rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1697/15
KIO 1697/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela
Narutowicza w Krakowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela
Narutowicza w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Cleaning spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na
rzecz Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie kwotę 855 zł
00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1697/15
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „usługę
specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach
szpitalnych oraz segregację odpadów komunalnych i medycznych na terenie Szpitala —
nr sprawy ZP/13/2015”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
11 czerwca 2015 r., poz. 2015/S 111-201576 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 sierpnia 2015 r. Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz.
1503 z późn. zm.) przez dokonanie odtajnienia oferty Odwołującego tj.: Impel Cleaning
Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
Odwołujący tak sformułowane zarzuty uzasadniał następująco:
Pismem z dnia 29 lipca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia na str. 4 złożonej przez niego oferty, dając mu czas na
wyjaśnienia do dnia 2015-07-31 do godz. 12:00. Zastrzeżenie dotyczyło objęcia ochroną
przewidzianą w prawie autorskim, grafik zamieszczonych w ofercie. Zamawiający prosił
również o
potwierdzenie, że zastrzeżenie treści oferty nie dotyczy czynności
wykonywanych w związku z niniejszym postępowaniem przetargowym, w tym możliwości
udostępnienia innym Wykonawcom, organom orzekającym w sprawach zamówień
publicznych oraz organom kontrolującym Zamawiającego, bądź zwielokrotniania, utrwalania
każdą metodą egzemplarza oferty przy użyciu środków np. fotograficznych, itp. Pismem
z tego samego dnia - 29 lipca 2015 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 30 lipca 2015 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego, ze wyniku badania prawidłowości zastrzeżeń,
dokonanych w oparciu o art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w stosunku do oferty
Impel Cleaning Sp. z o.o. na podstawie art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych o podjął
decyzję o odtajnieniu i udostępnieniu w całości oferty złożonej w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 30 lipca 2015 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia
29 lipca 2015 r., w którym wyjaśnił, że zastrzeżenie w ofercie Odwołującego nie dotyczy
czynności wykonywanych przez Zamawiającego w związku z niniejszym postępowaniem
przetargowym, w szczególności udostępniania oferty osobom będącym członkami komisji
przetargowej bądź osobom, którym komisja zleci czynności w związku z badaniem ofert.
Następnie w dniu 4 sierpnia 2015 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
z uzupełnieniem informacji w zakresie niejawnej części oferty Odwołującego. W piśmie tym
wskazał, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte na stronie 551-846
czyli procedury i instrukcje. W pozostałym zakresie Odwołujący zgodził się na odtajnienie
treści oferty. Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego w dniu 6 sierpnia 2015 r.
podtrzymał decyzję o odtajnieniu zastrzeżonej oferty.
W ocenie Odwołującego czynność odtajnienia jego oferty przez Zamawiającego jest
bezpodstawna i dokonana została z naruszeniem prawa, gdyż oferta Odwołującego
w zakresie w jakim zostało przez niego dokonane zastrzeżenie powinna być utajniona jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a informacje w niej zawarte mają charakter poufny.
Powyżej opisane działanie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego - wypełnia przesłanki
naruszenia przepisu art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ujawnił
tajemnicę przedsiębiorstwa – Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający dokonał
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że
działanie Zamawiającego polegające na odtajnieniu i udostępnieniu zastrzeżonych przez
Impel Cleaning Sp. z o.o. treści oferty, nawet gdyby nastąpiło po upływie terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego na udzielenie wyjaśnień przez Wykonawcę, czyli po
dacie 31 lipca 2015 r. po godzinie 12. 00, również stanowiłoby naruszenie powołanych
przepisów. Dane zawarte na stronach 551-846 oferty złożonej przez Odwołującego
zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość
gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Oświadczał ponadto, że w stosunku do tych
zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich
poufności.
