rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1602/15
KIO 1602/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2015 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez
wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Okrężna 9, 33-100 Tarnów ubiegającego
się o udzielenie zamówienia postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg i Komunikacji
w Tarnowie, ul. Bernardyńska 24, 33-100 Tarnów.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2015 r. przez
wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Okrężna 9, 33-100 Tarnów ubiegającego
się o udzielenie zamówienia postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Dróg i Komunikacji
w Tarnowie, ul. Bernardyńska 24, 33-100 Tarnów.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o. i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł, 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy ) uiszczoną przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1602/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu drogowego na liniach komunikacji miejskiej Nr 0, 1 ,2, 3,
5, 6, 9, 11,
12, 14, 24, 30, 31, 33, 41, 44, 46, 48, 206, 208, 210, 213, 222, 225, 227, 229, 239 oraz N w
Tarnowie.
Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ z uwzględnieniem zmian SIWZ wprowadzonych w dniu
08 i 19 maja oraz 08 i 17 czerwca 2015 roku oraz w związku z wyrokiem KIO z dnia 15 maja
2015 roku (sygn. akt KIO 892/15).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz ust. 4
pkt. 4 a także art. 36 ust, 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych oraz art. 353 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 PZP i art. 139 ust 1 PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian i uzupełnień
w treści ogłoszenia w sposób opisany w uzasadnieniu każdego zarzutu".
Naruszenie przepisu art. 7 ust 1, art. 29 ust. 1, 2 oraz art. 29 ust 4 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niesprecyzowanie przez Zamawiającego w treści SlWZ zakresu czasowego pojęcia
„w terminie wykonania zamówienia", a którym mowa w ust. 3 pkt 11 SIWZ, § 6 ust 18 oraz
ust 20 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ, co stanowi naruszenie zasady
przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, a
także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencją.
Dokonując w dniu 16 lipca 2015 roku zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o przetargu, w
ust. 3 SIWZ Zamawiający dodał pkt 11 w brzmieniu: „Zgodnie z art. 29 ust, 4 pkt 4 Pzp,
zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę kierowców autobusów na podstawie
umowy o pracę (pełny etat) w trakcie realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania
umowy, wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany do zatrudnienia na
umowę o pracę (pełen etat minimum 111) pracowników (dotyczy I części zamówienia),
minimum 16 pracowników (dotyczy II części zamówienia) na stanowisku kierowca autobusu,
pozostała ilość 2 kierowców może być zatrudniona na urnową o pracą w niepełnym etacie",
zaś w § 6 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ (dalej: „Wzór Umowy") –
ust. 20 o brzmieniu: „ Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany do
zatrudnienia na umową o pracę (pełen etat) minimum 111 pracowników (dotyczy 1 części
zamówienia)* minimum 16 pracowników (dotyczy II części zamówienia) na stanowisku
kierowca autobusu. Pozostała ilość kierowców może być. zatrudniona na umowę o pracę w
niepełnym etacie". Podstawą zarzutu jest okoliczność, że Zamawiający nie sprecyzował, co
rozumie przez „termin wykonania zamówienia", tj. czy Wykonawca zobowiązany jest do
spełnienia powyższego warunku jedynie w chwili rozpoczęcia świadczenia usług
stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, czy też może jest on obowiązany do
utrzymywania powyższego stanu zatrudnienia przez cały czas świadczenia usługi.
Analogicznym sformułowaniem Zamawiający posłużył się w § 6 ust. 18 Wzoru Umowy
stanowiąc, że „wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany zapewnić
zamawiającemu ciągły dostęp do baz danych posiadanego systemu zarządzającego
informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym czasie
odjazdów pojazdów od elektronicznych tablic informacyjnych na przystankach Udostępnione
bazy danych muszą być kompatybilne z rozkładem jazdy tworzonym przez zamawiającego
z wykorzystaniem oprogramowania do tworzenia rozkładu jazdy (System MUN1COM ~
Rozkład Jazdy MRJ++), aby zapewnić zamawiającemu możliwość wyświetlania informacji o
przystankach o rzeczywistych odjazdach w odniesieniu do zaplanowanego rozkładu jazdy".
W ocenie Odwołującego, użyte przez Zamawiającego sformułowanie „w terminie,
wykonania zamówienia" jest sformułowaniem nieprecyzyjnym, nie pozwalającym na
jednoznaczne ustalenie, czy wykonawca obowiązany jest utrzymywać wymagany stan
rzeczy przez cały czas świadczenia usług przewozu, czy też dla spełnienia powyższego
warunku jest wystarczającym, by stan ten utrzymywał się w dniu zakończenia
obowiązywania umowy, który stanowi termin wykonania całego namówienia przez
wykonawcę. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, podstawowym obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia warunku w ten sposób, że
wykonawca sprecyzuje zapis dotyczący okresu, w jakim Wykonawca obowiązany jest do
zatrudniania w oparciu o umowę o pracę kierowców autobusów w wymaganej przez
Zamawiającego liczbie, a także okresu, w jakim wykonawca obowiązany jest zapewnić
zamawiającemu dostęp do baz danych posiadanego sytemu zarządzającego informacją w
zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym stanie odjazdów
pojazdów z elektronicznych tablic informacyjnych.
