rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1682/15
KIO 1682/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę Viatelecome
Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Barciany, ul. Szkolna 3, 11-410 Barciany
przy udziale wykonawcy
„Infinity Group” Sp. z o.o., ul. Składowa 12, 15-399 Białystok
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę Viatelecome
Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Barciany, ul. Szkolna 3, 11-410 Barciany
przy udziale wykonawcy
„Infinity Group” Sp. z o.o., ul. Składowa 12, 15-399 Białystok
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Viatelecome
Sp.
z
o.o.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Viatelecome Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Viatelecome Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518
Wrocław na rzecz Gminy Barciany, ul. Szkolna 3, 11-410 Barciany kwotę
4 053 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt trzy złote zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1682/15
U z a s a d n i e n i e
Gmina Barciany (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i budowę
infrastruktury sieci szerokopasmowej w ramach projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu mieszkańców Gminy Barciany”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013
r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 11 czerwca 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 140754.
W dniu 5 sierpnia 2015 r. wykonawca Viatelecome Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego będące wynikiem wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi
na niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co skutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego;
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezrozumiałe i nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień za pismem z dnia 14 lipca 2015 r. jako element badania oferty
złożonej przez Odwołującego, a co za tym idzie, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako konsekwencja czynności Zamawiającego opisanej w tiret
pierwszym, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, gdy Zamawiający uznał (niesłusznie, w ocenie Odwołującego), że Odwołujący nie
przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że Zamawiający nie miał podstaw, w świetle postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), do odrzucenia tej oferty w oparciu o argumentację,
na którą się powołuje w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani też w oparciu
o jakąkolwiek inną argumentację;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział
w postępowaniu poprzez dokonywanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub
zaniechaniu dokonania określonych przepisami ustawy Pzp czynności selektywnych
i niekonsekwentnych, w wyniku czego Odwołujący został wykluczony, a jego oferta, pomimo
niepodlegania odrzuceniu, została odrzucona; naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający dopuścił się w szczególności w związku z naruszeniem powyżej wskazanych
przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest
już trzecim postępowaniem mającym na celu wyłonienie wykonawcy zamówienia. W dwóch
poprzednich postępowaniach SIWZ zawierała analogiczne postanowienia. Odwołujący
również złożył ofertę w obu poprzednich postępowaniach, jednak jego oferta nie zawierała
najniższej ceny. Za istotne Odwołujący uznał, że w ww. postępowaniach Odwołujący
wykazał tożsame dokumenty na potwierdzenie tych samych warunków udziału
w postępowaniach. Dokumenty te w żadnym z wcześniejszych postępowań nie wzbudziły
zastrzeżeń tudzież wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że działanie Zamawiającego było próbą retorsji
za
dotychczasowe
działania
Odwołującego
w
uprzednio
prowadzonych
przez
Zamawiającego postępowaniach, tj. informowanie Zamawiającego o występujących
nieprawidłowościach,
które
doprowadziło
do
unieważnienia
postępowania.
Jako
potwierdzenie swoich obaw Odwołujący wskazał na treść wystąpień kierowanych przez
Zamawiającego do Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zarzuty względem
Odwołującego sformułowane w wezwaniu z dnia 14 lipca 2015 r. do złożenia wyjaśnień,
a dotyczące oferty Odwołującego zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w sposób
intencjonalny i na tyle ogólny, aby Odwołujący miał utrudnioną możliwość odniesienia się do
nich w sposób klarowny. Jako przykład Odwołujący wskazał na sformułowanie
„Do wyjaśnienia załączniki 1.7 i 1.8 PFU zaproponowane urządzenia niezgodne
z wymaganiami PFU.”. W ocenie Odwołującego, treść przedmiotowego wezwania
wskazywała bardziej na fragment prowadzonej korespondencji (np. mailowej), w której
sygnalizowana
była
rzekoma
niezgodność,
niż
na
faktyczne
wyartykułowanie
jednoznacznego wezwania do wyjaśnienia treści oferty o wyraźnie sprecyzowanym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, takie wezwanie do złożenia wyjaśnień uchybia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt
V Ga 122/10, jak również wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2295/12
Odwołujący zauważył, że wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie
pytań. Pytanie do wykonawcy powinno, jak stwierdził Odwołujący, wskazywać elementy
oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, z jednoczesnym
określeniem, jakie to są wątpliwości i jakich Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Odwołujący
wskazał, że wezwanie o takich bądź zbliżonych cechach nie zostało skierowane w dniu
14 lipca 2015 r. do Odwołującego.
Odwołujący podniósł, iż na wcześniejszym etapie postępowania nie miał możliwości
złożenia odwołania na treść wezwania Zamawiającego z uwagi na ograniczony katalog
przesłanek do odwołania. Stwierdził, że na obecnym etapie, biorąc pod uwagę, iż powyższe
wezwanie stanowiło element całokształtu badania oferty złożonej przez Odwołującego,
zakwestionowanie poprawności badania oferty Odwołującego choćby z uwagi na ten
element procesu badania ofert jest zasadne, bowiem obnaża sposób postępowania
Zamawiającego względem Odwołującego, w tym brak precyzji w kierowanej do
Odwołującego korespondencji. Takie zachowanie Zamawiającego świadczy, w opinii
Odwołującego, o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił przy tym, że ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień odnosiło się swym zakresem do rzekomo brakujących dokumentów, przy czym
brak było precyzyjnego (a nawet jakiegokolwiek) żądania Zamawiającego w tym
przedmiocie. Jak zauważył Odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie
podkreślała, że brak precyzyjnego wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia przez
wykonawcę brakujących dokumentów jest w istocie uchybieniem obowiązku precyzyjnego
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia/uzupełnienia stwierdzonych wątpliwości/braków
w niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dokumentach, a co za tym idzie, jest
nieskuteczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż opisany powyżej brak precyzji oraz profesjonalizmu
w skierowanym do Odwołującego piśmie z dnia 14 lipca 2015 r. zamienił się w skierowanym
dnia 24 lipca 2015 r. piśmie w język niezwykle precyzyjny. Nader precyzyjna jest również
argumentacja Zamawiającego dotycząca wyniku postępowania, w tym uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Wybiórcze dozowanie precyzji wystąpień kierowanych do wykonawców w postępowaniu
Odwołujący uznał za wyraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w myśl postanowień SIWZ, godziny pracy
Zamawiającego są następujące: poniedziałek 8:00 - 16:00; od wtorku do piątku 7:00 - 15:00.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane Odwołującemu
faksem w piątek - 31 lipca 2015 r. o godz. 16:14, a więc w czasie, w którym Odwołujący jako
wykonawca biorący udział w postępowaniu nie mógł się spodziewać korespondencji od
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego realnie wpływa na
ograniczenie czasu na przygotowanie przysługującego środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że Zamawiający sam nie ma pewności, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje
w zakresie „Wykazu robót budowlanych” w kontekście prac wykonywanych na rzecz
Inwestora, jakim była Gmina Klembów. Potwierdzeniem powyższego, w opinii Odwołującego,
jest fakt, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty używa
sformułowania (str. 4, 6): „istnieje uzasadnione podejrzenie złożenia nieprawdziwych
informacji przez Viatelecome”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykluczając wykonawcę
z postępowania z uwagi na ww. przepis należy bezspornie wykazać (obowiązek ten
spoczywa na Zamawiającym), że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, przy czym wątpliwości nie można tłumaczyć na niekorzyść
wykonawcy. Szczególnie istotnym jest, że zarzucana wykonawcy nieprawdziwość
poświadczanych przez niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania
na korzyść wykonawcy wątpliwości. Tylko stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości,
iż przedłożono nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem nie
jakiekolwiek
wątpliwości
Zamawiającego
prowadzą
do
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania, ale bezsporne wykazanie podania nieprawdziwych informacji.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, podanie wiadomości nieprzystających
do rzeczywistości, które jest wynikiem błędu czy też omyłki, nie może skutkować
skorzystaniem z dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Za powyższym przemawia
brzmienie art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE stanowiącego wskazówkę
interpretacyjną na gruncie prawa krajowego. Zgodnie z rzeczonym przepisem wykluczeniu
z postępowania podlega wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji. Odwołujący wywiódł
z powyższego, iż wykluczeniem z postępowania skutkuje tylko poważne wprowadzenie
w błąd, a zatem posiadające walor istotności, przy czym konieczny jest element zawinienia.
Odwołujący odwołał się również do art. 84 ust. 2 KC. Stwierdził, iż powyższe wyłącza
zastosowanie sankcji wykluczenia w przypadku podania nieprawdziwych informacji
nieświadomie, w wyniku omyłki czy też błędu. Wykluczeniu podlega tylko wykonawca, który
celowo, działając w zamiarze bezpośrednim, przekazuje nieprawdziwe informacje, czego
niewątpliwie nie można przypisać Odwołującemu.
Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący (poprzednia nazwa:
Pimago Sp. z o.o.) w świetle łączących go stosunków z Netpioneer wykonywał zakres prac,
o których napisał w ofercie oraz złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Fakt,
że Zamawiający na własną rękę komunikował się z Inwestorem - Gminą Klembów i uzyskał
informacje, które wzbudziły jego wątpliwości, zdaniem Odwołującego, jeszcze nie stanowi
dowodu, że Odwołujący świadomie starał się wprowadzić w błąd Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił (co jest
obowiązkiem ciążącym na Zamawiającym), że Odwołujący działał w warunkach celowego,
zamierzonego i w pełni zawinionego przekazania nieprawdziwych informacji. Z uwagi na
powyższe, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, co prowadzi także
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty (str. 4) Zamawiający stwierdził, że: „wezwał Wykonawcę do miarodajnych, pisemnych
i wyczerpujących, tzn. opartych na dowodach wyjaśnień”. Analogiczne stwierdzenie pojawiło
się również w wezwaniu z dnia 24 lipca 2015 r., w którym Zamawiający nie skonkretyzował,
jakie dowody ma na myśli. Jak wskazał Odwołujący, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie przewiduje
w swej treści (w przeciwieństwie do np. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) możliwości żądania od
wykonawców dowodów w zakresie wyjaśnień. Za pozbawione podstawy prawnej, a zatem
za obarczone wadą Odwołujący uznał zatem uzasadnienie Zamawiającego w piśmie z dnia
31 lipca 2015 r. stanowiącym wynik postępowania (str. 4), iż Odwołujący „nie przedłożyłażadnych dowodów”, co w istocie stanowiło podstawę do decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że podana przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu argumentacja, iż „z posiadanej przez Urząd Gminy
Klembów dokumentacji nie wynika fakt zgłoszenia jako podwykonawcy Viatelecome
Sp. z o.o.” nie ma wiele wspólnego z rzekomym faktycznym wykonywaniem rzeczonych prac
przez Odwołującego. Zauważył, że skuteczne zgłoszenie podwykonawcy może rodzić
ewentualne konsekwencje dla Inwestora w zakresie solidarnej odpowiedzialności zapłaty
należnego podwykonawcy wynagrodzenia w myśl postanowień art. 647 ze zn. 1 KC., a nie
samej możliwości dopuszczenia podwykonawcy do wykonywania przez niego prac. Zdaniem
Odwołującego, inne rozumienie przepisów odnoszących się do tej materii przeczyłoby
zasadzie swobody umów wyrażonej przepisem 353 ze zn. 1 KC. Odwołujący stwierdził,że w tym zakresie argument Zamawiającego jest całkowicie chybiony, a niniejsze
potwierdza, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale choćby realnie nie
uprawdopodobnił, że Odwołujący oświadczył w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
W opinii Odwołującego, działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności zasadą
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie
ulega bowiem wątpliwości, iż niedopuszczalne jest faworyzowanie określonych
wykonawców, co automatycznie utrudnia dostęp do zamówienia pozostałym. Odwołujący
wskazał, iż niezależnie od tego, że w niniejszej sprawie nie doszło do przekazania
nieprawdziwych informacji, Zamawiający nie jest uprawniony do zakładania z góry,
iż informacje podane przez Odwołujące są niezgodne z rzeczywistością (np. KIO/UZP
278/09). Ustawodawca nie ustanowił bowiem żadnego domniemania nieprawdziwości
informacji. Tymczasem w niniejszej sprawie nie sposób nie zauważyć, jak stwierdził
Odwołujący, iż Zamawiający, kwestionując jednocześnie oświadczenie wykonawcy z góry
przyjął, że informacje zawarte w ofercie Odwołującego mogą być niezgodne
z rzeczywistością. W tym też duchu skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, jak
również kilkukrotne zapytania do innego Inwestora, po czym uznał, że wyjaśnienia
wykonawcy są niewiarygodne, niemiarodajne, niepoparte dowodami,
a podanie
przedmiotowych informacji jest działaniem celowym, świadomym, intencjonalnym,
tj. zmierzającym do wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu
do uzyskania zamówienia. Odwołujący uznał takie działanie za nieuprawnione i nie mogące
skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący odniósł się do zakwestionowanych przez Zamawiającego
aspektów wykazywanego przez Odwołującego zamówienia:
1)
wybudowania 1 masztu zainstalowanego na budynku o H>30m
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający stwierdził, że z uzyskanej informacji
publicznej z Gminy Klembów wynika, że maszty zainstalowane na budynkach w ramach ww.
projektu mają mniej niż 30m wysokości. Odwołujący wskazał, że udzielił obszernych
wyjaśnień, iż zgodnie z postanowieniem PFU w ramach niniejszego postępowania,
wysokość masztu była określona na podstawie planowania radiowego. W związku z faktem,że prace przy budowie wieży w lokalizacji Klembów oczyszczalnia opóźniały się, firma
Netpioneer zamówiła 30m maszty z instalacją na dachu budynków w Kruszu, aby zestawić
bezpośrednie połączenie z Urzędem Gminy w Klembowie. Zlecenie, jakie otrzymała
Viatelecome obejmowało m.in. wybudowanie 30m masztu z instalacją na budynku na
oczyszczalni w Kruszu. Taki maszt (wraz z doprowadzeniem do niego symetrycznego łącza
internetowego 40Mbps) został wybudowany przez Viatelecome. Odwołujący wskazał również
na podstawie dostępnych informacji, że po wybudowaniu łącza zestawiono transmisje
Internet bezpośrednio do Urzędu Gminy Klembów z niższej wysokości masztu w Kruszu niż
w sposób bezpieczny założono, a firma Netpioneer (najpewniej ze względu na skręcanie się
masztu przy porywach wiatru) zdecydowała się skrócić maszt, a następnie domontowała
odciągi przeciwskrętne. Odwołujący podkreślił w swoim wyjaśnieniu, że niniejsze nie zmienia
faktu, że wykonał zlecone prace w sposób zgodny z przedłożoną referencją.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia Viatelecome „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego” i „nie
zawierały żadnych dowodów, ani też żadnych miarodajnych i wyczerpujących wyjaśnień
opartych na dowodach...”. Zamawiający spuentował, że z Dokumentacji Powykonawczej
z lutego 2014 r. przekazanej z Gminy Klembów (...) wynika, że w miejscowości Krusze na
budynku Stacji Uzdatniania Wody zainstalowano maszt kratownicowy o wysokości 20m”,
a wykonawca Viatelecome „w trakcie prowadzonego postępowania zarówno w dokumentach
i oświadczeniach załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu
oświadczeniach, złożył Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Odwołujący stwierdził, iż nie potrafi odnieść się do abstrakcyjnego zarzutu
Zamawiającego, iż skoro Dokumentacja Powykonawcza stanowi o instalacji masztu
kratownicowego o wysokości 20m, to Viatelecome złożyła nieprawdziwe informacje.
Przyznał, że w tym zakresie trudno cokolwiek dodać prócz wyrażenia poczucia,że Zamawiający nie rozumie lub udaje, że nie rozumie znaczenia Dokumentacji
Powykonawczej, której definicja została wyrażona art. 3 pkt 14 ustawy Prawo budowlane.
2)
wybudowania dwóch stacji bazowych pracujących w technologii bezprzewodowej
w paśmie licencjonowanym. Zamawiający stwierdził, że wybudowane stacje bazowe
w ilości sztuk sześć pracują w technologii bezprzewodowej w paśmie
nielicencjonowanym.
Jak
zauważył
Odwołujący,
w
złożonych
wyjaśnieniach
wskazał,że najprawdopodobniej odpowiedź Gminy Klembów dotyczyła wyłącznie warstwy
dostępowej dla beneficjentów projektu, która to oparta była o pasmo nielicencjonowane
5,4GHz. Niemniej jednak, Viatelecome dostarczyła i zbudowała system radiowy w paśmie
licencjonowanym 42GHz dedykowanym dla systemów punkt-wielopunkt. Viatelecome
wskazała, że stacje systemu pracującego w częstotliwości 42GHz łączą wszystkie węzły
sieci. Ponadto, Gmina Klembów posiada rezerwacje dla systemu punkt-wielopunkt 42GHz
(decyzja UKE), co również stanowi informację publiczną. Odwołujący wyjaśnił, że każda
stacja systemu punkt-wielopunkt 42GHz działa w topologii stacja-klient i została
uruchomiona zgodnie z wytycznymi UKE. Odwołujący podkreślił, że przekazał
Zamawiającemu numer Decyzji UKE na pasmo licencjonowane (DZC-WSR-5106-84/13(2)
z dnia 7 listopada 2013 r.).
Odwołujący wskazał, że w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający stwierdził,że wyjaśnienia Viatelecome „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego” i „nie zawierałyżadnych dowodów na potwierdzenie tez i wyjaśnień”. Zamawiający wskazał co wynika
z planowania radiowego w tymże projekcie i spuentował, że wykonawca Viatelecome
„w trakcie prowadzonego postępowania zarówno w dokumentach i oświadczeniach
załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu oświadczeniach, złożył
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”.
Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie nawet wyczytać wyraźnego zarzutu
względem własnej oferty, a w szczególności, która informacja podana przez Viatelecome
jest rzekomo nieprawdziwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził,
iż wyjaśnienia „nie zawierały żadnych dowodów na potwierdzenie tez i wyjaśnień”
co przesądziło o uznaniu wyjaśnień Viatelecome za niewiarygodne, kłamliwe. Odwołujący
ponownie zwrócił uwagę na naruszenie w tym zakresie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, który nie
daje Zamawiającemu możliwości żądania dowodów w przedmiotowym zakresie, a co za tym
idzie, Zamawiający nie może obciążać Odwołującego skutkami swoich błędnych wyobrażeń,
przekonań, niepopartych przepisami prawa.
3)
podłączenia 25 klientów/terminali bezprzewodowo pracujących w paśmie
nielicencjonowanym oraz licencjonowanym. Zamawiający stwierdził, że w ramach
Projektu „Budowa dostępu do Internetu w Gminie Klembów” podłączono 300
klientów/terminali bezpośrednio pracujących w paśmie nielicencjonowanym.
Odwołujący wyjaśnił, że dostarczył i zbudował system radiowy w paśmie
licencjonowanym 42GHz dedykowanym dla systemów punkt-wielopunkt. Stacje systemu
pracującego w częstotliwości 42GHz łączą wszystkie węzły sieci. Każda stacja systemu
punkt-wielopunkt 42GHz działa w topologii stacja - klient i została uruchomiona zgodnie
z wytycznymi UKE.
Jak zauważył Odwołujący, w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia Viatelecome „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego”.
Zamawiający wskazał co wynika z planowania radiowego w tymże Projekcie i spuentował,że
wykonawca
Viatelecome
„w
trakcie
prowadzonego
postępowania
zarówno
w dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu
oświadczeniach, złożył Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie wyczytać wyraźnego zarzutu względem
własnej oferty, a w szczególności, która informacja podana przez Odwołującego jest
rzekomo nieprawdziwa.
4)
wykonania wyposażenia obejmującego system zasilania gwarantowanego, serwer
i router brzegowy posiadający funkcjonalność firewall'a, antywirusa, antyspam oraz
kontroli treści. Zamawiający stwierdził, że w ramach Projektu „Budowa dostępu
do Internetu w Gminie Klembów” zakres przedmiotu: wyposażenie obejmujące
system zasilania gwarantowanego, serwer i router brzegowy posiadający
funkcjonalność firewall'a, antywirusa, antyspam oraz kontroli treści (zgodnie
z załącznikiem nr 1 do umowy Konsorcjum) wykonywała firma MAXTO Sp. z o.o.
S.K.A. a nie firma Netpioneer Sp. z o.o. wymieniona jako Zamawiający w załączniku
do oferty wykonawcy - „wykaz wykonanych robót budowlanych”. Odwołujący wyjaśnił,że w ramach przedmiotowego zadania został wykonany przez Odwołującego m.in.
następujący przedmiot: wyposażenie obejmujące system zasilania gwarantowanego,
serwer i router brzegowy posiadający funkcjonalność firewall'a, antywirusa, antyspam
oraz kontroli treści. Niniejsze zostało wykonane w każdym z sześciu węzłów
radiowych sieci. Każdy węzeł posiada system zasilania gwarantowanego.