Zgodnie z powyżej przedstawionym stanem faktycznym Odwołujący stwierdzał, że
Zamawiający, nie czekając na uzyskanie wyjaśnień, do których wezwał Odwołującego,
podjął decyzję o odtajnieniu i udostępnieniu w całości jego oferty. Odwołujący zaznacza, że
brak działań Zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia podstaw i prawidłowości
dokonanego zastrzeżenia przez Odwołującego wyrażony poprzez dokonanie odtajnienia
ofert w tym samym dniu w którym wysłał do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, zatem
pozbawiając Odwołującego możliwości udzielenia wyjaśnień, stanowi naruszenie
podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazywał, że procedury i instrukcje załączone na stronach 551-846 złożonej
oferty są wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego
pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
konkurowania na rynku.
W ocenie Odwołującego, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
opracowane przez Odwołującego procedury i instrukcje zostały odtajnione z naruszeniem
przepisów prawa. Zaznaczyć jednocześnie należy, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane
przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności
osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są
zainteresowane ich posiadaniem.
Odwołujący podawał również, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/40/2012 na „usługę
specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach
szpitalnych oraz segregację odpadów komunalnych i medycznych na terenie Szpitala”
umieścił w części jawnej swojej oferty dokumenty o nazwie instrukcje i procedury jednak
porównywanie dwóch różnych postępowań nie jest miarodajne z kilu powodów. Po pierwsze
od czasu, w którym toczyło się postępowanie - 2012 r. dokumenty te zostały
zmodyfikowane, pod drugie zmieniła się sytuacja na rynku, w konsekwencji zaszła
konieczność po stronie Odwołującego zabezpieczenie swoich interesów przed możliwością
korzystania z jego doświadczeń i wypracowanych technik zawartych w procedurach
i instrukcjach. Zawarte w procedurach i instrukcjach mają bezpośrednie przełożenie na
efektywność pracy w wyniku świadczenia usług co przekłada się na korzyści ekonomiczne
stąd płynące po stronie Odwołującego.
Następnie na rozprawie, Odwołujący wyjaśniał, że skarży dwie czynności
zamawiającego, tzn. decyzję o odtajnieniu części jego oferty, jak i wykonanie tej czynności
przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień, przy czym decyzja z dnia 30 lipca 2015 r. nie
była w żaden sposób uzasadniona. Zamawiający uzasadnił ją dopiero później. Zauważa, że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skupia się na dokumencie z 2012 roku, który
załączono do oferty, jako część jawną, wykazując ewentualne drobne podobieństwa
pomiędzy dokumentami. Łatwo zauważyć, że dokumenty nie są identyczne, ponieważ
choćby obraz graficzny zmienił się. Wyjaśnia, że w celu dostosowania starej formuły do
wyników analiz prowadzonych na oddziałach w całej Polsce zewnętrzna firma przygotowała
odpowiedni szablon, w związku z czym poniósł określone koszty. Na dowód powyższego
składa umowę z dnia 10 września 2014 r. i umowę licencyjną z dnia 22 czerwca 2015 r.
W wyniku zawartej umowy powstał nowy formalnie i merytorycznie dokument, tj. nowy
szablon procedur, nowa piktografia i nowa treść po raz pierwszy użyta u zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Równocześnie odwołujący podjął kroki do zachowania tajemnicy
owego szablonu i zgodnie z zawartymi umowami tylko odwołujący i spółki z nim powiązane
mogą go używać bez udzielania sublicencji innym podmiotom. Podkreśla, że z ujawnienia
kiedyś dokumentu o tej samej nazwie nie można wnosić, że obecnie dokument tak samo
nazwany nie może być utajniony, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu cofnięcie decyzji
o odtajnieniu części ofert Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w tajemnicy
zastrzeżonej przez Odwołującego części treści złożonej przez niego oferty na stronach 551-
846.
Legitymację do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, Odwołujący opisywał następująco: ,,Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w której
zastrzegł na stronach 551 -846 cześć informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odtajnienie tej części oferty, jaką Odwołujący zastrzegł, narusza jego interesy i naraża go na
szkodę.”
Dodatkowo, na rozprawie, podał, iż ,, Decyzja ta [o odtajnieniu oferty Odwołującego] -
w ocenie odwołującego - może mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej przez
umożliwienie poznania przez konkurencję treści oferty odwołującego, co może skutkować
tym, że wybór będzie inny.”
