rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1746/15
KIO 1746/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny
im. dr Emila Cyrana, ul. Grunwaldzka 48, 42-700 Lubliniec
przy udziale
wykonawcy IMPEL Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny
im. dr Emila Cyrana, ul. Grunwaldzka 48, 42-700 Lubliniec
przy udziale
wykonawcy IMPEL Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ISS Facility
Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Neuropsychiatrycznego im. dr Emila Cyrana,
ul. Grunwaldzka 48, 42-700 Lubliniec kwotę 3 454 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące
czterysta pięćdziesiąt cztery złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu
na rozprawę, sporządzenia odpisów dokumentacji przetargowej oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1746/15
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny im. dr Emila Cyrana w Lublińcu (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę gastronomiczną w zakresie przygotowania i dostarczania
posiłków całodziennych dla pacjentów Szpitala, z wykorzystaniem dzierżawy kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz.
907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
27 czerwca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2015/S 122-223379.
W dniu 14 sierpnia 2015 r. wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.,
pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k., pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k., pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając stawiane zarzuty odwołujący zaznaczył na wstępie, że nie ma dostępu
do dokumentów przedłożonych przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
w przedmiotowym postępowaniu w związku z zastrzeżeniem poufności dokumentacji jako
zawierającej informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z tego samego powodu
odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z treścią wyjaśnień złożonych przez Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił
jednak, że opiera swoje zarzuty na dokonanej przez siebie kalkulacji w oparciu o informacje
zawarte w dokumentacji przetargowej oraz rynkowe stawki cen usług będących przedmiotem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz wysokość kosztów wykonania tychże
usług, a także informacjach, co do których zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu.
Jak zauważył odwołujący, najistotniejszą rolę w całej kalkulacji ceny oferty odgrywa
wymagana przez zamawiającego w Załączniku nr 8 „Szczegółowe wymagania dotyczące
realizacji usługi przygotowania i dystrybucji posiłków całodziennych dla pacjentów Szpitala,
z wykorzystaniem dzierżawy kuchni szpitalnej wraz z wyposażeniem”, pkt. 2.18 pozycja
„wsad do kotła”, który dla potrzeb sporządzania posiłku dla 1 pacjenta na dzień nie może być
mniejszy niż 6,00 zł netto. Na podstawie szacunkowej liczby osobodni miesięcznie
(20 800 na podst. SIWZ pkt III pkt 2A ppkt 3), koszt „wsadu do kotła” nie może stanowić
mniej niż 124 800,00 zł. Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę cenę zaproponowaną
przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. wątpliwym jest, aby wykonawca ten
uwzględnił rzeczywisty wymagany przez zamawiającego koszt, co stanowi kolejną
okoliczność uzasadniającą podejrzenie, że zaoferowana przez Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. cena stanowi cenę rażąco niską.
Odwołujący wskazał ponadto, że koszt usługi żywienia pacjentów na bazie
dzierżawionej od zamawiającego kuchni w dużej części oparty jest na wynagrodzeniach
pracowników wykonujących tę usługę. Natomiast podstawę kalkulacji wymienionego kosztu
stanowi minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Odwołujący zaznaczył,że do realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ oraz Opisem
przedmiotu zamówienia potrzebne jest zapewnienie przez wykonawcę przynajmniej 25
etatów. Przy założeniu, że wszyscy pracownicy uzyskiwać będą wynagrodzenie w wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt samych wynagrodzeń pracowników, jaki
zmuszony będzie ponieść wykonawca wyniesie 43 750,00 zł bez zastępstw chorobowych
i rezerw urlopowych.
