rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1688/15
KIO 1688/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Andrzej Niwicki, Barbara Bettman Protokolant: Joanna Borowska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Andrzej Niwicki, Barbara Bettman Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
Polska Grupa Pocztowa S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Poczta Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
Polska Grupa Pocztowa S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Poczta Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowienia rozdziału XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w kryterium
„zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, przez sprecyzowanie jakiego rodzaju
czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy zostaną uznane za pracę
związaną z realizacją usług na rzecz zamawiającego oraz wykonanie czynności
informacyjnych związanych z modyfikacją wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Poczta Polska S.A. w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Polska Grupa
Pocztowa S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy
Poczta Polska S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy
Polska Grupa Pocztowa S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1688/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usług pocztowych dla przesyłek o masie do 2000g oraz paczek o masie do 20kg na terenie
kraju oraz poza jego granicami na potrzeby wszystkich jednostek organizacyjnych Urzędu
Dozoru Technicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2015 r., nr 2015/S 127-233299.
W dniu 6 sierpnia 2015 r. wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A. w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp przez zmianę treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie odnoszącym się do
kryterium oceny ofert „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne określenie opisu
kryterium oceny ofert „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści
SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”,
umożliwiającej złożenie wszystkim zainteresowanym wykonawcom oferty na równych
zasadach i z poszanowaniem zasady konkurencyjności, tj.: usunięcie opisu oraz sposobu
oceny ofert kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, lub też nakazanie zmiany
opisu oraz sposobu oceny ofert kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, w
sposób uwzględniający podniesione przez odwołującego zarzuty.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający, dokonując opisu sposobu oceny
ofert w kryterium „liczba pracowników”, wskazał, że ocena punktowa zostanie obliczona
według następującego wzoru:
Zx
Z = –––––––– × 10 punktów
Zmax
gdzie: Z = liczba punktów za kryterium,
Zx = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na podstawie
umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z badanej oferty;
Zmax = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na
podstawie umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na
dzień rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z oferty o najwyższej deklarowanej
liczbie pełnozatrudnionych, która podlegają ocenie.
Nadto, zamawiający dookreślił, że przez działalność operacyjną zamawiający rozumie
działalność wykonawcy związaną z realizacją usług objętych postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego, kryterium opisane w SIWZ narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równości wykonawców. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje samej
zasadności wprowadzenia kryterium społecznego, ani jego wagi, ale sposób obliczania tego
kryterium. Nadmieniał, że kryterium to zostało wprowadzone na wniosek jednego z
wykonawców, Poczty Polskiej S.A. Wykonawca ten zaproponował, by przez działalność
operacyjną rozumieć działalność wykonawcy związaną z bezpośrednim odbiorem i
dostarczaniem przesyłek pocztowych w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Natomiast zamawiający zaniechał wprowadzenia takiego dookreślenia, zastępując je
własnym: „działalność wykonawcy związana z realizacją usług objętych niniejszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zdaniem odwołującego, wprowadzony przez zamawiającego zapis nie jest jasny i
może prowadzić do wykazywania przez wykonawców liczby pracowników, którzy w istocie
nie będą wykonywać zamówienia, lub będą mogli je wykonać jedynie teoretycznie, nie zaś
faktycznie. Pojęcie „działalności związanej z realizacją usług” jest zbyt ogólne i nie wskazuje
stopnia zaangażowania w realizację przetargu. Tym samym wykonawcy, przy składaniu
ofert, mogą wykazać liczby osób zatrudnionych m.in. przy działalności związanej z obsługą
handlową zamawiającego, bądź obsługą wystawianych za realizację zamówienia faktur. W
ocenie odwołującego przedmiotem kryterium oceny winny być wyłącznie osoby faktycznie
realizujące przedmiot zamówienia w sposób bezpośredni, nie zaś pewien teoretyczny tylko
krąg podmiotów, których udział w realizacji zamówienia jest znikomy, a niekiedy w ogóle nie
ma miejsca.
Odwołujący argumentował, że w przetargu na świadczenie usług pocztowych dla
Straży Gminnej w Człuchowie (przybliżone szacunkowe wolumeny: dla przesyłek zwykłych -
37 000, dla poleconych - 300 000, dla poleconych ZPO - 200 000), wobec sformułowania
kryterium „liczba osób, które będą zatrudnione do realizacji przedmiotu zamówienia na
podstawie umowy o pracę”, Poczta Polska S.A. wykazała w ofercie zatrudnienie na poziomie
75.000 pracowników (zatem spółka ta wykazała niemal wszystkich zatrudnionych przez nią
na podstawie umowy o pracę). Jednocześnie, w przetargu organizowanym przez Izbę
Skarbową w Warszawie (nr zamówienia: PN/7/Poczta/2015, przybliżone szacunkowe
wolumeny: dla przesyłek zwykłych - 2200, zaś dla poleconych ZPO - 43 000) wobec
sformułowania kryterium „liczba pracowników Wykonawcy zaangażowanych do realizacji
przedmiotu umowy z Zamawiającym, zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy
na podstawie umowy o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych”, Poczta Polska S.A.
wykazała w ofercie zatrudnienie na poziomie 37.640 pracowników. Nadto w przetargu
organizowanym przez Centrum Usług Wspólnych (nr postępowania: 5-WZLO/11-WW-DD/35-
WASK/2015/PN/MO, przybliżone szacunkowe wolumeny: dla przesyłek zwykłych - 2500, dla
poleconych - 5700, dla poleconych ZPO - 2000), wobec sformułowania kryterium „liczba
pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, związaną z bezpośrednim
odbiorem i dostarczaniem przesyłek pocztowych, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych,
według stanu na dzień 30.06.2015 r.”, Poczta Polska S.A. wykazała w ofercie zatrudnienie
na poziomie 64.205 pracowników. Zamawiający określił lakonicznie i zbyt ogólnie, jak
interpretować katalog osób uczestniczących przy wykonaniu zamówienia. Tym samym - co
ukazują wyżej wykazane przykłady – wskazana przez wykonawców liczba może być skrajnie
różna, a tym samym postępowanie zostanie obarczone nieusuwalną wadą powodującą jego
unieważnienie.
Problematyczne jest określenie „działalność wykonawcy związana z realizacją usług
objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”, skoro w jednym
z zamówień określono liczbę tych osób na 75.000, zaś w innym przetargu, odnoszącym się
tylko do pracowników operacyjnych, liczba ta wynosiła 37.640 osób, z kolegi w przetargu dla
Centrum Usług Wspólnych, liczbę osób związanych z bezpośrednim odbiorem i
dostarczaniem przesyłek pocztowych, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, Poczta Polska
oszacowała na poziomie aż 64.205 osób. Powyższe jest szczególnie znamienne w
kontekście przetargu dla Centrum Usług Wspólnych, gdzie do obsługi niemal 10.000
przesyłek przez cały okres realizacji zamówienia Poczta Polska wskazała aż 64.205
pracowników przy 102 pracownikach wykazanych w tym samym postępowaniu
przetargowym przez PGP. Odwołujący podniósł, że opis kryterium „działalność wykonawcy
związana z realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego” winien jasno, precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywać
charakter wykonywanych prac przez osoby wykonujące wyżej wskazaną działalność.
