rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1758/15
KIO 1758/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TERLAN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. w postępowaniu prowadzonym
przez
AQUANET Spółkę Akcyjną w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
HYDROWODKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TERLAN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. w postępowaniu prowadzonym
przez
AQUANET Spółkę Akcyjną w Poznaniu
przy udziale wykonawcy
HYDROWODKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
AQUANET Spółce Akcyjnej w
Poznaniu – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wykonawcy
HYDROWODKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i
odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2.
Kosztami postępowania obciąża
AQUANET Spółkę Akcyjną w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TERLAN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od
AQUANET Spółki Akcyjnej w Poznaniu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TERLAN Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. kwotę 18 765 zł 10 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć złotych dziesięć groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1758/15
Uzasadnienie
Zamawiający – AQUANET SA w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na eksploatację przepompowni ścieków oraz sieci kanalizacyjnej na
terenie gmin Swarzędz, Czerwonak, Murowana Goślina, Pobiedziska, Skoki.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 sierpnia 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających
na:
1.
ocenie ofert I wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy HYDROWODKAN
sp. z o.o. (dalej: przystępujący),
2. zaniechaniu wykluczenia przystępującego oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunków ubiegania się o
zamówienie,
3.
zaniechaniu wykluczenia przystępującego oraz w konsekwencji odrzucenia jego
oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe Informacje dotyczące
udostępnieniu mu zasobów przez podmiot trzeci tj. przez AJP sp. z o.o. (dalej jako „AJP"),
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej w swej treści z treścią
specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej jako „s.i.w.z."), albowiem pomimo takiego
wymogu wykonawca ten nie wskazał okresu gwarancji jakim jest związany,
5.
zaniechaniu dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego,
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucili naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz z art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego oraz w konsekwencji
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem
warunków ubiegania się o zamówienie, albowiem złożone przez niego, w celu potwierdzenia
tych warunków, oświadczenie podmiotu trzeciego AJP:
a)
nie potwierdza realnego charakteru udostępnienia niezbędnych zasobów w postaci
wymaganej wiedzy i doświadczenia,
b)
nie potwierdza dysponowania przez przystępującego zasobami AJP najpóźniej na
dzień składania ofert,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego oraz odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące udostępnieniu mu zasobów przez podmiot trzeci tj.
przez AJP, albowiem oświadczenie to ma charakter jedynie pozorny,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako sprzecznej w swej treści z treścią s.i.w.z., albowiem, pomimo takiego
wymogu, wykonawca ten nie wskazał okresu gwarancji jakim jest związany.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
przystępującego,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i:
1)
wykluczenia przystępującego, ze względu na:
a)
nie wykazanie spełniania warunków ubiegania się o zamówienie ze względu na to,że udostępnienie zasobu przez AJP nie ma charakteru realnego oraz nie wykazuje, aby
udostępnienie to miało miejsce najpóźniej na dzień składania ofert,
b)
zawarcie w ofercie nieprawdziwych informacji mające wpływ na wynik postępowania,
a dotyczące udostępnienia zasobu przez AJP
2)
odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na to, że:
a)
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
b)
jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., albowiem nie wskazuje okresu gwarancji jakim jest
związany ten wykonawca,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
Odwołujący wskazał, że jego interes w złożeniu niniejszego odwołania jest
bezsporny, albowiem oferta odwołującego jest drugą w klasyfikacji. W konsekwencji gdyby
zamawiający wykluczył przystępującego oraz odrzucił jego ofertę wówczas to do realizacji
zamówienia wybrany zostałby odwołujący. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i
zaniechania pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego
rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi
jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu na brak
realności udostępnienia zasobu odwołujący podniósł, że przedłożone do oferty zobowiązanie
AJP do udostępnia potencjału przystępującemu z dnia 14 kwietnia 2015 roku, w celu
wykazania przez ten podmiot spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest
udostępnieniem realnym. Oświadczenie to ogranicza się wyłącznie do stwierdzenia, iż AJP
będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy
udostępniając kadrę techniczną oraz sprzęt w niezbędnym zakresie przy realizacji
przedmiotowego zadania. W ocenie odwołującego udostępnienie nie ma charakteru realnego
i jest bardzo ogólne. Po pierwsze nie określa ono jakiego rodzaju prace ma wykonywać AJP i
na czym ma owo podwykonawstwo polegać. Po drugie, nie określa w jakiej części (zakresie)
zamówienia AJP ma udostępnić swojej zasoby.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż udostępnienie to miało na celu wykazanie spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania lub wykonywania:
a)
minimum 1 usługi polegającej na eksploatacji i serwisie kanalizacji sanitarnej o
następujących parametrach:
rodzaj kanalizacji sanitarnej: grawitacyjna, tłoczna; długość eksploatowanego systemu: min.
50 km; ilość przepompowni w eksploatowanym systemie: min. 30 szt., w tym przynajmniej
jednej o minimalnej mocy pompy 10 kW.
i
b)
minimum 5 napraw lub remontów urządzeń mechanicznych (zatapialnych pompściekowych) i układów elektrycznych w przepompowniach ścieków.
Przystępujący nie dysponował w ogóle takim doświadczeniem, w pełni polegając na
potencjale AJP. Udział podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w powyższym
zakresie powinien być więc rzeczywisty, a nie ograniczać się do niejasnego i
nieprecyzyjnego oświadczenia. Złożone przez przystępującego zobowiązanie nie jest realne,
co z resztą potwierdził sam zamawiający wzywając tego wykonawcę do sprecyzowania
zakresu udziału AJP w postępowaniu.
W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył wprawdzie dokument w postaci
umowy wstępnej, ale w ocenie odwołującego również ten dokument ogranicza się do
ogólnych stwierdzeń, iż udostępnienie potencjału polegać będzie na ogólnych konsultacjach
udzielanych przez AJP i to wyłącznie w razie potrzeb. Takie sformułowanie wskazuje
wyraźnie, iż ma ono charakter wyłącznie pozorny.
W zakresie uzasadnienia zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze
względu na brak wykazania udostępnienia zasobu nie później niż na dzień składania ofert
odwołujący podniósł, że przystępujący do swojej oferty załączył zobowiązanie podmiotu
trzeciego - AJP, które to później w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostało
zmienione poprzez załączoną umowę wstępną, z której wynika, Iż zakres współpracy
ogranicza się wyłącznie do doradztwa technicznego polegającego na:
-
udzielaniu pisemnych i telefonicznych wyjaśnień pracownikom przystępującego,
-
przyjazdu we wskazane miejsce w celu udzielenia pomocy w zakresie określenia
sposobu usuwania awarii
-
doradztwie w zakresie prowadzenia dokumentacji technicznej.