Zamawiający uznał powyższy zarzut za bezzasadny. W jego ocenie wyrażenie „termin
wykonania zamówienia", użyte w ust 3 pkt 11 SIWZ, § 6 ust 1.8 oraz ust. 20 wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ jest zrozumiałe i nie wymaga sprecyzowania. Wbrew temu
co podnosi odwołujący termin wykonania zamówienia jest zdefiniowany w ust. 4 SIWZ, gdzie
po zmianach treści SIWZ dokonanych 17 czerwca 2015 znajduje się zapis następującej
treści: „Termin wykonania zamówienia. Termin wykonania zamówienia obejmuje okres od do
Zakres czasowy tego terminu został przez zamawiającego ustalony, nie ma powodu
dodatkowo precyzować zapisów na ten temat.
Zamawiający dodatkowo zauważył, że sam Odwołujący nie potrafił wskazać, w jaki
sposób miałby brzmieć zapis SIWZ, aby Odwołujący się uznał go za precyzyjny.
Zamawiający nadmienił, że ustawa Prawo zamówień publicznych modyfikuje zasadę
równości stron i Zamawiający z założenia ma możliwość ukształtowania przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego w sposób odpowiadający jego potrzebom.
Zamawiający wskazał, że każdego wykonawcę w postępowaniu obowiązują te same
zasady i nie ma mowy o utrudnianiu konkurencji. Z tych względów nie może być mowy o
naruszeniu zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 PZP, który stanowi, że Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust: 1 i 2 poprzez błędne wskazanie
przez Zamawiającego w ust. 3 pkt 11) SlWZ liczby pracowników zatrudnionych przez
wykonawcę w oparciu o umowę o pracę w pełnym wymiarze godzin, koniecznych dla
wykonania przedmiotu umowy, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia
przedmiotowego Postępowania, a także poprzez niewskazanie liczby pracowników, których
wykonawca obowiązany jest zatrudnić w oparciu o umowę o pracą w niepełnym, wymiarze
godzin, co oznaczać może dla realizacji umowy mogą zostać dopuszczone podmioty które
nie będą w stanie zrealizować usługi w sposób należyty, co będzie wymuszało rozwiązanie
stosunku zobowiązaniowego,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dodał pkt 11, zgodnie z którym „Zamawiający
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę kierowców autobusów na podstawie umowy o pracę
(pełen etat) w trakcie realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy.
Wykonawca terminie wykonywania zamówienia jest zobowiązany do zatrudnienia na umowę
o pracę (pełen etat) minimum 111 pracowników (dotyczy I części zamówienia), minimum 16
pracowników (dotyczy II części zamówienia) na stanowisku kierowcy autobusu. Pozostała
ilość kierowców może być zatrudniona na umowę o pracę na niepełnym etacie. Stąd też
wynika, że dla realizacji zamówienia koniecznym jest, by Wykonawca zatrudniał minimum
127 pracowników w pełnym wymiarze godzin.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu kalkulację. Wskazał, że dla zapewnienia prawidłowego
wykonania usługi potencjalny wykonawca obowiązany jest zatrudniać co najmniej 179
pracowników w pełnym wymiarze godzin.
Wskazał, że błędne określenie przez Zamawiającego liczby pracowników koniecznych do
wykonania usługi będzie w konsekwencji obciążało potencjalnego wykonawcę zarówno na
etapie przygotowania oferty, jak i w toku wykonywania umowy o zamówienie publiczne, gdyż
nie będzie on w stanie zapewnić należytego wykonania usługi za tak skalkulowaną i
zaproponowaną cenę, zatrudniając wskazaną przez Zamawiającego minimalną liczbę
pracowników. Zamawiający nie określił ponadto liczby pracowników, którzy mogą być
zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę, ale w niepełnym wymiarze godzin, wskazując
jednie, że „pozostała ilość kierowców może być zatrudniona na umowę o pracę w niepełnym
etacie". Mając na względzie możliwość niejednolitej interpretacji powyższego zapisu przez
poszczególnych wykonawców, a takie okoliczność, iż praca kierowcy stanowi aż ok. 30%
kosztów wozokilometra, którego cena stanowi podstawowe kryterium wyboru oferty,
powyższe postanowienie może powodować, że oferty złożone w toku postępowania będą
zawierały ceny na poziomie rażąco niskim. Zdaniem Odwołującego, niedoprecyzowanie
przez Zamawiającego ilości kierowców, która może zostać zatrudniona w niepełnym
wymiarze godzin, będzie stanowiło naruszenie zasady przeprowadzania przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także nakazu opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu określenia tego warunku w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem kalkulacji
dokonanych przez Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania liczby
kierowców, którzy mają być zatrudnieni w oparciu o umowy o prace w niepełnym wymiarze
godzin.
Zamawiający uznał zarzut za nieuzasadniony.
Wskazał, że nie naruszył prawa, bowiem był uprawniony określić według swojego
uznania wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Pozwala na to
przepis art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP. Przepis ten stanowi, że Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące
zatrudnienia na podstawie umowy o pracą przez wykonawcą lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Zamawiający
określił dla całego zamówienia zatrudnienie na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy minimum 127 osób na stanowisku kierowcy autobusu (minimum 111 kierowców
zatrudnionych na pełny etat dla X części zamówienia oraz minimum 16 kierowców
zatrudnionych na pełny etat dla II części zamówienia) nie według własnego widzi mi się, tylko
według wyliczeń.
Pozostałe osoby na stanowisku kierowca autobusu w ilości niezbędnej do obsługi
zamówienia Wykonawca może zatrudnić w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy.