Odwołujący stwierdził, iż ma uzasadnione przypuszczenie, że kalkulacja ceny
zaoferowanej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. zakładać może zatrudnienie
wyłącznie osób o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności i w związku z tym kalkulacja ta
uwzględnia kwotę pomocy publicznej w ramach dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników
niepełnosprawnych
z
Państwowego
Funduszu
Rehabilitacji
Osób
Niepełnosprawnych (dalej „PFRON”). Jak zaznaczył odwołujący, uwzględnienie pomocy
publicznej w postaci dofinansowania do wszystkich etatów obniża wysokość zaoferowanej
przez wykonawcę ceny, jednakże jednocześnie rodzi szereg konsekwencji, których Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. prawdopodobnie nie uwzględniła w kalkulacji.
Odwołujący wskazał, że zakładając, że przy wykonywaniu usług w ramach zamówienia
wykonawca będzie zatrudniał wyłącznie pracowników niepełnosprawnych zaliczonych
do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności (i korzystał w związku z tym
z dofinansowania z PFRON), koniecznym byłoby zapewnienie większej ilości etatów.
Wskazani pracownicy mogą być bowiem zatrudnieni w maksymalnym wymiarze pracy
7 godzin dziennie, co w konsekwencji powoduje, że dla należytego wykonania usług
będących przedmiotem zamówienia Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. musiałaby
zapewnić większą ilość etatów pracowniczych, co przekładałoby się również na większą ilość
roboczogodzin, niż została przewidziana przez zamawiającego, jak również wykonawca
zobowiązany byłby do zapewnienia większej rezerwy na wynagrodzenia urlopowe
pracowników.
Ponadto, jak stwierdził odwołujący, mając uzasadnione przypuszczenie, że kalkulacja
ceny dokonana przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. opiera się na zatrudnieniu
pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, odwołujący powziął wątpliwość
czy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. dokonała oszacowania roboczogodzin
pracowników zgodnie z wymogami dotyczącymi czasu pracy osób niepełnosprawnych.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. Dz. U. z 2011 r., nr 127, poz. 721
z późn. zm.), czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Powyższe
okoliczności
stanowią,
w
ocenie
odwołującego,
podstawę
do uzasadnionego twierdzenia, że cena zaoferowana przez Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. została oszacowana błędnie, nie uwzględnia rzeczywistego kosztu
wynagrodzenia pracowników, w związku z czym stanowi cenę rażąco niską. Okoliczności te
powinny być, jak wskazał odwołujący, przedmiotem głębszej analizy w postępowaniu
odwoławczym. Przedmiotem analizy powinna być również okoliczność szczególnych
uwarunkowań, które posiada odwołujący, a których nie posiada Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k., tj. kontrakty cateringowe.
Odwołujący zwrócił uwagę na wątpliwość co do poprawności oszacowania wysokości
kwot podlegających zapłacie tytułem czynszu za dzierżawę pomieszczeń i sprzętu oraz
media, naprawy i konserwacje, oczyszczanie separatora tłuszczu (przepompowni ścieków),
przeglądów UDT, konserwacji wind na podstawie dokumentacji przetargowej:
- dzierżawa pomieszczeń i sprzętu na podst. SIWZ pkt Ili pkt 2B ppkt 2) - 20 000,00 zł/mies.,
- UDT i konserwacja dzierżawionego sprzętu Zał. 10 do SIWZ pkt 2.2.1 - 211,05 zł/mies.,
- media - Zał. 10 do SIWZ tabela nr 1 - 17 797,10 zł/mies.,
- konserwacja wind - Odp. na pytanie nr 7 z dnia 16.07.2015 r. - 1 205,00 zł/mies.
- oczyszczanie separatora tłuszczu (przepompowni ścieków) - Odp. Na pytanie nr 7 z dnia
16.07.2015 r. -1 357,20 zł/mies.
Razem: 40 570,35 zł/mies. kosztów stałych.
