rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-01
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-01
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1769/15
KIO 1769/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
LINTER S.A. ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. ul. Budowlana 5G, 40-301 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. 17 Stycznia 49, 02-146 Warszawa
przy udziale wykonawcy
KB Pomorze Sp. z o.o. ul. Sienna 50, 80-605 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
LINTER S.A. ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. ul. Budowlana 5G, 40-301 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. 17 Stycznia 49, 02-146 Warszawa
przy udziale wykonawcy
KB Pomorze Sp. z o.o. ul. Sienna 50, 80-605 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia LINTER S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
METRO Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LINTER S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
LINTER S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. na
rzecz Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” kwotę 51 zł 00 gr
(słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1769/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę Kolejowego Frontu Rozładunkowego
paliwa lotniczego dla Lotniska Chopina wraz z rurociągiem dalekosiężnym” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 maja 2015 r. w Dzieniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 092-166161. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia LINTER S.A.
i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podejmując decyzję o odrzucenia oferty odwołującego na jego podstawie. W konsekwencji
tej czynności procedura wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem
obowiązujących przepisów, które to naruszenia miały bezpośredni wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty odwołującego,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale XI pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający postanowił, iż: „kalkulacja ceny oferty oraz wypełnienie Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (TER) musi spełniać poniższe warunki: a) wartość sumaryczna wszystkich
pozycji w pkt. I TER nie może być wyższa niż 3% ceny oferty netto; b) wartość sumaryczna
wszystkich pozycji w pkt. II TER nie może być mniejsza niż 5% ceny oferty netto”.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącej dokument wskazujący na sposób
kalkulacji ceny ofertowej, złożonej wraz z ofertą odwołującego, koszty wykonania
wskazanych pozycji wynoszą odpowiednio: a) poz. I „Wymagania ogólne” 1.050.000,00 PLN,
co stanowi 2,88% ceny netto; b) poz. II „Wymagania inne” 1.300.000,00 PLN, co stanowi
3,56% ceny netto.
Podstawą do odrzucenia oferty odwołującego jest fakt, iż skalkulowany koszt w poz. II Tabeli
Elementów Rozliczeniowych jest mniejszy niż 5% ceny ofertowej netto i ten fakt nie jest
sporny. Istotą zarzutu stawianego odwołaniem jest kwestia uprawnienia zamawiającego do
odrzucenia oferty odwołującego w okolicznościach przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rzetelna i poprawna ocena
oferty odwołującego nie powinna prowadzić do jej odrzucenia. Krajowa Izba Odwoławcza
generalnie przyjmuje, iż niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega
na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego,
natomiast odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy uchybienia w niej
popełnione są na tyle znaczące, że wywierają wpływ na wykonanie umowy i to wpływ tego
rodzaju, iż wykonanie umowy zgodnie z opisanymi wymaganiami zamawiającego jest
niemożliwe.
Zdaniem odwołującego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie jest sporne, że
wykazana rozbieżność w wielkości kosztów wskazanych w poz. II nie zmienia ani przedmiotuświadczenia ani jego zakresu, nie zmienia wymaganych warunków realizacji zamówienia, nie
ma wpływu na wartość ceny ofertowej ani wysokość należnego wynagrodzenia, nie ma
wpływu na termin wykonania zamówienia ani ustalone przez zamawiającego w treści
umowy, warunki i sposób płatności wynagrodzenia.
Zatem naruszenie to jest niezachowaniem określonej w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia struktury kosztów określonej przez zamawiającego w odniesieniu do
jednej grupy kosztów – „Wymagania inne”. Zamawiający wskazał, iż koszt ich wykonania „nie
może być mniejszy niż 5% ceny oferty netto”, przy tym wymaganie to nie dotyczy zasad
dokonywania płatności należnego wynagrodzenia za czynności wykonane w ramach tej
grupy kosztów, ale stanowi jedynie arbitralnie narzuconą – w niezrozumiałym celu – wielkość
tych kosztów.
Ponieważ sporna kwestia dotyczy wysokości kosztów w poz. II – rzetelnie skalkulowanych
przez odwołującego – składających się na prawidłowo obliczoną cenę ofertową, istotnym jest
wykazanie, że wskazana rozbieżność nie ma żadnego wpływu na ustalone przez
zamawiającego w treści umowy, warunki i sposób płatności należnego wykonawcy
wynagrodzenia.
Sporne koszty dotyczą czynności, które w znaczącej części będą wykonywane w finalnym
etapie realizacji przedmiotowego zamówienia i obejmują: opracowanie dokumentów takich
jak: scenariusz pożarowy, tabele sterowań pożarowych, instrukcje bezpieczeństwa
pożarowego, procedury odbioru, instrukcje rozruchu, inne instrukcje, regulaminy
i dokumentacja odbiorowa oraz przeprowadzenie rozruchu instalacji, jej uruchomienie, test
i szkolenia.