Dodatkowo, w każdym węźle dostarczył i zainstalował rozwiązanie NetBridge wraz
z kontrolerem będące ze swej natury i funkcjonalności serwerem (radius, NTP), pełni
rolę routera brzegowego (np. routuje ruch IP z przyłączonych klientów WiFi do sieci),
posiada funkcjonalności firewall'a, antywirusa, antyspam oraz kontroli dostępu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego” i „nie
zawierały żadnych dowodów, ani też żadnych miarodajnych i wyczerpujących wyjaśnień
opartych na dowodach...”. Zamawiający spuentował, że z dokumentu Umowa Konsorcjum
wynika, że „za dostawę wyposażenia do serwerowni obejmującego system zasilania
gwarantowanego, serwer i router brzegowy posiadający funkcjonalność firewall'a,
antywirusa, antyspam oraz kontroli treści odpowiadała firma MAXTO a nie firma Netpioneer.
Natomiast firma Viatelecome wskazała w ofercie, że była podwykonawcą firmy Netpioneer.”
a wykonawca Viatelecome „w trakcie prowadzonego postępowania zarówno w dokumentach
i oświadczeniach załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu
oświadczeniach, złożył Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, iż oczekuje
od wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w dostarczeniu wyposażenia
serwerowni w jednej lokalizacji. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący przyjął, że lokalizacja
serwerowni mogła być rozproszona. Zamawiający na obecnym etapie precyzuje
postanowienia SIWZ dotyczące oczekiwań względem wykonawców. Taki mechanizm,
w ocenie Odwołującego, jest nieuprawniony.
Zgodnie ze stanem wiedzy Odwołującego, wykonane przez Odwołującego prace
potwierdzają w komplecie warunek udziału w postępowaniu i nie ma podstaw do podważenia
doświadczenia Odwołującego w niniejszym zakresie.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli jednak pogląd prezentowany przez Zamawiającego,
iż Odwołujący poprzez złożone dokumenty (oraz udzielone wyjaśnienia) nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu znajdzie uznanie Składu Orzekającego Krajowej
Izby Odwoławczej, to w ocenie Odwołującego, Odwołujący powinien zostać wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie,
w tym wykazu robót oraz referencji. Na chwilę obecną Zamawiający zaniechał takiego
wezwania, czym dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przypomniał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp nie zastępuje wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wyjaśnienia służyć mają bowiem wykładni wątpliwej dla Zamawiającego treści
złożonego dokumentu. Jeżeli wynik wyjaśnień pozwoli na ustalenie, że złożone dokumenty
nie są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Zamawiającego obciąża ustawowy obowiązek wezwania do uzupełnienia takich
dokumentów zgodnie z treścią rzeczonego przepisu.
Odwołujący podsumowując stwierdził, że twierdzenia Zamawiającego zawarte
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, stanowiące informacje o wykluczeniu
Odwołującego, nie znajdują uzasadnionych podstaw faktycznych ani prawnych.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z postanowieniem SIWZ (§ 4 ust. 3) „w przypadku
wątpliwości co do parametrów urządzeń wskazanych w ofercie, Zamawiający zastrzega
sobie prawo do wezwania Wykonawcy, przed podpisaniem umowy, do dostarczenia
w terminie wcześniejszym niżby to wynikało z harmonogramu prac - w terminie 5 dni od daty
otrzymania wezwania na własny koszt do siedziby Zamawiającego:
a. system do budowy łączy szkieletowych w paśmie licencjonowanym 6 GHz złożony
z 1 urządzenia radiowego stacji bazowej (1 sektor) i 1 terminala odbiorczego
b. 1 kpl. radiolinii na pasmo nielicencjonowane
i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 10 do SIWZ parametrów i wyników
testów zgodnych z Załącznikiem nr 9 do SIWZ, przez ich uruchomienie na dostarczonym
sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół podpisany przez
przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku niedostarczenia tych urządzeń, nie
uruchomienia sprzętu i/lub niezgodności wyników przeprowadzonych testów z wymaganiami
zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona. Sprzęt dostarczony do przeprowadzenia
testów pozostanie w siedzibie Zamawiającego do upływu terminu przewidzianego do
wniesienia środka ochrony prawnej, w przypadku wykazania spełnienia warunków
określonych w SIWZ, w przypadku Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, sprzęt pozostanie do dnia odbioru dostawy i będzie stanowił wzorzec do
kolejnych dostaw zgodnie z harmonogramem realizacji inwestycji.” Odwołujący zaznaczył,że w świetle postanowień umowy, wykonawca obowiązany jest przedstawić Zamawiającemu
rzeczony powyżej harmonogram prac w terminie 7 dni od podpisania umowy.
Odwołujący wyraził przekonanie, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający
nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do dostarczenia do siedziby Zamawiającego
systemu do budowy łączy szkieletowych w paśmie licencjonowanym 6 GHz złożonego
z 1 urządzenia radiowego stacji bazowej (1 sektor) i 1 terminala odbiorczego oraz 1 kpi.
radiolinii na pasmo nielicencjonowane. Zdaniem Odwołującego, niniejsze mogło być
procedowane wyłącznie przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający uchybił swoim działaniem postanowieniu SIWZ obarczając
negatywnymi konsekwencjami własnego uchybienia Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że nie był uprawniony do złożenia odwołania na bezpodstawne
wezwanie do wykonania czynności, do jakich został wezwany przez Zamawiającego,
a z drugiej strony - niewykonanie tych czynności narażało Odwołującego na odrzucenie jego
oferty. Na obecnym etapie Odwołujący zauważył, że ww. wezwanie i oczekiwanie
Zamawiającego stanowiło element badania oferty złożonej przez Odwołującego i dopiero na
obecnym etapie postępowania obnażone zostały negatywne skutki rzeczonego wezwania
Zamawiającego, a więc dopiero na obecnym etapie występuje naruszenie interesu
Odwołującego oraz szkoda w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia, a co zatem idzie
- nieosiągnięcia planowanego zysku.
Jak podkreślił Odwołujący, wybrany wykonawca („przed podpisaniem umowy”)
zobowiązany był zgodnie z rzeczonym postanowieniem SIWZ do wykazania spełnienia
wymaganych w Załączniku nr 10 do SIWZ parametrów (dot. systemu do budowy łączy
szkieletowych oraz radiolinii na pasmo nielicencjonowane - zgodnie z Załącznikiem 1.6 do
PFU) i wyników testów zgodnych z Załącznikiem nr 9 do SIWZ, przez ich uruchomienie na
dostarczonym sprzęcie. Analizując treść „protokołu z badania próbek oraz przeprowadzenia
testów” Odwołujący zwrócił uwagę że protokół nie odzwierciedla zakresu żądanych
w Załączniku nr 10 do SIWZ parametrów tychże urządzeń, a odnosi się wyłącznie do
wybranych elementów urządzeń. Niniejsze koliduje więc z brzmieniem przywołanego
postanowienia SIWZ i stanowi o nieprawidłowości przeprowadzonych testów.
W ocenie Odwołującego, gdyby nawet przyjąć, że Zamawiający miał prawo na etapie
badania ofert żądać przedstawienia niniejszych urządzeń i dokonania ich testów, to należy
wskazać, że „Protokół z badania próbek oraz przeprowadzenia testów” posługuje się w całej
swej treści jednoznacznie nomenklaturą rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 231). Używane częstokroć sformułowanie „próbka” oznacza, w opinii Odwołującego,że Zamawiający traktuje de facto niniejsze urządzenia jako próbkę oferowanego produktu.
W takim przypadku, jak zauważył Odwołujący, próbki podlegają uzupełnieniu w przypadku
ich braku lub błędów/nieprawidłowości. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
kolejny raz zaniechał wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący, nie uchybiając treści powyżej wskazał, że termin wyznaczony mu na
dostarczenie urządzeń (3 dni robocze) uniemożliwiał mu właściwą ich konfigurację, co miało
zasadniczy wpływ na wyniki testów. Wszystkie urządzenia spełniają parametry wyrażone
opisem przedmiotu zamówienia oraz ofertą Odwołującego, a ich sparametryzowanie na
potrzeby niniejszego postępowania nie było niemożliwe w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie.
Odnośnie rzekomej niezgodności systemu do budowy łączy szkieletowych w paśmie
nielicencjonowanym 6 GHz w zakresie mocy nadawania stacji bazowej, która zgodnie
z Załącznikiem nr 1.6 do PFU powinna wynosić co najmniej 24 Bm Odwołujący zauważył, że
Zamawiający nie określił w SIWZ (PFU) dla jakich modulacji ma zostać osiągnięta niniejsza
moc nadawania. Odwołujący wyjaśnił, że moc nadawania wzrasta wraz ze zmianą modulacji
na niższe. Moc 23dBm jest mocą maksymalną dla modulacji 64-qam, zaś dla innej modulacji
pracy oferowanego urządzenia, tj. QPSK wg wiedzy Odwołującego przy założonej
parametryzacji urządzenia przekracza ono wymaganą minimalną moc 24dBm. Odwołujący
stwierdził, że zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwaną moc nadawania 24 Bm dla
modulacji QPSK. Nadto, regulamin testów nie przewidywał sprawdzania mocy nadawania
urządzenia. Przeprowadzony test przekraczał więc zakres opisany i wymagany
regulaminem.
W zakresie zarzutu do radiolinii na pasmo nielicencjonowane i rzekomego braku
dostępu do systemu nadzoru radiolinii w paśmie nielicencjonowanym Odwołujący podniósł,że twierdzenia Zamawiającego w przedmiotowym zakresie wykraczają daleko poza ramy
określane jako „obiektywizm Zamawiającego”. W ocenie Odwołującego, jedynym wnioskiem,
jaki można wysnuć z zapisów Tabeli 2.5.4 Protokołu z badania próbek oraz przeprowadzenia
testów jest fakt, że w trakcie testów nie uzyskano dostępu do konsoli zarządzania, ale test
przebiegł prawidłowo, ponieważ: Komputer #1 transmitował dużą ilość danych, Komputer #3
uzyskiwał transfer w okolicach 10Mbps, zaś Komputer #2 uzyskiwał nieprzerwany dostęp do
systemu nadzoru (przetestowano przy pomocy komendy ping / czas odpowiedzi <= 1ms).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwypukla, że nie uzyskano dostępu do systemu
nadzoru, podkreślając jednak, że scenariusz testów nie obejmował systemu nadzoru. Jak
zaznaczył Odwołujący, oferowana radiolinia na pasmo licencjonowane systemu nadzoru
wymaga jedynie do monitorowania jej pracy i zmiany parametrów funkcjonalnych.