Odwołujący podkreślił, iż z sumowania wyłącznie głównych pozycji kosztowych, tj. wsad do
kotła (124 800,00 zł), wynagrodzenia pracowników bez rezerw urlopowych i zastępstw
chorobowych (43 750,00), oraz kosztów stałych (40 570,35 zł) powstaje kwota 209 120,35 zł,
natomiast miesięczna wartość netto oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. to
205 228,85 zł. W ocenie odwołującego, już samo porównanie wartości oferty i kosztów
potwierdza, że oferta Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. skalkulowana została
błędnie i poniżej kosztów, a tym samym nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał również na pozostałe koszty, które należy uwzględnić w cenie
oferty, w szczególności: zakup profesjonalnej zmywarki tunelowej (cena rynkowa około
150 000,00 zł), doposażenie kuchni w kotły warzelne (obecne 5 szt. jest własnością
odwołującego i zostaną wymontowane po zakończeniu usługi, natomiast wartość 1 to
w zależności od pojemności i rodzaju zasilania od 9 000, zł do 15 000,00 zł), środki
transportu oraz koszt paliwa, odbiór i utylizacja odpadów, doposażenie kuchni w drobny
sprzęt (sztućce, talerze, kubki dla prawie 700 pacjentów), badania lekarskie pracowników,środki czystości, chemia do zmywania, ubrania robocze, naczynia jednorazowe.
W opinii odwołującego, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia, którego
dotyczy przedmiotowe postępowanie za cenę zaoferowaną przez Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na fakt, że jest ona rażąco niska i nie gwarantuje należytej realizacji
zamówienia. Odwołujący oświadczył, że oparł swoje zarzuty na opracowanej we własnym
zakresie kalkulacji, której podstawą jest dokumentacja przetargowa oraz znajomość
rynkowych cen usług objętych zamówieniem. Jak wskazał odwołujący, pomimo tego,że zamawiający dysponuje dokumentacją, która pozwala na zbadanie oraz ocenę
przedstawionych ofert i przeanalizowanie ich pod kątem ewentualnego wskazania rażąco
niskiej ceny za oferowane usługi, dokonując badania i oceny ofert wybrał ofertę Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, ofertę Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. należy uznać za spekulacyjną z uwagi na treść wyjaśnień odwołującego,
w których została wskazana szczegółowa kalkulacja kosztów oraz przedstawione wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wyłącznie odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. jako
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
- odrzucenie oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
W dniu 21 sierpnia 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba ustaliła, iż wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na
kwotę 8 955 895,50 zł, co stanowi równowartość 2 119 788,75 euro (pkt 2 Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
- Dussmann Polska Sp. z o.o. – 9 437 443,65 zł,
- Gastro Serwis Sp. z o.o. – 8 837 983,71 zł,
- ISS Facility Services Sp. z o.o. – 8 141 314,05 zł,
- Impel Catering „Company” Sp. Z o.o. Sp. k. – 7 979 297,85 zł,
- Catermed S.A. – 8 829 882,90 zł,
- Vendi Servis Sp. z o.o. Łódź – 8 821 782,09 zł,
- NIRO Sp. z o.o. – 9 251 125,02 zł.
Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2015 r. wezwał Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Podobne wezwanie do wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny
zostało skierowane do odwołującego.
Pismem z dnia 31 lipca 2015 r. Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. złożyła
zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
wyraziła zgodę na odtajnienie części wyjaśnień.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
złożonej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., wyjaśnienia Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31 lipca 2015 r., jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku
ww. nowelizacji ustawy Pzp w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca dał zatem wytyczne, kiedy z całą
pewnością zamawiający musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch
wymienionych w tym przepisie okoliczności: oferta jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej zamówienia lub niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny również w sytuacji, gdy różnica pomiędzy zaoferowaną ceną
a szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu jest mniejsza niż 30%, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Na takie uprawnienie zamawiającego
wskazuje pierwsza część art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego
do wystosowania do Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. wezwania do wyjaśnień,
jednak zamawiający takiego wezwania dokonał. Zasadność ww. wezwania nie jest
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym kwestionowana.