Zgodnie z postanowieniami umowy zamawiający zdecydował, iż: wykonawca będzie
wystawiał faktury nie częściej niż dwa razy w miesiącu (art. 4 ust. 3 umowy), podana na
fakturze
wysokość
wynagrodzenia
odpowiadać
będzie
procentowemu
stopniowi
zaawansowania robót, przy czym wymagane jest minimum 5% zaawansowanie danej pozycji
rozliczeniowej (art. 4 ust. 5), wartość rozliczonych przed odbiorem końcowym robót nie może
być większa niż 90% wynagrodzenia wykonawcy (art. 4 ust. 5), podpisanie protokołu odbioru
końcowego stanowić będzie podstawę do rozliczenia finansowego umowy na zasadach
w niej określonych (art. 14 ust. 10 umowy). Oznacza to, że do chwili podpisania protokołu
odbioru końcowego zamawiający dokona płatności w wysokości 90% należnego wykonawcy
wynagrodzenia, a ostatnia płatność wynosić będzie nie mniej niż 10% ceny ofertowej
(w przedmiotowym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe).
Tak więc bez względu na to, jaki będzie udział procentowy kosztów ujętych przez
zamawiającego w grupie II, sumaryczna płatność za te roboty zostanie dokonana i tak
dopiero po przeprowadzeniu czynności odbioru końcowego i podpisania stosownego
protokołu.
A więc niezależnie od wielkości procentowej kosztów wykazanych w poz. II (tj. czy będzie to
3,56% jak w ofercie odwołującego, 5% jak wskazał zamawiający, czy więcej), sposób
realizacji zamówienia i dokonywania z tego tytułu przez zamawiającego płatności należnego
wynagrodzenia wykonawcy przebiegać będzie w każdym przypadku w sposób tożsamy.
Zatem sporna niezgodność nie ma żadnego wpływu na zakres, termin świadczenia, cenę
ofertową ani na sposób dokonywania rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, a decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty jest nieuzasadniona.
Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej i sądów „badając ofertę (jej treść
i znaczenie) można przyjąć, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej
z wymaganiami zamawiającego, należy jednak sprawdzać, czy zamiar ten znalazł
wystarczające odbicie w jej treści. Oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podlega ogólnym regułom wykładni świadczeń woli, z ograniczeniami
właściwymi dla Prawa zamówień publicznych; wykładnia ta nie może być zbyt liberalna,
chociażby ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców, ale również nie
powinna być zbyt restrykcyjna: odrzucenie oferty z powodu jakiegokolwiek uchybienia, nawet
nieistotnego, byłoby nadmiernym formalizmem i nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę faktycznie najkorzystniejszą.” (wyrok KIO 83/15). „Nadmiernie
formalistyczne podejście prezentowane przez Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia
dobrej oferty. Stanowi to przejaw braku dbałości o środki publiczne i z pewnością nie jest
właściwym stosowaniem przepisów ustawy PZP; której formalizm nie jest celem sam
w sobie, ale ma służyć wyborowi ofert najlepszych.” (KIO 2064/14). „Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy.” (Sąd Okręgowy w Gliwicach, sygn. akt X Ga 23/07).
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego wskazując, iż prawidłowo
ocenił ofertę odwołującego odrzucając ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, iż nie jest sporna treść postanowienia rozdziału XI pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Nie jest sporne także, iż oferta odwołującego w części II
TER jest niezgodna z powołanym wyżej postanowieniem. W ofercie odwołujący podał
bowiem kwotę 1.300.000 PLN, co stanowi 3,56% ceny netto, zatem mniej iż wymagane 5%.
Zgodnie z rozdziałem VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Opis sposobu
przygotowania oferty) pkt 4 i 6 ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” wraz z Tabelą
Elementów Rozliczeniowych. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Formularz ofertowy musi zostać przygotowany przez wykonawcę na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji. We wzorze TER zamawiający
w punkcie „Uwaga” wskazał, iż wypełniając TER należy spełnić warunki określone
w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący bagatelizuje znaczenie TER podnosząc, iż wskazane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia procentowe wartości stanowią „arbitralnie narzuconą – w
niezrozumiałym celu – wielkość tych kosztów”, jednak we właściwym czasie nie
zakwestionował treści specyfikacji. Tym samym, zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, postanowienia te wiążą na równych zasadach wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu oraz zamawiającego. Zamawiający uchybiłby przepisowi
art. 7 ust. 1, gdyby na etapie oceny ofert pominął wynikające ze specyfikacji wymagania i ich
nie zastosował do odwołującego. Kwestionowane postanowienie było jednoznaczne i jasne
i nie było żadnych przeszkód, aby odwołujący właściwie obliczył wartość pozycji w spornym
punkcie.
Odwołujący złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, czego
nie kwestionuje, co zobowiązywało zamawiającego do jej odrzucenia.
Odwołujący w swojej argumentacji konsekwentnie pomija kluczowe postanowienia
specyfikacji, tj. że TER stanowi ofertę. Zamawiający w rozdziale XI (Sposób obliczenia ceny)
szczegółowo opisał, iż wynagrodzenie ryczałtowe zostanie wyliczone w oparciu o wypełnioną
TER oraz określił graniczne wartości pozycji I i II TER. Zatem zamawiający nie przypisał TER
wyłącznie waloru informacyjnego, lecz wskazał, iż na podstawie tego dokumentu należy
obliczyć cenę oferty. Zamawiający już w rozdziale XI pkt 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisał sposób poprawiania omyłek w treści oferty wskazując w podpukcie b, jak
będzie poprawiał omyłki w TER. Gdyby TER nie był ofertą, regulacje art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczące zasad poprawiania omyłek w ofercie nie miałyby
zastosowania. TER będzie załącznikiem do umowy. Zgodnie z punktem 28. definicji zawartej
w istotnych postanowieniach umowy TER „określa zakres rzeczowo-finansowy realizacji
Przedmiotu Umowy”. TER zatem jest dokumentem o charakterze merytorycznym, z którego
wynika zakres rzeczowy realizacji przedmiotu umowy w ujęciu finansowym. W związku
z tym, iż dokument ten powstaje w fazie ofertowania, był on przedmiotem zainteresowania
wykonawców, którzy wnosili o doprecyzowanie poszczególnych pozycji TER, w celu
prawidłowego sporządzenia oferty.