Scenariusz testów nie przewidywał konieczności wykonywania modyfikacji skonfigurowanych
przez wykonawcę parametrów. Miał jedynie potwierdzić odpowiednie przenoszenie ruchu
w poszczególnych VLANach, co zostało udowodnione i potwierdzone.
Odwołujący wskazał na treść zamieszczoną na stronie 3 protokołu w pkt „Uwagi: Nie
udało się uruchomić konsoli sterującej, transmisja na łączu radiowym działa poprawnie”.
Odwołujący uznał, że Zamawiający, w osobach go reprezentujących, podpisał protokół
z powyższą informacją, tym samym potwierdził zgodność oferowanej radiolinii na pasmo
nielicencjonowane z wymogami PFU.
W ocenie Odwołującego, powyższe nie ma znaczenia na obecnym etapie, bowiem
zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony na tym etapie postępowania dożądania dostarczenia urządzeń, o których mowa powyżej, natomiast dostarczone przed
podpisaniem
umowy
urządzenia
będą
odpowiednio
sparametryzowane
zgodnie
z oczekiwaniami SIWZ/PFU.
Odwołujący wskazał, że jeżeli nawet przyjąć, że Zamawiający jest jednak uprawniony
do powyższego żądania, to urządzenia te - zgodnie z nomenklaturą postanowień SIWZ -
podlegają jako próbka uzupełnieniu.
Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy, jakkolwiek nie wnioskując
w zakreślonym powyżej zbiorze możliwych zachowań Zamawiającego, odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp było przedwczesne
i nieuzasadnione.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w ocenie Odwołującego, przejawił i potwierdził się, ponieważ Zamawiający arbitralnie,
bez jakichkolwiek miarodajnych przesłanek uznał, że oferta złożona przez Odwołującego
zostanie poddana dodatkowym czynnościom weryfikacyjnym. Jedynym argumentem do
podjęcia tejże czynności była, w opinii Odwołującego, konstrukcja postanowień SIWZ w § 4
ust. 3, która umożliwiała Zamawiającemu w niesformalizowany co do powodów sposób
zdecydować, iż jedna z ofert zostanie poddana szczególnej procedurze dodatkowej oceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności oceny, a także badania ofert, w szczególności badania oferty
złożonej przez Odwołującego;
- dokonania powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego;
- uznania wyjaśnień złożonych w trakcie prowadzenia postępowania przez Odwołującego
za wiążące i dające podstawę do stwierdzenia, że Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu; względnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
- uznania oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty, która nie podlega odrzuceniu;
- uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego, a w przypadku nakazania
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nakazania uwzględnienia podczas badania
i oceny ofert oferty złożonej przez Odwołującego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Izba dopuściła
dowód z zeznań świadka D. S., który stawił się na rozprawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę złożoną w przedmiotowym
postępowaniu przez Odwołującego, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, zeznaniaświadka, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Za nie podlegający uwzględnieniu Izba uznała zarzut dotyczący przyjęcia przez
Zamawiającego, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby, materiał dowodowy zebrany w przedmiotowej
sprawie wskazuje na okoliczność, iż Odwołujący realizował prace na rzecz Gminy Klembów
na zlecenie Netpioneer Sp. z o.o. Świadczą o tym zarówno złożone wraz z ofertą referencje
(strona 37 oferty Odwołującego), przedłożona na rozprawie Umowa podwykonawcza
zawarta w dniu 1 lutego 2013 r. pomiędzy Pimago Sp. z o.o. a Netpioneer Sp. z o.o.,
korespondencja prowadzona pomiędzy pracownikiem Zamawiającego a pracownikiem
Gminy Klembów w dniu 24 lipca 2015 r., wraz z którą przekazana została Dokumentacja
Powykonawcza budowy stacji bazowej systemu Wimax/WiFi wskazująca na Viatelecome
Sp. z o.o. jako jednostkę projektową, a także zeznania świadka.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż złożone przez niego
w ofercie informacje o zakresie realizowanych prac są prawdziwe. Izba uznała uprawnienie
Zamawiającego do badania ofert również przez zasięganie informacji od podmiotów trzecich.
Uzyskane w taki sposób przez Zamawiającego dokumenty, jak m.in. Umowa
Nr RIiRG.272.9.2012 z dnia 25 lipca 2012 r. zawarta pomiędzy Gminą Klembów
a Konsorcjum firm: Maxto Sp. z o.o. S.K.A., Netpioneer Sp. z o.o. i L. T.
PU-H Promit wraz z jej zmianami, dokument zatytułowany „Planowanie radiowe sieci
dostępowej dla projektu: Rozwój dostępu do Internetu w Gminie Klembów dla mieszkańców
zagrożonych wykluczeniem cyfrowym.”, dokument zatytułowany „Planowanie radiowe sieci
szkieletowej dla projektu: Rozwój dostępu do Internetu w Gminie Klembów dla mieszkańców
zagrożonych wykluczeniem cyfrowym.”, Umowa konsorcjum zawarta w dniu 1 lipca 2012 r.
pomiędzy Maxto Sp. z o.o. S.K.A. a Netpioneer Sp. z o.o. oraz L. T.
PU-H Promit, Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla zadania Budowa dostępu do
Internetu w Gminie Klembów w zakresie aranżacji serwerowni, stanowią dowód złożenia
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Ww. dokumenty w jednoznaczny sposób wskazują na inny zakres zamówienia niż to wynika
z oświadczenia Odwołującego. Wobec tak zebranego przez Zamawiającego materiału
dowodowego, na Odwołującym spoczywał ciężar złożenia dowodów przeciwnych,
stanowiących o prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń. Jednoznacznego
potwierdzenia prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń nie mogą stanowić
zeznania świadka D. S., który nie uczestniczył w odbiorach końcowych, a zatem nie może
potwierdzić czy poszczególne elementy zamówienia zostały wykonane należycie. Należy
przy tym mieć na uwadze, iż złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnianiu
warunku udziału w postępowaniu obejmowało nie tylko wykonanie poszczególnych prac, ale
ich należyte wykonanie, co zgodnie z oświadczeniem świadka, mogło być stwierdzone tylko
na etapie odbiorów końcowych, bowiem w toku realizacji zamówienia dla Gminy Klembów
nie przewidywano odbiorów częściowych. Przykładowo, świadek potwierdził wprawdzie, iż
Odwołujący postawił maszt o wysokości 30m, jednak stwierdził również, że nikt nie
dokonywał pomiaru faktycznej wysokości masztu, nie dokonywano odbioru częściowego, zaś
przy odbiorach końcowych świadek nie uczestniczył. Z uwagi na powyższe, zeznaniaświadka nie mogą stanowić dowodu świadczącego przeciwko dokumentom zebranym przez
Zamawiającego.
Zważyć
przy
tym
należy,
iż postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, zatem to na uczestnikach
postępowania odwoławczego spoczywa obowiązek udowodnienia swoich racji.
W toku udzielanych przez Odwołującego Zamawiającemu wyjaśnień, jak również na
rozprawie przez Izbą Odwołujący nie podjął również próby wykazania, iż podanie
nieprawdziwych informacji jest wynikiem omyłki czy też błędu. Mimo braku takiej aktywności
ze strony Odwołującego Izba stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym trudno
mówić o błędzie czy nieświadomym działaniu wykonawcy, skoro, według oświadczeń
Odwołującego, sam Odwołujący realizował prace, zatem stanowi źródło informacji podanych
w ofercie, nie były to informacje przekazywane przez podmioty trzecie.
Wobec zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, nie aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła również naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
Pzp przez wezwanie Odwołującego do dostarczenia do siedziby Zamawiającego sprzętu
o którym mowa w § 4 ust. 3 SIWZ. Zamawiający zapewnił sobie możliwość zweryfikowania
oświadczeń złożonych w ofercie zastrzegając, iż w przypadku m.in. negatywnych wyników
testów oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Treść przedmiotowego postanowienia SIWZ
wskazuje, iż dostarczony na wezwanie sprzęt, który ma podlegać testom, stanowi treść oferty,
która w przypadku niezgodności z treścią SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W takim przypadku, wszelkie negocjacje z wykonawcą
dotyczące treści złożonej oferty czy też jej modyfikacja są niedozwolone (art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp).
Izba stwierdziła również, iż zakres przeprowadzonych testów był zgodny z § 4 ust. 3
SIWZ oraz Regulaminem testów (Załącznik nr 9 do SIWZ). O prawidłowości działania
przekazanych na rzecz testów urządzeń nie może świadczyć złożony przez Odwołującego
na rozprawie List potwierdzający z dnia 5 sierpnia 2015 r. wystosowany przez InfiNet Malta
Limited, bowiem prawidłowość działania systemu powinna być możliwa do stwierdzenia
w toku testów. Izba zważyła przy tym, że podczas testów obecny był przedstawiciel
Odwołującego, który nie wnosił zastrzeżeń wobec przeprowadzanych testów.
Na uwzględnienie zarzutu nie mogą mieć wpływu twierdzenia Odwołującego,
iż wyznaczony przez Zamawiającego termin na dostarczenie urządzeń uniemożliwiał
Odwołującemu właściwą ich konfigurację. Odwołujący wziął udział w przedmiotowym
postępowaniu mając świadomość postanowień SIWZ, stąd na obecnym etapie nie może
uchylać się od odpowiedzialność za własne działanie wskazując na zbyt krótki termin, skoro
był on zgodny z postanowieniami SIWZ. Izba stwierdziła, że termin zakreślony przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 8 lipca 2015 r. był zgodny z postanowieniem SIWZ
(§ 4 ust. 3).
Z uwagi na powyższe, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem czynność ta nie podlega zaskarżeniu w postępowaniach
o wartości poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp) i czynność ta nie może
być kwestionowana na obecnym etapie.
Tym samym, Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia dokonanych przez
Zamawiającego czynności i nakazywania ich powtórzenia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Izba uznała koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Infinity Group Sp. z o.o. o przyznanie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych z uwagi na okoliczność,
iż ww. rozporządzenie w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania pozwala na zasądzenie kosztów na
rzecz uczestnika postępowania jedynie w ściśle określonych przypadkach opisanych
w § 5 ust. 1 pkt 3) lit. b) lub § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia, które w przedmiotowej sprawie
nie zachodzą. Co więcej, zgodnie z § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, Izba zasądza koszty
w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Viatelecome
Sp.
z
o.o.,
ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Viatelecome Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Viatelecome Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518
Wrocław na rzecz Gminy Barciany, ul. Szkolna 3, 11-410 Barciany kwotę
4 053 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt trzy złote zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1682/15
U z a s a d n i e n i e
Gmina Barciany (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i budowę
infrastruktury sieci szerokopasmowej w ramach projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu mieszkańców Gminy Barciany”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013
r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 11 czerwca 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 140754.