W ocenie odwołującego promowanie bezwzględnej liczby pracowników zatrudnionych
na umowę o pracę rozstrzyga losy tego postępowania przetargowego jeszcze przed
złożeniem przez wykonawców ofert. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z
niedawnym monopolistą rynku pocztowego mającym status tzw. operatora wyznaczonego i
zatrudniającym ponad 80.000 pracowników na podstawie umów o pracę, z drugiej
przyznanie 10% tego kryterium wobec zrównania się cen usług pocztowych uniemożliwia
odwołującego nawiązanie konkurencji. Odwołujący nie może nawet gdyby w całości
zastosował umowy o pracę w odniesieniu do listonoszy/doręczycieli/kurierów i osób
odbierających pocztę - nawiązać konkurencji z Pocztą Polską S.A.
Odwołujący nadmienił, że Poczta Polska S.A. posiada status tzw. operatora
wyznaczonego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo pocztowe. Oznacza to nałożenie na
tego wykonawcę szeregu dodatkowych obowiązków, w tym także w zakresie utrzymywania
placówek pocztowych nawet pomimo ich nierentowności. Usługi powszechne stanowią
niemal połowę usług pocztowych realizowanych przez tego operatora (711 milionów sztuk
usług za 2014 rok). Przychód ze świadczenia powszechnych usług pocztowych przez Pocztę
Polską S.A. wynosił w 2014 roku aż ok. 75% całkowitego przychodu Poczty Polskiej S.A. w
2014 roku. Poczta Polska posiada zatem niejako z samego faktu posiadania statusu
operatora wyznaczonego przewagę w liczbie zatrudnionych osób na podstawie umów o
pracę, która nie może być zniwelowana przez innych wykonawców. Zawarte w SIWZ
określenie „działalność wykonawcy związana z realizacją usług objętych niniejszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego” odnosić się może w praktyce nie tyle
do liczby osób niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, co do liczby wszystkich
osób zatrudnionych przez danego wykonawcę. Przykładowo znacząco większe kontrakty naświadczenie usług pocztowych dla wymiaru sprawiedliwości (największy przetarg publiczny
na usługi pocztowe w Polsce) PGP wraz z podmiotami współpracującymi wykonuje liczbą
około 15.000 pracowników oraz współpracowników. Skoro zatem niniejsze zamówienie
można z powodzeniem wykonać podobną liczbą pracowników, to dodatkowe promowanie
zatrudnienia na poziomie przykładowo 75.000 osób wypacza przebieg postępowania
przetargowego.
Odwołujący wywiódł, że w art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wymaga się, by
kryteria udzielania zamówień były związane z przedmiotem zamówienia. W tym względzie
motyw czterdziesty szósty dyrektywy wskazuje w akapicie trzecim, że „określenie tych
kryteriów uzależnione jest od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę
poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia,
zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz na ocenę relacji jakości do ceny każdej
z ofert”, przy czym „ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie” jest ta, która prezentuje najlepszą
relację jakości do ceny”. Zamawiający doprowadził do sytuacji, gdy w sposób faktyczny
może dojść do wyboru oferty nie prezentującej „najlepszej relacji jakości do ceny” ze
względu właśnie na brak związania sposobu ukształtowania kryterium z przedmiotem
zamówienia. W sytuacji w której PGP lub inny wykonawca podjąłby się wysiłku zatrudnienia
wszystkich pracowników wykonujących świadczenia na podstawie umów o pracę to nadal
wybrana zostałaby nie oferta z najkorzystniejszą ceną - ale ofertą z największą ilością
pracowników, nawet gdyby oferta Poczty Polskiej S.A. była droższa o około 10% ceny.
Odwołujący wywiódł, że kwestionuje sam sposób obliczania tego kryterium w formie
zaproponowanej przez Pocztę Polską S.A., opierający się na stosunku pewnej absolutnej
wartości (liczba pracowników), z oczywistych względów wyższej tylko dla jednego
wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.), do wartości wskazanej przez innych wykonawców
(pozostałych operatorów pocztowych). W ocenie odwołującego, punktem wyjścia dla
sposobu obliczania kryterium „liczba pracowników” winien być procentowy stosunek
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez
wykonawcę, w takim bowiem wypadku możliwa jest do zachowania zasada
proporcjonalności oraz zasady wynikające z art. 7 ustawy Pzp, zaś poszczególni wykonawcy
nie są porównywani do wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.), który, świadom poziomów
zatrudnienia w działalności operacyjnej występujących na rynku usług pocztowych,
zaoferował kryterium obliczane w sposób korzystny tylko dla siebie, nie posiadający
obiektywnego charakteru.
Odwołujący dodał, że sposób obliczania kryterium społecznego w sposób wskazany
przez odwołującego został zastosowany w największym w tej części Europy przetargu naświadczenie usług pocztowych, mianowicie przetargu prowadzonym przez Centrum
Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych (nr
sprawy: ZP-01/2015). W przetargu tym jednym z kryteriów oceny ofert jest „kryterium
społeczne”, które zostało opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia,
zaś liczba ta ma uwzględniać osoby, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu
zamówienia w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj. doręczyciele-
listonosze, osoby wydające korespondencję).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Wskazał, że unieważni czynność zmiany
treści SIWZ w zakresie opisu oraz sposobu oceny ofert w kryterium „zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę” i dokona żądanej w odwołaniu zmiany. Zamawiający w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Poczta Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej również
„przystępującym”. Złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości. W sprzeciwie przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ z 27 lipca 2015
r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie z 11 sierpnia 2015 r., sprzeciw z 17 sierpnia
2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usług pocztowych dla przesyłek o masie do 2000g oraz paczek o masie do 20kg na terenie
kraju oraz poza jego granicami na potrzeby wszystkich jednostek organizacyjnych Urzędu
Dozoru Technicznego”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Poczta Polska S.A. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła, na podstawie art.
184 ust. 4 ustawy Pzp oddalić opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy
Poczta Polska S.A. gdyż stwierdziła, że odwołujący nie uprawdopodobnił, iż Poczta Polska
S.A. nie na interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Odwołujący w
zgłoszonej opozycji podniósł, że zgłosił w odwołaniu ostatecznie jedynie żądanie
doprecyzowania niejasnego kryterium oceny ofert, zaś żądanie wykreślenia kryterium
wycofał. Na podstawie powyższego wywiódł, że uwzględnienie odwołania nie godzi w
interesy Poczty Polskiej. Izba stwierdziła, że o ile samo ogólne żądanie doprecyzowania
spornego kryterium może nie godzić w interesy Poczty Polskiej S.A., o tyle w interes ten
może godzić proponowany przez odwołującego sposób modyfikacji tego kryterium.
