikacyjnych, pracowniczych, zawodowych oraz
dzielenie się posiadaną wiedza na temat kontraktu umożliwi szybkie, płynne wprowadzenie
nowo zatrudnionego eksperta w swoje obowiązki oraz zapewni mu przez „okres ochronny”
niezbędną pomoc w celu wdrożenia się w nowe obowiązki oraz zapewni jednoznaczność co
do uzyskiwanych informacji. W ocenie Zamawiającego jednak przedstawione działanie jest
nieadekwatne do celu, jakiemu ma ono służyć, z uwagi na fakt, że celem ma być
przekazanie obowiązków i wdrożenie nowych ekspertów, a nie opieka ze strony Mentora,
więc zaproponowane działanie w tym wypadku jest niewłaściwe i nie ma przełożenia na
osiągnięcie powyższego zamierzenia. Kwestionując powyższą ocenę Odwołujący podniósł,że wdrożenie nowych ekspertów, którzy zaczynają pracę na kontrakcie w trakcie jego
realizacji nie trwa dzień lub dwa, ale jest to proces trudny i wymagający pomocy ze strony
osoby, która doskonale orientuje się we wszystkich sprawach oraz warunkach panujących na
kontrakcie. Np. wprowadzenie nowego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych i wdrożenie go
we wszystkie sprawy realizacji kontraktu wymaga „opieki” przez Głównego Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych, który w tym wypadku przez pewien okres czasu staje się jego
Mentorem. Działanie to pozwala na w miarę płynne przejęcie obowiązków i wdrożenie się
nowego eksperta nie zagrażające realizacji kontraktu.
W zakresie oceny pkt 2.3 Metodyki Odwołujący podniósł, że wykonawcy zobowiązani
byli do przedstawienia opisu sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczności
przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego
poprzez przygotowanie propozycji dodatkowych działań wykraczających poza określone
przez Zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie
skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy
i Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący zaproponował przekazanie stronom kontraktu
opracowanego przez Konsultanta w oparciu o obowiązujący w firmie program jakości
„Program zarządzania projektem”, uzasadniając, że program ten w jasny i czytelny sposób
określa obowiązujące na kontrakcie procedury postępowania, jak również określa wzory
dokumentów przewidziane do korespondencji ułatwiające i w znaczny sposób ją
porządkujące. Wzory dokumentów są przekazywane w formie elektronicznej wszystkim
stronom kontraktu. W opinii Zamawiającego, zaproponowane działanie nie wykracza poza
wymagania zawarte w SIWZ, tzn. nie jest dodatkowe, gdyż zgodnie z wymaganiami
określonymi w Załączniku nr 1 do Umowy, pkt 1 „Raport otwarcia” Konsultant zobowiązany
jest do przedłożenia opracowania „Organizacja i metodologia zarządzania kontraktem”.
Odwołujący podniósł, że zaproponował przekazanie dokumentu pod nazwą „Program
zarządzania kontraktem” wszystkim stronom kontraktu czyli Zamawiającemu, Wykonawcy
Robót oraz Projektantowi, natomiast Raport otwarcia jest dokumentem stworzonym przez
Inżyniera Kontraktu do wiedzy Zamawiającemu i nie jest przekazywany Wykonawcy ani
Projektantowi. Dokument ten zawiera wzory dokumentów umożliwiające szybką
i uporządkowaną komunikację głownie pomiędzy Konsultantem i Wykonawcą. Zawiera też
propozycję formularzy dla Wykonawcy dotyczących spraw np. jakościowych i obmiarowych,
korespondencyjnych. Zakres ten nie pokrywa się z zakresem wymaganym raportem otwarcia
i jest dodatkowym działaniem nie wymaganym warunki SIWZ jeżeli chodzi między innymi
o przekazanie ich Wykonawcy i Projektantowi.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że ocena ofert została dokonana
przez Zamawiającego w sposób subiektywny, a co za tym idzie, niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w załączniku nr 1 do SIWZ. Zdaniem Odwołującego, punktacja
przyznana przez Zamawiającego powinna zostać podniesiona co najmniej o cztery punkty.