Zgodnie z art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przepis ten
odczytywać należy wraz z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym ustawa wymaga, aby zobowiązanie wynikające z oferty było zgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i znalazło odzwierciedlenie w umowie.
W przypadku odwołującego brak jest tej zgodności. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom
odwołującego, stanowiący ofertę TER nie ma charakteru dokumentu o znaczeniu wyłącznie
formalnym. Określa on bowiem zobowiązanie wykonawcy odnośnie zakresu rzeczowego
w ujęciu finansowym i stanowi część umowy oraz ma powiązania z Ramowym
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym (RHR-F) oraz następnie Szczegółowym
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym(SHR-F), które określą zakres i terminy realizacji
umowy. Postanowienia dotyczące TER, RHR-F, SHR-F tworzą uzupełniającą się wzajemnie
całość, regulującą aspekty rzeczowo-finansowo-terminowe realizacji umowy, nie mogą więc
być odczytywane w oderwaniu od siebie. Tak samo np. Protokół Wykonania Elementów
(PWE) nawiązuje wprost do TER.
Odwołujący błędnie utożsamia poz. II TER (o wymaganej wartości minimum 5% ceny
ofertowej) z 10%, o których mowa w art. 4 ust. 5 istotnych postanowień umowy. Jak przyznał
sam odwołujący, nie wszystkie koszty wskazane w poz. II dotyczą czynności realizowanych
w finalnym etapie realizacji przedmiotu umowy (np. szkolenia, które mogą być realizowane
wcześniej lub część dokumentów, które muszą zostać opracowane przed rozpoczęciem
odbiorów i rozruchu). Odwołujący celowo pomija fakt, iż TER odnosi się do zakresu
rzeczowo-finansowego, który dopiero znajdzie odzwierciedlenie w aspekcie terminowym
w RHR-F i SHR-F. Dokonywane zatem przez odwołującego uproszczenie jest nieuprawnione
w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie jest na aktualnym etapie
postępowania (bez RHR-F i SHR-F) możliwe przesądzenie, za jakie prace zamawiający
zapłaci w ramach 90% ceny oferty, a za które dopiero po dokonaniu odbioru. Takich ustaleń
będzie można dokonać dopiero na podstawie harmonogramów. Odwołujący więc swoją
argumentację opiera wyłącznie na spekulacjach, przypuszczeniach i gołosłownych
twierdzeniach, zamawiający natomiast działał zgodnie ze specyfikacją.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska powołuje orzeczenia KIO, które nie
odnoszą się do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Niemniej można zgodzić się
z zacytowanym fragmentem, że „badając ofertę (jej treść i znaczenie) można przyjąć, że
zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego, należy
jednak sprawdzić, czy zamiar ten znalazł wystarczające odbicie w jej treści”.
W analizowanym przypadku odwołujący nie twierdzi, iż pomylił się kalkulując cenę
i podając w TER w poz. II wartość mniejszą od wymaganej. Wręcz przeciwnie – twierdzi, iż
wartość tej pozycji została obliczona poprawnie, zatem nie może być mowy o tym, aby
intencją odwołującego było złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Tym samym także tracą na aktualności rozważania odwołującego dotyczące
nieistotnej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tego rodzaju
analizy w kontekście istotności/nieistotności mogłyby mieć znaczenie w świetle przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak odwołujący nie twierdzi, iż
pomylił się w swojej ofercie, zatem powołany przepis nie mógłby w niniejszej sprawie znaleźć
zastosowania. Odwołujący jest w tej kwestii konsekwentny, gdyż nie postawił
zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wbrew twierdzeniom odwołującego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy pozwalają także
dokonać jej innej kwalifikacji prawnej niż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i uznać, iż odwołujący w ofercie popełnił błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zastosowanie innego
algorytmu obliczenia ceny, niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XI pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kalkulacja ceny oferty oraz wypełnienie Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) musiało
spełniać następujące warunki: wartość sumaryczna wszystkich pozycji w punkcie I TER nie
mogła być wyższa niż 3% ceny oferty netto, a wartość sumaryczna wszystkich pozycji
w punkcie II TER nie mogła być mniejsza niż 5% ceny oferty netto.
Odwołujący w Tabeli Elementów Rozliczeniowych wskazał, że sumaryczne koszty
wykonania poz. II TER wynoszą 1.300.000,00 PLN, co stanowi 3,56% ceny netto.
W związku z powyższym sama niezgodność treści oferty w tym zakresie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie była sporna, kwestią sporną natomiast było to, jakie
powinny być konsekwencje zaistniałego stanu – zdaniem zamawiającego oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast
odwołujący wskazywał, że zaistniała niezgodność nie ma żadnego znaczenia na gruncie
realizacji przyszłej umowy i takie stanowisko zamawiającego jest przejawem nadmiernego
formalizmu.