W ocenie odwołującego, pomijając wspominany wcześniej fakt, iż umowa ta nie
potwierdza realności udostępnienia potencjału, to nawet gdyby przyjąć pogląd przeciwny i
tak zobowiązanie to nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert. Przedłożona bowiem przez przystępującego umowa wstępna zawarta
została w dniu 23 lipca 2015 roku. Zawarcie tej umowy nastąpiło więc po terminie składania
ofert, który to upłynął w dniu 20 kwietnia 2015 roku. Oznacza to, iż dokument, który miał
wskazywać szczegółowy charakter współpracy stron nie może być wzięty pod uwagę, gdyż
dotyczy on okresu po otwarciu ofert. Oznacza to, iż w świetle faktu, iż pierwotne
zobowiązanie AJP bezsprzecznie nie było realne, przystępujący winien zostać wykluczony z
postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji, odwołujący podniósł, że w załączonym do oferty przystępującego
zobowiązaniu spółka AJP oświadczyła, iż podmiot udostępniający swoje zasoby będzie
uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy udostępniając
kadrę techniczną oraz sprzęt w niezbędnym zakresie przy realizacji przedmiotowego
zadania. W sytuacji, w której zamawiający podjął wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny,
przystępujący sporządził wyjaśnienie, w którym w żaden sposób nie ujął kosztów współpracy
z przystępującym. Gdy zamawiający odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na rażąco niską
cenę, podmiot ten w odwołaniu (strona 7-8) oraz na rozprawie twierdził, iż podwykonawstwo
w pierwotnym zakresie dotyczy wyłącznie konsultacji, zmieniając tym samym całkowicie
treść pierwotnego zobowiązania AJP. W efekcie w późniejszym etapie w odpowiedzi na
wezwania zamawiającego co do treści zobowiązania AJP, przystępujący przedłożył umowę
wstępną, z której wynika, iż zakres współpracy ogranicza się wyłącznie do doradztwa
technicznego polegającego na:
-
udzielaniu pisemnych i telefonicznych wyjaśnień pracownikom przystępującego,
-
przyjazdu we wskazane miejsce w celu udzielenia pomocy w zakresie określenia
sposobu usuwania awarii
-
doradztwie w zakresie prowadzenia dokumentacji technicznej.
W ocenie odwołującego treść oświadczenia zawartego w odwołaniu oraz wyżej
wskazanej umowy pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wcześniejszego
zobowiązania. Nie obejmuje ona bowiem realnego podwykonawstwa oraz pierwotnie
deklarowanego udostępnienia sprzętu, ograniczając się jedynie do ogólnego doradztwa i to
tylko w razie zaistnienia takiej potrzeby. Stanowi ona istotne ograniczenie zakresu
współpracy w stosunku do pierwotnych ustaleń (wynikających z załączonego do oferty
zobowiązania), co wynikało z faktu konieczności wykazywania przez przystępującego braku
istnienia przesłanek do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Podmiot ten
poprzez ograniczenie zakresu próbował uzasadniać, iż koszty udostępnienia są znacznie
niższe. W ocenie odwołującego, przystępujący umyślnie i świadomie wprowadził
zamawiającego w błąd odnośnie zakresu udostępnienia. Oświadczenie miało wyłącznie
charakter pozorny. Udział tego podmiotu sprowadzał się wyłącznie do złożenia zobowiązania
w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu bez jakiegokolwiek zamiaru
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Przystępujący powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ze względu na sprzeczność z
treścią s.i.w.z., odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z., wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli wskazać proponowany okres gwarancji, przy czym okres ten
nie mógł być krótszy niż 24 miesiące. Stosownie natomiast do treści punktu 4.2. ppkt. j
części III s.i.w.z., wykonawca w zakresie przedmiotu zamówienia, zobowiązany był do
udzielenia gwarancji na roboty w zakresie naprawy sieci kanalizacyjnej na okres:
a)
Opcja I : 24 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
b)
Opcja II : 36 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
„Potwierdzenie przyjęcia powyższego zobowiązania w wybranej opcji wykonawca określi w
formie oświadczenia złożonego do oferty."
Tymczasem przystępujący nie złożył żadnego oświadczenia odnośnie okresu
udzielanej gwarancji. Pomimo tego zamawiający uznał, iż udzielił on gwarancji na okres
minimalny 24 miesięcy. Odwołujący przyznał za to 0 punktów i nie zaniechał odrzucenia
oferty przystępującego.
W ocenie odwołującego powyższe działanie uznać należy za błędne. Przytoczona
wyżej treść s.i.w.z. jest jasna i wskazuje wyraźnie, iż wykonawcy zobowiązani byli do
złożenia stosownego oświadczenia w zakresie okresu gwarancji, niezależnie od tego czy
udzielali gwarancji na okres minimalny czy też dłuższy.
W ocenie przystępującego nie można w sposób dowolny, jak to czyni zamawiający,
interpretować treści oferty przystępującego i domniemywać minimalnego okresu gwarancji
udzielanej przez ten podmiot. Działanie taki jest bowiem sprzeczne z jasnymi wymaganiami
zawartymi przez samego zamawiającego w s.i.w.z..
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przeciwieństwie do rękojmi, źródłem gwarancji jest
umowa stron, a nie ustawa. Tak wiec to od ustaleń samych stron zależy okres gwarancji i
warunki na jakich zostanie ona udzielona. Ustalenia w zakresie udzielenia gwarancji powinny
być więc wyraźne a nie domniemane, dlatego też oferta przystępującego jest sprzeczna z
s.i.w.z. i jako taka powinna zostać odrzucona.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie i nie odniósł się do zarzutów
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
HYDROWODKAN Sp. z o.o. w Poznaniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
stwierdzając, że zarzuty odwołania są bezzasadne i nie mogą się ostać.
Przystępujący podniósł, że w sposób prawidłowy przedłożył wymagane przez
zamawiającego dokumenty, które są zgodne z wymogami zawartymi w s.i.w.z. oraz
przepisami ustawy P.z.p. i należycie wykazał spełnienie wszystkich warunków do uzyskania
przedmiotu postępowania.
W ocenie przystępującego, twierdzenie odwołującego o rzekomym braku realności
udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego, jak również umyślnym i świadomym
wprowadzeniu w błąd odnośnie zakresu udostępnienia przez przystępującego, a także
sprzeczność oferty z treścią s.i.w.z. w zakresie gwarancji, są gołosłowne i stanowią dowolną
polemikę, a właściwie niedozwolone spekulacje z prawidłowymi ustaleniami zamawiającego
w kwestionowanym zakresie. W szczególności nie wytrzymuje krytyki twierdzenie
odwołującego o naruszeniu przez przystępującego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. o
złożeniu przez niego nieprawdziwej informacji w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego, tym bardziej, że na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego
racjonalnego dowodu.