Odwołujący poddał w wątpliwość prawidłowość dokonanej przez Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. kalkulacji ceny przypuszczając (z uwagi na zastrzeżenie
wyjaśnień złożonych przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa), iż nie uwzględnia ona określonych przez zamawiającego w treści SIWZ
kosztów, nie obejmuje właściwej liczby pracowników bądź nie bierze pod uwagę
konsekwencji wynikających z zatrudnienia osób niepełnosprawnych, lub też nie zawiera
pozostałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o braku realności
zaoferowanej ceny i może skutkować niewłaściwą realizacją zamówienia. Na rozprawie
odwołujący domniemywał ponadto, iż Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. uzasadniła
w wyjaśnieniach redukcję kosztów usługami cateringowymi, które będzie wykonywała
w kuchni zamawiającego, a które zamierza przejąć po odwołującym.
Należy zauważyć, ze zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco
niskiej ceny za takową uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkową. Zasadność ewentualnego
odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana
indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być
analizowana z uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru zamówienia, jak też
indywidualnej sytuacji danego wykonawcy.
Izba po analizie wyjaśnień Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31 lipca
2015 r. uznała, że realizują one obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie
dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia ceny przez tego wykonawcę.
Wbrew obawom odwołującego, elementy, co do których zamawiający określił w SIWZ
poziom kosztów (m.in. pkt III SIWZ, pkt 2.18 Załącznik nr 8 do SIWZ, Załącznik nr 10 do
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 16 lipca 2015 r.) zostały skalkulowane na właściwym
poziomie. Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. przedstawił również
sposób kalkulacji wynagrodzeń wskazując szczegółowo czynniki wpływające na ich
obniżenie. Dokonując oceny wyjaśnień w tym zakresie Izba zważyła, iż zamawiający nie
określił minimalnej liczby personelu, jaka jest niezbędna w celu prawidłowej realizacji usługi.
Istotna jest również okoliczność, iż wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z warunkami
technicznymi panującymi w kuchni zamawiającego, co pozwoliło wykonawcy uwzględnić
te uwarunkowania przy planowaniu zatrudnienia personelu. Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. w złożonych wyjaśnieniach powołała również okoliczności dotyczące jej
indywidualnej sytuacji wpływające na wysokość zaoferowanej ceny, jak też przedłożyła
dowody w celu wykazania prawidłowości dokonanej kalkulacji. Jednocześnie, wbrew
przypuszczeniom odwołującego, dokonane przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
wyliczenia nie zostały oparte o usługi cateringowe realizowane na rzecz innych podmiotów.
Bez wpływu na ocenę prawidłowości działania zamawiającego w przedmiotowym
zakresie pozostaje treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego co do elementów oferty
mających wpływ na zaoferowaną przez odwołującego cenę, które również zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te odnoszą się do indywidualnej
sytuacji odwołującego, a odwołujący nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja
oparta została na najniższym możliwym do uzyskania poziomie cen poszczególnych
elementów. Ocenie kalkulacji sporządzonej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
nie przeczą również przedłożone przez odwołującego na rozprawie oferta Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. złożona w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ
w Lublińcu, jak też informacja SP ZOZ w Lublińcu o wyborze oferty najkorzystniejszej,
bowiem, jak wskazano powyżej, Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w złożonych
wyjaśnieniach nie powoływała się na wykonywanie usług cateringowych na rzecz innych
podmiotów jako okoliczności mającej wpływ na obniżenie kosztów.
Po analizie złożonych przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnień
Izba stwierdziła, że wykonawca ten w dostateczny sposób uzasadnił wysokość zaoferowanej
ceny. Ze względu na objęcie zasadniczej części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, które
zamawiający uznał za skuteczne, szczegółowe odniesienie się do ich treści nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że różnice między cenami ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Tym samym, ocena przez zamawiającego wyjaśnień Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie rażąco niskiej ceny była prawidłowa i brak jest
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Izba uznała koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, sporządzenia odpisów dokumentacji
przetargowej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247
Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ISS Facility
Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy
ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Neuropsychiatrycznego im. dr Emila Cyrana,
ul. Grunwaldzka 48, 42-700 Lubliniec kwotę 3 454 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące
czterysta pięćdziesiąt cztery złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu
na rozprawę, sporządzenia odpisów dokumentacji przetargowej oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1746/15
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Neuropsychiatryczny im. dr Emila Cyrana w Lublińcu (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę gastronomiczną w zakresie przygotowania i dostarczania
posiłków całodziennych dla pacjentów Szpitala, z wykorzystaniem dzierżawy kuchni
szpitalnej wraz z wyposażeniem. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz.