Zamawiający wyjaśnił, że nie narzucił Wykonawcy górnej granicy osób zatrudnionych, na
stanowisku kierowca autobusu, precyzując jednocześnie wymaganie, w § 6 ust 1 pkt 7 wzoru
umowy, że wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi przewozowe zgodnie z rozkładem
jazdy, punktualnie (odjazd punktualny z tolerancją -1 i +5 minuty w odniesieniu do
planowanego odjazdu z każdego przystanku), przy zachowaniu przepisów Prawo o ruchu
drogowym, Prawa przewozowego oraz przepisów dotyczących czasu pracy kierowców.
Ostateczna niezbędna ilość kierowców autobusów do zatrudnienia przez Wykonawcę będzie
uzależniona od ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę w niepełnym wymiarze czasu
pracy, od ustalonej przez Wykonawcę ilości kierowców pracujących jako rezerwą dla: obsługi
awarii pojazdów, od częstotliwości korzystania przez pracowników Wykonawcy ze zwolnień
chorobowych. Zamawiający wskazał, że nie widzi konieczności określania górnej granicy
osób zatrudnionych przez Wykonawcę na stanowisku kierowca autobusu mając na uwadze
cytowany powyżej zapis § 6 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy'. Zamawiający ma możliwość
kształtować treść umowy, która zostanie w przyszłości zawarta.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie przez Zamawiającego w § 6 ust. 1 pkt 5 ppkt d) Wzoru Umowy stanowiącego
Załącznik nr 11 do SIWZ, wymagań dotyczących wyświetlaczy elektronicznych podających
informację o trasie przejazdu autobusu o numerze linii w sposób, uniemożliwiający jednolitą
interpretację postanowień umowy, a w konsekwencji - uniemożliwiający przygotowanie
oferty, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W § 6 ust. 1 pkt 5 ppkt d) Wzoru Umowy Zamawiający określił wymagania stawiane
wszystkim pojazdom, za pomocą których Wykonawca ma świadczyć usługę, wskazując, iż
każdy % autobusów winien być wyposażony w wyświetlacze elektroniczne podające
informację o trasie przejazdu autobusu i numerze linii w szczegółowo określony sposób.
Wskazane przez Zamawiającego wymagania dotyczące informacji zewnętrznych (czołowej,
bocznej i tyłu autobusu) sformułowane zostały w sposób budzący u Odwołującego
wątpliwości co do żądanego przez Zamawiającego sposobu rozmieszczenia wyświetlaczy
elektronicznych w obrębie pojazdu. Podstawą zarzutu jest stwierdzenie Odwołującego, iż
Zamawiający nie sprecyzował, czy dla spełnienia powyższych warunków, wystarczającym
jest by informacje dotyczące numeru linii oraz opisu słownego kierunku jazdy były widoczne
z zewnątrz pojazdu, czy też koniecznym jest zamieszczenie tablic elektronicznych po
zewnętrznej stronie autobusu, co w konsekwencji może prowadzić do oceny spełnienia
powyższych wymagań przez Zamawiającego w sposób całkowicie uznaniowy, a więc wbrew
spoczywającemu na Zamawiającym obowiązkowi przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu określenia tego warunku w sposób umożliwiający jego jednolitą
interpretację przez wykonawców.
Zamawiający wskazał, że wbrew zarzutom sprecyzował wymagania dotyczące
informacji zewnętrznej (czołowej, bocznej i z tyłu autobusu) określającej numer linii oraz opis
słowny kierunku jazdy. Zakres świadczonej usługi przez Wykonawcę odnosi się doświadczenia usług przewozowych w zakresie publicznego transportu drogowego i dotyczy
przewozu osób. Celem informacji zewnętrznej jest identyfikacja pojazdu na określonej linii
przez podróżnego, a więc Odwołujący nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do tego, że
informacja ta powinna być widoczna dla podróżnego z zewnątrz pojazdu. Dla
Zamawiającego nie jest istotne czy Wykonawca umieści wyświetlacze z informacją
zewnętrzną na zewnątrz czy też wewnątrz pojazdów. Fizyczne umieszczenie wyświetlaczy
musi być takie, aby spełniło wymagania określone w § 6 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 11 do SIWZ cyt. „Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługę przy użyciu
autobusów wykazanych w załączniku nr 6 do umowy oraz wymienionych w protokole, o
którym mowa w § 6 ust. 3, spełniających wymagania polskich przepisów w sprawie
dopuszczenia autobusu do ruchu (określone w rozporządzeniu Ministra infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia)".
Naruszenie przepisu art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy PZP oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 14
i 139 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie w § 11 ust 1 lit y), lit z) oraz lit a) Wzoru Urnowy
stanowiącej Załącznik nr 11 do SIWZ zasad wymiaru kary umownej w sposób nieprecyzyjny,
a więc wykluczający możliwość prawidłowego wyliczenia i oceny wysokości kary umownej.
Zamawiający dokonując w dniu 16 lipca 2015 roku zmiany treści SlWZ i ogłoszenia o
przetargu wskazał w § 11 ust. ł lit. y) Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ,że za niespełnienie przez Wykonawcę wymagań określonych w § 6 ust. 2 i 3 wzoru Umowy,
tj. w zakresie parametrów i wymagań stawianych taborowi autobusowemu oraz umożliwienia
Zamawiającemu dokonania oględzin autobusów przeznaczonych do obsługi linii,
Wykonawca będzie obowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary stanowiącej
równowartość zapłaty za 100 wozokilometrów za każdy stwierdzony przypadek. Analogicznie
skonstruowaną karę Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 lit. z) Wzoru Umowy, zgodnie z
którym w przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę obowiązku zatrudniania kierowców
na podstawie umowy o pracę, tj. zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 20 Wzoru Umowy,
Wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kary umownej stanowiącej równowartość zapłaty
za 100 wozokilometrów za każdy stwierdzony przypadek.