Przywołany art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei, zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przepisem dopełniającym stan prawny jest art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz ww.
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Z treści powyżej przytoczonych przepisów wynika więc jednoznacznie, że zamawiający ma
obowiązek odrzucić każdą ofertę, której treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, za wyjątkiem tych niezgodności, które dadzą się usunąć na
warunkach wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie odróżnia więc rodzajów
czy stopnia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – poza
owymi (nieistotnymi) omyłkami, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym każda niezgodność treści oferty, która nie da się usunąć jako nieistotna omyłka,
jest podstawą do odrzucenia oferty. Zatem zgodnie z zasadą lege non distinguente („Lege
non distinguente nec nostrum est distinguere” – gdy ustawa nie rozróżnia, nie do nas należy
rozróżnianie) tam, gdzie ustawodawca nie czyni rozróżnienia między danymi stanami
faktycznymi regulowanymi przez określony przepis, nie powinien czynić tego również
interpretator. Ustawodawca bowiem nie wskazał, że podstawą odrzucenia oferty jest jedynie
istotna różnica pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niewielkie rozbieżności można zignorować – i zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie do końca jest tu odstępstwem, gdyż nawet
nieistotnych omyłek zamawiający nie może pominąć, lecz musi je poprawić, żeby
doprowadzić ofertę do pełnej zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. A tym samym zamawiający nie może pominąć omyłek, błędów czy
rozbieżności, których nie da się w ten sposób poprawić.
Jest to zresztą słuszne założenie ustawodawcy, bo etap badania ofert nie jest czasem na
negocjacje, które rozbieżności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający może zaakceptować, a które nie i zastanawianie się, czy dane wymagania są
mu w ogóle z jakichś powodów potrzebne (zamawiający w tych akurat dwóch pozycjach
określił wartości progowe, a w pozostałych nie, zatem miał ku temu jakiś powód).
Byłoby to niezgodne zarówno z wymogiem zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jak i zapewnienia przejrzystości postępowania. Bowiem to właśnie
określenie wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a potem ścisłe ich
przestrzeganie – jest prawną gwarancją zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaś przyjęty mechanizm oceny ofert ma
chronić zarówno zamawiającego (aby dostał świadczenie w 100 % zgodne z wymaganiami),
jak i wykonawców (zarówno tego, którego oferta jest badana, jak i konkurujących z nim).
Należy też zwrócić uwagę, że za niedozwolone negocjacje treści oferty należałoby uznać nie
tylko ustalenia, co w ofercie zmienić, ale także ustalenie, co pozostawić bez zmian
i zaakceptować jako dopuszczalne, pomimo że jest niezgodne ze specyfikacją.
Sama Tabela Elementów Rozliczeniowych oraz sposób, w jaki obliczona jest cena,
niewątpliwie stanowi istotny, merytoryczny element treści oferty – musi taki być, gdyż
dotyczy najistotniejszego elementu oferty, czyli zaproponowanej ceny – który objęty jest
wymogiem niezmienności (nie jest to dokument, który byłby możliwy do uzupełnienia lub
korekty przez wykonawcę), nawet jeśli wymagania co do wysokości kwot w poszczególnych
pozycjach nie wpływają na zakres świadczenia – zakres prac do wykonania.
Ze względu na to, że art. 87 ust. 2 pkt 3 objęty jest treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba wzięła go pod uwagę niezależnie od tego, czy odwołujący się na
niego powołał.
Izba uznała jednak, że w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym nie będzie on
miał zastosowania.
Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu, jak już wskazano powyżej, zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Muszą więc zaistnieć dwie
okoliczności, które w niniejszej sprawie nie mają miejsca: omyłka oraz brak istotnych zmian
w ofercie.
Po pierwsze bowiem, jak wynika ze stanowiska odwołującego, prezentowanego zwłaszcza
podczas rozprawy, nie można owej niezgodności zakwalifikować jako zaistniałej omyłkowo –
odwołujący podkreślał wręcz, że cena pozycji II TER została obliczona prawidłowo i w taki
sposób, jak powinna być obliczona.
Po drugie zaś, poprawienie owej omyłki musiałoby polegać na powiększeniu pozycji II TER
o kwotę brakującą do wymaganych minimum 5% ceny oferty netto, czyli 1,44 % ceny oferty
netto. Powodowałoby to jednak konieczność korekty oferty w innym miejscu, aby zachować
końcową cenę oferty (Izba nie widzi powodu, by ją zwiększać o owe 1,44 %).
Mogłoby to nastąpić na dwa sposoby – albo przez redukcję oferty w innej pozycji (gdyby
istniała pozycja odnosząca się do kosztów ogólnych, zysku, rezerwy itp.), albo przez
proporcjonalną redukcję pozostałych pozycji.
Jednak w przygotowanej TER wszystkie pozycje odnoszą się do konkretnych prac, nie ma
zaś powodu, by obcinać koszty którejś z nich. Zatem bardziej racjonalna byłaby redukcja
proporcjonalna. To z kolei powodowałoby konieczność skorygowania prawie 100 pozycji –
co, zdaniem Izby, nawet przy cenie ryczałtowej jest już nadmiernym ingerowaniem w wycenę
oferty.