907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
27 czerwca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2015/S 122-223379.
W dniu 14 sierpnia 2015 r. wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. (dalej:
„odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.,
pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k., pomimo, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp z uwagi
na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
Sp. k., pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając stawiane zarzuty odwołujący zaznaczył na wstępie, że nie ma dostępu
do dokumentów przedłożonych przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
w przedmiotowym postępowaniu w związku z zastrzeżeniem poufności dokumentacji jako
zawierającej informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z tego samego powodu
odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z treścią wyjaśnień złożonych przez Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił
jednak, że opiera swoje zarzuty na dokonanej przez siebie kalkulacji w oparciu o informacje
zawarte w dokumentacji przetargowej oraz rynkowe stawki cen usług będących przedmiotem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz wysokość kosztów wykonania tychże
usług, a także informacjach, co do których zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu.
Jak zauważył odwołujący, najistotniejszą rolę w całej kalkulacji ceny oferty odgrywa
wymagana przez zamawiającego w Załączniku nr 8 „Szczegółowe wymagania dotyczące
realizacji usługi przygotowania i dystrybucji posiłków całodziennych dla pacjentów Szpitala,
z wykorzystaniem dzierżawy kuchni szpitalnej wraz z wyposażeniem”, pkt. 2.18 pozycja
„wsad do kotła”, który dla potrzeb sporządzania posiłku dla 1 pacjenta na dzień nie może być
mniejszy niż 6,00 zł netto. Na podstawie szacunkowej liczby osobodni miesięcznie
(20 800 na podst. SIWZ pkt III pkt 2A ppkt 3), koszt „wsadu do kotła” nie może stanowić
mniej niż 124 800,00 zł. Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę cenę zaproponowaną
przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. wątpliwym jest, aby wykonawca ten
uwzględnił rzeczywisty wymagany przez zamawiającego koszt, co stanowi kolejną
okoliczność uzasadniającą podejrzenie, że zaoferowana przez Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. cena stanowi cenę rażąco niską.
Odwołujący wskazał ponadto, że koszt usługi żywienia pacjentów na bazie
dzierżawionej od zamawiającego kuchni w dużej części oparty jest na wynagrodzeniach
pracowników wykonujących tę usługę. Natomiast podstawę kalkulacji wymienionego kosztu
stanowi minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Odwołujący zaznaczył,że do realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ oraz Opisem
przedmiotu zamówienia potrzebne jest zapewnienie przez wykonawcę przynajmniej 25
etatów. Przy założeniu, że wszyscy pracownicy uzyskiwać będą wynagrodzenie w wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt samych wynagrodzeń pracowników, jaki
zmuszony będzie ponieść wykonawca wyniesie 43 750,00 zł bez zastępstw chorobowych
i rezerw urlopowych.
Odwołujący stwierdził, iż ma uzasadnione przypuszczenie, że kalkulacja ceny
zaoferowanej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. zakładać może zatrudnienie
wyłącznie osób o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności i w związku z tym kalkulacja ta
uwzględnia kwotę pomocy publicznej w ramach dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników
niepełnosprawnych
z
Państwowego
Funduszu
Rehabilitacji
Osób
Niepełnosprawnych (dalej „PFRON”). Jak zaznaczył odwołujący, uwzględnienie pomocy
publicznej w postaci dofinansowania do wszystkich etatów obniża wysokość zaoferowanej
przez wykonawcę ceny, jednakże jednocześnie rodzi szereg konsekwencji, których Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. prawdopodobnie nie uwzględniła w kalkulacji.
