rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1703/15
KIO 1703/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa adres korespondencyjny:
ul. Strzegomska 142a, 54-429 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Izbę
Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
19 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
10 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa adres korespondencyjny:
ul. Strzegomska 142a, 54-429 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Izbę
Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.07.2015 r. (przesłanej 31.07.2015 r.) oraz
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego
samego dnia, nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa adres korespondencyjny: ul. Strzegomska
142a, 54-429 Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez
Izbę Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław na rzecz Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa adres korespondencyjny: ul. Strzegomska 142a, 54-429 Wrocław
która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1703/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej dla Izby Skarbowej we Wrocławiu i grupy urzędów skarbowych województwa
dolnośląskiego”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 083 -148047
z 29.04.2015 r., przez
Izbę Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 31.07.2015 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zwana
dalej: „Orange Polska S.A.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty:
Netia
S.A.,
ul.
Poleczki
13,
02-822
Warszawa
adres
korespondencyjny:
ul. Strzegomska 142 a, 54 - 429 Wrocław zwane dalej: „Netia S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 10.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 31.07.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.08.2015 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
I. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „PZP” poprzez nieprecyzyjny
i niedostatecznie wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia;
II. art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Orange Polska
S.A. do wyjaśnień złożonej oferty;
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane
dalej: „SIWZ”;
IV art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
V. art. 91 ust 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
3. dokonania czynności odrzucenia oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści
SIWZ,
4. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści
SIWZ,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, ewentualnie zaś w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania
wskazanego w pkt. 3 , 4, 5
6. w oparciu o przepis art. 93 ust 1 pkt 7 PZP wnoszę o unieważnienie i powtórzenie
postępowania
Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i podnosił, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PZP - poprzez nieprecyzyjny i niedostatecznie
wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 PZP, która obliguje
Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W toku oceny
złożonych ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty w zakresie zaproponowanego rozwiązania technicznego zarzucając
Wykonawcy niewłaściwą interpretację treści pkt 41 Opisu Przedmiotu Zamówienia
zawartego w SIWZ. Na podstawie stwierdzenia niewłaściwej interpretacji pkt 41 OPZ
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego - Netii S.A. jako niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia. Odwołujący analizując wymagania Zamawiającego dotyczące telefonów
systemowych z konsolą odczytał potrzeby Zamawiającego zgodnie z formą zapisu
zastosowaną przez Zamawiającego, mianowicie wymagania dotyczące konsoli są wyraźnie
wskazane w ppkt 12) pkt 41 OPZ zawartego w SIWZ: „konsola: min. 30 programowalnych
klawiszy - z możliwością przypisania dowolnego numeru wewnętrznego, zewnętrznego,
Zaprogramowanej funkcji systemu RABXa; diody LED przy programowalnych przyciskach -
sygnalizacja stanu łączy przypisanych do przycisku”. W ocenie Odwołującego zastosowana
forma zapisu jasno wskazuje, że ppkt 1)- 11) pkt 41 OPZ zawarta w SIWZ specyfikuje
podstawowe funkcje telefonów systemowych z konsolą, następnie w ppkt 12) pkt 41 OPZ
specyfikuje wymagane funkcjonalności konsoli. W związku z powyższym oferta
Odwołującego jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, ze opis przedmiotu zamówienia został opisany
w sposób niejednoznaczny i nie dość precyzyjny, skoro Zamawiający oczekiwał
w rzeczywistości innego przedmiotu zamówienia niż został zaoferowany przez
Odwołującego, przy czym forma zapisu wymogów zawartych w pkt 41 OPZ w naszej ocenie
wskazuje jednoznacznie czego Zamawiający oczekuje i w związku z tym na etapie
prowadzenia postępowania kwestia ta nie wymagała doprecyzowania w trybie art. 38 ust. 1
PZP.
Użyte przez Zamawiającego w treści SIWZ sformułowania „podstawowe funkcje
telefonów systemowych z konsolą” oraz „połączenie z centralą jedną parą przewodów” dało
Wykonawcom możliwość różnej interpretacji i zaoferowanie sprzętu o różnych parametrach.
Niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie wyżej wskazanym doprowadził do
złożenia przez Wykonawców nieporównywalnych ofert, co uniemożliwia jednakową ocenę
przedmiotu dostawy w złożonych ofertach i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zgodnie
z art. 7 ust. 1 PZP. Usunięcie takiej wady na etapie badania ofert jest niemożliwe.
Błąd w opisie przedmiotu zamówienia ma zatem charakter nieusuwalny i ma wpływ
na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami PZP to
obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie
można było interpretować wymogów tam zawartych w różny sposób. W tym miejscu warto
przytoczyć wyrok KIO o sygn. KIO 897/15:
„
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje namawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Istota tego przepisu sprowadza
się więc do określenia przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
identyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców
co do przedmiotu zmówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie
przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia
wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia może być niemożliwa właśnie że względu na niewłaściwy opis przedmiotu
zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca
nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji
w SIWZ. Innymi słony nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. ”
„Izba przypomniała, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji
zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich
możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Obarczenie zaś wykonawcy
konsekwencjami zaniechań i działań zamawiającego nie służy powyższemu celowi w Żaden
sposób. Jest wyłącznie próbą niezasadnego obarczenia wykonawcy konsekwencjami
własnych zaniedbań i działań. Takie działanie stanowi w ocenie Izby nadużycie prawa ze
strony zamawiającego i stanowi naruszenie Zasady słuszności kontraktowej i uczciwego
postępowania. ”
W wyniku przeprowadzonego postępowania oraz na skutek niejednoznacznego
opisania przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy Orange Polska S.A. do wyjaśnień złożonej oferty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy
Orange Polska S.A. do wyjaśnień złożonej oferty. Zgodnie z art. 96 ust 3 PZP Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie pisemnego protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia w tym oferty konkurencyjnej złożonej przez Orange Polska S.A. Po
przeprowadzonej analizie wymogów specyfikacji oraz złożonej oferty konkurencyjnej,
Odwołujący poddał w wątpliwość zgodność zaoferowanego rozwiązania technicznego
z opisem przedmiotu zamówienia i zwrócił się do Zamawiającego z pismem informującym
o zaistniałych wątpliwościach oraz z wnioskiem o odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający
winien podjąć wszelkie działania zmierzające do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości
a w szczególności zwrócić się do Orange Polska S.A. o wyjaśnienie treści założonej oferty
w trybie art. 26 ust. 4 PZP, aby jednoznacznie stwierdzić, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami specyfikacji, czego Zamawiający nie uczynił
uznając, że oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwraca uwagę, że w celu dokonania właściwego wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający winien rozwiać wszelkie wątpliwości rodzące się zarówno po
stronie Zamawiającego jak i po stronie wykonawców biorących udział w postępowaniu,
którzy również mają interes w pozyskaniu zamówienia.
W wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania tj. na skutek zaniechania
czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust 4 PZP
Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Orange Polska SA., która w ocenie
Odwołującego jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia.
III-IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez jego niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść oferty
złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ Zamawiający
w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił wykonawców
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty wskazując, iż
zaoferowane rozwiązanie techniczne nie spełnia wymogów z pkt 41 ppkt 11) załącznika nr 7
do SIWZ, gdyż dla wszystkich dzierżawionych central telefonicznych telefony systemowe
z konsolą nie będą podłączone z centralą jedną parą przewodów.
W nawiązaniu do zarzutów przedstawionych w pkt I oraz pkt II niniejszego odwołania,
tj. nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz zaniechania czynności wyjaśnienia
treści oferty złożonej przez Orange Polska S.A. w trybie art. 26 ust. 4 PZP, Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia,
nie dokonując jednak czynności odrzucenia oferty Orange Polska S.A. w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Orange Polska SA. była niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dokonanie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A
Niezastosowanie przez Zamawiającego art. 91 ust 1 PZP i zaniechanie dokonania
oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a także jej nieuwzględnienie przy dokonywaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, (pomimo, że oferta Odwołującego została wadliwie
odrzucona,) w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą
ofertą złożoną w postępowaniu, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 91 ust.1 PZP,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Wybór powinien nastąpić spośród ofert nieodrzuconych. Oferta
Odwołującego została wadliwie odrzucona i w związku z powyższym powinna być
przedmiotem oceny i wyboru przez Zamawiającego. Zamawiający wybrał ofertę, która nie
była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie ocenił oferty
odwołującego, choć nie podlegała odrzuceniu i nie uwzględnił jej przy dokonywaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez
Zamawiającego, za najkorzystniejszą ofertę winna zostać uznana oferta Odwołującego.