Na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 roku przystępujący stwierdził, że zarzuty
odwołania są spóźnione. Stan faktyczny był bowiem znany odwołującemu w momencie
zgłaszania przystąpienia do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO
1147/15, w którym odwołanie zostało wniesione w dniu 1 czerwca 2015 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 21.2 s.i.w.z., oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu
o kryteria:
- najniższa cena brutto oferty (cena C – 95%),
- okres gwarancji – Gw - (minimalnie 24 miesiące, maksymalnie - 36 miesięcy) – 5% za
zaoferowanie 36- miesięcznego okresu gwarancji.
Stosownie do treści punktu 4.2. ppkt. j części III s.i.w.z., wykonawca w zakresie
przedmiotu zamówienia, zobowiązany był do udzielenia gwarancji na roboty w zakresie
naprawy sieci kanalizacyjnej na okres:
a)
Opcja I : 24 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
b)
Opcja II : 36 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
„Potwierdzenie przyjęcia powyższego zobowiązania w wybranej opcji wykonawca określi w
formie oświadczenia złożonego do oferty."
Stosownie do treści § 4 ust. 1 wzoru umowy - Oświadczenia i zobowiązania
Wykonawcy - na wykonane prace objęte umową wykonawca udziela gwarancji na okres
…….(min. 24 miesiące) miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru robót, którego wzór
stanowi załącznik nr 9 do s.i.w.z.
Przystępujący nie złożył żadnego oświadczenia odnośnie okresu udzielanej
gwarancji. Zamawiający uznał, iż udzielił on gwarancji na okres minimalny 24 miesięcy i
przyznał mu 0 punktów w kryterium okresu gwarancji.
Zamawiający w s.i.w.z. postawił warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia w postaci
wykonania lub wykonywania:
a)
minimum 1 usługi polegającej na eksploatacji i serwisie kanalizacji sanitarnej o
następujących parametrach:
rodzaj kanalizacji sanitarnej: grawitacyjna, tłoczna; długość eksploatowanego systemu: min.
50 km; ilość przepompowni w eksploatowanym systemie: min. 30 szt., w tym przynajmniej
jednej o minimalnej mocy pompy 10 kW.
i
b)
minimum 5 napraw lub remontów urządzeń mechanicznych (zatapialnych pompściekowych) i układów elektrycznych w przepompowniach ścieków.
Zgodnie z pkt. 9.4 s.i.w.z., wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach
finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonaniu zamówienia.
Zgodnie z pkt. 9.6 s.i.w.z., zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących w szczególności:
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie firmy AJP Sp. z o.o. w Poznaniu o
oddaniu do dyspozycji wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia niezbędnego w zakresie
realizacji zamówienia, polegające na uczestnictwie w realizacji części zamówienia w
charakterze podwykonawcy poprzez udostępnienie kadry technicznej oraz sprzętu w
niezbędnym zakresie przy realizacji przedmiotowego zadania.
Pismem z dnia 21 lipca 2015 roku zamawiający wezwał przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz referencji. Podniósł, że z załączonego
do oferty zobowiązania nie wynika, w jakiej części podmiot trzeci będzie podwykonawcą
przedmiotowego zamówienia. Brak wskazania zakresu robót i czynności, jakie będą
wykonywane w ramach podwykonawstwa oraz co podmiot trzeci, udostępniający swe
zasoby w ogóle rozumie pod pojęciem podwykonawstwa. Zawarte w złożonym oświadczeniu
informacje są zbyt ogólne, aby móc uznać, że podmiot udostępniający ww. zasoby
udowodnił, że udostępnione przez niego zasoby zostały realnie przekazane wykonawcy.
Samo wskazanie, że będzie wykonawcą części zamówienia, udostępniając kadrę techniczną
i sprzęt w niezbędnym zakresie, nie jest wystarczające, ponieważ udostępnia on swoją
wiedzę w określonym zakresie. Brak jest informacji na temat tego, jaki jest to sprzęt, brak
jest mowy o tym w szczególności, że są to osoby, które uczestniczyły przy realizacji
zamówień które podmiot trzeci wykazuje jako swoje doświadczenie i udostępnia wykonawcy.
Poza tym, przy ocenie treści zobowiązania pod katem realności udostępnienia zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia, zamawiający wziął pod uwagę treść złożonego przez
wykonawcę odwołania, w którym wykonawca wskazał na zupełnie inny charakter
udostępnienia mu tych zasobów.
Zamawiający wskazał, że zasób w postaci wiedzy i doświadczenia nie ma swoistego
substratu materialnego. Jest czymś, co jest związane z daną firmą, która taką wiedzę i
doświadczenie posiada. Zamawiający musi mieć zatem pewność co do tego, że takie
udostępnienie będzie miało charakter realny, a nie będzie tylko fikcją.
Ponadto zamawiający wezwał przystępującego do złożenia referencji dla AJP
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez ten podmiot.
W razie braku możliwości uzupełnienia ww. dokumentów, zamawiający wezwał
przystępującego do uzupełnienia załącznika nr 4 – wzór wykonanych lub wykonywanych
usług.
Za pismem z dnia 28 lipca 2015 roku przystępujący przekazał kopię umowy wstępnej z
dnia 23 lipca 2015 roku, zawartej pomiędzy przystępującym i AJP, określającą zakres prac i
ich wartość oraz referencje dla AJP potwierdzone za zgodność z oryginałem przez ten
podmiot. Z umowy wynika, że zakres współpracy polega na doradztwie technicznym, w
szczególności na:
-
udzielaniu pisemnych i telefonicznych wyjaśnień pracownikom przystępującego,
-
przyjazdu we wskazane miejsce w celu udzielenia pomocy w zakresie określenia
sposobu usuwania awarii
-
doradztwie w zakresie prowadzenia dokumentacji technicznej.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2015 roku poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Oferta uzyskała 95 pkt. w kryteriach oceny ofert,
w tym:
- cena brutto oferty: 95 pkt.
- termin gwarancji: 0 pkt.
Oferta odwołującego uzyskała 73,77 pkt., w tym:
- cena brutto oferty – 68,77 pkt.
- termin gwarancji – 5 pkt.