Odwołujący wskazał, że zakładając, że przy wykonywaniu usług w ramach zamówienia
wykonawca będzie zatrudniał wyłącznie pracowników niepełnosprawnych zaliczonych
do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności (i korzystał w związku z tym
z dofinansowania z PFRON), koniecznym byłoby zapewnienie większej ilości etatów.
Wskazani pracownicy mogą być bowiem zatrudnieni w maksymalnym wymiarze pracy
7 godzin dziennie, co w konsekwencji powoduje, że dla należytego wykonania usług
będących przedmiotem zamówienia Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. musiałaby
zapewnić większą ilość etatów pracowniczych, co przekładałoby się również na większą ilość
roboczogodzin, niż została przewidziana przez zamawiającego, jak również wykonawca
zobowiązany byłby do zapewnienia większej rezerwy na wynagrodzenia urlopowe
pracowników.
Ponadto, jak stwierdził odwołujący, mając uzasadnione przypuszczenie, że kalkulacja
ceny dokonana przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. opiera się na zatrudnieniu
pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, odwołujący powziął wątpliwość
czy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. dokonała oszacowania roboczogodzin
pracowników zgodnie z wymogami dotyczącymi czasu pracy osób niepełnosprawnych.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. Dz. U. z 2011 r., nr 127, poz. 721
z późn. zm.), czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Powyższe
okoliczności
stanowią,
w
ocenie
odwołującego,
podstawę
do uzasadnionego twierdzenia, że cena zaoferowana przez Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. została oszacowana błędnie, nie uwzględnia rzeczywistego kosztu
wynagrodzenia pracowników, w związku z czym stanowi cenę rażąco niską. Okoliczności te
powinny być, jak wskazał odwołujący, przedmiotem głębszej analizy w postępowaniu
odwoławczym. Przedmiotem analizy powinna być również okoliczność szczególnych
uwarunkowań, które posiada odwołujący, a których nie posiada Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k., tj. kontrakty cateringowe.
Odwołujący zwrócił uwagę na wątpliwość co do poprawności oszacowania wysokości
kwot podlegających zapłacie tytułem czynszu za dzierżawę pomieszczeń i sprzętu oraz
media, naprawy i konserwacje, oczyszczanie separatora tłuszczu (przepompowni ścieków),
przeglądów UDT, konserwacji wind na podstawie dokumentacji przetargowej:
- dzierżawa pomieszczeń i sprzętu na podst. SIWZ pkt Ili pkt 2B ppkt 2) - 20 000,00 zł/mies.,
- UDT i konserwacja dzierżawionego sprzętu Zał. 10 do SIWZ pkt 2.2.1 - 211,05 zł/mies.,
- media - Zał. 10 do SIWZ tabela nr 1 - 17 797,10 zł/mies.,
- konserwacja wind - Odp. na pytanie nr 7 z dnia 16.07.2015 r. - 1 205,00 zł/mies.
- oczyszczanie separatora tłuszczu (przepompowni ścieków) - Odp. Na pytanie nr 7 z dnia
16.07.2015 r. -1 357,20 zł/mies.
Razem: 40 570,35 zł/mies. kosztów stałych.