Odwołujący podniósł ponadto, że wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie treści
ofert, w tym w szczególności Metodyk oraz kart kryteriów ocen, przedłożonych przez
pozostałych wykonawców. Metodyki te jednak nie zostały udostępnione, co zdaniem
Odwołującego stanowi naruszenie art. 96 ust 3 oraz art. 8 Pzp, gdyż protokół postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny wraz z załącznikami, które stanowią m.in.
wszelkie pisma składane w toku badania i oceny ofert. Ponadto nawet jeśli przedłożona
w toku składania ofert dokumentacja została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
zdaniem Odwołującego nie mieszczą się one w granicach definicji przedsiębiorstwa
wyznaczonej przez przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy w jakichkolwiek
innych przepisach prawa. Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert oraz ceny ofert
poszczególnych wykonawców są informacjami dostępnymi publicznie, odpowiednio w treści
SIWZ, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz informacji podawanych na
otwarciu ofert, co na gruncie przedmiotowej sprawy oznacza, że Odwołujący winien uzyskać
dostęp do dokumentacji dotyczącej składania ofert przez innych wykonawców, w tym
metodyk oraz kryteriów ocen.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odtajnienia złożonych przez innych
wykonawców wyjaśnień i poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z wezwaniem
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie błędów pisarskich określonych
w podkryterium 4 Metodyki.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpatrzyła merytorycznie zarzutu dotyczącego nieprzyznania punktu za
działanie nr 10 zaproponowane w podkryterium 1 pkt 1.1, ze względu na złożenie przez
Odwołującego podczas rozprawy oświadczenia o jego wycofaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w punkcie 13 SIWZ (Kryteria wyboru i sposobu oceny ofert oraz
udzielenie zamówienia) Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena 60 % (60
pkt), metodyka 40% (40 pkt). Zgodnie z podpunktem 13.2 SIWZ, w ramach kryterium
„metodyka” punkty zostaną przyznane w skali punktowej do 40 punktów, na podstawie
opracowania „Metodyka” (Formularz 2.2) sporządzonego przez wykonawcę w oparciu
o podkryteria. Opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania poszczególnych
punktów zamieszczony został w załączniku nr 1 do Instrukcji dla wykonawców.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty MGGP S.A., która uzyskała najwyższą liczbę punktów (87,29).
Ranking ofert nieodrzuconych przedstawiał się następująco:
1) MGGP S.A 87,29 pkt
2) ECMG GmbH, SGS Polska Sp. z o.o. 81,08 pkt
3) Drogowa Trasa Średnicowa S.A., Integral Sp. z o.o. 78,72 pkt
4) Promost Consulting Sp. z o.o. 76,05 pkt
5) Firma Inżynieryjna ARCUS Jerzy Bajer 74,36 pkt
6) Zamojska Dyrekcja Inwestycyjna 66,05 pkt
W zakresie zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego w podkryterium
4 (Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenia
usługi Konsultanta) Izba ustaliła, że w załączniku Nr 1 do IDW Zamawiający postanowił
m.in., że w przypadku podkryteriów, w których należy wskazać określone działanie wraz
z uzasadnieniem, punkty zostaną przyznane za wskazanie wymaganego działania
i uzasadnienia. Wskazanie działania bez uzasadnienia skutkować będzie przyznaniem 0 pkt
w danym aspekcie ujętym w podkryterium. W ramach podkryterium 4 można było uzyskać
maksymalnie 10 pkt. Brak którejkolwiek z analiz skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt
w podkryterium 4. Analiza odwołująca się do niewłaściwych przesłanek formalnych bądź
prawnych lub zawierająca błędy formalne bądź prawne skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt
w podkryterium 4.
W ramach podkryterium 4 wykonawcy mieli obowiązek przedstawić opis i analizę
przypadku dotyczącą możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zamówienie
uzupełniające, na zamówienie dodatkowe oraz możliwości wydania plecenia zmiany na
warunkach określonych w kontrakcie w przypadku nałożenia na Zamawiającego obowiązku
wykonania dodatkowych odcinków ekranów akustycznych nieobjętych Programem
Funkcjonalno-Użytkowym oraz zwiększenia wysokości ekranów akustycznych na innych
odcinkach tym Programem objętych (część A). Wykonawcy mieli również przedstawić
wybrane przykłady z kontroli, w tym uchwały Krajowej Izby Odwoławczej, wyroki i uchwały
sądów, wytyczne w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych
w ramach POIiŚ lub piśmiennictwa potwierdzające tok rozumowania (część B).