Powyższe potwierdziła na posiedzeniu sama Poczta Polska S.A. wskazując na jedno z
alternatywnych żądań odwołującego. Izba stwierdziła, że nie można wykluczyć, iż jedna z
proponowanych przez odwołującego modyfikacji kryterium społecznego, zgodnie z którą w
kryterium „liczba pracowników” winien być badany procentowy stosunek zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, może być
mniej dogodny dla Poczty Polskiej S.A. W konsekwencji stwierdzono, że przystępujący jest
zainteresowany w oddaleniu odwołania i w utrzymaniu dotychczasowych postanowień
specyfikacji. Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła zgłoszoną opozycję.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego
w SIWZ opisu kryteriów oceny ofert, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jak również w sposób, który
jest niejednoznaczny, godzi w interes wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem
zamówienia publicznego a nadto może prowadzić do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę na rzecz
zamawiającego, usług pocztowych zwanych dalej „usługami”, dla przesyłek listowych o
masie do 2000 g oraz paczek o masie do 20 kg, na terenie kraju i poza jego granicami (pkt II
SIWZ). Zamawiający sprecyzował w rozdziale XV, 1 SIWZ, że przy wyborze oferty będzie się
kierował n/w kryteriami:
Cena (C) 95 %
Godziny odbioru poczty 2 %
Elektroniczne raporty 2 %
Elektroniczne potwierdzenia odbioru przesyłek 1 %
Ustalono także, że zamawiający w dniu 27 lipca 2015 r., w odpowiedzi na wniosek
Poczty Polskiej S.A., zdecydował się na dokonanie modyfikacji treści SIWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert poprzez dodanie obok już istniejących kryteriów, kryterium
„zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, któremu nadał współczynnik 10%, jednocześnie
zmniejszając wagę kryterium ceny do 85%. Zamawiający opisał następujący sposób
obliczania kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”:
Zx
Z = –––––––– × 10 punktów
Zmax
gdzie:
Z = liczba punktów za kryterium
Zx = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na podstawie
umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z badanej oferty;
Zmax = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na
podstawie umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z oferty o najwyższej deklarowanej liczbie
pełnozatrudnionych, która podlegają ocenie.
Przez działalność operacyjną Zamawiający rozumie działalność Wykonawcy związaną z
realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalono także, że zamawiający w § 2 ust. 6 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ)
przewidział, że W związku z faktem, iż jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu o
udzielenie niniejszego zmówienia było kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”
Wykonawca, zobowiązuje się do utrzymania w czasie obowiązywania umowy poziomu
zatrudnienia zadeklarowanego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Potwierdzeniem spełnienia powyższego wymogu będzie oświadczenie
składane przez Wykonawcę: w dniu podpisania umowy, a ponadto do 20 dnia pierwszego
miesiąca kwartału kalendarzowego za kwartał poprzedni. Zamawiający zastrzega sobie
prawo weryfikacji przedmiotowego oświadczenia poprzez żądanie od Wykonawcy
przedłożenia kopii umów o pracę pracowników objętych oświadczeniem, w terminie nie
dłuższym niż 15 dni od zgłoszenia żądania przez Zamawiającego.
Nadto, w § 5 ust. 4 pkt c wzoru umowy zastrzeżono, iż Prawo do wypowiedzenia
umowy, o którym mowa w ust. 3 przysługuje Zamawiającemu w szczególności gdy
Wykonawca nie będzie przestrzegał obowiązku utrzymania wskaźnika zatrudnienia zgodnie
z § 2 ust. 6 zdanie 1 (co najmniej 2 kwartały w czasie obowiązywania umowy) lub nie
przedstawi oświadczenia lub kopii umów, o których mowa w § 2 ust. 6 zdanie 2 (opóźnienie
w dostarczeniu oświadczenia lub kopii umów powyżej 25 dni).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż stwierdziła, że zamawiający dopuścił się takich
naruszeń ustawy Pzp, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Izba stwierdziła, że zamawiający
jako jedno z kryteriów oceny ofert wprowadził kryterium „Liczba osób zatrudnionych w
oparciu o umowę o pracę”. Sposób obliczania tego kryterium:
Zx
Z = –––––––– × 10 punktów
Zmax
gdzie:
Z = liczba punktów za kryterium
Zx = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na podstawie
umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień rozpoczęciaświadczenia usług, wynikająca z badanej oferty;
Zmax = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na
podstawie umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z oferty o najwyższej deklarowanej liczbie
pełnozatrudnionych, która podlegają ocenie.
Przez działalność operacyjną Zamawiający rozumie działalność Wykonawcy związaną z
realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że ostatecznie nie była przedmiotem
zarzutów sama zasadność zastosowania przez zamawiającego społecznego kryterium
oceny ofert. Przyznać należało rację przystępującemu, że lektura odwołania w tym zakresie
prowadziła do wniosków o jego wewnętrznej sprzeczności. Z jednej strony odwołujący w
treści uzasadnienia faktycznego odwołania wprost stwierdził, że nie kwestionuje samej
zasadności wprowadzenia kryterium społecznego ani jego wagi, ale jedynie sposób
obliczania tego kryterium. Z drugiej jednak strony jako jedno z alternatywnych żądań pojawił
się w odwołaniu wniosek o wykreślenie z SIWZ kryterium społecznego. Ostatecznie jednak
odwołujący na posiedzeniu cofnął to żądanie. Wobec braku sporu w tym zakresie pomiędzy
odwołującym a wnoszącym sprzeciw Izba nie odniosła się do tej kwestii przy wyrokowaniu.
Ostatecznie spór pomiędzy odwołującym a przystępującym wnoszącym sprzeciw
sprowadzał się do stwierdzenia, czy rzeczywiście, jak utrzymywał odwołujący, społeczne
kryterium oceny ofert w brzmieniu, jakie sformułował zamawiający, jest niejasne i
nieprecyzyjne a także czy narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto, w myśl art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo
ofertę z najniższą ceną. Natomiast, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. Z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wreszcie, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny
ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe,
społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002
roku w sprawie C
‑513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, pozacenowe kryteria oceny ofert
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu
bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub
ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a
w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie kryteriów
oceny ofert o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące pozacenowych kryteriów
oceny ofert jakie sformułował Trybunał można uznać za uniwersalne.
Izba stwierdziła, że opis społecznego kryterium oceny ofert w takim brzmieniu, jakie
zamawiający zamieścił w specyfikacji jest niejednoznaczny, nieprecyzyjny i może budzić
istotne wątpliwości interpretacyjne. Natomiast zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi
do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Jak wynika z przywołanych przepisów prawa na zamawiającym spoczywa obowiązek
precyzyjnego i transparentnego określenia kryteriów oceny ofert w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca dwukrotnie w art. 36 ust. 1 pkt
13 ustawy Pzp jak i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na obowiązek zamieszczenia w SIWZ
kryteriów oceny ofert, czyli elementów, którymi zamawiający będzie się kierował oceniając
składane mu oferty. Powyższe doprecyzowano przez nałożenie obowiązku opisania
sposobów oceny ofert. Nałożone przez ustawodawcę obowiązki wynikają z konieczności
zapewnienia, aby na późniejszym etapie – to jest etapie wyboru ofert, oferty te nie były
wybierane dowolnie, arbitralnie, ale właśnie na podstawie owych kryteriów. Ponadto
znajomość tych kryteriów na etapie ofertowania jest kluczowa z punktu widzenia
wykonawców. Umożliwia złożenie oferty w warunkach, w których wiedzą czym zamawiający
będzie się kierował wybierając ofertę najkorzystniejszą. Ponadto, oferta wykonawcy jest
odpowiedzią na postanowienia SIWZ, zaś treść SIWZ, w tym kształt kryteriów, wpływa
niewątpliwie na treść oferty.