W dniu 5 sierpnia 2015 r. wykonawca Viatelecome Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego będące wynikiem wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi
na niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co skutkowało odrzuceniem
oferty Odwołującego;
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezrozumiałe i nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień za pismem z dnia 14 lipca 2015 r. jako element badania oferty
złożonej przez Odwołującego, a co za tym idzie, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako konsekwencja czynności Zamawiającego opisanej w tiret
pierwszym, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, gdy Zamawiający uznał (niesłusznie, w ocenie Odwołującego), że Odwołujący nie
przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że Zamawiający nie miał podstaw, w świetle postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), do odrzucenia tej oferty w oparciu o argumentację,
na którą się powołuje w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani też w oparciu
o jakąkolwiek inną argumentację;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział
w postępowaniu poprzez dokonywanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub
zaniechaniu dokonania określonych przepisami ustawy Pzp czynności selektywnych
i niekonsekwentnych, w wyniku czego Odwołujący został wykluczony, a jego oferta, pomimo
niepodlegania odrzuceniu, została odrzucona; naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający dopuścił się w szczególności w związku z naruszeniem powyżej wskazanych
przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest
już trzecim postępowaniem mającym na celu wyłonienie wykonawcy zamówienia. W dwóch
poprzednich postępowaniach SIWZ zawierała analogiczne postanowienia. Odwołujący
również złożył ofertę w obu poprzednich postępowaniach, jednak jego oferta nie zawierała
najniższej ceny. Za istotne Odwołujący uznał, że w ww. postępowaniach Odwołujący
wykazał tożsame dokumenty na potwierdzenie tych samych warunków udziału
w postępowaniach. Dokumenty te w żadnym z wcześniejszych postępowań nie wzbudziły
zastrzeżeń tudzież wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący wyraził przypuszczenie, że działanie Zamawiającego było próbą retorsji
za
dotychczasowe
działania
Odwołującego
w
uprzednio
prowadzonych
przez
Zamawiającego postępowaniach, tj. informowanie Zamawiającego o występujących
nieprawidłowościach,
które
doprowadziło
do
unieważnienia
postępowania.
Jako
potwierdzenie swoich obaw Odwołujący wskazał na treść wystąpień kierowanych przez
Zamawiającego do Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zarzuty względem
Odwołującego sformułowane w wezwaniu z dnia 14 lipca 2015 r. do złożenia wyjaśnień,
a dotyczące oferty Odwołującego zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w sposób
intencjonalny i na tyle ogólny, aby Odwołujący miał utrudnioną możliwość odniesienia się do
nich w sposób klarowny. Jako przykład Odwołujący wskazał na sformułowanie
„Do wyjaśnienia załączniki 1.7 i 1.8 PFU zaproponowane urządzenia niezgodne
z wymaganiami PFU.”. W ocenie Odwołującego, treść przedmiotowego wezwania
wskazywała bardziej na fragment prowadzonej korespondencji (np. mailowej), w której
sygnalizowana
była
rzekoma
niezgodność,
niż
na
faktyczne
wyartykułowanie
jednoznacznego wezwania do wyjaśnienia treści oferty o wyraźnie sprecyzowanym zakresie.
Zdaniem Odwołującego, takie wezwanie do złożenia wyjaśnień uchybia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt
V Ga 122/10, jak również wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2295/12
Odwołujący zauważył, że wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie
pytań. Pytanie do wykonawcy powinno, jak stwierdził Odwołujący, wskazywać elementy
oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, z jednoczesnym
określeniem, jakie to są wątpliwości i jakich Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Odwołujący
wskazał, że wezwanie o takich bądź zbliżonych cechach nie zostało skierowane w dniu
14 lipca 2015 r. do Odwołującego.
Odwołujący podniósł, iż na wcześniejszym etapie postępowania nie miał możliwości
złożenia odwołania na treść wezwania Zamawiającego z uwagi na ograniczony katalog
przesłanek do odwołania. Stwierdził, że na obecnym etapie, biorąc pod uwagę, iż powyższe
wezwanie stanowiło element całokształtu badania oferty złożonej przez Odwołującego,
zakwestionowanie poprawności badania oferty Odwołującego choćby z uwagi na ten
element procesu badania ofert jest zasadne, bowiem obnaża sposób postępowania
Zamawiającego względem Odwołującego, w tym brak precyzji w kierowanej do
Odwołującego korespondencji. Takie zachowanie Zamawiającego świadczy, w opinii
Odwołującego, o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił przy tym, że ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień odnosiło się swym zakresem do rzekomo brakujących dokumentów, przy czym
brak było precyzyjnego (a nawet jakiegokolwiek) żądania Zamawiającego w tym
przedmiocie. Jak zauważył Odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie
podkreślała, że brak precyzyjnego wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia przez
wykonawcę brakujących dokumentów jest w istocie uchybieniem obowiązku precyzyjnego
wezwania wykonawcy do wyjaśnienia/uzupełnienia stwierdzonych wątpliwości/braków
w niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dokumentach, a co za tym idzie, jest
nieskuteczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż opisany powyżej brak precyzji oraz profesjonalizmu
w skierowanym do Odwołującego piśmie z dnia 14 lipca 2015 r. zamienił się w skierowanym
dnia 24 lipca 2015 r. piśmie w język niezwykle precyzyjny. Nader precyzyjna jest również
argumentacja Zamawiającego dotycząca wyniku postępowania, w tym uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Wybiórcze dozowanie precyzji wystąpień kierowanych do wykonawców w postępowaniu
Odwołujący uznał za wyraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w myśl postanowień SIWZ, godziny pracy
Zamawiającego są następujące: poniedziałek 8:00 - 16:00; od wtorku do piątku 7:00 - 15:00.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przekazane Odwołującemu
faksem w piątek - 31 lipca 2015 r. o godz. 16:14, a więc w czasie, w którym Odwołujący jako
wykonawca biorący udział w postępowaniu nie mógł się spodziewać korespondencji od
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego realnie wpływa na
ograniczenie czasu na przygotowanie przysługującego środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,że Zamawiający sam nie ma pewności, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje
w zakresie „Wykazu robót budowlanych” w kontekście prac wykonywanych na rzecz
Inwestora, jakim była Gmina Klembów. Potwierdzeniem powyższego, w opinii Odwołującego,
jest fakt, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty używa
sformułowania (str. 4, 6): „istnieje uzasadnione podejrzenie złożenia nieprawdziwych
informacji przez Viatelecome”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykluczając wykonawcę
z postępowania z uwagi na ww. przepis należy bezspornie wykazać (obowiązek ten
spoczywa na Zamawiającym), że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, przy czym wątpliwości nie można tłumaczyć na niekorzyść
wykonawcy. Szczególnie istotnym jest, że zarzucana wykonawcy nieprawdziwość
poświadczanych przez niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania
na korzyść wykonawcy wątpliwości. Tylko stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości,
iż przedłożono nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem nie
jakiekolwiek
wątpliwości
Zamawiającego
prowadzą
do
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania, ale bezsporne wykazanie podania nieprawdziwych informacji.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący, podanie wiadomości nieprzystających
do rzeczywistości, które jest wynikiem błędu czy też omyłki, nie może skutkować
skorzystaniem z dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Za powyższym przemawia
brzmienie art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2004/18/WE stanowiącego wskazówkę
interpretacyjną na gruncie prawa krajowego. Zgodnie z rzeczonym przepisem wykluczeniu
z postępowania podlega wykonawca, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji. Odwołujący wywiódł
z powyższego, iż wykluczeniem z postępowania skutkuje tylko poważne wprowadzenie
w błąd, a zatem posiadające walor istotności, przy czym konieczny jest element zawinienia.
Odwołujący odwołał się również do art. 84 ust. 2 KC. Stwierdził, iż powyższe wyłącza
zastosowanie sankcji wykluczenia w przypadku podania nieprawdziwych informacji
nieświadomie, w wyniku omyłki czy też błędu. Wykluczeniu podlega tylko wykonawca, który
celowo, działając w zamiarze bezpośrednim, przekazuje nieprawdziwe informacje, czego
niewątpliwie nie można przypisać Odwołującemu.
Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący (poprzednia nazwa:
Pimago Sp. z o.o.) w świetle łączących go stosunków z Netpioneer wykonywał zakres prac,
o których napisał w ofercie oraz złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Fakt,
że Zamawiający na własną rękę komunikował się z Inwestorem - Gminą Klembów i uzyskał
informacje, które wzbudziły jego wątpliwości, zdaniem Odwołującego, jeszcze nie stanowi
dowodu, że Odwołujący świadomie starał się wprowadzić w błąd Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił (co jest
obowiązkiem ciążącym na Zamawiającym), że Odwołujący działał w warunkach celowego,
zamierzonego i w pełni zawinionego przekazania nieprawdziwych informacji. Z uwagi na
powyższe, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, co prowadzi także
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty (str. 4) Zamawiający stwierdził, że: „wezwał Wykonawcę do miarodajnych, pisemnych
i wyczerpujących, tzn. opartych na dowodach wyjaśnień”. Analogiczne stwierdzenie pojawiło
się również w wezwaniu z dnia 24 lipca 2015 r., w którym Zamawiający nie skonkretyzował,
jakie dowody ma na myśli. Jak wskazał Odwołujący, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie przewiduje
w swej treści (w przeciwieństwie do np. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) możliwości żądania od
wykonawców dowodów w zakresie wyjaśnień. Za pozbawione podstawy prawnej, a zatem
za obarczone wadą Odwołujący uznał zatem uzasadnienie Zamawiającego w piśmie z dnia
31 lipca 2015 r. stanowiącym wynik postępowania (str. 4), iż Odwołujący „nie przedłożyłażadnych dowodów”, co w istocie stanowiło podstawę do decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że podana przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu argumentacja, iż „z posiadanej przez Urząd Gminy
Klembów dokumentacji nie wynika fakt zgłoszenia jako podwykonawcy Viatelecome
Sp. z o.o.” nie ma wiele wspólnego z rzekomym faktycznym wykonywaniem rzeczonych prac
przez Odwołującego. Zauważył, że skuteczne zgłoszenie podwykonawcy może rodzić
ewentualne konsekwencje dla Inwestora w zakresie solidarnej odpowiedzialności zapłaty
należnego podwykonawcy wynagrodzenia w myśl postanowień art. 647 ze zn. 1 KC., a nie
samej możliwości dopuszczenia podwykonawcy do wykonywania przez niego prac. Zdaniem
Odwołującego, inne rozumienie przepisów odnoszących się do tej materii przeczyłoby
zasadzie swobody umów wyrażonej przepisem 353 ze zn. 1 KC. Odwołujący stwierdził,że w tym zakresie argument Zamawiającego jest całkowicie chybiony, a niniejsze
potwierdza, że Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale choćby realnie nie
uprawdopodobnił, że Odwołujący oświadczył w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
W opinii Odwołującego, działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności zasadą
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie
ulega bowiem wątpliwości, iż niedopuszczalne jest faworyzowanie określonych
wykonawców, co automatycznie utrudnia dostęp do zamówienia pozostałym. Odwołujący
wskazał, iż niezależnie od tego, że w niniejszej sprawie nie doszło do przekazania
nieprawdziwych informacji, Zamawiający nie jest uprawniony do zakładania z góry,
iż informacje podane przez Odwołujące są niezgodne z rzeczywistością (np. KIO/UZP
278/09). Ustawodawca nie ustanowił bowiem żadnego domniemania nieprawdziwości
informacji. Tymczasem w niniejszej sprawie nie sposób nie zauważyć, jak stwierdził
Odwołujący, iż Zamawiający, kwestionując jednocześnie oświadczenie wykonawcy z góry
przyjął, że informacje zawarte w ofercie Odwołującego mogą być niezgodne
z rzeczywistością. W tym też duchu skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, jak
również kilkukrotne zapytania do innego Inwestora, po czym uznał, że wyjaśnienia
wykonawcy są niewiarygodne, niemiarodajne, niepoparte dowodami,
a podanie
przedmiotowych informacji jest działaniem celowym, świadomym, intencjonalnym,
tj. zmierzającym do wprowadzenia Zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu
do uzyskania zamówienia. Odwołujący uznał takie działanie za nieuprawnione i nie mogące
skutkować wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący odniósł się do zakwestionowanych przez Zamawiającego
aspektów wykazywanego przez Odwołującego zamówienia:
1)
wybudowania 1 masztu zainstalowanego na budynku o H>30m
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający stwierdził, że z uzyskanej informacji
publicznej z Gminy Klembów wynika, że maszty zainstalowane na budynkach w ramach ww.
projektu mają mniej niż 30m wysokości. Odwołujący wskazał, że udzielił obszernych
wyjaśnień, iż zgodnie z postanowieniem PFU w ramach niniejszego postępowania,
wysokość masztu była określona na podstawie planowania radiowego. W związku z faktem,że prace przy budowie wieży w lokalizacji Klembów oczyszczalnia opóźniały się, firma
Netpioneer zamówiła 30m maszty z instalacją na dachu budynków w Kruszu, aby zestawić
bezpośrednie połączenie z Urzędem Gminy w Klembowie. Zlecenie, jakie otrzymała
Viatelecome obejmowało m.in. wybudowanie 30m masztu z instalacją na budynku na
oczyszczalni w Kruszu. Taki maszt (wraz z doprowadzeniem do niego symetrycznego łącza
internetowego 40Mbps) został wybudowany przez Viatelecome. Odwołujący wskazał również
na podstawie dostępnych informacji, że po wybudowaniu łącza zestawiono transmisje
Internet bezpośrednio do Urzędu Gminy Klembów z niższej wysokości masztu w Kruszu niż
w sposób bezpieczny założono, a firma Netpioneer (najpewniej ze względu na skręcanie się
masztu przy porywach wiatru) zdecydowała się skrócić maszt, a następnie domontowała
odciągi przeciwskrętne. Odwołujący podkreślił w swoim wyjaśnieniu, że niniejsze nie zmienia
faktu, że wykonał zlecone prace w sposób zgodny z przedłożoną referencją.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia Viatelecome „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego” i „nie
zawierały żadnych dowodów, ani też żadnych miarodajnych i wyczerpujących wyjaśnień
opartych na dowodach...”. Zamawiający spuentował, że z Dokumentacji Powykonawczej
z lutego 2014 r. przekazanej z Gminy Klembów (...) wynika, że w miejscowości Krusze na
budynku Stacji Uzdatniania Wody zainstalowano maszt kratownicowy o wysokości 20m”,
a wykonawca Viatelecome „w trakcie prowadzonego postępowania zarówno w dokumentach
i oświadczeniach załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu
oświadczeniach, złożył Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Odwołujący stwierdził, iż nie potrafi odnieść się do abstrakcyjnego zarzutu
Zamawiającego, iż skoro Dokumentacja Powykonawcza stanowi o instalacji masztu
kratownicowego o wysokości 20m, to Viatelecome złożyła nieprawdziwe informacje.
Przyznał, że w tym zakresie trudno cokolwiek dodać prócz wyrażenia poczucia,że Zamawiający nie rozumie lub udaje, że nie rozumie znaczenia Dokumentacji
Powykonawczej, której definicja została wyrażona art. 3 pkt 14 ustawy Prawo budowlane.
2)
wybudowania dwóch stacji bazowych pracujących w technologii bezprzewodowej
w paśmie licencjonowanym. Zamawiający stwierdził, że wybudowane stacje bazowe
w ilości sztuk sześć pracują w technologii bezprzewodowej w paśmie
nielicencjonowanym.
Jak
zauważył
Odwołujący,
w
złożonych
wyjaśnieniach
wskazał,że najprawdopodobniej odpowiedź Gminy Klembów dotyczyła wyłącznie warstwy
dostępowej dla beneficjentów projektu, która to oparta była o pasmo nielicencjonowane
5,4GHz. Niemniej jednak, Viatelecome dostarczyła i zbudowała system radiowy w paśmie
licencjonowanym 42GHz dedykowanym dla systemów punkt-wielopunkt. Viatelecome
wskazała, że stacje systemu pracującego w częstotliwości 42GHz łączą wszystkie węzły
sieci. Ponadto, Gmina Klembów posiada rezerwacje dla systemu punkt-wielopunkt 42GHz
(decyzja UKE), co również stanowi informację publiczną. Odwołujący wyjaśnił, że każda
stacja systemu punkt-wielopunkt 42GHz działa w topologii stacja-klient i została
uruchomiona zgodnie z wytycznymi UKE. Odwołujący podkreślił, że przekazał
Zamawiającemu numer Decyzji UKE na pasmo licencjonowane (DZC-WSR-5106-84/13(2)
z dnia 7 listopada 2013 r.).
Odwołujący wskazał, że w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający stwierdził,że wyjaśnienia Viatelecome „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego” i „nie zawierałyżadnych dowodów na potwierdzenie tez i wyjaśnień”. Zamawiający wskazał co wynika
z planowania radiowego w tymże projekcie i spuentował, że wykonawca Viatelecome
„w trakcie prowadzonego postępowania zarówno w dokumentach i oświadczeniach
załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu oświadczeniach, złożył
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”.
Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie nawet wyczytać wyraźnego zarzutu
względem własnej oferty, a w szczególności, która informacja podana przez Viatelecome
jest rzekomo nieprawdziwa. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził,
iż wyjaśnienia „nie zawierały żadnych dowodów na potwierdzenie tez i wyjaśnień”
co przesądziło o uznaniu wyjaśnień Viatelecome za niewiarygodne, kłamliwe. Odwołujący
ponownie zwrócił uwagę na naruszenie w tym zakresie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, który nie
daje Zamawiającemu możliwości żądania dowodów w przedmiotowym zakresie, a co za tym
idzie, Zamawiający nie może obciążać Odwołującego skutkami swoich błędnych wyobrażeń,
przekonań, niepopartych przepisami prawa.
3)
podłączenia 25 klientów/terminali bezprzewodowo pracujących w paśmie
nielicencjonowanym oraz licencjonowanym. Zamawiający stwierdził, że w ramach
Projektu „Budowa dostępu do Internetu w Gminie Klembów” podłączono 300
klientów/terminali bezpośrednio pracujących w paśmie nielicencjonowanym.
Odwołujący wyjaśnił, że dostarczył i zbudował system radiowy w paśmie
licencjonowanym 42GHz dedykowanym dla systemów punkt-wielopunkt. Stacje systemu
pracującego w częstotliwości 42GHz łączą wszystkie węzły sieci. Każda stacja systemu
punkt-wielopunkt 42GHz działa w topologii stacja - klient i została uruchomiona zgodnie
z wytycznymi UKE.
Jak zauważył Odwołujący, w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia Viatelecome „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego”.
Zamawiający wskazał co wynika z planowania radiowego w tymże Projekcie i spuentował,że
wykonawca
Viatelecome
„w
trakcie
prowadzonego
postępowania
zarówno
w dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu
oświadczeniach, złożył Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie wyczytać wyraźnego zarzutu względem
własnej oferty, a w szczególności, która informacja podana przez Odwołującego jest
rzekomo nieprawdziwa.
4)
wykonania wyposażenia obejmującego system zasilania gwarantowanego, serwer
i router brzegowy posiadający funkcjonalność firewall'a, antywirusa, antyspam oraz
kontroli treści. Zamawiający stwierdził, że w ramach Projektu „Budowa dostępu
do Internetu w Gminie Klembów” zakres przedmiotu: wyposażenie obejmujące
system zasilania gwarantowanego, serwer i router brzegowy posiadający
funkcjonalność firewall'a, antywirusa, antyspam oraz kontroli treści (zgodnie
z załącznikiem nr 1 do umowy Konsorcjum) wykonywała firma MAXTO Sp. z o.o.
S.K.A. a nie firma Netpioneer Sp. z o.o. wymieniona jako Zamawiający w załączniku
do oferty wykonawcy - „wykaz wykonanych robót budowlanych”. Odwołujący wyjaśnił,że w ramach przedmiotowego zadania został wykonany przez Odwołującego m.in.
następujący przedmiot: wyposażenie obejmujące system zasilania gwarantowanego,
serwer i router brzegowy posiadający funkcjonalność firewall'a, antywirusa, antyspam
oraz kontroli treści. Niniejsze zostało wykonane w każdym z sześciu węzłów
radiowych sieci. Każdy węzeł posiada system zasilania gwarantowanego.