Wykonawca EKO-DBAJ Sp. z o.o. w Cielczy został wykluczony z postępowania i jego
oferta została uznana za odrzuconą
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Oferta odwołującego
zajęła drugie miejsce w rankingu ofert i w przypadku potwierdzenia zarzutów odwołania
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż zarzuty odwołania są spóźnione,
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż odwołujący nie mógł wcześniej wnieść odwołania,
ponieważ jego oferta w dniu 22 maja 2015 roku została uznana za najkorzystniejszą. Nie
miał on wówczas interesu we wniesieniu odwołania, tym bardziej, że oferta przystępującego
została wówczas odrzucona.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Z
powyższego wynika, że wykazywana przez wykonawcę szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy. Wykonawca musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez
poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji
majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co
poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać
będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia.
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na zaoferowanie
przez niego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i wybrał, jako
najkorzystniejszą, ofertę odwołującego. Była to decyzja korzystna dla odwołującego, co było
równoznaczne z brakiem możliwości wystąpienia szkody po jego stronie. Odwołujący nie był
wówczas legitymizowany do wnoszenia odwołania na czynność zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego również z innych powodów niż wskazane przez zamawiającego.
Możliwość podniesienia zarzutów zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn
innych niż rażąco niska cena urzeczywistniła się dopiero w związku z wyborem, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu
na brak realności udostępnienia zasobu. Przedłożone do oferty zobowiązanie AJP do
udostępnia potencjału przystępującemu z dnia 14 kwietnia 2015 roku, w celu wykazania
przez ten podmiot spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest udostępnieniem
realnym. Oświadczenie to ogranicza się wyłącznie do stwierdzenia, iż AJP będzie
uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy udostępniając
kadrę techniczną oraz sprzęt w niezbędnym zakresie przy realizacji przedmiotowego
zadania. Izba zwraca uwagę, iż zamawiający w s.i.w.z. zawarł szczegółowe wymagania w
zakresie treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci i wykonawcy
obowiązani byli złożyć oświadczenia zawierające przynajmniej te informacje, których
wymagał zamawiający. Izba podkreśla, iż zamawiający wezwał przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego wskazując nieprawidłowości w oświadczeniu
złożonym wraz z ofertą oraz informacje, jakie winny się znaleźć w oświadczeniu złożonym w
wyniku wezwania. Oświadczenie złożone w wyniku wezwania nie potwierdza jednak
warunków udziału w postępowaniu ze względów wskazanych niżej.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu
na brak wykazania udostępnienia zasobu nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z
dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy P.z.p. dokumenty składane w
wyniku wezwania przez zamawiającego do ich uzupełnienia winny potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W rozpoznawanym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień
20 kwietnia 2015 roku, tymczasem przedłożona umowa wstępna została zawarta w dniu 23
lipca 2015 roku. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, iż uzupełnionym dokumentem
przystępujący wykazał, iż spełnia postawione w s.i.w.z. warunki w zakresie wiedzy i
doświadczenia, co oznacza konieczność wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na podanie przez niego
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący uzasadnił zarzut w ten sposób, iż przystępujący w odwołaniu wniesionym nz
czynność odrzucenia jego oferty oraz na rozprawie twierdził, iż podwykonawstwo w
pierwotnym zakresie dotyczy wyłącznie konsultacji, zmieniając tym samym całkowicie treść
pierwotnego zobowiązania AJP. W efekcie w późniejszym etapie w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego co do treści zobowiązania AJP, przystępujący przedłożył umowę wstępną, z
której wynika, iż zakres współpracy ogranicza się wyłącznie do doradztwa technicznego. W
ocenie odwołującego treść oświadczenia zawartego w odwołaniu oraz wyżej wskazanej
umowy pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wcześniejszego zobowiązania. Nie
obejmuje ona bowiem realnego podwykonawstwa oraz pierwotnie deklarowanego
udostępnienia sprzętu, ograniczając się jedynie do ogólnego doradztwa i to tylko w razie
zaistnienia takiej potrzeby.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który podał nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Z analizy wskazanego przepisu wynika, że
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania może mieć miejsce w sytuacji, gdy
wykonawca ten – po pierwsze – złożył nieprawdziwe informacje i – po drugie – informacje te
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazane przesłanki muszą być
spełnione łącznie. Z uwagi na fakt, iż zamawiający uznał, iż złożone przez przystępującego
wraz ofertą oświadczenie podmiotu trzeciego nie potwierdza, iż przystępujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia brak jest podstaw do
stwierdzenia, że informacje złożone w oświadczeniu miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Ponadto zasadność zarzutu podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji należy ocenić według stanu na dzień składania ofert. Sam odwołujący podniósł, że
przystępujący zmienił treść złożonego oświadczenia już po terminie składania ofert – w treści
złożonego odwołania oraz w umowie wstępnej złożonej w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, by już w dniu składania ofert
przystępujący nie miał zamiaru korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w sposób wskazany
w oświadczeniu. Równie prawdopodobna jest teza, iż zakres udostępnianych zasobów
został zmieniony w dacie składania odwołania przez przystępującego i zawierania umowy
wstępnej z dnia 23 lipca 2015 roku.
Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby.
Izba uznała zasadność zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania z
uwagi na niewykazanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z innego jeszcze powodu nie
ma wpływu na wynik postępowania.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
uwagi na niezgodność jej treści z treścią istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w treści punktu 4.2. ppkt. j części III s.i.w.z. zobowiązał wykonawców do
złożenia wraz z ofertą zobowiązania w jednej z wybranych opcji w zakresie terminu
gwarancji. Jednocześnie zamawiający nie przewidział w s.i.w.z., iż brak zobowiązania będzie
skutkował uznaniem, iż wykonawca zaoferował najkrótszy wymagany w s.i.w.z. termin
gwarancji.
Przystępujący nie złożył wymaganego oświadczenia. W zamawiający nie miał
podstaw do stwierdzenia, iż przystępujący, poprzez brak oświadczenia, zaoferował 24-
miesięczny termin gwarancji.
Podkreślenia wymaga, iż zaoferowany przez wykonawcę termin gwarancji stanowi
essentialia negotii złożonej oferty i przyszłej umowy. Tym samym wymaga on złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę i nie może być przedmiotem domysłów lub domniemań.
Niemniej istotny jest fakt, iż termin gwarancji stanowił jedno z kryteriów oceny. Ocena oferty
pod względem przyjętych kryteriów nie może opierać się na brakujących danych w sytuacji,
gdy zamawiający nie przewidział mechanizmu uznawania, iż, w braku wymaganego
oświadczenia, wykonawca zaoferował określony termin gwarancji.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż
chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe
być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w s.i.w.z. Literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała rozpoznawany zarzut za zasadny i nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
AQUANET Spółce Akcyjnej w
Poznaniu – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wykonawcy
HYDROWODKAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i
odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert
2.