Uzasadniając żądanie ewentualne niniejszego odwołania oparte o przepis art. 93 ust
1 pkt 7 PZP, w którym Odwołujący wnosi o unieważnienie i powtórzenie postępowania
Odwołujący przedstawia tezę wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2010 r. (sygn. akt: KIO/982/10),
z którego wynika, że „błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik
postępowania, skoro zaoferowano przedmiot dostawy o różnym zakresie zastosowania.
Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem Zamawiającego, mającym wpływ na
jego wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy
w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.” Podobnie w wyroku KIO z dnia 19 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 34/11): „Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust 1
pkt 7 ustawy Pzp musi prowadzić do wniosku, że - uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6
ustawy Pzp — wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.”
Zamawiający w dniu 11.08.2015 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 PZP, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Orange Polska S.A.,
al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zwana dalej: „Orange Polska S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez Dyrektora Rynku P. R.
umocowanego
na
podstawie
poświadczonego
notarialnie
pełnomocnictwa
z 13.03.2014 r. podpisanego z kolei przez Prezesa Zarządu B. D. oraz Członka Zarządu M.
G.
osoby
ujawnione
w
wydruku
KRS-u
załączonego
do
zgłoszenia
i umocowane do łącznej reprezentacji.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem
badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, zwłaszcza zał. nr 7 (OPZ), odpowiedzi na pytania – 11,
46 i 47 (pismo z 03.06.2015 r.), oferty Odwołującego /w tym części objętej tajemnica
przedsiębiorstwa/, protokołu z posiedzeń Komisji Przetargowej w dnia 7.07 -15.07.2015 r.,
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z 16.07.2015 r., wyjaśnień Odwołującego
z 22.07.2015 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej
z 23.07.2015 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r. (przesłaną 31.07.
2015 r. i zawierającej informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego
(ostatnie dwa pisma) złożone na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym
postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Odwołującego (ostatnie dwa pisma) złożone na posiedzeniu, zał. nr 7 SIWZ (OPZ),
odpowiedzi na pytania – 11, 46 i 47 (pismo z 03.06.2015 r.), oferty Odwołującego /w tym
części objętej tajemnica przedsiębiorstwa/, protokołu z posiedzeń Komisji Przetargowej
w dnia 7.07 -15.07.2015 r., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z 16.07.2015 r.,
wyjaśnień Odwołującego z 22.07.2015 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, protokołu
z posiedzenia Komisji Przetargowej z 23.07.2015 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z 30.04.2015 r. (przesłanej 31.07.2015 r. i zawierającej informacje o odrzuceniu oferty
Odwołującego).
Odnosząc się do kwestii spornych w ramach rozpatrywania zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący na posiedzeniu wycofał następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
I). art. 29 ust. 1 PZP poprzez nieprecyzyjny i niedostatecznie wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia;
II). art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Orange Polska
S.A. do wyjaśnień złożonej oferty;
IV). art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
V). art. 91 ust 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A.
W konsekwencji pozostawiając powyższe zarzuty bez rozpoznania.
Podtrzymany został jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
III). art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
W zakresie zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego Izba uznaje zarzut,
a w konsekwencji odwołanie za zasadne i podlegające uwzględnieniu.