Zdaniem Odwołującego, postanowienia Wzoru Umowy są nieprecyzyjne i
niejednoznaczne. Zamawiający nie odwołał się bowiem do żadnego mierzalnego wskaźnika
wymiaru kary (np. poprzez nadanie wskazanej stawce kary umownej przymiotu stawki
dziennej, miesięcznej bądź też poprzez odniesienie się do czasu wykonywania usługi), tym
samym wykluczając możliwość prawidłowego wyliczenia tejże kary, a także dokonania przez
Wykonawcę oceny jej wysokości, w tym stwierdzenia ewentualnego wygórowania kary.
Zamawiający, określając sankcję w przypadku nieudostępnienia przez Wykonawcę danych w
postaci wykazu zatrudnionych kierowców oraz umów o pracę wskazanych przez
Zamawiającego pracowników Wykonawcy, nie sprecyzował, czy kara nałożona na
Wykonawcę będzie miała charakter kary jednorazowej, czy też będzie stosowana
każdorazowo w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego powyższego naruszenia. Wświetle treści art. 14 oraz art. 139 ust 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również do
umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż
Zamawiający, zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353
1
KC uprawniony jest do
ukształtowania stosunku prawnego, który będzie łączył go z wybranym w toku postępowania
wykonawcą, według swojego uznania, jednakże treść lub cel tego stosunku nie mogą
sprzeciwiać się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W ten sam sposób Zamawiający może kształtować zakres kar umownych.
Zamawiający wskazał, że w § 6 ust. 13 umowy, przewidziano, że Wykonawca będzie
obowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary stanowiącej równowartość zapłaty za
10 wozokilometrów, a nie za 100 wozokilometrów.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że postanowienie, o którym mowa w § 11 ust. ł lit.
y) nie pojawiło się po modyfikacji treści SIWZ (którą odwołujący obecnie kwestionuje).
Istniało już w tekście SIWZ w jej pierwotnym brzmieniu (występował tam w innej jednostce
redakcyjnej to jest pod literą z), jak również istniało w umowach o świadczenie usług
przewozowych zawieranych w latach ubiegłych.
Zamawiający wskazał, że na podstawie § 11 ust. 1 lit. y łatwo ustalić wysokość kary i
łatwo stwierdzić, że kara wymierzana będzie nie dziennie czy miesięcznie, tylko za każdy
stwierdzony przypadek, kiedy wykonawca nie zapewni obsługi linii przez kierowców
ubranych schludnie i estetycznie.
Podobne zasady określone zostały w § 11 ust. 1 lit z wzoru umowy, gdzie w sposób
precyzyjny ustalono zasady wymiaru kary umownej za nieprzestrzeganie obowiązku
zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o pracę, odnosząc je do równowartości zapłaty
za 100 Wozokilometrów za każdy stwierdzony przypadek.
Równie klarowna jest zasada wymiaru kary określona w § 11 ust. 1 lit a wzoru,
umowy, gdzie ustalono, że za nieudostępnienie danych określonych w § 6 ust, 22 lub
udostępnienie danych niekompletnych kara wynosić będzie równowartość zapłaty za 250
wozokilometrów.
Z tego względu Zamawiający wskazał, że nie naruszył art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP.
Przepis ten stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach i zamawiający uprawniony był do określenia wzoru umowy, a w nim
postanowień dotyczących kar umownych o treści jaka została wskazana w SIWZ oraz jej
zmianie.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. i oraz art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne
wskazanie treści SIWZ sposobu weryfikacji i oceny spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w ust 6 pkt. 3 SIWZ w zakresie odnoszącym, się do systemu informowania
pasażerów rzeczywistych odjazdach pojazdów z przystanków i o standardzie pojazdów na
trasie, co sianowi naruszenie przez Zamawiającego nakazu opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dokonując modyfikacji treści SIWZ Zamawiający wskazał w § 6 ust. 3 Wzoru Umowy,
iż „Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do oględzin autobusy przeznaczone do obsługi
linii spełniające warunki określone w § 6 ust. 1 pkt. 1-5 i ust. 2 oraz system informowania
pasażerów, o którym mowa w ust. 17 umowy".
Zgodnie z § 6 ust. 17 Wzoru Umowy „Wykonawca jest zobowiązany posiadać
funkcjonujący system informowania pasażerów o rzeczywistych odjazdach pojazdów z
przystanków o standardzie pojazdów na trasie (m. in. niska podłoga, klimatyzacja). Ponadto
Zamawiający określił, iż system informowania pasażerów ma spełniać co najmniej
wymagania: ma lokalizować pojazdy na trasach linii, ma być udostępniony bezpłatnie dla
pasażerów na stronie internetowej; ma być możliwy do bezpłatnego zainstalowania w
urządzeniach mobilnych (dostęp on-line na urządzeniach typu smartfon, tablet, itp.), ma być
udostępniony bezpłatnie Zamawiającemu w wersji rozszerzonej, zapewniającej co najmniej:
możliwość lokalizacji pojazdu na linii, możliwość obserwacji pojazdów na wszystkich liniach
jednocześnie, możliwość uzyskania informacji o lokalizowanym pojeździe, zawierającej
informację o punktualności, standardzie pojazdu, numerze linii, numerze bocznym pojazdu,
numerze obsługiwanej kursówki, możliwość, filtrowania informacji na mapie po numerze linii,
numerze bocznym pojazdu, numerze kursówki założonych wartościach opóźnień lub
przyśpieszeń, możliwość rejestracji przebiegu trasy na mapie wykonywanego kursu,
możliwość odtworzenia historii przejazdu autobusów obsługujących linie komunikacji
miejskiej, zawierających dane określone co najmniej 7 dni wstecz.