Kosztami postępowania obciąża
AQUANET Spółkę Akcyjną w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TERLAN Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od
AQUANET Spółki Akcyjnej w Poznaniu na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TERLAN Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. kwotę 18 765 zł 10 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięć złotych dziesięć groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1758/15
Uzasadnienie
Zamawiający – AQUANET SA w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na eksploatację przepompowni ścieków oraz sieci kanalizacyjnej na
terenie gmin Swarzędz, Czerwonak, Murowana Goślina, Pobiedziska, Skoki.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 sierpnia 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i P. W. (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających
na:
1.
ocenie ofert I wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy HYDROWODKAN
sp. z o.o. (dalej: przystępujący),
2. zaniechaniu wykluczenia przystępującego oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunków ubiegania się o
zamówienie,
3.
zaniechaniu wykluczenia przystępującego oraz w konsekwencji odrzucenia jego
oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe Informacje dotyczące
udostępnieniu mu zasobów przez podmiot trzeci tj. przez AJP sp. z o.o. (dalej jako „AJP"),
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej w swej treści z treścią
specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej jako „s.i.w.z."), albowiem pomimo takiego
wymogu wykonawca ten nie wskazał okresu gwarancji jakim jest związany,
5.
zaniechaniu dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego,
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucili naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz z art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego oraz w konsekwencji
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem
warunków ubiegania się o zamówienie, albowiem złożone przez niego, w celu potwierdzenia
tych warunków, oświadczenie podmiotu trzeciego AJP:
a)
nie potwierdza realnego charakteru udostępnienia niezbędnych zasobów w postaci
wymaganej wiedzy i doświadczenia,
b)
nie potwierdza dysponowania przez przystępującego zasobami AJP najpóźniej na
dzień składania ofert,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego oraz odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje dotyczące udostępnieniu mu zasobów przez podmiot trzeci tj.
przez AJP, albowiem oświadczenie to ma charakter jedynie pozorny,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako sprzecznej w swej treści z treścią s.i.w.z., albowiem, pomimo takiego
wymogu, wykonawca ten nie wskazał okresu gwarancji jakim jest związany.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
przystępującego,
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i:
1)
wykluczenia przystępującego, ze względu na:
a)
nie wykazanie spełniania warunków ubiegania się o zamówienie ze względu na to,że udostępnienie zasobu przez AJP nie ma charakteru realnego oraz nie wykazuje, aby
udostępnienie to miało miejsce najpóźniej na dzień składania ofert,
b)
zawarcie w ofercie nieprawdziwych informacji mające wpływ na wynik postępowania,
a dotyczące udostępnienia zasobu przez AJP
2)
odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na to, że:
a)
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
b)
jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., albowiem nie wskazuje okresu gwarancji jakim jest
związany ten wykonawca,
4.
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
Odwołujący wskazał, że jego interes w złożeniu niniejszego odwołania jest
bezsporny, albowiem oferta odwołującego jest drugą w klasyfikacji. W konsekwencji gdyby
zamawiający wykluczył przystępującego oraz odrzucił jego ofertę wówczas to do realizacji
zamówienia wybrany zostałby odwołujący. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i
zaniechania pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego
rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi
jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu na brak
realności udostępnienia zasobu odwołujący podniósł, że przedłożone do oferty zobowiązanie
AJP do udostępnia potencjału przystępującemu z dnia 14 kwietnia 2015 roku, w celu
wykazania przez ten podmiot spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest
udostępnieniem realnym. Oświadczenie to ogranicza się wyłącznie do stwierdzenia, iż AJP
będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy
udostępniając kadrę techniczną oraz sprzęt w niezbędnym zakresie przy realizacji
przedmiotowego zadania. W ocenie odwołującego udostępnienie nie ma charakteru realnego
i jest bardzo ogólne. Po pierwsze nie określa ono jakiego rodzaju prace ma wykonywać AJP i
na czym ma owo podwykonawstwo polegać. Po drugie, nie określa w jakiej części (zakresie)
zamówienia AJP ma udostępnić swojej zasoby.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż udostępnienie to miało na celu wykazanie spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania lub wykonywania:
a)
minimum 1 usługi polegającej na eksploatacji i serwisie kanalizacji sanitarnej o
następujących parametrach:
rodzaj kanalizacji sanitarnej: grawitacyjna, tłoczna; długość eksploatowanego systemu: min.
50 km; ilość przepompowni w eksploatowanym systemie: min. 30 szt., w tym przynajmniej
jednej o minimalnej mocy pompy 10 kW.
i
b)
minimum 5 napraw lub remontów urządzeń mechanicznych (zatapialnych pompściekowych) i układów elektrycznych w przepompowniach ścieków.
Przystępujący nie dysponował w ogóle takim doświadczeniem, w pełni polegając na
potencjale AJP. Udział podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w powyższym
zakresie powinien być więc rzeczywisty, a nie ograniczać się do niejasnego i
nieprecyzyjnego oświadczenia. Złożone przez przystępującego zobowiązanie nie jest realne,
co z resztą potwierdził sam zamawiający wzywając tego wykonawcę do sprecyzowania
zakresu udziału AJP w postępowaniu.
W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył wprawdzie dokument w postaci
umowy wstępnej, ale w ocenie odwołującego również ten dokument ogranicza się do
ogólnych stwierdzeń, iż udostępnienie potencjału polegać będzie na ogólnych konsultacjach
udzielanych przez AJP i to wyłącznie w razie potrzeb. Takie sformułowanie wskazuje
wyraźnie, iż ma ono charakter wyłącznie pozorny.
W zakresie uzasadnienia zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze
względu na brak wykazania udostępnienia zasobu nie później niż na dzień składania ofert
odwołujący podniósł, że przystępujący do swojej oferty załączył zobowiązanie podmiotu
trzeciego - AJP, które to później w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostało
zmienione poprzez załączoną umowę wstępną, z której wynika, Iż zakres współpracy
ogranicza się wyłącznie do doradztwa technicznego polegającego na:
-
udzielaniu pisemnych i telefonicznych wyjaśnień pracownikom przystępującego,
-
przyjazdu we wskazane miejsce w celu udzielenia pomocy w zakresie określenia
sposobu usuwania awarii
-
doradztwie w zakresie prowadzenia dokumentacji technicznej.