Odwołujący przedstawił analizę przypadku, odnosząc się w niej do możliwości
wykonania dodatkowych zjazdów do posesji, o czym świadczą następujące fragmenty
opracowania: Analiza 1: Nadto zamówienie na wykonanie dodatkowych zjazdów do posesji
nie stanowi powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia co zamówienie podstawowe.
Analiza 2: Na mocy wprowadzonych nowych zapisów do decyzji Ministra Infrastruktury na
Zamawiającego został nałożony obowiązek zaprojektowania i wykonania dodatkowych
zjazdów na posesje. Analiza 3: Wydanie przez Zamawiającego polecenia zmiany
zmierzającego do wykonania dodatkowych zjazdów do posesji nie jest możliwe. (…)
Polecenie zmiany dotyczące wykonania dodatkowych zjazdów wykracza poza warunki
określone
w
Kontrakcie
(Klauzula
13.2).
Dodatkowo
wykonawcy
odwołał
się
w przedstawionej analizie do niewskazanej przez Zamawiającego w stanie faktycznym
decyzji Ministra Infrastruktury.
Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w podkryterium 4 w części A (case
study), stwierdzając, że przeprowadzone analizy nie dotyczą przykładu, który został
wskazany w SIWZ i który miał być poddany analizie. Analizie należało poddać przykład
dotyczący wykonania dodatkowych odcinków ekranów akustycznych nieobjętych PFU oraz
zwiększania wysokości ekranów akustycznych na innych odcinkach tym Programem
objętych, a nie dodatkowych zjazdów do posesji. Wobec powyższego przedstawione analizy
są nieadekwatne do celu i nie mogą uzyskać punktów. Zamawiający nie przyznał również
punktów w części B (Wybrane przykłady) ze względu na to, że za analizy w części A nie
przyznano punktów, to zgodnie z zapisami SIWZ nie przysługują również dodatkowe punktu
za przykłady z kontroli i orzecznictwa.
Zarzuty dotyczące oceny metodyki w ramach podkryterium 4 Izba uznała za
niezasadne.
Po pierwsze brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający przed dokonaniem oceny
powinien zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia treści analizy przypadku.
Zgodnie z powyższym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z tym, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten
służy wyeliminowaniu wątpliwości zamawiającego dotyczących sposobu rozumienia treści
oferty, w sytuacjach gdy treść ta nie jest dla Zamawiającego jasna. W ocenie Izby
przedstawiona analiza nie wywoływała żadnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić.
Zawierała ona ewidentne błędy w zakresie elementów stanu faktycznego przyjętych do
analizy, nie było w niej natomiast treści niejasnych, które należałoby wyjaśnić. W związku
z powyższym brak było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie, w odniesieniu do popełnionych błędów nie znajduje zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Celem tego przepisu jest niedopuszczenie do
odrzucenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – ofert co do zasady poprawnych
merytorycznie, zawierających jedynie niewielkie niezgodności z treścią SIWZ, powstałe
w wyniku omyłki. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ
w rozumieniu powyższego przepisu, oferta Odwołującego nie zawierała bowiem
sprzeczności z SIWZ w zakresie dotyczącym elementów przyszłego świadczenia, które to
niezgodności mogłyby prowadzić do odrzucenia oferty. Zawierała ona natomiast błędy
w analizie przypadku, która sporządzana była w celu wykazania jakości stosowania
przepisów, podlegającej ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Sankcją za takie
błędy, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do IDW, jest nieprzyznanie punktów.
Wobec powyższego brak jest podstaw do poprawienia błędów polegających na odniesieniu
analizy do innych niż określone przez Zamawiającego elementów stanu faktycznego, w celu
podwyższenia punktacji.