Należy wskazać, że analiza postanowień pkt 41 zał. nr 7 do SIWZ, tj. OPZ daje
podstawy do uznania, że były możliwe dwie interpretacje jego postanowień. Wykładnia
postanowień SIWZ przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przez
Zamawiającego nie była jedyną możliwą, przy takim a nie innym brzmieniu postanowień
SIWZ. Stanowisko wyrażone w tej materii przez Odwołującego w odwołaniu oraz piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu miało swoje odzwierciedlenie w postanowieniach pkt
41. Obie strony były bowiem zgodne co do tego, że wśród funkcjonalności oczekiwanych
przez Zamawiającego w ramach ppkt 1 do 11 są takie które dotyczą tylko i wyłącznie
telefonów (np. ppkt 1, 4, 7), na które wskazywał Odwołujący w swoim piśmie procesowym
złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie. Izba nie przeczy, że są także takie które
dotyczą również także konsoli (ppkt 6 i 10), ale obowiązujące postanowienia SIWZ
w zakresie oczekiwanych funkcjonalności dają asumpt to różnej wykładni – przebieg
rozprawy to jedynie potwierdził.
Stwierdzenie Przystępującego, że w podpunkcie 12 jest mowa wyłącznie o konsoli -
po dwukropku i brak jest analogicznego postanowienia dotyczącego tylko telefonów. Nie daje
wystarczającej podstawy do uznania, że w pozostałym zakresie funkcjonalności dotyczą
całości systemu tak telefonów, jak i konsoli. To jedynie jedna z możliwości interpretacyjnych.
W zakresie ppkt 3 pkt 41 zał. nr 7 do SIWZ (OPZ) - 8 programowanych przycisków
uniwersalnego przeznaczenia niewątpliwie może mieści się w postanowieniach z podpunktu
12 - 30 programowalnych klawiszach. Teza przeciwna Przystępującego to jedynie polemika
i kolejny przejaw wieloznaczności. Odnośnie kwestii funkcjonalności z ppkt 11 połączenia
z centralą jedną parą klawiszy - przy przyjęciu wykładni Odwołującego (że od ppkt 1 do 11 –
funkcjonalności dotyczą telefonów, a w ppkt 12 konsoli – bo jest wprost wskazana), która jest
jedną z możliwych - należy uznać zasadność zarzutu oraz samego odwołania.
Odnośnie samej kwestii realizacji rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego,
biorąc pod uwagę odpowiedzi na pytanie 11, 46 i 47 – pismo z 03.06.2015 r. Izba uznała, że
Wykonawca liczył się z konsekwencjami złożenie takiej, a nie innej oferty i wziął pod uwagę
koszty z tym związane, które będą na nim spoczywać, a nie na Zamawiającym. Dodatkowo,
Odwołujący wskazał że świadczył usługi na rzecz Zamawiającego i zna jego infrastrukturę
techniczną, w tym także podległych mu jednostek, czemu nie przeczył Zamawiający.
Stwierdził także, już w piśmie z 22.07.2015 r., że nie będzie z tym związana dodatkowa
rozbudowa infrastruktury technicznej. Na rozprawie stwierdził dodatkowo, że gdyby nawet
zaistniały to wziął pod uwagę ryzyko z tym związane w ofercie. Izba uznała powyższe
stanowisko za wiążące i nie podlegające zmiany w toku realizacji zamówienia. Wskazując
zarazem Odwołującemu na konsekwencje wynikające z art. 24 ust. 2 a PZP.
Odnośnie stwierdzenia Zamawiającego, że takie rozwiązanie jak zaoferował
Odwołujący nie było objęte przedmiotem zamówienia, to w świetle wieloznacznych
postanowień SIWZ oraz obowiązującej swoistej „świętej” zasadzie, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
Wykonawców (podobnie wyrok KIO z 16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 660/15) – nie może być
ono uznane za wiarygodne. Tak też w wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14:
"Izba za orzecznictwem wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności
w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji,
Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą sytuacją. (…)".
Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1148/15: „Ponadto - co zostało już
potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań
Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.07.2015 r. (przesłanej 31.07.2015 r.) oraz
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego
samego dnia, nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Netia S.A.,
ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa adres korespondencyjny: ul. Strzegomska
142a, 54-429 Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez
Izbę Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław na rzecz Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa adres korespondencyjny: ul. Strzegomska 142a, 54-429 Wrocław
która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet kosztów postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1703/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej dla Izby Skarbowej we Wrocławiu i grupy urzędów skarbowych województwa
dolnośląskiego”,
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 083 -148047
z 29.04.2015 r., przez
Izbę Skarbową we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 24,26, 53-333 Wrocław zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 31.07.2015 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zwana
dalej: „Orange Polska S.A.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o odrzuceniu oferty:
Netia
S.A.,
ul.
Poleczki
13,
02-822
Warszawa
adres
korespondencyjny:
ul. Strzegomska 142 a, 54 - 429 Wrocław zwane dalej: „Netia S.A.” albo „Odwołującym”.
W dniu 10.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Netia S.A. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 31.07.2015 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.08.2015 r. (e-mailem).
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
I. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „PZP” poprzez nieprecyzyjny
i niedostatecznie wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia;
II. art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Orange Polska
S.A. do wyjaśnień złożonej oferty;
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwane
dalej: „SIWZ”;
IV art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
V. art. 91 ust 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
3. dokonania czynności odrzucenia oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści
SIWZ,
4. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści
SIWZ,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu, ewentualnie zaś w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania
wskazanego w pkt. 3 , 4, 5
6. w oparciu o przepis art. 93 ust 1 pkt 7 PZP wnoszę o unieważnienie i powtórzenie
postępowania
Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i podnosił, co następuje:
I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 PZP - poprzez nieprecyzyjny i niedostatecznie
wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 PZP, która obliguje
Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W toku oceny
złożonych ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty w zakresie zaproponowanego rozwiązania technicznego zarzucając
Wykonawcy niewłaściwą interpretację treści pkt 41 Opisu Przedmiotu Zamówienia
zawartego w SIWZ. Na podstawie stwierdzenia niewłaściwej interpretacji pkt 41 OPZ
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego - Netii S.A. jako niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia. Odwołujący analizując wymagania Zamawiającego dotyczące telefonów
systemowych z konsolą odczytał potrzeby Zamawiającego zgodnie z formą zapisu
zastosowaną przez Zamawiającego, mianowicie wymagania dotyczące konsoli są wyraźnie
wskazane w ppkt 12) pkt 41 OPZ zawartego w SIWZ: „konsola: min. 30 programowalnych
klawiszy - z możliwością przypisania dowolnego numeru wewnętrznego, zewnętrznego,
Zaprogramowanej funkcji systemu RABXa; diody LED przy programowalnych przyciskach -
sygnalizacja stanu łączy przypisanych do przycisku”. W ocenie Odwołującego zastosowana
forma zapisu jasno wskazuje, że ppkt 1)- 11) pkt 41 OPZ zawarta w SIWZ specyfikuje
podstawowe funkcje telefonów systemowych z konsolą, następnie w ppkt 12) pkt 41 OPZ
specyfikuje wymagane funkcjonalności konsoli. W związku z powyższym oferta
Odwołującego jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, ze opis przedmiotu zamówienia został opisany
w sposób niejednoznaczny i nie dość precyzyjny, skoro Zamawiający oczekiwał
w rzeczywistości innego przedmiotu zamówienia niż został zaoferowany przez
Odwołującego, przy czym forma zapisu wymogów zawartych w pkt 41 OPZ w naszej ocenie
wskazuje jednoznacznie czego Zamawiający oczekuje i w związku z tym na etapie
prowadzenia postępowania kwestia ta nie wymagała doprecyzowania w trybie art. 38 ust. 1
PZP.
Użyte przez Zamawiającego w treści SIWZ sformułowania „podstawowe funkcje
telefonów systemowych z konsolą” oraz „połączenie z centralą jedną parą przewodów” dało
Wykonawcom możliwość różnej interpretacji i zaoferowanie sprzętu o różnych parametrach.
Niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie wyżej wskazanym doprowadził do
złożenia przez Wykonawców nieporównywalnych ofert, co uniemożliwia jednakową ocenę
przedmiotu dostawy w złożonych ofertach i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zgodnie
z art. 7 ust. 1 PZP. Usunięcie takiej wady na etapie badania ofert jest niemożliwe.