W związku z powyższym Izba uznała, że czynność zamawiającego nie narusza przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia LINTER S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
METRO Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LINTER S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
LINTER S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. na
rzecz Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” kwotę 51 zł 00 gr
(słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1769/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę Kolejowego Frontu Rozładunkowego
paliwa lotniczego dla Lotniska Chopina wraz z rurociągiem dalekosiężnym” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 maja 2015 r. w Dzieniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 092-166161. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia LINTER S.A.
i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
podejmując decyzję o odrzucenia oferty odwołującego na jego podstawie. W konsekwencji
tej czynności procedura wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem
obowiązujących przepisów, które to naruszenia miały bezpośredni wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty odwołującego,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w rozdziale XI pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający postanowił, iż: „kalkulacja ceny oferty oraz wypełnienie Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (TER) musi spełniać poniższe warunki: a) wartość sumaryczna wszystkich
pozycji w pkt. I TER nie może być wyższa niż 3% ceny oferty netto; b) wartość sumaryczna
wszystkich pozycji w pkt. II TER nie może być mniejsza niż 5% ceny oferty netto”.
W Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącej dokument wskazujący na sposób
kalkulacji ceny ofertowej, złożonej wraz z ofertą odwołującego, koszty wykonania
wskazanych pozycji wynoszą odpowiednio: a) poz. I „Wymagania ogólne” 1.050.000,00 PLN,
co stanowi 2,88% ceny netto; b) poz. II „Wymagania inne” 1.300.000,00 PLN, co stanowi
3,56% ceny netto.
Podstawą do odrzucenia oferty odwołującego jest fakt, iż skalkulowany koszt w poz. II Tabeli
Elementów Rozliczeniowych jest mniejszy niż 5% ceny ofertowej netto i ten fakt nie jest
sporny. Istotą zarzutu stawianego odwołaniem jest kwestia uprawnienia zamawiającego do
odrzucenia oferty odwołującego w okolicznościach przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rzetelna i poprawna ocena
oferty odwołującego nie powinna prowadzić do jej odrzucenia. Krajowa Izba Odwoławcza
generalnie przyjmuje, iż niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega
na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego,
natomiast odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy uchybienia w niej
popełnione są na tyle znaczące, że wywierają wpływ na wykonanie umowy i to wpływ tego
rodzaju, iż wykonanie umowy zgodnie z opisanymi wymaganiami zamawiającego jest
niemożliwe.
Zdaniem odwołującego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie jest sporne, że
wykazana rozbieżność w wielkości kosztów wskazanych w poz. II nie zmienia ani przedmiotuświadczenia ani jego zakresu, nie zmienia wymaganych warunków realizacji zamówienia, nie
ma wpływu na wartość ceny ofertowej ani wysokość należnego wynagrodzenia, nie ma
wpływu na termin wykonania zamówienia ani ustalone przez zamawiającego w treści
umowy, warunki i sposób płatności wynagrodzenia.
Zatem naruszenie to jest niezachowaniem określonej w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia struktury kosztów określonej przez zamawiającego w odniesieniu do
jednej grupy kosztów – „Wymagania inne”. Zamawiający wskazał, iż koszt ich wykonania „nie
może być mniejszy niż 5% ceny oferty netto”, przy tym wymaganie to nie dotyczy zasad
dokonywania płatności należnego wynagrodzenia za czynności wykonane w ramach tej
grupy kosztów, ale stanowi jedynie arbitralnie narzuconą – w niezrozumiałym celu – wielkość
tych kosztów.
Ponieważ sporna kwestia dotyczy wysokości kosztów w poz. II – rzetelnie skalkulowanych
przez odwołującego – składających się na prawidłowo obliczoną cenę ofertową, istotnym jest
wykazanie, że wskazana rozbieżność nie ma żadnego wpływu na ustalone przez
zamawiającego w treści umowy, warunki i sposób płatności należnego wykonawcy
wynagrodzenia.
Sporne koszty dotyczą czynności, które w znaczącej części będą wykonywane w finalnym
etapie realizacji przedmiotowego zamówienia i obejmują: opracowanie dokumentów takich
jak: scenariusz pożarowy, tabele sterowań pożarowych, instrukcje bezpieczeństwa
pożarowego, procedury odbioru, instrukcje rozruchu, inne instrukcje, regulaminy
i dokumentacja odbiorowa oraz przeprowadzenie rozruchu instalacji, jej uruchomienie, test
i szkolenia.
Zgodnie z postanowieniami umowy zamawiający zdecydował, iż: wykonawca będzie
wystawiał faktury nie częściej niż dwa razy w miesiącu (art. 4 ust. 3 umowy), podana na
fakturze
wysokość
wynagrodzenia
odpowiadać
będzie
procentowemu
stopniowi
zaawansowania robót, przy czym wymagane jest minimum 5% zaawansowanie danej pozycji
rozliczeniowej (art. 4 ust. 5), wartość rozliczonych przed odbiorem końcowym robót nie może
być większa niż 90% wynagrodzenia wykonawcy (art. 4 ust. 5), podpisanie protokołu odbioru
końcowego stanowić będzie podstawę do rozliczenia finansowego umowy na zasadach
w niej określonych (art. 14 ust. 10 umowy). Oznacza to, że do chwili podpisania protokołu
odbioru końcowego zamawiający dokona płatności w wysokości 90% należnego wykonawcy
wynagrodzenia, a ostatnia płatność wynosić będzie nie mniej niż 10% ceny ofertowej
(w przedmiotowym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe).