Izba stwierdziła, że zamawiający, pomimo nałożenia na niego przez ustawodawcę
wymogu sformułowania w specyfikacji jasnych kryteriów oceny ofert, nie sprostał temu
obowiązkowi. Zdaniem Izby za nad wyraz nieprecyzyjne, pozwalające zamawiającemu na
swobodną decyzję co do wyboru oferty, uznano kryterium odnoszące się do liczby osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w działalności wykonawcy „związanej z
przedmiotem postępowania”. Przychylono się do stanowiska odwołującego, że ostatni
fragment definicji jest źródłem istotnych wątpliwości interpretacyjnych. Zdaniem Izby, na
skutek powyższego postanowienia może powstać po stronie wykonawców uzasadniona
niepewność co do tego, którzy jego pracownicy zostaną uznani za zatrudnionych w
działalności „związanej z realizacją usług objętych postępowaniem”. Ponadto, jak słusznie
dostrzegł odwołujący, kryterium oceny ofert w brzmieniu proponowanym przez
zamawiającego, przy jego szerokiej interpretacji, całkowicie abstrahowałoby od przedmiotu
zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że zarówno w art. 2 pkt 5 jak i art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp ustawodawca dwukrotnie akcentował konieczność zachowania związku kryterium oceny
ofert z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby, obowiązku takiego nie uchyla fakt, że w
przypadku usług o charakterze niepriorytetowym, do jakich zalicza się usługi pocztowe, nie
znajduje zastosowania zakaz formułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do
właściwości wykonawcy (art. 5 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe oznacza
jedynie, że w przypadku tego rodzaju usług, kryteria oceny ofert mogą odnosić się do
właściwości wykonawcy. Zdaniem Izby, nie może to być jednak każda, dowolna właściwość
wykonawcy, nawet taka która w ogóle nie ma znaczenia z punktu widzenia realizowanej
usługi i wbrew art. 2 pkt 5 jak i art. 91 ust. 2 Pzp odrywa się od przedmiotu zamówienia.
Zaakceptowanie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że zamawiający posiada
bezwzględną swobodę wyboru wykonawcy ze względu na dowolnie obraną przez siebie
cechę. Powyższe byłoby nie do pogodzenia z zasadami uczciwego konkurowania i równego
traktowania wykonawców, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że przedmiotem zamówienia, jak wynikało z
SIWZ, jest świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, usług pocztowych na
terenie kraju i poza jego granicami na potrzeby jednostek organizacyjnych zamawiającego, a
zatem generalnie odbiór, przemieszczanie i doręczanie przesyłek i paczek, jak również ich
zwrot po bezskutecznych próbach doręczenia. Biorąc pod uwagę specyfikę tych usług
powstaje wątpliwość, czy w liczbie tej należy ujmować tylko pracowników wykonawcy, którzy
na pewno będą bezpośrednio realizować usługę pocztową na rzecz zamawiającego (np.
doręczyciele, listonosze, kurierzy), czy również takich, którzy będą je mogli wykonywać
jedynie hipotetycznie i teoretycznie czy też takich, o których z dużym prawdopodobieństwem
można powiedzieć, że w ogóle nie będą wykonywali jakichkolwiek czynności. Wreszcie nie
wiadomo, czy za działalność związaną z realizacją usług pocztowych zostanie uznana
działalność towarzysząca działalności polegającej na odbieraniu i doręczaniu przesyłek, na
przykład działalność wykonawcy związana z obsługą handlową zamawiającego, obsługą
wystawianych za realizację zamówienia faktur, czy przykładowo obsługą sekretarską
zarządu spółki wykonawcy, który wszak zarządza całością jej spraw spółki, w tym również i
działalnością stricte pocztową. Jak słusznie wskazywał odwołujący w odwołaniu, przy
zbliżonych postanowieniach SIWZ w zakresie społecznych kryteriów oceny ofert
stosowanych przez innych zamawiających Poczta Polska S.A. wskazywała w analogicznych
okresach diametralnie inne liczby osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez sprecyzowanie jakiego rodzaju czynności
wykonywane przez pracowników wykonawcy zostaną uznane za pracę związaną z realizacją
usług na rzecz zamawiającego. Nie można zgodzić się z przystępującym, że odwołujący nie
zdołał wyartykułować w odwołaniu, w jakim kierunku należy zmienić kwestionowany opis
kryterium oceny ofert. Odwołujący sprostał temu wymogowi w sposób dostateczny w
uzasadnieniu faktycznym zarzutów, do którego odesłał opisując swe żądanie. Odwołujący
zażądał w odwołaniu m.in., aby definicja „działalności wykonawcy związanej z realizacją
usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego” jasno,
precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywała charakter wykonywanych prac
przez osoby wykonujące wyżej wskazaną działalność (por. pkt IV. 5 odwołania). Do tak
sprecyzowanego żądania Izba przychyliła się nakazując zamawiającemu w pkt 1 sentencji
dokonanie stosownej modyfikacji SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyliła się do sformułowanego w odwołaniu
alternatywnego żądania, zgodnie z którym punktem wyjścia dla sposobu obliczania kryterium
„liczba pracowników” winien być procentowy stosunek zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę. Jak słusznie dostrzegł
przystępujący, odwołujący okazał się niekonsekwentny w swojej argumentacji. Z jednej
strony kwestionował określony w SIWZ sposób obliczania kryterium z tego powodu, że jego
zdaniem opierał się na stosunku pewnej absolutnej wartości (liczby pracowników) w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia, zaś z drugiej strony w swej propozycji postulował
właśnie premiowanie stosunku osób zatrudnionych u wykonawcy na podstawie umowy o
pracę do ogółu zatrudnionych u wykonawcy, co również może być uznane za całkowicie
oderwane od usługi świadczonej na rzecz zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że
postulowane przez odwołującego kryterium całkowicie abstrahowałoby od przedmiotu
zamówienia. Tymczasem, jak wynika z art. 2 pkt 5 i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, pozacenowe
kryteria oceny ofert, powinny wykazywać związek z przedmiotem zamówienia. Podkreślić
należy w tym miejscu, że wbrew stanowisku odwołującego, sposób obliczania kryterium
społecznego proponowany przez odwołującego nie został zastosowany w przetargu
prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług pocztowych
w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych
(nr sprawy: ZP-01/2015). Jak wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15 (dostępny na stronie
internetowej uzp.gov.pl), w przetargu tym jednym z kryteriów oceny ofert było bowiem
„kryterium społeczne”, które zostało opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu
zamówienia, zaś liczba ta ma uwzględniać osoby, którym zostanie powierzona realizacja
przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj.
doręczyciele-listonosze, osoby wydające korespondencję). Natomiast wprowadzenia
analogicznego kryterium oceny ofert odwołujący się nie domagał. Biorąc powyższe pod
uwagę, żądanie zmiany opisu kryterium w ten sposób że punktem wyjścia dla sposobu
obliczania kryterium „liczba pracowników” winien być procentowy stosunek zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, zostało
oddalone.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez
zamawiającego opis kryteriów oceny ofert nie odpowiadał bowiem przepisom ustawy Pzp, co
mogło wywrzeć wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ zawierających wadliwy opis kryterium.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca
3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, w myśl art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego ponosi, w okolicznościach o których
mowa w ust. 4 wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Jak
wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że
„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę "przegrywającą"
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, całością kosztami postępowania odwoławczego
obciążono przystępującego, który wniósł sprzeciw.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowienia rozdziału XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w kryterium
„zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, przez sprecyzowanie jakiego rodzaju
czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy zostaną uznane za pracę
związaną z realizacją usług na rzecz zamawiającego oraz wykonanie czynności
informacyjnych związanych z modyfikacją wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Poczta Polska S.A. w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę
Polska Grupa
Pocztowa S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy
Poczta Polska S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy
Polska Grupa Pocztowa S.A. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1688/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usług pocztowych dla przesyłek o masie do 2000g oraz paczek o masie do 20kg na terenie
kraju oraz poza jego granicami na potrzeby wszystkich jednostek organizacyjnych Urzędu
Dozoru Technicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2015 r., nr 2015/S 127-233299.