Błąd w opisie przedmiotu zamówienia ma zatem charakter nieusuwalny i ma wpływ
na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami PZP to
obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby nie
można było interpretować wymogów tam zawartych w różny sposób. W tym miejscu warto
przytoczyć wyrok KIO o sygn. KIO 897/15:
„
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje namawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Istota tego przepisu sprowadza
się więc do określenia przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie
identyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców
co do przedmiotu zmówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie
przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia
wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia może być niemożliwa właśnie że względu na niewłaściwy opis przedmiotu
zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca
nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji
w SIWZ. Innymi słony nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. ”
„Izba przypomniała, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji
zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich
możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Obarczenie zaś wykonawcy
konsekwencjami zaniechań i działań zamawiającego nie służy powyższemu celowi w Żaden
sposób. Jest wyłącznie próbą niezasadnego obarczenia wykonawcy konsekwencjami
własnych zaniedbań i działań. Takie działanie stanowi w ocenie Izby nadużycie prawa ze
strony zamawiającego i stanowi naruszenie Zasady słuszności kontraktowej i uczciwego
postępowania. ”
W wyniku przeprowadzonego postępowania oraz na skutek niejednoznacznego
opisania przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego została niesłusznie odrzucona.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy Orange Polska S.A. do wyjaśnień złożonej oferty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy
Orange Polska S.A. do wyjaśnień złożonej oferty. Zgodnie z art. 96 ust 3 PZP Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie pisemnego protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia w tym oferty konkurencyjnej złożonej przez Orange Polska S.A. Po
przeprowadzonej analizie wymogów specyfikacji oraz złożonej oferty konkurencyjnej,
Odwołujący poddał w wątpliwość zgodność zaoferowanego rozwiązania technicznego
z opisem przedmiotu zamówienia i zwrócił się do Zamawiającego z pismem informującym
o zaistniałych wątpliwościach oraz z wnioskiem o odrzucenie oferty z powodu jej
niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający
winien podjąć wszelkie działania zmierzające do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości
a w szczególności zwrócić się do Orange Polska S.A. o wyjaśnienie treści założonej oferty
w trybie art. 26 ust. 4 PZP, aby jednoznacznie stwierdzić, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami specyfikacji, czego Zamawiający nie uczynił
uznając, że oferta ta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zwraca uwagę, że w celu dokonania właściwego wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający winien rozwiać wszelkie wątpliwości rodzące się zarówno po
stronie Zamawiającego jak i po stronie wykonawców biorących udział w postępowaniu,
którzy również mają interes w pozyskaniu zamówienia.
W wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania tj. na skutek zaniechania
czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust 4 PZP
Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Orange Polska SA., która w ocenie
Odwołującego jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia.
III-IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez jego niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść oferty
złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz zaniechanie czynności
odrzucenia oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ Zamawiający
w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił wykonawców
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty wskazując, iż
zaoferowane rozwiązanie techniczne nie spełnia wymogów z pkt 41 ppkt 11) załącznika nr 7
do SIWZ, gdyż dla wszystkich dzierżawionych central telefonicznych telefony systemowe
z konsolą nie będą podłączone z centralą jedną parą przewodów.
W nawiązaniu do zarzutów przedstawionych w pkt I oraz pkt II niniejszego odwołania,
tj. nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia oraz zaniechania czynności wyjaśnienia
treści oferty złożonej przez Orange Polska S.A. w trybie art. 26 ust. 4 PZP, Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia,
nie dokonując jednak czynności odrzucenia oferty Orange Polska S.A. w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Orange Polska SA. była niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dokonanie czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A
Niezastosowanie przez Zamawiającego art. 91 ust 1 PZP i zaniechanie dokonania
oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a także jej nieuwzględnienie przy dokonywaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, (pomimo, że oferta Odwołującego została wadliwie
odrzucona,) w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą
ofertą złożoną w postępowaniu, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 91 ust.1 PZP,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Wybór powinien nastąpić spośród ofert nieodrzuconych. Oferta
Odwołującego została wadliwie odrzucona i w związku z powyższym powinna być
przedmiotem oceny i wyboru przez Zamawiającego. Zamawiający wybrał ofertę, która nie
była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie ocenił oferty
odwołującego, choć nie podlegała odrzuceniu i nie uwzględnił jej przy dokonywaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez
Zamawiającego, za najkorzystniejszą ofertę winna zostać uznana oferta Odwołującego.