Tak więc bez względu na to, jaki będzie udział procentowy kosztów ujętych przez
zamawiającego w grupie II, sumaryczna płatność za te roboty zostanie dokonana i tak
dopiero po przeprowadzeniu czynności odbioru końcowego i podpisania stosownego
protokołu.
A więc niezależnie od wielkości procentowej kosztów wykazanych w poz. II (tj. czy będzie to
3,56% jak w ofercie odwołującego, 5% jak wskazał zamawiający, czy więcej), sposób
realizacji zamówienia i dokonywania z tego tytułu przez zamawiającego płatności należnego
wynagrodzenia wykonawcy przebiegać będzie w każdym przypadku w sposób tożsamy.
Zatem sporna niezgodność nie ma żadnego wpływu na zakres, termin świadczenia, cenę
ofertową ani na sposób dokonywania rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, a decyzja
zamawiającego o odrzuceniu oferty jest nieuzasadniona.
Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej i sądów „badając ofertę (jej treść
i znaczenie) można przyjąć, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej
z wymaganiami zamawiającego, należy jednak sprawdzać, czy zamiar ten znalazł
wystarczające odbicie w jej treści. Oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego podlega ogólnym regułom wykładni świadczeń woli, z ograniczeniami
właściwymi dla Prawa zamówień publicznych; wykładnia ta nie może być zbyt liberalna,
chociażby ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców, ale również nie
powinna być zbyt restrykcyjna: odrzucenie oferty z powodu jakiegokolwiek uchybienia, nawet
nieistotnego, byłoby nadmiernym formalizmem i nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę faktycznie najkorzystniejszą.” (wyrok KIO 83/15). „Nadmiernie
formalistyczne podejście prezentowane przez Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia
dobrej oferty. Stanowi to przejaw braku dbałości o środki publiczne i z pewnością nie jest
właściwym stosowaniem przepisów ustawy PZP; której formalizm nie jest celem sam
w sobie, ale ma służyć wyborowi ofert najlepszych.” (KIO 2064/14). „Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na
celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać
pod uwagę cel ustawy.” (Sąd Okręgowy w Gliwicach, sygn. akt X Ga 23/07).
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego wskazując, iż prawidłowo
ocenił ofertę odwołującego odrzucając ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał, iż nie jest sporna treść postanowienia rozdziału XI pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Nie jest sporne także, iż oferta odwołującego w części II
TER jest niezgodna z powołanym wyżej postanowieniem. W ofercie odwołujący podał
bowiem kwotę 1.300.000 PLN, co stanowi 3,56% ceny netto, zatem mniej iż wymagane 5%.
Zgodnie z rozdziałem VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Opis sposobu
przygotowania oferty) pkt 4 i 6 ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” wraz z Tabelą
Elementów Rozliczeniowych. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Formularz ofertowy musi zostać przygotowany przez wykonawcę na
podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji. We wzorze TER zamawiający
w punkcie „Uwaga” wskazał, iż wypełniając TER należy spełnić warunki określone
w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący bagatelizuje znaczenie TER podnosząc, iż wskazane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia procentowe wartości stanowią „arbitralnie narzuconą – w
niezrozumiałym celu – wielkość tych kosztów”, jednak we właściwym czasie nie
zakwestionował treści specyfikacji. Tym samym, zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, postanowienia te wiążą na równych zasadach wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu oraz zamawiającego. Zamawiający uchybiłby przepisowi
art. 7 ust. 1, gdyby na etapie oceny ofert pominął wynikające ze specyfikacji wymagania i ich
nie zastosował do odwołującego. Kwestionowane postanowienie było jednoznaczne i jasne
i nie było żadnych przeszkód, aby odwołujący właściwie obliczył wartość pozycji w spornym
punkcie.
Odwołujący złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, czego
nie kwestionuje, co zobowiązywało zamawiającego do jej odrzucenia.
Odwołujący w swojej argumentacji konsekwentnie pomija kluczowe postanowienia
specyfikacji, tj. że TER stanowi ofertę. Zamawiający w rozdziale XI (Sposób obliczenia ceny)
szczegółowo opisał, iż wynagrodzenie ryczałtowe zostanie wyliczone w oparciu o wypełnioną
TER oraz określił graniczne wartości pozycji I i II TER. Zatem zamawiający nie przypisał TER
wyłącznie waloru informacyjnego, lecz wskazał, iż na podstawie tego dokumentu należy
obliczyć cenę oferty. Zamawiający już w rozdziale XI pkt 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisał sposób poprawiania omyłek w treści oferty wskazując w podpukcie b, jak
będzie poprawiał omyłki w TER. Gdyby TER nie był ofertą, regulacje art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych dotyczące zasad poprawiania omyłek w ofercie nie miałyby
zastosowania. TER będzie załącznikiem do umowy. Zgodnie z punktem 28. definicji zawartej
w istotnych postanowieniach umowy TER „określa zakres rzeczowo-finansowy realizacji
Przedmiotu Umowy”. TER zatem jest dokumentem o charakterze merytorycznym, z którego
wynika zakres rzeczowy realizacji przedmiotu umowy w ujęciu finansowym. W związku
z tym, iż dokument ten powstaje w fazie ofertowania, był on przedmiotem zainteresowania
wykonawców, którzy wnosili o doprecyzowanie poszczególnych pozycji TER, w celu
prawidłowego sporządzenia oferty.