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie, a następnie na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem nie
można stwierdzić takiego ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych, w związku z którym uszczerbku doznałby interes Odwołującego
w uzyskaniu danego zamówienia i mógłby on ponieść szkodę. W ocenie Izby przesłankę
prowadzącą do ustalenia legitymacji do wniesienia odwołania należy interpretować wąsko:
odwołanie służy ochronie interesów wykonawcy, który, na skutek niezgodnego z prawem
działania bądź zaniechania Zamawiającego, mógłby nie uzyskać zamówienia, podczas gdy
w przypadku prawidłowych czynności Zamawiającego – zamówienie by uzyskał. Zdaniem
składu orzekającego, odtajnienie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, nawet
z naruszeniem przepisów chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa, może hipotetycznie
prowadzić do powstania szkody po stronie wykonawcy – ale szkoda ta, związana
z ujawnieniem szerszemu kręgowi podmiotów, niż ten, któremu były przeznaczone,
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie tamuje uzyskania zamówienia
w tym postępowaniu. Wykonawca może dochodzić naruszenia jego dóbr na drodze cywilnej.
Jednak w ocenie Izby nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do
uzyskania zamówienia, jest dla Odwołującego uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą.
Po drugie, niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się w postępowaniu
Zamawiającego naruszeń zgłaszanych w odwołaniu.
Nie mogło dojść do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem Zamawiający
wszystkich wykonawców potraktował jednakowo: w piśmie z dnia 29 lipca 2015 r. odtajnił
w całości wszystkie trzy oferty złożone w postępowaniu (nikt nie przystąpił do postępowania
odwoławczego). Nie mogło również dojść do naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, bowiem przepisy te stanowią, że postępowanie co do zasady jest jawne, a więc
ujawnienie ofert nie narusza tych przepisów. Nie doszło także do naruszenia art. 8 ust. 3
Prawa zamówień publicznych: Odwołujący podnosił, że Zamawiający podjął decyzję
o odtajnieniu oferty przed upływem terminu do wyjaśnień w tym zakresie – jednak po zmianie
przepisów Zamawiający podejmuje decyzję o ewentualnym odtajnieniu decyzji zawartych
w ofercie na podstawie informacji do niej załączonych, zatem Zamawiający mógł uznać, że
ewentualne dodatkowe pytanie nie ma wpływu na jego ostateczną decyzję w tej sprawie.
W każdym razie rozstrzygnięcie co do odtajnienia przed upływem wyznaczonego
Odwołującemu terminu nie ma wpływu na wynik postępowania. W tym zakresie zarzut
należy oddalić ze względu na art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Nie można się również dopatrzyć naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w tym znaczeniu, że Zamawiający właściwie w ocenie Izby przeanalizował
dokumentację zastrzeżoną jako tajemnica w ofercie Odwołującego, i, w oparciu również
o załączone do oferty wyjaśnienie codo zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
podjął decyzję o odtajnieniu oferty Odwołującego w całości. Okoliczność, że instrukcje
zawierają znaki graficzne objęte prawem autorskim nie może przesądzać o ochronie
(zresztą, Odwołujący nie musiał zamieszczać w ofercie znaków graficznych objętych
ochroną). Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie informacje i dlaczego powinny być
zachowane jako poufne i mające dla niego szczególną wartość gospodarczą. Wyjaśnienia
w tym zakresie, zarówno dołączone do oferty, jak i składane na rozprawie, były ogólnikowe.
Odwołujący również nie zaprzeczał, że faktycznie instrukcje załączone do oferty nie różnią
się znacząco od instrukcji przedłożonych Zamawiającemu już w 2012 r. Odwołujący
przedłożył co prawda umowę na opracowanie ,,nowych szablonów instrukcji”, jednak nie
wykazał, na czym ta ,,nowość” polega, i czym różnią się stare instrukcje z roku 2012 od
nowych, złożonych w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego, Izba nie mogła
stwierdzić naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń Prawa zamówień
publicznych, opisywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Cleaning spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na
rzecz Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie kwotę 855 zł
00 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1697/15
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „usługę
specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach
szpitalnych oraz segregację odpadów komunalnych i medycznych na terenie Szpitala —
nr sprawy ZP/13/2015”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
11 czerwca 2015 r., poz. 2015/S 111-201576 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 7 sierpnia 2015 r. Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2)
art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz.