W dniu 6 sierpnia 2015 r. wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A. w Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp przez zmianę treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie odnoszącym się do
kryterium oceny ofert „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp przez nieprecyzyjne określenie opisu
kryterium oceny ofert „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści
SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”,
umożliwiającej złożenie wszystkim zainteresowanym wykonawcom oferty na równych
zasadach i z poszanowaniem zasady konkurencyjności, tj.: usunięcie opisu oraz sposobu
oceny ofert kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, lub też nakazanie zmiany
opisu oraz sposobu oceny ofert kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, w
sposób uwzględniający podniesione przez odwołującego zarzuty.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający, dokonując opisu sposobu oceny
ofert w kryterium „liczba pracowników”, wskazał, że ocena punktowa zostanie obliczona
według następującego wzoru:
Zx
Z = –––––––– × 10 punktów
Zmax
gdzie: Z = liczba punktów za kryterium,
Zx = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na podstawie
umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z badanej oferty;
Zmax = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na
podstawie umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na
dzień rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z oferty o najwyższej deklarowanej
liczbie pełnozatrudnionych, która podlegają ocenie.
Nadto, zamawiający dookreślił, że przez działalność operacyjną zamawiający rozumie
działalność wykonawcy związaną z realizacją usług objętych postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem odwołującego, kryterium opisane w SIWZ narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równości wykonawców. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje samej
zasadności wprowadzenia kryterium społecznego, ani jego wagi, ale sposób obliczania tego
kryterium. Nadmieniał, że kryterium to zostało wprowadzone na wniosek jednego z
wykonawców, Poczty Polskiej S.A. Wykonawca ten zaproponował, by przez działalność
operacyjną rozumieć działalność wykonawcy związaną z bezpośrednim odbiorem i
dostarczaniem przesyłek pocztowych w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Natomiast zamawiający zaniechał wprowadzenia takiego dookreślenia, zastępując je
własnym: „działalność wykonawcy związana z realizacją usług objętych niniejszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”.
Zdaniem odwołującego, wprowadzony przez zamawiającego zapis nie jest jasny i
może prowadzić do wykazywania przez wykonawców liczby pracowników, którzy w istocie
nie będą wykonywać zamówienia, lub będą mogli je wykonać jedynie teoretycznie, nie zaś
faktycznie. Pojęcie „działalności związanej z realizacją usług” jest zbyt ogólne i nie wskazuje
stopnia zaangażowania w realizację przetargu. Tym samym wykonawcy, przy składaniu
ofert, mogą wykazać liczby osób zatrudnionych m.in. przy działalności związanej z obsługą
handlową zamawiającego, bądź obsługą wystawianych za realizację zamówienia faktur. W
ocenie odwołującego przedmiotem kryterium oceny winny być wyłącznie osoby faktycznie
realizujące przedmiot zamówienia w sposób bezpośredni, nie zaś pewien teoretyczny tylko
krąg podmiotów, których udział w realizacji zamówienia jest znikomy, a niekiedy w ogóle nie
ma miejsca.
Odwołujący argumentował, że w przetargu na świadczenie usług pocztowych dla
Straży Gminnej w Człuchowie (przybliżone szacunkowe wolumeny: dla przesyłek zwykłych -
37 000, dla poleconych - 300 000, dla poleconych ZPO - 200 000), wobec sformułowania
kryterium „liczba osób, które będą zatrudnione do realizacji przedmiotu zamówienia na
podstawie umowy o pracę”, Poczta Polska S.A. wykazała w ofercie zatrudnienie na poziomie
75.000 pracowników (zatem spółka ta wykazała niemal wszystkich zatrudnionych przez nią
na podstawie umowy o pracę). Jednocześnie, w przetargu organizowanym przez Izbę
Skarbową w Warszawie (nr zamówienia: PN/7/Poczta/2015, przybliżone szacunkowe
wolumeny: dla przesyłek zwykłych - 2200, zaś dla poleconych ZPO - 43 000) wobec
sformułowania kryterium „liczba pracowników Wykonawcy zaangażowanych do realizacji
przedmiotu umowy z Zamawiającym, zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy
na podstawie umowy o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych”, Poczta Polska S.A.
wykazała w ofercie zatrudnienie na poziomie 37.640 pracowników. Nadto w przetargu
organizowanym przez Centrum Usług Wspólnych (nr postępowania: 5-WZLO/11-WW-DD/35-
WASK/2015/PN/MO, przybliżone szacunkowe wolumeny: dla przesyłek zwykłych - 2500, dla
poleconych - 5700, dla poleconych ZPO - 2000), wobec sformułowania kryterium „liczba
pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, związaną z bezpośrednim
odbiorem i dostarczaniem przesyłek pocztowych, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych,
według stanu na dzień 30.06.2015 r.”, Poczta Polska S.A. wykazała w ofercie zatrudnienie
na poziomie 64.205 pracowników. Zamawiający określił lakonicznie i zbyt ogólnie, jak
interpretować katalog osób uczestniczących przy wykonaniu zamówienia. Tym samym - co
ukazują wyżej wykazane przykłady – wskazana przez wykonawców liczba może być skrajnie
różna, a tym samym postępowanie zostanie obarczone nieusuwalną wadą powodującą jego
unieważnienie.
Problematyczne jest określenie „działalność wykonawcy związana z realizacją usług
objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego”, skoro w jednym
z zamówień określono liczbę tych osób na 75.000, zaś w innym przetargu, odnoszącym się
tylko do pracowników operacyjnych, liczba ta wynosiła 37.640 osób, z kolegi w przetargu dla
Centrum Usług Wspólnych, liczbę osób związanych z bezpośrednim odbiorem i
dostarczaniem przesyłek pocztowych, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, Poczta Polska
oszacowała na poziomie aż 64.205 osób. Powyższe jest szczególnie znamienne w
kontekście przetargu dla Centrum Usług Wspólnych, gdzie do obsługi niemal 10.000
przesyłek przez cały okres realizacji zamówienia Poczta Polska wskazała aż 64.205
pracowników przy 102 pracownikach wykazanych w tym samym postępowaniu
przetargowym przez PGP. Odwołujący podniósł, że opis kryterium „działalność wykonawcy
związana z realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego” winien jasno, precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywać
charakter wykonywanych prac przez osoby wykonujące wyżej wskazaną działalność.
W ocenie odwołującego promowanie bezwzględnej liczby pracowników zatrudnionych
na umowę o pracę rozstrzyga losy tego postępowania przetargowego jeszcze przed
złożeniem przez wykonawców ofert. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z
niedawnym monopolistą rynku pocztowego mającym status tzw. operatora wyznaczonego i
zatrudniającym ponad 80.000 pracowników na podstawie umów o pracę, z drugiej
przyznanie 10% tego kryterium wobec zrównania się cen usług pocztowych uniemożliwia
odwołującego nawiązanie konkurencji. Odwołujący nie może nawet gdyby w całości
zastosował umowy o pracę w odniesieniu do listonoszy/doręczycieli/kurierów i osób
odbierających pocztę - nawiązać konkurencji z Pocztą Polską S.A.