Odwołujący podkreślił, iż z sumowania wyłącznie głównych pozycji kosztowych, tj. wsad do
kotła (124 800,00 zł), wynagrodzenia pracowników bez rezerw urlopowych i zastępstw
chorobowych (43 750,00), oraz kosztów stałych (40 570,35 zł) powstaje kwota 209 120,35 zł,
natomiast miesięczna wartość netto oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. to
205 228,85 zł. W ocenie odwołującego, już samo porównanie wartości oferty i kosztów
potwierdza, że oferta Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. skalkulowana została
błędnie i poniżej kosztów, a tym samym nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał również na pozostałe koszty, które należy uwzględnić w cenie
oferty, w szczególności: zakup profesjonalnej zmywarki tunelowej (cena rynkowa około
150 000,00 zł), doposażenie kuchni w kotły warzelne (obecne 5 szt. jest własnością
odwołującego i zostaną wymontowane po zakończeniu usługi, natomiast wartość 1 to
w zależności od pojemności i rodzaju zasilania od 9 000, zł do 15 000,00 zł), środki
transportu oraz koszt paliwa, odbiór i utylizacja odpadów, doposażenie kuchni w drobny
sprzęt (sztućce, talerze, kubki dla prawie 700 pacjentów), badania lekarskie pracowników,środki czystości, chemia do zmywania, ubrania robocze, naczynia jednorazowe.
W opinii odwołującego, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia, którego
dotyczy przedmiotowe postępowanie za cenę zaoferowaną przez Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. z uwagi na fakt, że jest ona rażąco niska i nie gwarantuje należytej realizacji
zamówienia. Odwołujący oświadczył, że oparł swoje zarzuty na opracowanej we własnym
zakresie kalkulacji, której podstawą jest dokumentacja przetargowa oraz znajomość
rynkowych cen usług objętych zamówieniem. Jak wskazał odwołujący, pomimo tego,że zamawiający dysponuje dokumentacją, która pozwala na zbadanie oraz ocenę
przedstawionych ofert i przeanalizowanie ich pod kątem ewentualnego wskazania rażąco
niskiej ceny za oferowane usługi, dokonując badania i oceny ofert wybrał ofertę Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, ofertę Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. należy uznać za spekulacyjną z uwagi na treść wyjaśnień odwołującego,
w których została wskazana szczegółowa kalkulacja kosztów oraz przedstawione wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wyłącznie odwołującemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. jako
najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
- odrzucenie oferty Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
W dniu 21 sierpnia 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba ustaliła, iż wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na
kwotę 8 955 895,50 zł, co stanowi równowartość 2 119 788,75 euro (pkt 2 Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
- Dussmann Polska Sp. z o.o. – 9 437 443,65 zł,
- Gastro Serwis Sp. z o.o. – 8 837 983,71 zł,
- ISS Facility Services Sp. z o.o. – 8 141 314,05 zł,
- Impel Catering „Company” Sp. Z o.o. Sp. k. – 7 979 297,85 zł,
- Catermed S.A. – 8 829 882,90 zł,
- Vendi Servis Sp. z o.o. Łódź – 8 821 782,09 zł,
- NIRO Sp. z o.o. – 9 251 125,02 zł.
Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2015 r. wezwał Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Podobne wezwanie do wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny
zostało skierowane do odwołującego.
Pismem z dnia 31 lipca 2015 r. Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. złożyła
zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie elementów mających wpływ na wysokość ceny.
Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2015 r. Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
wyraziła zgodę na odtajnienie części wyjaśnień.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
złożonej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., wyjaśnienia Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31 lipca 2015 r., jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku
ww. nowelizacji ustawy Pzp w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca dał zatem wytyczne, kiedy z całą
pewnością zamawiający musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch
wymienionych w tym przepisie okoliczności: oferta jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej zamówienia lub niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny również w sytuacji, gdy różnica pomiędzy zaoferowaną ceną
a szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu jest mniejsza niż 30%, jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Na takie uprawnienie zamawiającego
wskazuje pierwsza część art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego
do wystosowania do Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. wezwania do wyjaśnień,
jednak zamawiający takiego wezwania dokonał. Zasadność ww. wezwania nie jest
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym kwestionowana.