Izba nie kwestionuje, że błędy w analizie przypadku przedstawionej przez
Odwołującego były wynikiem omyłki, trudno bowiem zakładać, aby wykonawca świadomie
przedstawił
analizę
nieodpowiadającą
założeniom
faktycznym
przyjętym
przez
Zamawiającego. Fakt ten nie przesądza jednak o możliwości poprawienia takich omyłek, jak
bowiem wskazano powyżej, przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ nie dają podstaw do takiego poprawienia. Wykonawca, jako
profesjonalista, powinien był przygotować analizę rzetelnie i z należytą starannością, a brak
tej staranności skutkuje obniżeniem oceny.
Dodatkowo wskazać należy, że ewentualne zastąpienie w przedstawionej przez
Odwołującego analizie sformułowania „dodatkowe zjazdy do posesji” sformułowaniem
„dodatkowe odcinki ekranów akustycznych” nie czyniłyby tej analizy poprawną, nadal
bowiem nie zawierałaby ona odpowiedzi na pytania o możliwość zwiększenia wysokości
ekranów akustycznych na innych odcinkach objętych PFU.
Zarzuty dotyczące oceny w pozostałych podkryteriach również nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji wspólnej dla
wszystkich tych zarzutów, należy stwierdzić, że o nieprawidłowym działaniu Zamawiającego
nie może świadczyć fakt, że w innych postępowaniach w analogicznych przypadkach
przyznano wykonawcy punkty. Abstrahując od tego, czy we wcześniej prowadzonych
postępowaniach kryteria były identyczne i odnosiły się do takiego samego przedmiotu
zamówienia, zauważyć należy przede wszystkim, że Izba nie ma wiedzy, czy w innych
przetargach ocena została dokonana prawidłowo, a w niniejszym postępowaniu
odwoławczym weryfikacji podlega tylko ocena dokonana w przetargu objętym odwołaniem.
W odniesieniu do oceny propozycji przedstawionych w punkcie 1.2 Metodyki (Opis
działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU lub dokumentacji
projektowej) Izba ustaliła, że w podpunkcie 1.2.1 (Propozycja dodatkowych działań
wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ jakie podejmie Konsultant
w celu wykrycia błędów w PFU/dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości
tego działania) można było uzyskać 1 pkt za każdą propozycję dodatkowego działania wraz
z uzasadnieniem. Odwołujący zaproponował m.in. szczegółową analizę STWiORB co do
technologii wykonania robót przez Inspektorów Nadzoru poszczególnych branż.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że analiza i sprawdzenie STWiORB przez inspektorów
nadzoru poszczególnych branż pozwoli na dokonanie dodatkowej weryfikacji ww. dokumentu
przez osoby mające doświadczenie bezpośrednio w wykonawstwie, co umożliwi uniknąć
ewentualnych sytuacji, że zaproponowana przez projektantów technologia nie da się
zastosować w warunkach wykonawstwa. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktu
za powyższą propozycję, stwierdzając, że nie wykracza ona poza wymagania zawarte
w SIWZ, gdyż zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 umowy Konsultant zobowiązany jest do weryfikacji
Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich zgodności
z wymaganiami zawartymi w PFU, obowiązującymi przepisami prawa, decyzjami
administracyjnymi oraz wiedzą techniczną.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że ww. propozycja jest powieleniem
obowiązków wynikających z przyszłej umowy, zgodnie z którą Konsultant ma obowiązek
weryfikacji dokumentacji (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy). Jednocześnie do obowiązków
Konsultanta należy dobór właściwego personelu do wykonania nałożonych na niego zadań
na poszczególnych etapach realizacji zamówienia – zgodnie z § 10 wzoru umowy Konsultant
określa w „Harmonogramie pracy personelu Konsultanta” planowaną liczbę personelu
w każdym miesiącu świadczenia usługi, a Zamawiający nie określił, kiedy poszczególni
eksperci będą rozpoczynać pracę przy realizacji kontraktu. Zatem weryfikacja STWiORB
przez inspektorów nadzoru może być dokonana w ramach obowiązków wynikających
z umowy, nie można więc stwierdzić, że jest ona działaniem dodatkowym. Zgodnie natomiast
z postanowieniami SIWZ punkty przysługiwały tylko za działania dodatkowe, wykraczające
poza opisane w specyfikacji.