Nieprzedstawienie do oględzin autobusów oraz systemu informowania bądź też
niespełnianie przez przedmiot oględzin powyższych warunków w dniu przeprowadzenia
oględzin, będzie skutkowało w świetle § 6 ust. 4 Wzoru Umowy odstąpieniem
Zamawiającego od umowy. W ocenie Odwołującego, posłużenie się przez Zamawiającego
zwrotem „oględziny" w stosunku do systemu informowania budzi uzasadnione wątpliwości co
do rzeczywistej możliwości weryfikacji, czy system spełnia powyższe warunki. Zgodnie z
definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN przez „oględziny należy rozumieć
„obejrzenie kogoś lub czegoś przez upoważnioną do tego osobę, komisję itp."
Zgodnie z argumentacją Odwołującego, oględziny oznaczają poczynienie spostrzeżeń co do
właściwości pewnych rzeczy za pomocą zmysłów: wzroku, słuchu, powonienia, smaku i
dotyku. Brak jest zatem możliwości jednoznacznego stwierdzenia w drodze oględzin, czy
system informujący pasażerów jest zgodny z wymogami zamówienia, o których mowa w § 6
ust. 17 Wzoru Umowy, a w szczególności w zakresie możliwości lokalizacji pojazdu na linii,
filtrowania informacji na mapie, rejestracji przebiegu trasy danego kursu, czy też możliwości
odtworzenia historii przejazdu autobusów na co najmniej 7 dni wstecz, albowiem samo
posiadanie przez zaproponowany przez potencjalnego wykonawcę system powyższych
funkcji nie przesądza o możliwości ich wykorzystania w toku świadczenia usługi. Stąd też
zdaniem Odwołującego, bardziej adekwatnym środkiem dla weryfikacji funkcjonalności
systemu informowania pasażerów jest jego przetestowanie w warunkach odpowiadających
rzeczywistym warunkom świadczenia usługi. Zdaniem odwołującego, Zamawiający powinien
dokonać odpowiednich zmian § 6 ust. 3 Wzoru Umowy, a ponadto w sposób dokładny i
wyczerpujący określić procedurę przeprowadzania testów systemu, w przeciwnym razie
należy uznać powyższe postanowienie Wzoru Umowy za naruszające zasadę
przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a
także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w sposób prawidłowy zasad i
trybu weryfikacji wymagań dotyczących systemu informowania pasażerów.
Zamawiający wyjaśnił, że użył stwierdzenia „oględziny" w stosunku do systemu informowania
pasażerów o rzeczywistych odjazdach z przystanków mając na uwadze potrzebę weryfikacji
wszystkich funkcjonalności systemu, o których mowa w § 6 ust. 17 pkt. 1 do 4 załącznika nr
11 do SIWZ. Funkcjonalności te można zweryfikować w terminie oględzin określonym w
SIWZ. Możliwość odtworzenia historii przejazdu autobusów obsługujących linie komunikacji
miejskiej (o ile nie będzie możliwe do odtworzenia w terminie pierwszych oględzin), o której
mowa w § 6 ust. 17 pkt 4 lit. f załącznika nr 11 do SIWZ będzie możliwa do weryfikacji w
drugim terminie oględzin, o którym, mowa w § 6 ust. 3 pkt 2 załącznika nr 11 do SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że w trakcie oględzin możliwe będzie
sprawdzenie funkcjonalności systemu informowania pasażerów.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust: 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
niewskazanie w treści SIWZ sposobu weryfikacji i oceny spełnienia, przez wykonawcą
warunków, o których mowa § 6 ust. 18 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 11 do
SIWZ, oraz niewskazanie w treści SIWZ skutków niespełnienia powyższych wymagań przez
wykonawcą, w terminie wykonania zobowiązania, co w konsekwencji może prowadzić do
dopuszczenia udziału w postępowaniu oraz zawarcia umowy z wykonawcą niespełniającym
powyższych warunków.
Dokonując modyfikacji treści SIWZ Zamawiający wskazał w § 6 ust. 18 wzoru umowy, że
„Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany zapewnić zamawiającemu
ciągły dostęp do baz danych posiadanego systemu zarządzającego informacją w zakresie
niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do
elektronicznych tablic informacyjnych na przystankach. Udostępnione bazy danych muszą
być kompatybilne z rozkładem jazdy tworzonym przez zamawiającego z wykorzystaniem
oprogramowania do tworzenia rozkładu jazdy (System MUN1COM - Rozkład Jazdy MJU+),
aby zapewnić zamawiającemu możliwość wyświetlania informacji na przystankach o
rzeczywistych odjazdach w odniesieniu do zaplanowanego rozkładu jazdy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający w powyższym postanowieniu w żaden sposób nie określił, w
jaki sposób dokona weryfikacji powyższych wymagań, powodując tym samym, że dokonana
przez Zamawiającego ocena spełnienia przez wykonawcę warunków wskazanych w § 6 ust.