1503 z późn. zm.) przez dokonanie odtajnienia oferty Odwołującego tj.: Impel Cleaning
Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
Odwołujący tak sformułowane zarzuty uzasadniał następująco:
Pismem z dnia 29 lipca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia na str. 4 złożonej przez niego oferty, dając mu czas na
wyjaśnienia do dnia 2015-07-31 do godz. 12:00. Zastrzeżenie dotyczyło objęcia ochroną
przewidzianą w prawie autorskim, grafik zamieszczonych w ofercie. Zamawiający prosił
również o
potwierdzenie, że zastrzeżenie treści oferty nie dotyczy czynności
wykonywanych w związku z niniejszym postępowaniem przetargowym, w tym możliwości
udostępnienia innym Wykonawcom, organom orzekającym w sprawach zamówień
publicznych oraz organom kontrolującym Zamawiającego, bądź zwielokrotniania, utrwalania
każdą metodą egzemplarza oferty przy użyciu środków np. fotograficznych, itp. Pismem
z tego samego dnia - 29 lipca 2015 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 30 lipca 2015 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego, ze wyniku badania prawidłowości zastrzeżeń,
dokonanych w oparciu o art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w stosunku do oferty
Impel Cleaning Sp. z o.o. na podstawie art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych o podjął
decyzję o odtajnieniu i udostępnieniu w całości oferty złożonej w postępowaniu.
Odwołujący w dniu 30 lipca 2015 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia
29 lipca 2015 r., w którym wyjaśnił, że zastrzeżenie w ofercie Odwołującego nie dotyczy
czynności wykonywanych przez Zamawiającego w związku z niniejszym postępowaniem
przetargowym, w szczególności udostępniania oferty osobom będącym członkami komisji
przetargowej bądź osobom, którym komisja zleci czynności w związku z badaniem ofert.
Następnie w dniu 4 sierpnia 2015 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
z uzupełnieniem informacji w zakresie niejawnej części oferty Odwołującego. W piśmie tym
wskazał, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte na stronie 551-846
czyli procedury i instrukcje. W pozostałym zakresie Odwołujący zgodził się na odtajnienie
treści oferty. Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego w dniu 6 sierpnia 2015 r.
podtrzymał decyzję o odtajnieniu zastrzeżonej oferty.
W ocenie Odwołującego czynność odtajnienia jego oferty przez Zamawiającego jest
bezpodstawna i dokonana została z naruszeniem prawa, gdyż oferta Odwołującego
w zakresie w jakim zostało przez niego dokonane zastrzeżenie powinna być utajniona jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a informacje w niej zawarte mają charakter poufny.
Powyżej opisane działanie Zamawiającego – zdaniem Odwołującego - wypełnia przesłanki
naruszenia przepisu art. 8 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r., o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ujawnił
tajemnicę przedsiębiorstwa – Odwołującego. W konsekwencji Zamawiający dokonał
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że
działanie Zamawiającego polegające na odtajnieniu i udostępnieniu zastrzeżonych przez
Impel Cleaning Sp. z o.o. treści oferty, nawet gdyby nastąpiło po upływie terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego na udzielenie wyjaśnień przez Wykonawcę, czyli po
dacie 31 lipca 2015 r. po godzinie 12. 00, również stanowiłoby naruszenie powołanych
przepisów. Dane zawarte na stronach 551-846 oferty złożonej przez Odwołującego
zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość
gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Oświadczał ponadto, że w stosunku do tych
zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich
poufności.