W odniesieniu do podkryterium 2 (Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy
zespołu) Izba ustaliła, że w punkcie 2.1 należało przedstawić opis sposobu zapewnienia
przez Konsultanta działań mających na celu zapewnienie niezmienności składu (osób)
ekspertów kluczowych i innych ekspertów, za co można było otrzymać maksymalnie
4 punkty (1 pkt za każdą propozycję dodatkowego działania wraz z uzasadnieniem).
Odwołujący zaproponował m.in. organizację pracy w oparciu o system zarządzania
projektami wsparty systemem BI, w uzasadnieniu podając, że w firmie stosowana jest
metodologia zarządzania projektami, która kładzie nacisk na planowanie zasobów
zaangażowanych w projekt. Szereg działań podjętych na etapie planowania pozwala na
wyeliminowanie zmian na etapie realizacji projektu. Szczególnie waży jest etap rekrutacji
pracowników/podwykonawców w Firmie, podczas którego kładziony jest nacisk na
zatrudnienie (na umowę o pracę lub umowę firma z firmą) na okres zapewniający realizację
zadania z wyeliminowaniem fluktuacji załogi. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
punktów za tę propozycję, stwierdzając, że jest ona rozdrobnieniem tego, co zaproponowano
w punkcie 3 (tj. organizacja pracy w oparciu o system zarządzania i organizacji pracy oparty
o normę EN ISO 9001:2008), a Zamawiający nie przyznaje kilkukrotnie punktów za te same
działania.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego,
decyzja o nieprzyznaniu punktu za przedmiotowe działanie była uzasadniona. Odwołujący
zaproponował wykorzystanie dwóch systemów wspomagających organizację pracy i za drugi
z tych systemów nie otrzymał punktu. Przyznanie punktu byłoby uzasadnione, gdyby
Odwołujący w uzasadnieniu wykazał, co nowego wnosi proponowany system w stosunku do
wskazanego wcześniej systemu zarządzania i organizacji pracy oparty o normę EN ISO
9001:2008. Niewystarczające jest natomiast zaproponowanie kolejnych systemów bez
precyzyjnego wskazania w uzasadnieniu, jakie wymierne korzyści (inne niż wynikające
z pozostałych propozycji) przyniesie proponowane działanie dla osiągnięcia celu
oczekiwanego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę uzasadnienie, jakie przedstawił
Odwołujący, Zamawiający nie miał podstaw przyjąć, że jest to działanie dodatkowe, nie
zostało bowiem wykazane, co nowego wnosi proponowany system i jak to przełoży się na
zapewnienie niezmienności składu personelu. Jakkolwiek nie można wykluczyć, że
dodatkowy system może stanowić propozycję wykraczającą poza wcześniej zgłoszoną, to na
wykonawcy ciążył obowiązek wykazania tego w złożonej metodyce.
W odniesieniu do punktu 2.2 Izba ustaliła, że wykonawcy mieli obowiązek podać opis
sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych
ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe. Za
powyższe można było otrzymać maksymalnie 3 punkty (1 punkt za każdą propozycję
dodatkowego działania wraz z uzasadnieniem). Odwołujący zaproponował m.in. zapewnienie
opieki przez mentora, w uzasadnieniu podając, że opieka ze strony firmy w celach
komunikacyjnych, pracowniczych, zawodowych oraz dzielenie się posiadaną wiedzą na
temat kontraktu umożliwi szybkie płynne wprowadzenie nowo zatrudnionego eksperta
w swoje obowiązki oraz zapewni mu przez „okres ochronny” niezbędną pomoc w celu
wdrożenia się w nowe obowiązki oraz zapewni jednoznaczność co do uzyskiwanych
informacji. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za tę propozycję, stwierdzając,że przedstawione działanie jest nieadekwatne do celu, jakiemu ma ono służyć. Celem jest
zapewnienie przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów, a nie opieka ze strony
mentora. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane działanie jest niewłaściwe i nie ma
przełożenia na osiągnięcie zamierzenia.