18 Wzoru Umowy będzie miała charakter wyłącznie uznaniowy, podczas gdy każdy z
wykonawców ubiegający się o udzielenie zamówienia ma prawo do jasnych, przejrzystych
obiektywnych i weryfikowalnych reguł, jakimi będzie się kierował zamawiający dokonując
oceny spełnienia przez niego poszczególnych, wymogów i warunków.
Dodatkowo Odwołujący podniósł zarzut, że Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na
skutki niespełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w § 6 ust 18 Wzoru umowy,
np. w postaci odstąpienia umowy czy nałożenia na wykonawcę kary umownej. Ze względu
na powyższe, możliwą jest sytuacja, w której - po pierwsze - umowa o zamówienie publiczne
zostanie zawarta z wykonawcą, który w ogóle nie będzie dysponował systemem zarządzania
informacją lub też będzie dysponował systemem niekompatybilnym z oprogramowaniem do
tworzenia rozkładu jazdy, a Zamawiający nie będzie miał możliwości wyegzekwowania
spełnienia powyższych warunków ani też rozwiązania umowy, a - po drugie – do zawarcia
umowy nie zostanie dopuszczony wykonawca faktycznie spełniający powyższe warunki, co
będzie stanowiło naruszenie zasad Uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w sposób prawidłowy zasad i
trybu weryfikacji wymagań dotyczących zapewnienia przez wykonawcę zamawiającemu
ciągłego dostępu do systemu zarządzającego informacją w zakresie niezbędnym do
przekazywania informacji o rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do elektronicznych
tablic informacyjnych na przystankach, a także określenia sankcji w przypadku niespełnienia
przez wykonawcę powyższego warunku w postaci kary umownej bądź też odstąpienia od
umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że rzeczywiście nie określił, w jaki sposób dokona weryfikacji
powyższych wymagań, ale jest to uzasadnione tym, że na obecnym etapie Zamawiający nie
posiada na przystankach tablic informacyjnych, które informować będą pasażerów o
rzeczywistych odjazdach autobusów z przystanków. Zamawiający w okresie realizacji
zamówienia dokona montażu tych tablic i wtedy potrzebny mu będzie dostęp do bazy
danych, który pragnie sobie zagwarantować umową.
Zamawiający wskazał, że nie przewidział sankcji w postaci kary umownej lub odstąpienia od
umowy w przypadku niespełnienia warunków wskazanych w § 6 ust. 18, co nie oznacza, że
naruszono zapisy art. 7 ust. 1 lub art. 29 ust. 1 i 2 PZP.
Zamawiający wyjaśnił, że nie ma obowiązku obwarowywać każdego zobowiązania jakie
zapisane zostaje w umowie karą umowną lub sankcją odstąpienia od umowy. Brak takich
sankcji nie powoduje, że zobowiązanie nie istnieje ani nie wyklucza stosowania innychśrodków niż kara umowna lub odstąpienie od umowy, które przewidują przepisy Kodeksu
cywilnego. Kara umowna i umowne prawo odstąpienia to środki wzmacniające możliwość
egzekwowania zobowiązań, ale nie środki, które zamawiający musi wprowadzać i nie środki,
bez których egzekwowanie zobowiązań jest niemożliwe. Obowiązek spełnienia świadczenia
istnieje niezależnie od tego czy, przewidziano w umowie kary umowne lub prawo
odstąpienia.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut sformułowany w punkcie 1 odwołania. Wyrażenie
„termin wykonania zamówienia”, użyte w ust. 3 pkt 11 SIWZ, § 6 ust 1.8 oraz ust. 20 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ jest zrozumiałe i nie wymaga sprecyzowania.
Termin wykonania zamówienia został zdefiniowany w ust. 4 SIWZ, gdzie po zmianach treści
SIWZ dokonanych 17 czerwca 2015 znajduje się zapis następującej treści: „Termin
wykonania zamówienia. Termin wykonania zamówienia obejmuje okres od 1 listopada 2015 r
do 30 czerwca 2016 r.” Zakres czasowy tego terminu został więc przez Zamawiającego
ustalony, dlatego też nie występuje potrzeba dodatkowego precyzowania zapisów. Skoro
wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia, czy do spełnienia określonych
obowiązków w terminie wykonania zamówienia, to oznacza, że zachodzi konieczność
realizacji zamówienia, spełnienia określonych obowiązków w okresie od 1 listopada 2015 r
do 30 czerwca 2016 r.
Twierdzenie Odwołującego, jakoby twierdzenie „termin wykonania zamówienia” było
niezrozumiałe i wymagało sprecyzowania jest zupełnie bezzasadne.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust: 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, naruszenie tych przepisów miało
nastąpić „poprzez błędne wskazanie w ust. 3 pkt 11) SlWZ liczby pracowników
zatrudnionych przez wykonawcę w oparciu o umowę o pracę w pełnym wymiarze godzin,
koniecznych dla wykonania przedmiotu umowy, która ma zostać zawarta w wyniku
przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania, a także poprzez niewskazanie liczby
pracowników, których wykonawca obowiązany jest zatrudnić w oparciu o umowę o pracą w
niepełnym, wymiarze godzin, co oznaczać może dla realizacji umowy mogą zostać
dopuszczone podmioty które nie będą w stanie zrealizować usługi w sposób należyty, co
będzie wymuszało rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego”.
Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją
zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych
czynności. Zamawiający określił dla całego zamówienia zatrudnienie na podstawie umowy o
pracę w pełnym wymiarze czasu pracy minimum 127 osób na stanowisku kierowcy autobusu
(minimum 111 kierowców zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy dla X części
zamówienia oraz minimum 16 kierowców zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy dla
II części zamówienia). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający może opisać przedmiot
zamówienia stosownie do swoich potrzeb. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił
minimalną liczbę pracowników, co do których jest wymagana umowa o pracę jako podstawa
zatrudnienia. Zamawiający nie narzucił Wykonawcy górnej granicy osób zatrudnionych na
stanowisku kierowca autobusu, precyzując jednocześnie wymaganie, że wykonawca
zobowiązuje się świadczyć usługi przewozowe zgodnie z rozkładem jazdy, punktualnie
(odjazd punktualny z tolerancją -1 i +5 minuty w odniesieniu do planowanego odjazdu z
każdego przystanku), przy zachowaniu przepisów Prawo o ruchu drogowym, Prawa
przewozowego oraz przepisów dotyczących czasu pracy kierowców. Ostateczna niezbędna
ilość kierowców autobusów do zatrudnienia przez Wykonawcę będzie uzależniona od ilości
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w niepełnym wymiarze czasu pracy, od
ustalonej przez Wykonawcę ilości kierowców pracujących jako rezerwa dla: obsługi awarii
pojazdów, od częstotliwości korzystania przez pracowników Wykonawcy ze zwolnień
chorobowych. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający użył sformułowania „minimum”.
Zatem minimalne potrzeby określił Zamawiający. Pozostałe osoby na stanowisku kierowca
autobusu w ilości niezbędnej do obsługi zamówienia, Wykonawca może zatrudnić w pełnym
lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Pozostawienie dowolności w tym zakresie nie może
być uznane za naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa. W ocenie Izby nie mamy
także do czynienia z niejednoznacznym opisem zamówienia. Wykonawcy znając warunki
zamówienia, mogą według swoich potrzeb i rozeznania ukształtować realizację zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 oraz art 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, co zdaniem Odwołującego miało nastąpić „poprzez
sformułowanie przez Zamawiającego w § 6 ust. 1 pkt 5 ppkt d) Wzoru Umowy stanowiącego
Załącznik nr 11 do SIWZ, wymagań dotyczących wyświetlaczy elektronicznych podających
informację o trasie przejazdu autobusu o numerze linii w sposób, uniemożliwiający jednolitą
interpretację postanowień umowy, a w konsekwencji - uniemożliwiający przygotowanie
oferty, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.”
Należy podkreślić, że zakres usługi odnosi się do świadczenia usług przewozowych w
zakresie publicznego transportu drogowego i dotyczy przewozu osób. Celem informacji
zewnętrznej jest identyfikacja pojazdu na określonej linii przez podróżnego. Zamawiający
zamieścił wskazania, jakie informacje mają znaleźć się na wyświetlaczu elektronicznym.
Wyświetlacze elektroniczne mają przedstawiać informację o trasie przejazdu autobusu i
numerze linii w szczegółowo określony sposób. Logicznym zatem jest, że informacja
podawana na wyświetlaczu przeznaczona jest dla podróżnego znajdującego się na zewnątrz
pojazdu i dla takiej osoby powinna być widoczna. Tym samym, używając wyrażenia
informacja zewnętrzna (w odniesieniu do wyświetlaczy), Zamawiający odnosił się do
okoliczności, że informacja powinna być czytelna dla podróżnego z zewnątrz pojazdu.
Odwołujący nie powinien mieć zatem żadnych wątpliwości co do tego, że informacja ta
powinna być widoczna dla podróżnego znajdującego się na zewnątrz pojazdu. Fizyczne
umieszczenie wyświetlaczy musi być takie, aby spełniło wymagania określone w § 6 ust. 1
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ cyt. „Wykonawca zobowiązuje sięświadczyć usługę przy użyciu autobusów wykazanych w załączniku nr 6 do umowy oraz
wymienionych w protokole, o którym mowa w § 6 ust. 3, spełniających wymagania polskich
przepisów w sprawie dopuszczenia autobusu do ruchu (określone w rozporządzeniu Ministra
infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz
zakresu ich niezbędnego wyposażenia)".
Jak wyjaśnił Zamawiający, bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy Wykonawca umieści
wyświetlacze z informacją zewnętrzną na zewnątrz, czy też wewnątrz pojazdów. Istotne jest
jedynie, aby informacje zawarte na tych wyświetlaczach były widoczne dla osób,
znajdujących się na zewnątrz pojazdu. Tym samym, w ocenie Izby nie można uznać, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. W szczególności, że dotyczy wykonawców,
którzy na co dzień realizują zamówienia z zakresu transportu, zatem standardy w zakresie
informacji zamieszczanych na pojazdach są im znane. Nadto Zamawiający zauważył, czemu
nie zaprzeczył Odwołujący, że wyświetlacze podlegają określonym normom.
Izba za bezzasadne uznała także zarzuty podniesione pod numerem 4,5,6 odwołania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści zmienionej SIWZ zawarł w par 6 ust. 20 – 22
załącznika nr 11 do SIWZ (wzór umowy) następujące postanowienie:
20. Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany do zatrudnienia na
umowę o pracę (pełny etat) minimum 111 pracowników (zapis dotyczący umowy na I część
zamówienia, 16 pracowników (zapis dotyczący umowy na II część zamówienia) na
stanowisku kierowca autobusu.