Zgodnie z art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przepis ten
odczytywać należy wraz z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym ustawa wymaga, aby zobowiązanie wynikające z oferty było zgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i znalazło odzwierciedlenie w umowie.
W przypadku odwołującego brak jest tej zgodności. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom
odwołującego, stanowiący ofertę TER nie ma charakteru dokumentu o znaczeniu wyłącznie
formalnym. Określa on bowiem zobowiązanie wykonawcy odnośnie zakresu rzeczowego
w ujęciu finansowym i stanowi część umowy oraz ma powiązania z Ramowym
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym (RHR-F) oraz następnie Szczegółowym
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym(SHR-F), które określą zakres i terminy realizacji
umowy. Postanowienia dotyczące TER, RHR-F, SHR-F tworzą uzupełniającą się wzajemnie
całość, regulującą aspekty rzeczowo-finansowo-terminowe realizacji umowy, nie mogą więc
być odczytywane w oderwaniu od siebie. Tak samo np. Protokół Wykonania Elementów
(PWE) nawiązuje wprost do TER.
Odwołujący błędnie utożsamia poz. II TER (o wymaganej wartości minimum 5% ceny
ofertowej) z 10%, o których mowa w art. 4 ust. 5 istotnych postanowień umowy. Jak przyznał
sam odwołujący, nie wszystkie koszty wskazane w poz. II dotyczą czynności realizowanych
w finalnym etapie realizacji przedmiotu umowy (np. szkolenia, które mogą być realizowane
wcześniej lub część dokumentów, które muszą zostać opracowane przed rozpoczęciem
odbiorów i rozruchu). Odwołujący celowo pomija fakt, iż TER odnosi się do zakresu
rzeczowo-finansowego, który dopiero znajdzie odzwierciedlenie w aspekcie terminowym
w RHR-F i SHR-F. Dokonywane zatem przez odwołującego uproszczenie jest nieuprawnione
w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie jest na aktualnym etapie
postępowania (bez RHR-F i SHR-F) możliwe przesądzenie, za jakie prace zamawiający
zapłaci w ramach 90% ceny oferty, a za które dopiero po dokonaniu odbioru. Takich ustaleń
będzie można dokonać dopiero na podstawie harmonogramów. Odwołujący więc swoją
argumentację opiera wyłącznie na spekulacjach, przypuszczeniach i gołosłownych
twierdzeniach, zamawiający natomiast działał zgodnie ze specyfikacją.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska powołuje orzeczenia KIO, które nie
odnoszą się do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Niemniej można zgodzić się
z zacytowanym fragmentem, że „badając ofertę (jej treść i znaczenie) można przyjąć, że
zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego, należy
jednak sprawdzić, czy zamiar ten znalazł wystarczające odbicie w jej treści”.
W analizowanym przypadku odwołujący nie twierdzi, iż pomylił się kalkulując cenę
i podając w TER w poz. II wartość mniejszą od wymaganej. Wręcz przeciwnie – twierdzi, iż
wartość tej pozycji została obliczona poprawnie, zatem nie może być mowy o tym, aby
intencją odwołującego było złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Tym samym także tracą na aktualności rozważania odwołującego dotyczące
nieistotnej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tego rodzaju
analizy w kontekście istotności/nieistotności mogłyby mieć znaczenie w świetle przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak odwołujący nie twierdzi, iż
pomylił się w swojej ofercie, zatem powołany przepis nie mógłby w niniejszej sprawie znaleźć
zastosowania. Odwołujący jest w tej kwestii konsekwentny, gdyż nie postawił
zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wbrew twierdzeniom odwołującego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy pozwalają także
dokonać jej innej kwalifikacji prawnej niż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i uznać, iż odwołujący w ofercie popełnił błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zastosowanie innego
algorytmu obliczenia ceny, niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału XI pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kalkulacja ceny oferty oraz wypełnienie Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) musiało
spełniać następujące warunki: wartość sumaryczna wszystkich pozycji w punkcie I TER nie
mogła być wyższa niż 3% ceny oferty netto, a wartość sumaryczna wszystkich pozycji
w punkcie II TER nie mogła być mniejsza niż 5% ceny oferty netto.
Odwołujący w Tabeli Elementów Rozliczeniowych wskazał, że sumaryczne koszty
wykonania poz. II TER wynoszą 1.300.000,00 PLN, co stanowi 3,56% ceny netto.
W związku z powyższym sama niezgodność treści oferty w tym zakresie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia nie była sporna, kwestią sporną natomiast było to, jakie
powinny być konsekwencje zaistniałego stanu – zdaniem zamawiającego oferta podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast
odwołujący wskazywał, że zaistniała niezgodność nie ma żadnego znaczenia na gruncie
realizacji przyszłej umowy i takie stanowisko zamawiającego jest przejawem nadmiernego
formalizmu.