Odwołujący poddał w wątpliwość prawidłowość dokonanej przez Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. kalkulacji ceny przypuszczając (z uwagi na zastrzeżenie
wyjaśnień złożonych przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa), iż nie uwzględnia ona określonych przez zamawiającego w treści SIWZ
kosztów, nie obejmuje właściwej liczby pracowników bądź nie bierze pod uwagę
konsekwencji wynikających z zatrudnienia osób niepełnosprawnych, lub też nie zawiera
pozostałych kosztów związanych z realizacją zamówienia, co świadczy o braku realności
zaoferowanej ceny i może skutkować niewłaściwą realizacją zamówienia. Na rozprawie
odwołujący domniemywał ponadto, iż Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. uzasadniła
w wyjaśnieniach redukcję kosztów usługami cateringowymi, które będzie wykonywała
w kuchni zamawiającego, a które zamierza przejąć po odwołującym.
Należy zauważyć, ze zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco
niskiej ceny za takową uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkową. Zasadność ewentualnego
odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana
indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być
analizowana z uwzględnieniem uwarunkowań danego rynku, charakteru zamówienia, jak też
indywidualnej sytuacji danego wykonawcy.
Izba po analizie wyjaśnień Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 31 lipca
2015 r. uznała, że realizują one obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie
dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia ceny przez tego wykonawcę.
Wbrew obawom odwołującego, elementy, co do których zamawiający określił w SIWZ
poziom kosztów (m.in. pkt III SIWZ, pkt 2.18 Załącznik nr 8 do SIWZ, Załącznik nr 10 do
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 16 lipca 2015 r.) zostały skalkulowane na właściwym
poziomie. Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. przedstawił również
sposób kalkulacji wynagrodzeń wskazując szczegółowo czynniki wpływające na ich
obniżenie. Dokonując oceny wyjaśnień w tym zakresie Izba zważyła, iż zamawiający nie
określił minimalnej liczby personelu, jaka jest niezbędna w celu prawidłowej realizacji usługi.
Istotna jest również okoliczność, iż wykonawcy mieli możliwość zapoznania się z warunkami
technicznymi panującymi w kuchni zamawiającego, co pozwoliło wykonawcy uwzględnić
te uwarunkowania przy planowaniu zatrudnienia personelu. Impel Catering „Company”
Sp. z o.o. Sp. k. w złożonych wyjaśnieniach powołała również okoliczności dotyczące jej
indywidualnej sytuacji wpływające na wysokość zaoferowanej ceny, jak też przedłożyła
dowody w celu wykazania prawidłowości dokonanej kalkulacji. Jednocześnie, wbrew
przypuszczeniom odwołującego, dokonane przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
wyliczenia nie zostały oparte o usługi cateringowe realizowane na rzecz innych podmiotów.
Bez wpływu na ocenę prawidłowości działania zamawiającego w przedmiotowym
zakresie pozostaje treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego co do elementów oferty
mających wpływ na zaoferowaną przez odwołującego cenę, które również zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te odnoszą się do indywidualnej
sytuacji odwołującego, a odwołujący nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja
oparta została na najniższym możliwym do uzyskania poziomie cen poszczególnych
elementów. Ocenie kalkulacji sporządzonej przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.
nie przeczą również przedłożone przez odwołującego na rozprawie oferta Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. złożona w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ
w Lublińcu, jak też informacja SP ZOZ w Lublińcu o wyborze oferty najkorzystniejszej,
bowiem, jak wskazano powyżej, Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. w złożonych
wyjaśnieniach nie powoływała się na wykonywanie usług cateringowych na rzecz innych
podmiotów jako okoliczności mającej wpływ na obniżenie kosztów.
Po analizie złożonych przez Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnień
Izba stwierdziła, że wykonawca ten w dostateczny sposób uzasadnił wysokość zaoferowanej
ceny. Ze względu na objęcie zasadniczej części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, które
zamawiający uznał za skuteczne, szczegółowe odniesienie się do ich treści nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że różnice między cenami ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Tym samym, ocena przez zamawiającego wyjaśnień Impel Catering
„Company” Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie rażąco niskiej ceny była prawidłowa i brak jest
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Izba uznała koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, sporządzenia odpisów dokumentacji
przetargowej oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