Zgodnie z powyżej przedstawionym stanem faktycznym Odwołujący stwierdzał, że
Zamawiający, nie czekając na uzyskanie wyjaśnień, do których wezwał Odwołującego,
podjął decyzję o odtajnieniu i udostępnieniu w całości jego oferty. Odwołujący zaznacza, że
brak działań Zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia podstaw i prawidłowości
dokonanego zastrzeżenia przez Odwołującego wyrażony poprzez dokonanie odtajnienia
ofert w tym samym dniu w którym wysłał do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, zatem
pozbawiając Odwołującego możliwości udzielenia wyjaśnień, stanowi naruszenie
podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazywał, że procedury i instrukcje załączone na stronach 551-846 złożonej
oferty są wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego
pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do
konkurowania na rynku.
W ocenie Odwołującego, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
opracowane przez Odwołującego procedury i instrukcje zostały odtajnione z naruszeniem
przepisów prawa. Zaznaczyć jednocześnie należy, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane
przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności
osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są
zainteresowane ich posiadaniem.
Odwołujący podawał również, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/40/2012 na „usługę
specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach
szpitalnych oraz segregację odpadów komunalnych i medycznych na terenie Szpitala”
umieścił w części jawnej swojej oferty dokumenty o nazwie instrukcje i procedury jednak
porównywanie dwóch różnych postępowań nie jest miarodajne z kilu powodów. Po pierwsze
od czasu, w którym toczyło się postępowanie - 2012 r. dokumenty te zostały
zmodyfikowane, pod drugie zmieniła się sytuacja na rynku, w konsekwencji zaszła
konieczność po stronie Odwołującego zabezpieczenie swoich interesów przed możliwością
korzystania z jego doświadczeń i wypracowanych technik zawartych w procedurach
i instrukcjach. Zawarte w procedurach i instrukcjach mają bezpośrednie przełożenie na
efektywność pracy w wyniku świadczenia usług co przekłada się na korzyści ekonomiczne
stąd płynące po stronie Odwołującego.
Następnie na rozprawie, Odwołujący wyjaśniał, że skarży dwie czynności
zamawiającego, tzn. decyzję o odtajnieniu części jego oferty, jak i wykonanie tej czynności
przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień, przy czym decyzja z dnia 30 lipca 2015 r. nie
była w żaden sposób uzasadniona. Zamawiający uzasadnił ją dopiero później. Zauważa, że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skupia się na dokumencie z 2012 roku, który
załączono do oferty, jako część jawną, wykazując ewentualne drobne podobieństwa
pomiędzy dokumentami. Łatwo zauważyć, że dokumenty nie są identyczne, ponieważ
choćby obraz graficzny zmienił się. Wyjaśnia, że w celu dostosowania starej formuły do
wyników analiz prowadzonych na oddziałach w całej Polsce zewnętrzna firma przygotowała
odpowiedni szablon, w związku z czym poniósł określone koszty. Na dowód powyższego
składa umowę z dnia 10 września 2014 r. i umowę licencyjną z dnia 22 czerwca 2015 r.
W wyniku zawartej umowy powstał nowy formalnie i merytorycznie dokument, tj. nowy
szablon procedur, nowa piktografia i nowa treść po raz pierwszy użyta u zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. Równocześnie odwołujący podjął kroki do zachowania tajemnicy
owego szablonu i zgodnie z zawartymi umowami tylko odwołujący i spółki z nim powiązane
mogą go używać bez udzielania sublicencji innym podmiotom. Podkreśla, że z ujawnienia
kiedyś dokumentu o tej samej nazwie nie można wnosić, że obecnie dokument tak samo
nazwany nie może być utajniony, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu cofnięcie decyzji
o odtajnieniu części ofert Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w tajemnicy
zastrzeżonej przez Odwołującego części treści złożonej przez niego oferty na stronach 551-
846.
Legitymację do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, Odwołujący opisywał następująco: ,,Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w której
zastrzegł na stronach 551 -846 cześć informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odtajnienie tej części oferty, jaką Odwołujący zastrzegł, narusza jego interesy i naraża go na
szkodę.”
Dodatkowo, na rozprawie, podał, iż ,, Decyzja ta [o odtajnieniu oferty Odwołującego] -
w ocenie odwołującego - może mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej przez
umożliwienie poznania przez konkurencję treści oferty odwołującego, co może skutkować
tym, że wybór będzie inny.”