W ocenie odwołującego, pomijając wspominany wcześniej fakt, iż umowa ta nie
potwierdza realności udostępnienia potencjału, to nawet gdyby przyjąć pogląd przeciwny i
tak zobowiązanie to nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert. Przedłożona bowiem przez przystępującego umowa wstępna zawarta
została w dniu 23 lipca 2015 roku. Zawarcie tej umowy nastąpiło więc po terminie składania
ofert, który to upłynął w dniu 20 kwietnia 2015 roku. Oznacza to, iż dokument, który miał
wskazywać szczegółowy charakter współpracy stron nie może być wzięty pod uwagę, gdyż
dotyczy on okresu po otwarciu ofert. Oznacza to, iż w świetle faktu, iż pierwotne
zobowiązanie AJP bezsprzecznie nie było realne, przystępujący winien zostać wykluczony z
postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji, odwołujący podniósł, że w załączonym do oferty przystępującego
zobowiązaniu spółka AJP oświadczyła, iż podmiot udostępniający swoje zasoby będzie
uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy udostępniając
kadrę techniczną oraz sprzęt w niezbędnym zakresie przy realizacji przedmiotowego
zadania. W sytuacji, w której zamawiający podjął wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny,
przystępujący sporządził wyjaśnienie, w którym w żaden sposób nie ujął kosztów współpracy
z przystępującym. Gdy zamawiający odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na rażąco niską
cenę, podmiot ten w odwołaniu (strona 7-8) oraz na rozprawie twierdził, iż podwykonawstwo
w pierwotnym zakresie dotyczy wyłącznie konsultacji, zmieniając tym samym całkowicie
treść pierwotnego zobowiązania AJP. W efekcie w późniejszym etapie w odpowiedzi na
wezwania zamawiającego co do treści zobowiązania AJP, przystępujący przedłożył umowę
wstępną, z której wynika, iż zakres współpracy ogranicza się wyłącznie do doradztwa
technicznego polegającego na:
-
udzielaniu pisemnych i telefonicznych wyjaśnień pracownikom przystępującego,
-
przyjazdu we wskazane miejsce w celu udzielenia pomocy w zakresie określenia
sposobu usuwania awarii
-
doradztwie w zakresie prowadzenia dokumentacji technicznej.
W ocenie odwołującego treść oświadczenia zawartego w odwołaniu oraz wyżej
wskazanej umowy pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wcześniejszego
zobowiązania. Nie obejmuje ona bowiem realnego podwykonawstwa oraz pierwotnie
deklarowanego udostępnienia sprzętu, ograniczając się jedynie do ogólnego doradztwa i to
tylko w razie zaistnienia takiej potrzeby. Stanowi ona istotne ograniczenie zakresu
współpracy w stosunku do pierwotnych ustaleń (wynikających z załączonego do oferty
zobowiązania), co wynikało z faktu konieczności wykazywania przez przystępującego braku
istnienia przesłanek do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Podmiot ten
poprzez ograniczenie zakresu próbował uzasadniać, iż koszty udostępnienia są znacznie
niższe. W ocenie odwołującego, przystępujący umyślnie i świadomie wprowadził
zamawiającego w błąd odnośnie zakresu udostępnienia. Oświadczenie miało wyłącznie
charakter pozorny. Udział tego podmiotu sprowadzał się wyłącznie do złożenia zobowiązania
w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu bez jakiegokolwiek zamiaru
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia. Przystępujący powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty ze względu na sprzeczność z
treścią s.i.w.z., odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią s.i.w.z., wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia mieli wskazać proponowany okres gwarancji, przy czym okres ten
nie mógł być krótszy niż 24 miesiące. Stosownie natomiast do treści punktu 4.2. ppkt. j
części III s.i.w.z., wykonawca w zakresie przedmiotu zamówienia, zobowiązany był do
udzielenia gwarancji na roboty w zakresie naprawy sieci kanalizacyjnej na okres:
a)
Opcja I : 24 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
b)
Opcja II : 36 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
„Potwierdzenie przyjęcia powyższego zobowiązania w wybranej opcji wykonawca określi w
formie oświadczenia złożonego do oferty."
Tymczasem przystępujący nie złożył żadnego oświadczenia odnośnie okresu
udzielanej gwarancji. Pomimo tego zamawiający uznał, iż udzielił on gwarancji na okres
minimalny 24 miesięcy. Odwołujący przyznał za to 0 punktów i nie zaniechał odrzucenia
oferty przystępującego.
W ocenie odwołującego powyższe działanie uznać należy za błędne. Przytoczona
wyżej treść s.i.w.z. jest jasna i wskazuje wyraźnie, iż wykonawcy zobowiązani byli do
złożenia stosownego oświadczenia w zakresie okresu gwarancji, niezależnie od tego czy
udzielali gwarancji na okres minimalny czy też dłuższy.
W ocenie przystępującego nie można w sposób dowolny, jak to czyni zamawiający,
interpretować treści oferty przystępującego i domniemywać minimalnego okresu gwarancji
udzielanej przez ten podmiot. Działanie taki jest bowiem sprzeczne z jasnymi wymaganiami
zawartymi przez samego zamawiającego w s.i.w.z..
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przeciwieństwie do rękojmi, źródłem gwarancji jest
umowa stron, a nie ustawa. Tak wiec to od ustaleń samych stron zależy okres gwarancji i
warunki na jakich zostanie ona udzielona. Ustalenia w zakresie udzielenia gwarancji powinny
być więc wyraźne a nie domniemane, dlatego też oferta przystępującego jest sprzeczna z
s.i.w.z. i jako taka powinna zostać odrzucona.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie i nie odniósł się do zarzutów
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
HYDROWODKAN Sp. z o.o. w Poznaniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
stwierdzając, że zarzuty odwołania są bezzasadne i nie mogą się ostać.
Przystępujący podniósł, że w sposób prawidłowy przedłożył wymagane przez
zamawiającego dokumenty, które są zgodne z wymogami zawartymi w s.i.w.z. oraz
przepisami ustawy P.z.p. i należycie wykazał spełnienie wszystkich warunków do uzyskania
przedmiotu postępowania.
W ocenie przystępującego, twierdzenie odwołującego o rzekomym braku realności
udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego, jak również umyślnym i świadomym
wprowadzeniu w błąd odnośnie zakresu udostępnienia przez przystępującego, a także
sprzeczność oferty z treścią s.i.w.z. w zakresie gwarancji, są gołosłowne i stanowią dowolną
polemikę, a właściwie niedozwolone spekulacje z prawidłowymi ustaleniami zamawiającego
w kwestionowanym zakresie. W szczególności nie wytrzymuje krytyki twierdzenie
odwołującego o naruszeniu przez przystępującego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. o
złożeniu przez niego nieprawdziwej informacji w zakresie udostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego, tym bardziej, że na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego
racjonalnego dowodu.