Uzasadniając żądanie ewentualne niniejszego odwołania oparte o przepis art. 93 ust
1 pkt 7 PZP, w którym Odwołujący wnosi o unieważnienie i powtórzenie postępowania
Odwołujący przedstawia tezę wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2010 r. (sygn. akt: KIO/982/10),
z którego wynika, że „błędny opis przedmiotu zamówienia miał wpływ na wynik
postępowania, skoro zaoferowano przedmiot dostawy o różnym zakresie zastosowania.
Należy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem Zamawiającego, mającym wpływ na
jego wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy
w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.” Podobnie w wyroku KIO z dnia 19 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 34/11): „Zdaniem Izby, wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust 1
pkt 7 ustawy Pzp musi prowadzić do wniosku, że - uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6
ustawy Pzp — wszelkie niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia.”
Zamawiający w dniu 11.08.2015 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 PZP, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Orange Polska S.A.,
al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa zwana dalej: „Orange Polska S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez Dyrektora Rynku P. R.
umocowanego
na
podstawie
poświadczonego
notarialnie
pełnomocnictwa
z 13.03.2014 r. podpisanego z kolei przez Prezesa Zarządu B. D. oraz Członka Zarządu M.
G.
osoby
ujawnione
w
wydruku
KRS-u
załączonego
do
zgłoszenia
i umocowane do łącznej reprezentacji.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia odwołania. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem
badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, zwłaszcza zał. nr 7 (OPZ), odpowiedzi na pytania – 11,
46 i 47 (pismo z 03.06.2015 r.), oferty Odwołującego /w tym części objętej tajemnica
przedsiębiorstwa/, protokołu z posiedzeń Komisji Przetargowej w dnia 7.07 -15.07.2015 r.,
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z 16.07.2015 r., wyjaśnień Odwołującego
z 22.07.2015 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej
z 23.07.2015 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 30.04.2015 r. (przesłaną 31.07.
2015 r. i zawierającej informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego
(ostatnie dwa pisma) złożone na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W zakresie odwołania, Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym
postanowienia SIWZ, przystąpieniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Odwołującego (ostatnie dwa pisma) złożone na posiedzeniu, zał. nr 7 SIWZ (OPZ),
odpowiedzi na pytania – 11, 46 i 47 (pismo z 03.06.2015 r.), oferty Odwołującego /w tym
części objętej tajemnica przedsiębiorstwa/, protokołu z posiedzeń Komisji Przetargowej
w dnia 7.07 -15.07.2015 r., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z 16.07.2015 r.,
wyjaśnień Odwołującego z 22.07.2015 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/, protokołu
z posiedzenia Komisji Przetargowej z 23.07.2015 r. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z 30.04.2015 r. (przesłanej 31.07.2015 r. i zawierającej informacje o odrzuceniu oferty
Odwołującego).
Odnosząc się do kwestii spornych w ramach rozpatrywania zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący na posiedzeniu wycofał następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
I). art. 29 ust. 1 PZP poprzez nieprecyzyjny i niedostatecznie wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia;
II). art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Orange Polska
S.A. do wyjaśnień złożonej oferty;
IV). art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 PZP poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Orange Polska S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
V). art. 91 ust 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Orange Polska S.A.
W konsekwencji pozostawiając powyższe zarzuty bez rozpoznania.
Podtrzymany został jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
III). art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego treść oferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
W zakresie zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego Izba uznaje zarzut,
a w konsekwencji odwołanie za zasadne i podlegające uwzględnieniu.