Dodatkowo, w każdym węźle dostarczył i zainstalował rozwiązanie NetBridge wraz
z kontrolerem będące ze swej natury i funkcjonalności serwerem (radius, NTP), pełni
rolę routera brzegowego (np. routuje ruch IP z przyłączonych klientów WiFi do sieci),
posiada funkcjonalności firewall'a, antywirusa, antyspam oraz kontroli dostępu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w ogłoszonym wyniku postępowania Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego „nie wyjaśniły wątpliwości Zamawiającego” i „nie
zawierały żadnych dowodów, ani też żadnych miarodajnych i wyczerpujących wyjaśnień
opartych na dowodach...”. Zamawiający spuentował, że z dokumentu Umowa Konsorcjum
wynika, że „za dostawę wyposażenia do serwerowni obejmującego system zasilania
gwarantowanego, serwer i router brzegowy posiadający funkcjonalność firewall'a,
antywirusa, antyspam oraz kontroli treści odpowiadała firma MAXTO a nie firma Netpioneer.
Natomiast firma Viatelecome wskazała w ofercie, że była podwykonawcą firmy Netpioneer.”
a wykonawca Viatelecome „w trakcie prowadzonego postępowania zarówno w dokumentach
i oświadczeniach załączonych do oferty, jak i w składanych Zamawiającemu
oświadczeniach, złożył Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, iż oczekuje
od wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w dostarczeniu wyposażenia
serwerowni w jednej lokalizacji. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący przyjął, że lokalizacja
serwerowni mogła być rozproszona. Zamawiający na obecnym etapie precyzuje
postanowienia SIWZ dotyczące oczekiwań względem wykonawców. Taki mechanizm,
w ocenie Odwołującego, jest nieuprawniony.
Zgodnie ze stanem wiedzy Odwołującego, wykonane przez Odwołującego prace
potwierdzają w komplecie warunek udziału w postępowaniu i nie ma podstaw do podważenia
doświadczenia Odwołującego w niniejszym zakresie.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli jednak pogląd prezentowany przez Zamawiającego,
iż Odwołujący poprzez złożone dokumenty (oraz udzielone wyjaśnienia) nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu znajdzie uznanie Składu Orzekającego Krajowej
Izby Odwoławczej, to w ocenie Odwołującego, Odwołujący powinien zostać wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie,
w tym wykazu robót oraz referencji. Na chwilę obecną Zamawiający zaniechał takiego
wezwania, czym dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przypomniał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp nie zastępuje wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Wyjaśnienia służyć mają bowiem wykładni wątpliwej dla Zamawiającego treści
złożonego dokumentu. Jeżeli wynik wyjaśnień pozwoli na ustalenie, że złożone dokumenty
nie są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Zamawiającego obciąża ustawowy obowiązek wezwania do uzupełnienia takich
dokumentów zgodnie z treścią rzeczonego przepisu.
Odwołujący podsumowując stwierdził, że twierdzenia Zamawiającego zawarte
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, stanowiące informacje o wykluczeniu
Odwołującego, nie znajdują uzasadnionych podstaw faktycznych ani prawnych.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z postanowieniem SIWZ (§ 4 ust. 3) „w przypadku
wątpliwości co do parametrów urządzeń wskazanych w ofercie, Zamawiający zastrzega
sobie prawo do wezwania Wykonawcy, przed podpisaniem umowy, do dostarczenia
w terminie wcześniejszym niżby to wynikało z harmonogramu prac - w terminie 5 dni od daty
otrzymania wezwania na własny koszt do siedziby Zamawiającego:
a. system do budowy łączy szkieletowych w paśmie licencjonowanym 6 GHz złożony
z 1 urządzenia radiowego stacji bazowej (1 sektor) i 1 terminala odbiorczego
b. 1 kpl. radiolinii na pasmo nielicencjonowane
i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 10 do SIWZ parametrów i wyników
testów zgodnych z Załącznikiem nr 9 do SIWZ, przez ich uruchomienie na dostarczonym
sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół podpisany przez
przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku niedostarczenia tych urządzeń, nie
uruchomienia sprzętu i/lub niezgodności wyników przeprowadzonych testów z wymaganiami
zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona. Sprzęt dostarczony do przeprowadzenia
testów pozostanie w siedzibie Zamawiającego do upływu terminu przewidzianego do
wniesienia środka ochrony prawnej, w przypadku wykazania spełnienia warunków
określonych w SIWZ, w przypadku Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, sprzęt pozostanie do dnia odbioru dostawy i będzie stanowił wzorzec do
kolejnych dostaw zgodnie z harmonogramem realizacji inwestycji.” Odwołujący zaznaczył,że w świetle postanowień umowy, wykonawca obowiązany jest przedstawić Zamawiającemu
rzeczony powyżej harmonogram prac w terminie 7 dni od podpisania umowy.
Odwołujący wyraził przekonanie, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający
nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do dostarczenia do siedziby Zamawiającego
systemu do budowy łączy szkieletowych w paśmie licencjonowanym 6 GHz złożonego
z 1 urządzenia radiowego stacji bazowej (1 sektor) i 1 terminala odbiorczego oraz 1 kpi.
radiolinii na pasmo nielicencjonowane. Zdaniem Odwołującego, niniejsze mogło być
procedowane wyłącznie przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający uchybił swoim działaniem postanowieniu SIWZ obarczając
negatywnymi konsekwencjami własnego uchybienia Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że nie był uprawniony do złożenia odwołania na bezpodstawne
wezwanie do wykonania czynności, do jakich został wezwany przez Zamawiającego,
a z drugiej strony - niewykonanie tych czynności narażało Odwołującego na odrzucenie jego
oferty. Na obecnym etapie Odwołujący zauważył, że ww. wezwanie i oczekiwanie
Zamawiającego stanowiło element badania oferty złożonej przez Odwołującego i dopiero na
obecnym etapie postępowania obnażone zostały negatywne skutki rzeczonego wezwania
Zamawiającego, a więc dopiero na obecnym etapie występuje naruszenie interesu
Odwołującego oraz szkoda w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia, a co zatem idzie
- nieosiągnięcia planowanego zysku.
Jak podkreślił Odwołujący, wybrany wykonawca („przed podpisaniem umowy”)
zobowiązany był zgodnie z rzeczonym postanowieniem SIWZ do wykazania spełnienia
wymaganych w Załączniku nr 10 do SIWZ parametrów (dot. systemu do budowy łączy
szkieletowych oraz radiolinii na pasmo nielicencjonowane - zgodnie z Załącznikiem 1.6 do
PFU) i wyników testów zgodnych z Załącznikiem nr 9 do SIWZ, przez ich uruchomienie na
dostarczonym sprzęcie. Analizując treść „protokołu z badania próbek oraz przeprowadzenia
testów” Odwołujący zwrócił uwagę że protokół nie odzwierciedla zakresu żądanych
w Załączniku nr 10 do SIWZ parametrów tychże urządzeń, a odnosi się wyłącznie do
wybranych elementów urządzeń. Niniejsze koliduje więc z brzmieniem przywołanego
postanowienia SIWZ i stanowi o nieprawidłowości przeprowadzonych testów.
W ocenie Odwołującego, gdyby nawet przyjąć, że Zamawiający miał prawo na etapie
badania ofert żądać przedstawienia niniejszych urządzeń i dokonania ich testów, to należy
wskazać, że „Protokół z badania próbek oraz przeprowadzenia testów” posługuje się w całej
swej treści jednoznacznie nomenklaturą rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 231). Używane częstokroć sformułowanie „próbka” oznacza, w opinii Odwołującego,że Zamawiający traktuje de facto niniejsze urządzenia jako próbkę oferowanego produktu.
W takim przypadku, jak zauważył Odwołujący, próbki podlegają uzupełnieniu w przypadku
ich braku lub błędów/nieprawidłowości. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający
kolejny raz zaniechał wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący, nie uchybiając treści powyżej wskazał, że termin wyznaczony mu na
dostarczenie urządzeń (3 dni robocze) uniemożliwiał mu właściwą ich konfigurację, co miało
zasadniczy wpływ na wyniki testów. Wszystkie urządzenia spełniają parametry wyrażone
opisem przedmiotu zamówienia oraz ofertą Odwołującego, a ich sparametryzowanie na
potrzeby niniejszego postępowania nie było niemożliwe w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie.
Odnośnie rzekomej niezgodności systemu do budowy łączy szkieletowych w paśmie
nielicencjonowanym 6 GHz w zakresie mocy nadawania stacji bazowej, która zgodnie
z Załącznikiem nr 1.6 do PFU powinna wynosić co najmniej 24 Bm Odwołujący zauważył, że
Zamawiający nie określił w SIWZ (PFU) dla jakich modulacji ma zostać osiągnięta niniejsza
moc nadawania. Odwołujący wyjaśnił, że moc nadawania wzrasta wraz ze zmianą modulacji
na niższe. Moc 23dBm jest mocą maksymalną dla modulacji 64-qam, zaś dla innej modulacji
pracy oferowanego urządzenia, tj. QPSK wg wiedzy Odwołującego przy założonej
parametryzacji urządzenia przekracza ono wymaganą minimalną moc 24dBm. Odwołujący
stwierdził, że zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwaną moc nadawania 24 Bm dla
modulacji QPSK. Nadto, regulamin testów nie przewidywał sprawdzania mocy nadawania
urządzenia. Przeprowadzony test przekraczał więc zakres opisany i wymagany
regulaminem.
W zakresie zarzutu do radiolinii na pasmo nielicencjonowane i rzekomego braku
dostępu do systemu nadzoru radiolinii w paśmie nielicencjonowanym Odwołujący podniósł,że twierdzenia Zamawiającego w przedmiotowym zakresie wykraczają daleko poza ramy
określane jako „obiektywizm Zamawiającego”. W ocenie Odwołującego, jedynym wnioskiem,
jaki można wysnuć z zapisów Tabeli 2.5.4 Protokołu z badania próbek oraz przeprowadzenia
testów jest fakt, że w trakcie testów nie uzyskano dostępu do konsoli zarządzania, ale test
przebiegł prawidłowo, ponieważ: Komputer #1 transmitował dużą ilość danych, Komputer #3
uzyskiwał transfer w okolicach 10Mbps, zaś Komputer #2 uzyskiwał nieprzerwany dostęp do
systemu nadzoru (przetestowano przy pomocy komendy ping / czas odpowiedzi <= 1ms).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwypukla, że nie uzyskano dostępu do systemu
nadzoru, podkreślając jednak, że scenariusz testów nie obejmował systemu nadzoru. Jak
zaznaczył Odwołujący, oferowana radiolinia na pasmo licencjonowane systemu nadzoru
wymaga jedynie do monitorowania jej pracy i zmiany parametrów funkcjonalnych.