Na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 roku przystępujący stwierdził, że zarzuty
odwołania są spóźnione. Stan faktyczny był bowiem znany odwołującemu w momencie
zgłaszania przystąpienia do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO
1147/15, w którym odwołanie zostało wniesione w dniu 1 czerwca 2015 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 21.2 s.i.w.z., oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu
o kryteria:
- najniższa cena brutto oferty (cena C – 95%),
- okres gwarancji – Gw - (minimalnie 24 miesiące, maksymalnie - 36 miesięcy) – 5% za
zaoferowanie 36- miesięcznego okresu gwarancji.
Stosownie do treści punktu 4.2. ppkt. j części III s.i.w.z., wykonawca w zakresie
przedmiotu zamówienia, zobowiązany był do udzielenia gwarancji na roboty w zakresie
naprawy sieci kanalizacyjnej na okres:
a)
Opcja I : 24 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
b)
Opcja II : 36 miesięcy od podpisania protokołu odbioru robót załącznik nr 9
„Potwierdzenie przyjęcia powyższego zobowiązania w wybranej opcji wykonawca określi w
formie oświadczenia złożonego do oferty."
Stosownie do treści § 4 ust. 1 wzoru umowy - Oświadczenia i zobowiązania
Wykonawcy - na wykonane prace objęte umową wykonawca udziela gwarancji na okres
…….(min. 24 miesiące) miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru robót, którego wzór
stanowi załącznik nr 9 do s.i.w.z.
Przystępujący nie złożył żadnego oświadczenia odnośnie okresu udzielanej
gwarancji. Zamawiający uznał, iż udzielił on gwarancji na okres minimalny 24 miesięcy i
przyznał mu 0 punktów w kryterium okresu gwarancji.
Zamawiający w s.i.w.z. postawił warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia w postaci
wykonania lub wykonywania:
a)
minimum 1 usługi polegającej na eksploatacji i serwisie kanalizacji sanitarnej o
następujących parametrach:
rodzaj kanalizacji sanitarnej: grawitacyjna, tłoczna; długość eksploatowanego systemu: min.
50 km; ilość przepompowni w eksploatowanym systemie: min. 30 szt., w tym przynajmniej
jednej o minimalnej mocy pompy 10 kW.
i
b)
minimum 5 napraw lub remontów urządzeń mechanicznych (zatapialnych pompściekowych) i układów elektrycznych w przepompowniach ścieków.
Zgodnie z pkt. 9.4 s.i.w.z., wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach
finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonaniu zamówienia.
Zgodnie z pkt. 9.6 s.i.w.z., zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów dotyczących w szczególności:
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie firmy AJP Sp. z o.o. w Poznaniu o
oddaniu do dyspozycji wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia niezbędnego w zakresie
realizacji zamówienia, polegające na uczestnictwie w realizacji części zamówienia w
charakterze podwykonawcy poprzez udostępnienie kadry technicznej oraz sprzętu w
niezbędnym zakresie przy realizacji przedmiotowego zadania.
Pismem z dnia 21 lipca 2015 roku zamawiający wezwał przystępującego do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz referencji. Podniósł, że z załączonego
do oferty zobowiązania nie wynika, w jakiej części podmiot trzeci będzie podwykonawcą
przedmiotowego zamówienia. Brak wskazania zakresu robót i czynności, jakie będą
wykonywane w ramach podwykonawstwa oraz co podmiot trzeci, udostępniający swe
zasoby w ogóle rozumie pod pojęciem podwykonawstwa. Zawarte w złożonym oświadczeniu
informacje są zbyt ogólne, aby móc uznać, że podmiot udostępniający ww. zasoby
udowodnił, że udostępnione przez niego zasoby zostały realnie przekazane wykonawcy.
Samo wskazanie, że będzie wykonawcą części zamówienia, udostępniając kadrę techniczną
i sprzęt w niezbędnym zakresie, nie jest wystarczające, ponieważ udostępnia on swoją
wiedzę w określonym zakresie. Brak jest informacji na temat tego, jaki jest to sprzęt, brak
jest mowy o tym w szczególności, że są to osoby, które uczestniczyły przy realizacji
zamówień które podmiot trzeci wykazuje jako swoje doświadczenie i udostępnia wykonawcy.
Poza tym, przy ocenie treści zobowiązania pod katem realności udostępnienia zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia, zamawiający wziął pod uwagę treść złożonego przez
wykonawcę odwołania, w którym wykonawca wskazał na zupełnie inny charakter
udostępnienia mu tych zasobów.
Zamawiający wskazał, że zasób w postaci wiedzy i doświadczenia nie ma swoistego
substratu materialnego. Jest czymś, co jest związane z daną firmą, która taką wiedzę i
doświadczenie posiada. Zamawiający musi mieć zatem pewność co do tego, że takie
udostępnienie będzie miało charakter realny, a nie będzie tylko fikcją.
Ponadto zamawiający wezwał przystępującego do złożenia referencji dla AJP
potwierdzone za zgodność z oryginałem przez ten podmiot.
W razie braku możliwości uzupełnienia ww. dokumentów, zamawiający wezwał
przystępującego do uzupełnienia załącznika nr 4 – wzór wykonanych lub wykonywanych
usług.
Za pismem z dnia 28 lipca 2015 roku przystępujący przekazał kopię umowy wstępnej z
dnia 23 lipca 2015 roku, zawartej pomiędzy przystępującym i AJP, określającą zakres prac i
ich wartość oraz referencje dla AJP potwierdzone za zgodność z oryginałem przez ten
podmiot. Z umowy wynika, że zakres współpracy polega na doradztwie technicznym, w
szczególności na:
-
udzielaniu pisemnych i telefonicznych wyjaśnień pracownikom przystępującego,
-
przyjazdu we wskazane miejsce w celu udzielenia pomocy w zakresie określenia
sposobu usuwania awarii
-
doradztwie w zakresie prowadzenia dokumentacji technicznej.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2015 roku poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Oferta uzyskała 95 pkt. w kryteriach oceny ofert,
w tym:
- cena brutto oferty: 95 pkt.
- termin gwarancji: 0 pkt.
Oferta odwołującego uzyskała 73,77 pkt., w tym:
- cena brutto oferty – 68,77 pkt.
- termin gwarancji – 5 pkt.