Odwołujący nadmienił, że Poczta Polska S.A. posiada status tzw. operatora
wyznaczonego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo pocztowe. Oznacza to nałożenie na
tego wykonawcę szeregu dodatkowych obowiązków, w tym także w zakresie utrzymywania
placówek pocztowych nawet pomimo ich nierentowności. Usługi powszechne stanowią
niemal połowę usług pocztowych realizowanych przez tego operatora (711 milionów sztuk
usług za 2014 rok). Przychód ze świadczenia powszechnych usług pocztowych przez Pocztę
Polską S.A. wynosił w 2014 roku aż ok. 75% całkowitego przychodu Poczty Polskiej S.A. w
2014 roku. Poczta Polska posiada zatem niejako z samego faktu posiadania statusu
operatora wyznaczonego przewagę w liczbie zatrudnionych osób na podstawie umów o
pracę, która nie może być zniwelowana przez innych wykonawców. Zawarte w SIWZ
określenie „działalność wykonawcy związana z realizacją usług objętych niniejszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego” odnosić się może w praktyce nie tyle
do liczby osób niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, co do liczby wszystkich
osób zatrudnionych przez danego wykonawcę. Przykładowo znacząco większe kontrakty naświadczenie usług pocztowych dla wymiaru sprawiedliwości (największy przetarg publiczny
na usługi pocztowe w Polsce) PGP wraz z podmiotami współpracującymi wykonuje liczbą
około 15.000 pracowników oraz współpracowników. Skoro zatem niniejsze zamówienie
można z powodzeniem wykonać podobną liczbą pracowników, to dodatkowe promowanie
zatrudnienia na poziomie przykładowo 75.000 osób wypacza przebieg postępowania
przetargowego.
Odwołujący wywiódł, że w art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wymaga się, by
kryteria udzielania zamówień były związane z przedmiotem zamówienia. W tym względzie
motyw czterdziesty szósty dyrektywy wskazuje w akapicie trzecim, że „określenie tych
kryteriów uzależnione jest od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę
poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia,
zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz na ocenę relacji jakości do ceny każdej
z ofert”, przy czym „ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie” jest ta, która prezentuje najlepszą
relację jakości do ceny”. Zamawiający doprowadził do sytuacji, gdy w sposób faktyczny
może dojść do wyboru oferty nie prezentującej „najlepszej relacji jakości do ceny” ze
względu właśnie na brak związania sposobu ukształtowania kryterium z przedmiotem
zamówienia. W sytuacji w której PGP lub inny wykonawca podjąłby się wysiłku zatrudnienia
wszystkich pracowników wykonujących świadczenia na podstawie umów o pracę to nadal
wybrana zostałaby nie oferta z najkorzystniejszą ceną - ale ofertą z największą ilością
pracowników, nawet gdyby oferta Poczty Polskiej S.A. była droższa o około 10% ceny.
Odwołujący wywiódł, że kwestionuje sam sposób obliczania tego kryterium w formie
zaproponowanej przez Pocztę Polską S.A., opierający się na stosunku pewnej absolutnej
wartości (liczba pracowników), z oczywistych względów wyższej tylko dla jednego
wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.), do wartości wskazanej przez innych wykonawców
(pozostałych operatorów pocztowych). W ocenie odwołującego, punktem wyjścia dla
sposobu obliczania kryterium „liczba pracowników” winien być procentowy stosunek
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez
wykonawcę, w takim bowiem wypadku możliwa jest do zachowania zasada
proporcjonalności oraz zasady wynikające z art. 7 ustawy Pzp, zaś poszczególni wykonawcy
nie są porównywani do wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.), który, świadom poziomów
zatrudnienia w działalności operacyjnej występujących na rynku usług pocztowych,
zaoferował kryterium obliczane w sposób korzystny tylko dla siebie, nie posiadający
obiektywnego charakteru.
Odwołujący dodał, że sposób obliczania kryterium społecznego w sposób wskazany
przez odwołującego został zastosowany w największym w tej części Europy przetargu naświadczenie usług pocztowych, mianowicie przetargu prowadzonym przez Centrum
Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych (nr
sprawy: ZP-01/2015). W przetargu tym jednym z kryteriów oceny ofert jest „kryterium
społeczne”, które zostało opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia,
zaś liczba ta ma uwzględniać osoby, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu
zamówienia w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj. doręczyciele-
listonosze, osoby wydające korespondencję).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Wskazał, że unieważni czynność zmiany
treści SIWZ w zakresie opisu oraz sposobu oceny ofert w kryterium „zatrudnienie na
podstawie umowy o pracę” i dokona żądanej w odwołaniu zmiany. Zamawiający w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Poczta Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej również
„przystępującym”. Złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości. W sprzeciwie przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikację SIWZ z 27 lipca 2015
r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie z 11 sierpnia 2015 r., sprzeciw z 17 sierpnia
2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usług pocztowych dla przesyłek o masie do 2000g oraz paczek o masie do 20kg na terenie
kraju oraz poza jego granicami na potrzeby wszystkich jednostek organizacyjnych Urzędu
Dozoru Technicznego”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Poczta Polska S.A. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła, na podstawie art.
184 ust. 4 ustawy Pzp oddalić opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy
Poczta Polska S.A. gdyż stwierdziła, że odwołujący nie uprawdopodobnił, iż Poczta Polska
S.A. nie na interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Odwołujący w
zgłoszonej opozycji podniósł, że zgłosił w odwołaniu ostatecznie jedynie żądanie
doprecyzowania niejasnego kryterium oceny ofert, zaś żądanie wykreślenia kryterium
wycofał. Na podstawie powyższego wywiódł, że uwzględnienie odwołania nie godzi w
interesy Poczty Polskiej. Izba stwierdziła, że o ile samo ogólne żądanie doprecyzowania
spornego kryterium może nie godzić w interesy Poczty Polskiej S.A., o tyle w interes ten
może godzić proponowany przez odwołującego sposób modyfikacji tego kryterium.
Powyższe potwierdziła na posiedzeniu sama Poczta Polska S.A. wskazując na jedno z
alternatywnych żądań odwołującego. Izba stwierdziła, że nie można wykluczyć, iż jedna z
proponowanych przez odwołującego modyfikacji kryterium społecznego, zgodnie z którą w
kryterium „liczba pracowników” winien być badany procentowy stosunek zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, może być
mniej dogodny dla Poczty Polskiej S.A. W konsekwencji stwierdzono, że przystępujący jest
zainteresowany w oddaleniu odwołania i w utrzymaniu dotychczasowych postanowień
specyfikacji. Mając powyższe na uwadze, Izba oddaliła zgłoszoną opozycję.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego
w SIWZ opisu kryteriów oceny ofert, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może
naruszać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jak również w sposób, który
jest niejednoznaczny, godzi w interes wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem
zamówienia publicznego a nadto może prowadzić do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę na rzecz
zamawiającego, usług pocztowych zwanych dalej „usługami”, dla przesyłek listowych o
masie do 2000 g oraz paczek o masie do 20 kg, na terenie kraju i poza jego granicami (pkt II
SIWZ). Zamawiający sprecyzował w rozdziale XV, 1 SIWZ, że przy wyborze oferty będzie się
kierował n/w kryteriami:
Cena (C) 95 %
Godziny odbioru poczty 2 %
Elektroniczne raporty 2 %
Elektroniczne potwierdzenia odbioru przesyłek 1 %
Ustalono także, że zamawiający w dniu 27 lipca 2015 r., w odpowiedzi na wniosek
Poczty Polskiej S.A., zdecydował się na dokonanie modyfikacji treści SIWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert poprzez dodanie obok już istniejących kryteriów, kryterium
„zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”, któremu nadał współczynnik 10%, jednocześnie
zmniejszając wagę kryterium ceny do 85%. Zamawiający opisał następujący sposób
obliczania kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”:
Zx
Z = –––––––– × 10 punktów
Zmax
gdzie:
Z = liczba punktów za kryterium
Zx = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na podstawie
umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z badanej oferty;
Zmax = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na
podstawie umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z oferty o najwyższej deklarowanej liczbie
pełnozatrudnionych, która podlegają ocenie.