Scenariusz testów nie przewidywał konieczności wykonywania modyfikacji skonfigurowanych
przez wykonawcę parametrów. Miał jedynie potwierdzić odpowiednie przenoszenie ruchu
w poszczególnych VLANach, co zostało udowodnione i potwierdzone.
Odwołujący wskazał na treść zamieszczoną na stronie 3 protokołu w pkt „Uwagi: Nie
udało się uruchomić konsoli sterującej, transmisja na łączu radiowym działa poprawnie”.
Odwołujący uznał, że Zamawiający, w osobach go reprezentujących, podpisał protokół
z powyższą informacją, tym samym potwierdził zgodność oferowanej radiolinii na pasmo
nielicencjonowane z wymogami PFU.
W ocenie Odwołującego, powyższe nie ma znaczenia na obecnym etapie, bowiem
zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony na tym etapie postępowania dożądania dostarczenia urządzeń, o których mowa powyżej, natomiast dostarczone przed
podpisaniem
umowy
urządzenia
będą
odpowiednio
sparametryzowane
zgodnie
z oczekiwaniami SIWZ/PFU.
Odwołujący wskazał, że jeżeli nawet przyjąć, że Zamawiający jest jednak uprawniony
do powyższego żądania, to urządzenia te - zgodnie z nomenklaturą postanowień SIWZ -
podlegają jako próbka uzupełnieniu.
Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy, jakkolwiek nie wnioskując
w zakreślonym powyżej zbiorze możliwych zachowań Zamawiającego, odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp było przedwczesne
i nieuzasadnione.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w ocenie Odwołującego, przejawił i potwierdził się, ponieważ Zamawiający arbitralnie,
bez jakichkolwiek miarodajnych przesłanek uznał, że oferta złożona przez Odwołującego
zostanie poddana dodatkowym czynnościom weryfikacyjnym. Jedynym argumentem do
podjęcia tejże czynności była, w opinii Odwołującego, konstrukcja postanowień SIWZ w § 4
ust. 3, która umożliwiała Zamawiającemu w niesformalizowany co do powodów sposób
zdecydować, iż jedna z ofert zostanie poddana szczególnej procedurze dodatkowej oceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności oceny, a także badania ofert, w szczególności badania oferty
złożonej przez Odwołującego;
- dokonania powtórnego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego;
- uznania wyjaśnień złożonych w trakcie prowadzenia postępowania przez Odwołującego
za wiążące i dające podstawę do stwierdzenia, że Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu; względnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
- uznania oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty, która nie podlega odrzuceniu;
- uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego, a w przypadku nakazania
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nakazania uwzględnienia podczas badania
i oceny ofert oferty złożonej przez Odwołującego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Izba dopuściła
dowód z zeznań świadka D. S., który stawił się na rozprawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę złożoną w przedmiotowym
postępowaniu przez Odwołującego, dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, zeznaniaświadka, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Za nie podlegający uwzględnieniu Izba uznała zarzut dotyczący przyjęcia przez
Zamawiającego, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby, materiał dowodowy zebrany w przedmiotowej
sprawie wskazuje na okoliczność, iż Odwołujący realizował prace na rzecz Gminy Klembów
na zlecenie Netpioneer Sp. z o.o. Świadczą o tym zarówno złożone wraz z ofertą referencje
(strona 37 oferty Odwołującego), przedłożona na rozprawie Umowa podwykonawcza
zawarta w dniu 1 lutego 2013 r. pomiędzy Pimago Sp. z o.o. a Netpioneer Sp. z o.o.,
korespondencja prowadzona pomiędzy pracownikiem Zamawiającego a pracownikiem
Gminy Klembów w dniu 24 lipca 2015 r., wraz z którą przekazana została Dokumentacja
Powykonawcza budowy stacji bazowej systemu Wimax/WiFi wskazująca na Viatelecome
Sp. z o.o. jako jednostkę projektową, a także zeznania świadka.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, iż złożone przez niego
w ofercie informacje o zakresie realizowanych prac są prawdziwe. Izba uznała uprawnienie
Zamawiającego do badania ofert również przez zasięganie informacji od podmiotów trzecich.
Uzyskane w taki sposób przez Zamawiającego dokumenty, jak m.in. Umowa
Nr RIiRG.272.9.2012 z dnia 25 lipca 2012 r. zawarta pomiędzy Gminą Klembów
a Konsorcjum firm: Maxto Sp. z o.o. S.K.A., Netpioneer Sp. z o.o. i L. T.
PU-H Promit wraz z jej zmianami, dokument zatytułowany „Planowanie radiowe sieci
dostępowej dla projektu: Rozwój dostępu do Internetu w Gminie Klembów dla mieszkańców
zagrożonych wykluczeniem cyfrowym.”, dokument zatytułowany „Planowanie radiowe sieci
szkieletowej dla projektu: Rozwój dostępu do Internetu w Gminie Klembów dla mieszkańców
zagrożonych wykluczeniem cyfrowym.”, Umowa konsorcjum zawarta w dniu 1 lipca 2012 r.
pomiędzy Maxto Sp. z o.o. S.K.A. a Netpioneer Sp. z o.o. oraz L. T.
PU-H Promit, Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla zadania Budowa dostępu do
Internetu w Gminie Klembów w zakresie aranżacji serwerowni, stanowią dowód złożenia
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
Ww. dokumenty w jednoznaczny sposób wskazują na inny zakres zamówienia niż to wynika
z oświadczenia Odwołującego. Wobec tak zebranego przez Zamawiającego materiału
dowodowego, na Odwołującym spoczywał ciężar złożenia dowodów przeciwnych,
stanowiących o prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń. Jednoznacznego
potwierdzenia prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń nie mogą stanowić
zeznania świadka D. S., który nie uczestniczył w odbiorach końcowych, a zatem nie może
potwierdzić czy poszczególne elementy zamówienia zostały wykonane należycie. Należy
przy tym mieć na uwadze, iż złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnianiu
warunku udziału w postępowaniu obejmowało nie tylko wykonanie poszczególnych prac, ale
ich należyte wykonanie, co zgodnie z oświadczeniem świadka, mogło być stwierdzone tylko
na etapie odbiorów końcowych, bowiem w toku realizacji zamówienia dla Gminy Klembów
nie przewidywano odbiorów częściowych. Przykładowo, świadek potwierdził wprawdzie, iż
Odwołujący postawił maszt o wysokości 30m, jednak stwierdził również, że nikt nie
dokonywał pomiaru faktycznej wysokości masztu, nie dokonywano odbioru częściowego, zaś
przy odbiorach końcowych świadek nie uczestniczył. Z uwagi na powyższe, zeznaniaświadka nie mogą stanowić dowodu świadczącego przeciwko dokumentom zebranym przez
Zamawiającego.
Zważyć
przy
tym
należy,
iż postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, zatem to na uczestnikach
postępowania odwoławczego spoczywa obowiązek udowodnienia swoich racji.
W toku udzielanych przez Odwołującego Zamawiającemu wyjaśnień, jak również na
rozprawie przez Izbą Odwołujący nie podjął również próby wykazania, iż podanie
nieprawdziwych informacji jest wynikiem omyłki czy też błędu. Mimo braku takiej aktywności
ze strony Odwołującego Izba stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym trudno
mówić o błędzie czy nieświadomym działaniu wykonawcy, skoro, według oświadczeń
Odwołującego, sam Odwołujący realizował prace, zatem stanowi źródło informacji podanych
w ofercie, nie były to informacje przekazywane przez podmioty trzecie.
Wobec zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, nie aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła również naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
Pzp przez wezwanie Odwołującego do dostarczenia do siedziby Zamawiającego sprzętu
o którym mowa w § 4 ust. 3 SIWZ. Zamawiający zapewnił sobie możliwość zweryfikowania
oświadczeń złożonych w ofercie zastrzegając, iż w przypadku m.in. negatywnych wyników
testów oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Treść przedmiotowego postanowienia SIWZ
wskazuje, iż dostarczony na wezwanie sprzęt, który ma podlegać testom, stanowi treść oferty,
która w przypadku niezgodności z treścią SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W takim przypadku, wszelkie negocjacje z wykonawcą
dotyczące treści złożonej oferty czy też jej modyfikacja są niedozwolone (art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp).
Izba stwierdziła również, iż zakres przeprowadzonych testów był zgodny z § 4 ust. 3
SIWZ oraz Regulaminem testów (Załącznik nr 9 do SIWZ). O prawidłowości działania
przekazanych na rzecz testów urządzeń nie może świadczyć złożony przez Odwołującego
na rozprawie List potwierdzający z dnia 5 sierpnia 2015 r. wystosowany przez InfiNet Malta
Limited, bowiem prawidłowość działania systemu powinna być możliwa do stwierdzenia
w toku testów. Izba zważyła przy tym, że podczas testów obecny był przedstawiciel
Odwołującego, który nie wnosił zastrzeżeń wobec przeprowadzanych testów.
Na uwzględnienie zarzutu nie mogą mieć wpływu twierdzenia Odwołującego,
iż wyznaczony przez Zamawiającego termin na dostarczenie urządzeń uniemożliwiał
Odwołującemu właściwą ich konfigurację. Odwołujący wziął udział w przedmiotowym
postępowaniu mając świadomość postanowień SIWZ, stąd na obecnym etapie nie może
uchylać się od odpowiedzialność za własne działanie wskazując na zbyt krótki termin, skoro
był on zgodny z postanowieniami SIWZ. Izba stwierdziła, że termin zakreślony przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 8 lipca 2015 r. był zgodny z postanowieniem SIWZ
(§ 4 ust. 3).
Z uwagi na powyższe, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem czynność ta nie podlega zaskarżeniu w postępowaniach
o wartości poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp) i czynność ta nie może
być kwestionowana na obecnym etapie.
Tym samym, Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia dokonanych przez
Zamawiającego czynności i nakazywania ich powtórzenia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Za uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Izba uznała koszty z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Infinity Group Sp. z o.o. o przyznanie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych z uwagi na okoliczność,
iż ww. rozporządzenie w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania pozwala na zasądzenie kosztów na
rzecz uczestnika postępowania jedynie w ściśle określonych przypadkach opisanych
w § 5 ust. 1 pkt 3) lit. b) lub § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia, które w przedmiotowej sprawie
nie zachodzą. Co więcej, zgodnie z § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, Izba zasądza koszty
w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