W ocenie Izby nie można stwierdzić, że wprowadzenie mentora co do zasady jest
działaniem nieadekwatnym do celu, jakim jest sprawne przekazanie obowiązków i wdrożenie
nowych ekspertów, należy jednak podkreślić, że wykazanie tej adekwatności spoczywało na
wykonawcy. Zdaniem Izby Odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, nie przedstawił
wystarczającego uzasadnienia potwierdzającego, że zaproponowane działanie przyczyni się
do osiągnięcia celu. W uzasadnieniu nie wskazano bowiem, kto i w jaki sposób miałby pełnić
funkcję mentora, jaki będzie jego zakres obowiązków i w jaki sposób wpłynie to na
osiągnięcie oczekiwanego celu. Zatem biorąc pod uwagę stopień ogólności uzasadnienia
Zamawiający był uprawniony negatywnie ocenić zaproponowane działanie.
W zakresie punktu 2.3 Metodyki Izba ustaliła, że wykonawcy zobowiązani byli
przedstawić opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji
pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego. Za powyższe można było
uzyskać maksymalnie 3 punkty (1 punkt za każdą propozycję dodatkowego działania wraz
z uzasadnieniem).
Odwołujący zaproponował m.in. przekazanie stronom kontraktu
opracowanego przez Konsultanta w oparciu o obowiązujący w firmie program jakości
„Program zarządzania projektem”, w uzasadnieniu podając, że program ten w jasny
i czytelny sposób określa obowiązujące procedury postępowania, jak również określa wzory
dokumentów przewidziane do korespondencji ułatwiający i w znaczny sposób ją
porządkujące. Wzory dokumentów są przekazywane w formie elektronicznej wszystkim
stronom kontraktu. Zamawiający nie przyznał punktu za powyższą propozycję, stwierdzając,że przedstawione działanie nie wykracza poza wymagania zawarte w SIWZ, tzn. nie jest
dodatkowe, bowiem zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, pkt 1 „Raport otwarcia”
Konsultant zobowiązany jest do przedłożenia opracowania pn. „Organizacja i metodologia
zarządzania kontraktem”.
Zdaniem Izby, ocena, że nie jest to działanie dodatkowe w stosunku do
przewidzianych w SIWZ, była prawidłowa. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z załącznikiem
nr 1 do umowy Konsultant zobowiązany jest do przedłożenia opracowania pn. Organizacja
i metodologia zarządzania kontraktem. Opracowanie to ma określać m.in. opis czynności
i wskazanie osób biorących udział w ich wykonywaniu, przypisanie uprawnień, obowiązków
i odpowiedzialności, a także określenie wzorów dokumentów. Fakt, że proponowany przez
Odwołującego Program zarządzania kontraktem byłby przekazywany również wykonawcy
robót nie czyni tego programu dodatkowym w stosunku do opracowania, którego obowiązek
wynika z umowy, gdyż – jak słusznie zauważył Zamawiający – byłoby to jedynie wyjęcie
pewnej części danych z opracowania i przekazanie ich stronom kontraktu pod nową nazwą.
Z przedstawionego przez Odwołującego uzasadnienia nie wynika, aby zakres „Programu
zarządzania projektem” wykraczał poza zakres opracowania, do którego przedłożenia
Konsultant będzie zobowiązany postanowieniami umowy, a tylko wykazanie takich
okoliczności uprawniałoby do uzyskania dodatkowego punktu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust 3
w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa metodyk
złożonych przez pozostałych wykonawców oraz oceny tych metodyk. W tym zakresie Izba
przede wszystkim zwraca uwagę, że w odwołaniu nie przedstawiono żadnych argumentów
na potwierdzenie tego zarzutu, poprzestając wyłącznie na ogólnym zanegowaniu możliwości
uznania tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych i prawnych,
które miałyby potwierdzać, że przesłanki określone powyższym przepisem nie zostały
spełnione. Nie jest natomiast zadaniem Izby domyślanie się tych okoliczności, są one
bowiem niezbędnym elementem prawidłowo sformułowanych zarzutów. Należy więc
stwierdzić, że tak przedstawiony zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Jednocześnie należy
zwrócić uwagę, że Odwołujący, składając ofertę, podobnie jak inni wykonawcy zastrzegł jej
treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo przy tym na czym miałaby polegać
odmienność tego dokumentów sporządzonego przez Odwołującego od dokumentów innych
wykonawców w kontekście możliwości objęcia ich ochroną przewidzianą dla informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