Należy wskazać, że analiza postanowień pkt 41 zał. nr 7 do SIWZ, tj. OPZ daje
podstawy do uznania, że były możliwe dwie interpretacje jego postanowień. Wykładnia
postanowień SIWZ przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie przez
Zamawiającego nie była jedyną możliwą, przy takim a nie innym brzmieniu postanowień
SIWZ. Stanowisko wyrażone w tej materii przez Odwołującego w odwołaniu oraz piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu miało swoje odzwierciedlenie w postanowieniach pkt
41. Obie strony były bowiem zgodne co do tego, że wśród funkcjonalności oczekiwanych
przez Zamawiającego w ramach ppkt 1 do 11 są takie które dotyczą tylko i wyłącznie
telefonów (np. ppkt 1, 4, 7), na które wskazywał Odwołujący w swoim piśmie procesowym
złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie. Izba nie przeczy, że są także takie które
dotyczą również także konsoli (ppkt 6 i 10), ale obowiązujące postanowienia SIWZ
w zakresie oczekiwanych funkcjonalności dają asumpt to różnej wykładni – przebieg
rozprawy to jedynie potwierdził.
Stwierdzenie Przystępującego, że w podpunkcie 12 jest mowa wyłącznie o konsoli -
po dwukropku i brak jest analogicznego postanowienia dotyczącego tylko telefonów. Nie daje
wystarczającej podstawy do uznania, że w pozostałym zakresie funkcjonalności dotyczą
całości systemu tak telefonów, jak i konsoli. To jedynie jedna z możliwości interpretacyjnych.
W zakresie ppkt 3 pkt 41 zał. nr 7 do SIWZ (OPZ) - 8 programowanych przycisków
uniwersalnego przeznaczenia niewątpliwie może mieści się w postanowieniach z podpunktu
12 - 30 programowalnych klawiszach. Teza przeciwna Przystępującego to jedynie polemika
i kolejny przejaw wieloznaczności. Odnośnie kwestii funkcjonalności z ppkt 11 połączenia
z centralą jedną parą klawiszy - przy przyjęciu wykładni Odwołującego (że od ppkt 1 do 11 –
funkcjonalności dotyczą telefonów, a w ppkt 12 konsoli – bo jest wprost wskazana), która jest
jedną z możliwych - należy uznać zasadność zarzutu oraz samego odwołania.
Odnośnie samej kwestii realizacji rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego,
biorąc pod uwagę odpowiedzi na pytanie 11, 46 i 47 – pismo z 03.06.2015 r. Izba uznała, że
Wykonawca liczył się z konsekwencjami złożenie takiej, a nie innej oferty i wziął pod uwagę
koszty z tym związane, które będą na nim spoczywać, a nie na Zamawiającym. Dodatkowo,
Odwołujący wskazał że świadczył usługi na rzecz Zamawiającego i zna jego infrastrukturę
techniczną, w tym także podległych mu jednostek, czemu nie przeczył Zamawiający.
Stwierdził także, już w piśmie z 22.07.2015 r., że nie będzie z tym związana dodatkowa
rozbudowa infrastruktury technicznej. Na rozprawie stwierdził dodatkowo, że gdyby nawet
zaistniały to wziął pod uwagę ryzyko z tym związane w ofercie. Izba uznała powyższe
stanowisko za wiążące i nie podlegające zmiany w toku realizacji zamówienia. Wskazując
zarazem Odwołującemu na konsekwencje wynikające z art. 24 ust. 2 a PZP.
Odnośnie stwierdzenia Zamawiającego, że takie rozwiązanie jak zaoferował
Odwołujący nie było objęte przedmiotem zamówienia, to w świetle wieloznacznych
postanowień SIWZ oraz obowiązującej swoistej „świętej” zasadzie, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
Wykonawców (podobnie wyrok KIO z 16.04.2015 r., sygn. akt: KIO 660/15) – nie może być
ono uznane za wiarygodne. Tak też w wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14:
"Izba za orzecznictwem wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności
w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji,
Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą sytuacją. (…)".
Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1148/15: „Ponadto - co zostało już
potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań
Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