Przywołany art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei, zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Przepisem dopełniającym stan prawny jest art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz ww.
omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Z treści powyżej przytoczonych przepisów wynika więc jednoznacznie, że zamawiający ma
obowiązek odrzucić każdą ofertę, której treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, za wyjątkiem tych niezgodności, które dadzą się usunąć na
warunkach wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie odróżnia więc rodzajów
czy stopnia niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – poza
owymi (nieistotnymi) omyłkami, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym każda niezgodność treści oferty, która nie da się usunąć jako nieistotna omyłka,
jest podstawą do odrzucenia oferty. Zatem zgodnie z zasadą lege non distinguente („Lege
non distinguente nec nostrum est distinguere” – gdy ustawa nie rozróżnia, nie do nas należy
rozróżnianie) tam, gdzie ustawodawca nie czyni rozróżnienia między danymi stanami
faktycznymi regulowanymi przez określony przepis, nie powinien czynić tego również
interpretator. Ustawodawca bowiem nie wskazał, że podstawą odrzucenia oferty jest jedynie
istotna różnica pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niewielkie rozbieżności można zignorować – i zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie do końca jest tu odstępstwem, gdyż nawet
nieistotnych omyłek zamawiający nie może pominąć, lecz musi je poprawić, żeby
doprowadzić ofertę do pełnej zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. A tym samym zamawiający nie może pominąć omyłek, błędów czy
rozbieżności, których nie da się w ten sposób poprawić.
Jest to zresztą słuszne założenie ustawodawcy, bo etap badania ofert nie jest czasem na
negocjacje, które rozbieżności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający może zaakceptować, a które nie i zastanawianie się, czy dane wymagania są
mu w ogóle z jakichś powodów potrzebne (zamawiający w tych akurat dwóch pozycjach
określił wartości progowe, a w pozostałych nie, zatem miał ku temu jakiś powód).
Byłoby to niezgodne zarówno z wymogiem zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jak i zapewnienia przejrzystości postępowania. Bowiem to właśnie
określenie wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – a potem ścisłe ich
przestrzeganie – jest prawną gwarancją zapewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaś przyjęty mechanizm oceny ofert ma
chronić zarówno zamawiającego (aby dostał świadczenie w 100 % zgodne z wymaganiami),
jak i wykonawców (zarówno tego, którego oferta jest badana, jak i konkurujących z nim).
Należy też zwrócić uwagę, że za niedozwolone negocjacje treści oferty należałoby uznać nie
tylko ustalenia, co w ofercie zmienić, ale także ustalenie, co pozostawić bez zmian
i zaakceptować jako dopuszczalne, pomimo że jest niezgodne ze specyfikacją.
Sama Tabela Elementów Rozliczeniowych oraz sposób, w jaki obliczona jest cena,
niewątpliwie stanowi istotny, merytoryczny element treści oferty – musi taki być, gdyż
dotyczy najistotniejszego elementu oferty, czyli zaproponowanej ceny – który objęty jest
wymogiem niezmienności (nie jest to dokument, który byłby możliwy do uzupełnienia lub
korekty przez wykonawcę), nawet jeśli wymagania co do wysokości kwot w poszczególnych
pozycjach nie wpływają na zakres świadczenia – zakres prac do wykonania.
Ze względu na to, że art. 87 ust. 2 pkt 3 objęty jest treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba wzięła go pod uwagę niezależnie od tego, czy odwołujący się na
niego powołał.
Izba uznała jednak, że w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym nie będzie on
miał zastosowania.
Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu, jak już wskazano powyżej, zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Muszą więc zaistnieć dwie
okoliczności, które w niniejszej sprawie nie mają miejsca: omyłka oraz brak istotnych zmian
w ofercie.
Po pierwsze bowiem, jak wynika ze stanowiska odwołującego, prezentowanego zwłaszcza
podczas rozprawy, nie można owej niezgodności zakwalifikować jako zaistniałej omyłkowo –
odwołujący podkreślał wręcz, że cena pozycji II TER została obliczona prawidłowo i w taki
sposób, jak powinna być obliczona.
Po drugie zaś, poprawienie owej omyłki musiałoby polegać na powiększeniu pozycji II TER
o kwotę brakującą do wymaganych minimum 5% ceny oferty netto, czyli 1,44 % ceny oferty
netto. Powodowałoby to jednak konieczność korekty oferty w innym miejscu, aby zachować
końcową cenę oferty (Izba nie widzi powodu, by ją zwiększać o owe 1,44 %).
Mogłoby to nastąpić na dwa sposoby – albo przez redukcję oferty w innej pozycji (gdyby
istniała pozycja odnosząca się do kosztów ogólnych, zysku, rezerwy itp.), albo przez
proporcjonalną redukcję pozostałych pozycji.
Jednak w przygotowanej TER wszystkie pozycje odnoszą się do konkretnych prac, nie ma
zaś powodu, by obcinać koszty którejś z nich. Zatem bardziej racjonalna byłaby redukcja
proporcjonalna. To z kolei powodowałoby konieczność skorygowania prawie 100 pozycji –
co, zdaniem Izby, nawet przy cenie ryczałtowej jest już nadmiernym ingerowaniem w wycenę
oferty.
W związku z powyższym Izba uznała, że czynność zamawiającego nie narusza przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