Przez działalność operacyjną Zamawiający rozumie działalność Wykonawcy związaną z
realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalono także, że zamawiający w § 2 ust. 6 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ)
przewidział, że W związku z faktem, iż jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu o
udzielenie niniejszego zmówienia było kryterium „zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”
Wykonawca, zobowiązuje się do utrzymania w czasie obowiązywania umowy poziomu
zatrudnienia zadeklarowanego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Potwierdzeniem spełnienia powyższego wymogu będzie oświadczenie
składane przez Wykonawcę: w dniu podpisania umowy, a ponadto do 20 dnia pierwszego
miesiąca kwartału kalendarzowego za kwartał poprzedni. Zamawiający zastrzega sobie
prawo weryfikacji przedmiotowego oświadczenia poprzez żądanie od Wykonawcy
przedłożenia kopii umów o pracę pracowników objętych oświadczeniem, w terminie nie
dłuższym niż 15 dni od zgłoszenia żądania przez Zamawiającego.
Nadto, w § 5 ust. 4 pkt c wzoru umowy zastrzeżono, iż Prawo do wypowiedzenia
umowy, o którym mowa w ust. 3 przysługuje Zamawiającemu w szczególności gdy
Wykonawca nie będzie przestrzegał obowiązku utrzymania wskaźnika zatrudnienia zgodnie
z § 2 ust. 6 zdanie 1 (co najmniej 2 kwartały w czasie obowiązywania umowy) lub nie
przedstawi oświadczenia lub kopii umów, o których mowa w § 2 ust. 6 zdanie 2 (opóźnienie
w dostarczeniu oświadczenia lub kopii umów powyżej 25 dni).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż stwierdziła, że zamawiający dopuścił się takich
naruszeń ustawy Pzp, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Izba stwierdziła, że zamawiający
jako jedno z kryteriów oceny ofert wprowadził kryterium „Liczba osób zatrudnionych w
oparciu o umowę o pracę”. Sposób obliczania tego kryterium:
Zx
Z = –––––––– × 10 punktów
Zmax
gdzie:
Z = liczba punktów za kryterium
Zx = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na podstawie
umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień rozpoczęciaświadczenia usług, wynikająca z badanej oferty;
Zmax = liczba pracowników zatrudnionych w działalności operacyjnej Wykonawcy na
podstawie umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, według stanu na dzień
rozpoczęcia świadczenia usług, wynikająca z oferty o najwyższej deklarowanej liczbie
pełnozatrudnionych, która podlegają ocenie.
Przez działalność operacyjną Zamawiający rozumie działalność Wykonawcy związaną z
realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że ostatecznie nie była przedmiotem
zarzutów sama zasadność zastosowania przez zamawiającego społecznego kryterium
oceny ofert. Przyznać należało rację przystępującemu, że lektura odwołania w tym zakresie
prowadziła do wniosków o jego wewnętrznej sprzeczności. Z jednej strony odwołujący w
treści uzasadnienia faktycznego odwołania wprost stwierdził, że nie kwestionuje samej
zasadności wprowadzenia kryterium społecznego ani jego wagi, ale jedynie sposób
obliczania tego kryterium. Z drugiej jednak strony jako jedno z alternatywnych żądań pojawił
się w odwołaniu wniosek o wykreślenie z SIWZ kryterium społecznego. Ostatecznie jednak
odwołujący na posiedzeniu cofnął to żądanie. Wobec braku sporu w tym zakresie pomiędzy
odwołującym a wnoszącym sprzeciw Izba nie odniosła się do tej kwestii przy wyrokowaniu.
Ostatecznie spór pomiędzy odwołującym a przystępującym wnoszącym sprzeciw
sprowadzał się do stwierdzenia, czy rzeczywiście, jak utrzymywał odwołujący, społeczne
kryterium oceny ofert w brzmieniu, jakie sformułował zamawiający, jest niejasne i
nieprecyzyjne a także czy narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ponadto, w myśl art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo
ofertę z najniższą ceną. Natomiast, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. Z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wreszcie, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny
ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe,
społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Jak wskazano w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 17 września 2002
roku w sprawie C
‑513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, pozacenowe kryteria oceny ofert
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu
bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia lub
ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa wspólnotowego, a
w szczególności z zasadą niedyskryminacji. Orzeczenie to dotyczyło wprawdzie kryteriów
oceny ofert o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące pozacenowych kryteriów
oceny ofert jakie sformułował Trybunał można uznać za uniwersalne.
Izba stwierdziła, że opis społecznego kryterium oceny ofert w takim brzmieniu, jakie
zamawiający zamieścił w specyfikacji jest niejednoznaczny, nieprecyzyjny i może budzić
istotne wątpliwości interpretacyjne. Natomiast zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi
do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Jak wynika z przywołanych przepisów prawa na zamawiającym spoczywa obowiązek
precyzyjnego i transparentnego określenia kryteriów oceny ofert w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca dwukrotnie w art. 36 ust. 1 pkt
13 ustawy Pzp jak i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na obowiązek zamieszczenia w SIWZ
kryteriów oceny ofert, czyli elementów, którymi zamawiający będzie się kierował oceniając
składane mu oferty. Powyższe doprecyzowano przez nałożenie obowiązku opisania
sposobów oceny ofert. Nałożone przez ustawodawcę obowiązki wynikają z konieczności
zapewnienia, aby na późniejszym etapie – to jest etapie wyboru ofert, oferty te nie były
wybierane dowolnie, arbitralnie, ale właśnie na podstawie owych kryteriów. Ponadto
znajomość tych kryteriów na etapie ofertowania jest kluczowa z punktu widzenia
wykonawców. Umożliwia złożenie oferty w warunkach, w których wiedzą czym zamawiający
będzie się kierował wybierając ofertę najkorzystniejszą. Ponadto, oferta wykonawcy jest
odpowiedzią na postanowienia SIWZ, zaś treść SIWZ, w tym kształt kryteriów, wpływa
niewątpliwie na treść oferty.