Wykonawca EKO-DBAJ Sp. z o.o. w Cielczy został wykluczony z postępowania i jego
oferta została uznana za odrzuconą
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Oferta odwołującego
zajęła drugie miejsce w rankingu ofert i w przypadku potwierdzenia zarzutów odwołania
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż zarzuty odwołania są spóźnione,
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż odwołujący nie mógł wcześniej wnieść odwołania,
ponieważ jego oferta w dniu 22 maja 2015 roku została uznana za najkorzystniejszą. Nie
miał on wówczas interesu we wniesieniu odwołania, tym bardziej, że oferta przystępującego
została wówczas odrzucona.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Z
powyższego wynika, że wykazywana przez wykonawcę szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy. Wykonawca musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez
poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji
majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co
poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp, albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać
będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia.
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na zaoferowanie
przez niego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i wybrał, jako
najkorzystniejszą, ofertę odwołującego. Była to decyzja korzystna dla odwołującego, co było
równoznaczne z brakiem możliwości wystąpienia szkody po jego stronie. Odwołujący nie był
wówczas legitymizowany do wnoszenia odwołania na czynność zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego również z innych powodów niż wskazane przez zamawiającego.
Możliwość podniesienia zarzutów zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn
innych niż rażąco niska cena urzeczywistniła się dopiero w związku z wyborem, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu
na brak realności udostępnienia zasobu. Przedłożone do oferty zobowiązanie AJP do
udostępnia potencjału przystępującemu z dnia 14 kwietnia 2015 roku, w celu wykazania
przez ten podmiot spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest udostępnieniem
realnym. Oświadczenie to ogranicza się wyłącznie do stwierdzenia, iż AJP będzie
uczestniczył w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy udostępniając
kadrę techniczną oraz sprzęt w niezbędnym zakresie przy realizacji przedmiotowego
zadania. Izba zwraca uwagę, iż zamawiający w s.i.w.z. zawarł szczegółowe wymagania w
zakresie treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci i wykonawcy
obowiązani byli złożyć oświadczenia zawierające przynajmniej te informacje, których
wymagał zamawiający. Izba podkreśla, iż zamawiający wezwał przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego wskazując nieprawidłowości w oświadczeniu
złożonym wraz z ofertą oraz informacje, jakie winny się znaleźć w oświadczeniu złożonym w
wyniku wezwania. Oświadczenie złożone w wyniku wezwania nie potwierdza jednak
warunków udziału w postępowaniu ze względów wskazanych niżej.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu
na brak wykazania udostępnienia zasobu nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie z
dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy P.z.p. dokumenty składane w
wyniku wezwania przez zamawiającego do ich uzupełnienia winny potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W rozpoznawanym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień
20 kwietnia 2015 roku, tymczasem przedłożona umowa wstępna została zawarta w dniu 23
lipca 2015 roku. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, iż uzupełnionym dokumentem
przystępujący wykazał, iż spełnia postawione w s.i.w.z. warunki w zakresie wiedzy i
doświadczenia, co oznacza konieczność wykluczenia przystępującego z przedmiotowego
postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na podanie przez niego
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący uzasadnił zarzut w ten sposób, iż przystępujący w odwołaniu wniesionym nz
czynność odrzucenia jego oferty oraz na rozprawie twierdził, iż podwykonawstwo w
pierwotnym zakresie dotyczy wyłącznie konsultacji, zmieniając tym samym całkowicie treść
pierwotnego zobowiązania AJP. W efekcie w późniejszym etapie w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego co do treści zobowiązania AJP, przystępujący przedłożył umowę wstępną, z
której wynika, iż zakres współpracy ogranicza się wyłącznie do doradztwa technicznego. W
ocenie odwołującego treść oświadczenia zawartego w odwołaniu oraz wyżej wskazanej
umowy pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią wcześniejszego zobowiązania. Nie
obejmuje ona bowiem realnego podwykonawstwa oraz pierwotnie deklarowanego
udostępnienia sprzętu, ograniczając się jedynie do ogólnego doradztwa i to tylko w razie
zaistnienia takiej potrzeby.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który podał nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Z analizy wskazanego przepisu wynika, że
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania może mieć miejsce w sytuacji, gdy
wykonawca ten – po pierwsze – złożył nieprawdziwe informacje i – po drugie – informacje te
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazane przesłanki muszą być
spełnione łącznie. Z uwagi na fakt, iż zamawiający uznał, iż złożone przez przystępującego
wraz ofertą oświadczenie podmiotu trzeciego nie potwierdza, iż przystępujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia brak jest podstaw do
stwierdzenia, że informacje złożone w oświadczeniu miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Ponadto zasadność zarzutu podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji należy ocenić według stanu na dzień składania ofert. Sam odwołujący podniósł, że
przystępujący zmienił treść złożonego oświadczenia już po terminie składania ofert – w treści
złożonego odwołania oraz w umowie wstępnej złożonej w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, by już w dniu składania ofert
przystępujący nie miał zamiaru korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w sposób wskazany
w oświadczeniu. Równie prawdopodobna jest teza, iż zakres udostępnianych zasobów
został zmieniony w dacie składania odwołania przez przystępującego i zawierania umowy
wstępnej z dnia 23 lipca 2015 roku.
Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby.
Izba uznała zasadność zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania z
uwagi na niewykazanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Oddalenie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z innego jeszcze powodu nie
ma wpływu na wynik postępowania.
Izba uznała za zasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
uwagi na niezgodność jej treści z treścią istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w treści punktu 4.2. ppkt. j części III s.i.w.z. zobowiązał wykonawców do
złożenia wraz z ofertą zobowiązania w jednej z wybranych opcji w zakresie terminu
gwarancji. Jednocześnie zamawiający nie przewidział w s.i.w.z., iż brak zobowiązania będzie
skutkował uznaniem, iż wykonawca zaoferował najkrótszy wymagany w s.i.w.z. termin
gwarancji.
Przystępujący nie złożył wymaganego oświadczenia. W zamawiający nie miał
podstaw do stwierdzenia, iż przystępujący, poprzez brak oświadczenia, zaoferował 24-
miesięczny termin gwarancji.
Podkreślenia wymaga, iż zaoferowany przez wykonawcę termin gwarancji stanowi
essentialia negotii złożonej oferty i przyszłej umowy. Tym samym wymaga on złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę i nie może być przedmiotem domysłów lub domniemań.
Niemniej istotny jest fakt, iż termin gwarancji stanowił jedno z kryteriów oceny. Ocena oferty
pod względem przyjętych kryteriów nie może opierać się na brakujących danych w sytuacji,
gdy zamawiający nie przewidział mechanizmu uznawania, iż, w braku wymaganego
oświadczenia, wykonawca zaoferował określony termin gwarancji.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż
chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe
być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami siwz.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w s.i.w.z. Literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała rozpoznawany zarzut za zasadny i nakazała
zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