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie, a następnie na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do
wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem nie
można stwierdzić takiego ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych, w związku z którym uszczerbku doznałby interes Odwołującego
w uzyskaniu danego zamówienia i mógłby on ponieść szkodę. W ocenie Izby przesłankę
prowadzącą do ustalenia legitymacji do wniesienia odwołania należy interpretować wąsko:
odwołanie służy ochronie interesów wykonawcy, który, na skutek niezgodnego z prawem
działania bądź zaniechania Zamawiającego, mógłby nie uzyskać zamówienia, podczas gdy
w przypadku prawidłowych czynności Zamawiającego – zamówienie by uzyskał. Zdaniem
składu orzekającego, odtajnienie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, nawet
z naruszeniem przepisów chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa, może hipotetycznie
prowadzić do powstania szkody po stronie wykonawcy – ale szkoda ta, związana
z ujawnieniem szerszemu kręgowi podmiotów, niż ten, któremu były przeznaczone,
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, nie tamuje uzyskania zamówienia
w tym postępowaniu. Wykonawca może dochodzić naruszenia jego dóbr na drodze cywilnej.
Jednak w ocenie Izby nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do
uzyskania zamówienia, jest dla Odwołującego uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy
złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą.
Po drugie, niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się w postępowaniu
Zamawiającego naruszeń zgłaszanych w odwołaniu.
Nie mogło dojść do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem Zamawiający
wszystkich wykonawców potraktował jednakowo: w piśmie z dnia 29 lipca 2015 r. odtajnił
w całości wszystkie trzy oferty złożone w postępowaniu (nikt nie przystąpił do postępowania
odwoławczego). Nie mogło również dojść do naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, bowiem przepisy te stanowią, że postępowanie co do zasady jest jawne, a więc
ujawnienie ofert nie narusza tych przepisów. Nie doszło także do naruszenia art. 8 ust. 3
Prawa zamówień publicznych: Odwołujący podnosił, że Zamawiający podjął decyzję
o odtajnieniu oferty przed upływem terminu do wyjaśnień w tym zakresie – jednak po zmianie
przepisów Zamawiający podejmuje decyzję o ewentualnym odtajnieniu decyzji zawartych
w ofercie na podstawie informacji do niej załączonych, zatem Zamawiający mógł uznać, że
ewentualne dodatkowe pytanie nie ma wpływu na jego ostateczną decyzję w tej sprawie.
W każdym razie rozstrzygnięcie co do odtajnienia przed upływem wyznaczonego
Odwołującemu terminu nie ma wpływu na wynik postępowania. W tym zakresie zarzut
należy oddalić ze względu na art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Nie można się również dopatrzyć naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w tym znaczeniu, że Zamawiający właściwie w ocenie Izby przeanalizował
dokumentację zastrzeżoną jako tajemnica w ofercie Odwołującego, i, w oparciu również
o załączone do oferty wyjaśnienie codo zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
podjął decyzję o odtajnieniu oferty Odwołującego w całości. Okoliczność, że instrukcje
zawierają znaki graficzne objęte prawem autorskim nie może przesądzać o ochronie
(zresztą, Odwołujący nie musiał zamieszczać w ofercie znaków graficznych objętych
ochroną). Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie informacje i dlaczego powinny być
zachowane jako poufne i mające dla niego szczególną wartość gospodarczą. Wyjaśnienia
w tym zakresie, zarówno dołączone do oferty, jak i składane na rozprawie, były ogólnikowe.
Odwołujący również nie zaprzeczał, że faktycznie instrukcje załączone do oferty nie różnią
się znacząco od instrukcji przedłożonych Zamawiającemu już w 2012 r. Odwołujący
przedłożył co prawda umowę na opracowanie ,,nowych szablonów instrukcji”, jednak nie
wykazał, na czym ta ,,nowość” polega, i czym różnią się stare instrukcje z roku 2012 od
nowych, złożonych w niniejszym postępowaniu. Wobec powyższego, Izba nie mogła
stwierdzić naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń Prawa zamówień
publicznych, opisywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