Izba stwierdziła, że zamawiający, pomimo nałożenia na niego przez ustawodawcę
wymogu sformułowania w specyfikacji jasnych kryteriów oceny ofert, nie sprostał temu
obowiązkowi. Zdaniem Izby za nad wyraz nieprecyzyjne, pozwalające zamawiającemu na
swobodną decyzję co do wyboru oferty, uznano kryterium odnoszące się do liczby osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w działalności wykonawcy „związanej z
przedmiotem postępowania”. Przychylono się do stanowiska odwołującego, że ostatni
fragment definicji jest źródłem istotnych wątpliwości interpretacyjnych. Zdaniem Izby, na
skutek powyższego postanowienia może powstać po stronie wykonawców uzasadniona
niepewność co do tego, którzy jego pracownicy zostaną uznani za zatrudnionych w
działalności „związanej z realizacją usług objętych postępowaniem”. Ponadto, jak słusznie
dostrzegł odwołujący, kryterium oceny ofert w brzmieniu proponowanym przez
zamawiającego, przy jego szerokiej interpretacji, całkowicie abstrahowałoby od przedmiotu
zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że zarówno w art. 2 pkt 5 jak i art. 91 ust. 2 ustawy
Pzp ustawodawca dwukrotnie akcentował konieczność zachowania związku kryterium oceny
ofert z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Izby, obowiązku takiego nie uchyla fakt, że w
przypadku usług o charakterze niepriorytetowym, do jakich zalicza się usługi pocztowe, nie
znajduje zastosowania zakaz formułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do
właściwości wykonawcy (art. 5 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe oznacza
jedynie, że w przypadku tego rodzaju usług, kryteria oceny ofert mogą odnosić się do
właściwości wykonawcy. Zdaniem Izby, nie może to być jednak każda, dowolna właściwość
wykonawcy, nawet taka która w ogóle nie ma znaczenia z punktu widzenia realizowanej
usługi i wbrew art. 2 pkt 5 jak i art. 91 ust. 2 Pzp odrywa się od przedmiotu zamówienia.
Zaakceptowanie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że zamawiający posiada
bezwzględną swobodę wyboru wykonawcy ze względu na dowolnie obraną przez siebie
cechę. Powyższe byłoby nie do pogodzenia z zasadami uczciwego konkurowania i równego
traktowania wykonawców, wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że przedmiotem zamówienia, jak wynikało z
SIWZ, jest świadczenie przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, usług pocztowych na
terenie kraju i poza jego granicami na potrzeby jednostek organizacyjnych zamawiającego, a
zatem generalnie odbiór, przemieszczanie i doręczanie przesyłek i paczek, jak również ich
zwrot po bezskutecznych próbach doręczenia. Biorąc pod uwagę specyfikę tych usług
powstaje wątpliwość, czy w liczbie tej należy ujmować tylko pracowników wykonawcy, którzy
na pewno będą bezpośrednio realizować usługę pocztową na rzecz zamawiającego (np.
doręczyciele, listonosze, kurierzy), czy również takich, którzy będą je mogli wykonywać
jedynie hipotetycznie i teoretycznie czy też takich, o których z dużym prawdopodobieństwem
można powiedzieć, że w ogóle nie będą wykonywali jakichkolwiek czynności. Wreszcie nie
wiadomo, czy za działalność związaną z realizacją usług pocztowych zostanie uznana
działalność towarzysząca działalności polegającej na odbieraniu i doręczaniu przesyłek, na
przykład działalność wykonawcy związana z obsługą handlową zamawiającego, obsługą
wystawianych za realizację zamówienia faktur, czy przykładowo obsługą sekretarską
zarządu spółki wykonawcy, który wszak zarządza całością jej spraw spółki, w tym również i
działalnością stricte pocztową. Jak słusznie wskazywał odwołujący w odwołaniu, przy
zbliżonych postanowieniach SIWZ w zakresie społecznych kryteriów oceny ofert
stosowanych przez innych zamawiających Poczta Polska S.A. wskazywała w analogicznych
okresach diametralnie inne liczby osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez sprecyzowanie jakiego rodzaju czynności
wykonywane przez pracowników wykonawcy zostaną uznane za pracę związaną z realizacją
usług na rzecz zamawiającego. Nie można zgodzić się z przystępującym, że odwołujący nie
zdołał wyartykułować w odwołaniu, w jakim kierunku należy zmienić kwestionowany opis
kryterium oceny ofert. Odwołujący sprostał temu wymogowi w sposób dostateczny w
uzasadnieniu faktycznym zarzutów, do którego odesłał opisując swe żądanie. Odwołujący
zażądał w odwołaniu m.in., aby definicja „działalności wykonawcy związanej z realizacją
usług objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego” jasno,
precyzyjnie i w sposób nie budzący wątpliwości wskazywała charakter wykonywanych prac
przez osoby wykonujące wyżej wskazaną działalność (por. pkt IV. 5 odwołania). Do tak
sprecyzowanego żądania Izba przychyliła się nakazując zamawiającemu w pkt 1 sentencji
dokonanie stosownej modyfikacji SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyliła się do sformułowanego w odwołaniu
alternatywnego żądania, zgodnie z którym punktem wyjścia dla sposobu obliczania kryterium
„liczba pracowników” winien być procentowy stosunek zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę. Jak słusznie dostrzegł
przystępujący, odwołujący okazał się niekonsekwentny w swojej argumentacji. Z jednej
strony kwestionował określony w SIWZ sposób obliczania kryterium z tego powodu, że jego
zdaniem opierał się na stosunku pewnej absolutnej wartości (liczby pracowników) w
oderwaniu od przedmiotu zamówienia, zaś z drugiej strony w swej propozycji postulował
właśnie premiowanie stosunku osób zatrudnionych u wykonawcy na podstawie umowy o
pracę do ogółu zatrudnionych u wykonawcy, co również może być uznane za całkowicie
oderwane od usługi świadczonej na rzecz zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że
postulowane przez odwołującego kryterium całkowicie abstrahowałoby od przedmiotu
zamówienia. Tymczasem, jak wynika z art. 2 pkt 5 i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, pozacenowe
kryteria oceny ofert, powinny wykazywać związek z przedmiotem zamówienia. Podkreślić
należy w tym miejscu, że wbrew stanowisku odwołującego, sposób obliczania kryterium
społecznego proponowany przez odwołującego nie został zastosowany w przetargu
prowadzonym przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa na świadczenie usług pocztowych
w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania
przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych
(nr sprawy: ZP-01/2015). Jak wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r.
wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1040/15 i KIO 1043/15 (dostępny na stronie
internetowej uzp.gov.pl), w przetargu tym jednym z kryteriów oceny ofert było bowiem
„kryterium społeczne”, które zostało opisane jako procent osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu
zamówienia, zaś liczba ta ma uwzględniać osoby, którym zostanie powierzona realizacja
przedmiotu zamówienia w zakresie doręczania i wydawania przesyłek sądowych (tj.
doręczyciele-listonosze, osoby wydające korespondencję). Natomiast wprowadzenia
analogicznego kryterium oceny ofert odwołujący się nie domagał. Biorąc powyższe pod
uwagę, żądanie zmiany opisu kryterium w ten sposób że punktem wyjścia dla sposobu
obliczania kryterium „liczba pracowników” winien być procentowy stosunek zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w stosunku do ogółu zatrudnionych przez wykonawcę, zostało
oddalone.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez
zamawiającego opis kryteriów oceny ofert nie odpowiadał bowiem przepisom ustawy Pzp, co
mogło wywrzeć wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ zawierających wadliwy opis kryterium.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca
3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, w myśl art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. b ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego ponosi, w okolicznościach o których
mowa w ust. 4 wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Jak
wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że
„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik
procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę "przegrywającą"
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, całością kosztami postępowania odwoławczego
obciążono przystępującego, który wniósł sprzeciw.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