21. Wykonawca do 7 dnia każdego miesiąca w okresie realizacji zamówienia sporządzi w
wersji papierowej aktualny na dzień sporządzenia wykaz zatrudnionych kierowców
zawierający co najmniej: imię i nazwisko, numer PESEL, numer służbowy, wymiar
zatrudnienia.
22. Na życzenie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany udostępnić do wglądu
wykaz, o którym mowa w ust. 21 oraz przedstawić umowy o pracę wskazanych przez
Zamawiającego pracowników Wykonawcy.
W ocenie Izby z treści wzoru umowy wynika zatem, że Zamawiający co miesiąc powinien
otrzymywać od Wykonawcy informacje, które mogą stanowić podstawę do żądania zapłaty
przez Wykonawcę kar umownych. Ponadto informacji tych Zamawiający może żądać od
Wykonawcy w każdym czasie i bez ograniczeń co do częstotliwości takich żądań. Z treści
wzoru umowy wynika więc, że w każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie informację
na temat działań Wykonawcy dotyczących sposobu zatrudnienia pracownika sprzecznego z
treścią umowy, uprawniony jest do żądania zapłaty kary umownej. W ocenie Izby przyjęcie
takiego rozwiązania nie narusza żadnego przepisu prawa, a wręcz przeciwnie, prowadzi do
uzyskania przez Zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego na wymuszenie
realizacji umowy przez Wykonawcę zgodnie z treścią tej umowy. Zamawiający nie może
tolerować stanu sprzecznego z umową i likwidacji takiego stanu służą przewidziane w
umowie kary umowne. W ocenie Izby nie jest zatem zasadne stwierdzenie, że nie jest
jednoznaczne postanowienie, że za każdy stwierdzony przypadek braku zatrudnienia
kierowcy na umowę o pracę naliczona zostanie kara umowna. Z postanowienia tego wynika,
w świetle zapisów umowy stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ, że stwierdzenie: każdy
pojedynczy przypadek oznacza przypadek każdego jednego kierowcy zatrudnionego na
innej umowie niż umowa o pracę i przypadek może być stwierdzony każdego dnia
wykonywania pracy. Skoro Zamawiający przewidział w umowie kontrole w każdym miesiącu,
a także dodatkowo, na jego na życzenie (czyli może to mieć miejsce każdego dnia), to za
każdym razem, gdy stwierdzi brak zatrudnienia kierowcy na podstawie umowy o pracę, może
naliczyć karę umowną.
W świetle postanowień umowy, nie można mówić o jakiejkolwiek niejasności czy
niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia.
Izba za spóźniony uznała zarzut Odwołującego, dotyczący par. 6 ust. 13 wzoru umowy.
Zgodnie z par 11 ust. 1lit y, za niespełnienie wymagań określonych w par 6 ust. 13 umowy
Zamawiający przewidział równowartość zapłaty za 10 wozokilometrów za każdy stwierdzony
przypadek. W par. 6 ust. 13 Zamawiający przewidział wymaganie aby Wykonawca zapewnił
obsługę linii przez kierowców ubranych schludnie i estetycznie. Postanowienie takie istniało
już w SIWZ przed dokonaną modyfikacją. Zatem Wykonawca miał możliwość zaskarżenia
postanowienia w terminie 10 dni od daty publikacji SIWZ. Podnoszenie zarzutu dotyczącego
zapisu par. 6 ust. 13 w związku z par 11 ust. 1 lit y jest zarzutem spóźnionym i nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę.
W ocenie Izby zarzuty podnoszone w punkcie 5 i 6 odwołania nie zasługują na
uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu opisanego w punkcie 5, należy wskazać, że istotne
znaczenie ma cel czynności przewidzianych przez Zamawiającego, a nie ich określona
nazwa. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, że zamierza sprawdzić istnienie
wszystkich funkcjonalności systemu, które wymienione są w par 6 ust. 17 pkt 1-4 załącznika
nr 11 do SIWZ. Z tego punktu widzenia nie ma znaczenia, czy taka weryfikacja zostanie
nazwana jako „oględziny”, czy też jako test. Istotne jest, że oferowany przedmiot zamówienia
musi spełnić wszystkie funkcjonalności. Zamawiający nie musi przewidywać szczegółowej
procedury, według której miałaby nastąpić weryfikacja funkcjonalności. Wykonawca
zobowiązany będzie do wykazania, że takie funkcjonalności oferowany przedmiot
zamówienia posiada.
Podobne rozważania dotyczą zarzutu określonego w odwołaniu pod numerem 6. Stawiając
wymóg zapewnienia dostępu do baz danych posiadanego przez Wykonawcę systemu
zarządzającego informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o
rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do elektronicznych tablic na przystankach,
Zamawiający nie był zobowiązany do określenia szczegółowych sposobów, w jaki dostęp do
tego systemu miałby zostać zapewniony. Istotne jest, że oferowany przedmiot zamówienia
musi spełnić tę funkcjonalność. Okoliczność, że Zamawiający nie przewidział kary umownej
z tytułu niezapewnienia dostępu do systemu zarządzającego informacją nie oznacza
naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów prawa. To do uznania
Zamawiającego należy określenie, które obowiązki Wykonawcy są dla Zamawiającego na
tyle istotne, że za ich naruszenie Zamawiający przewiduje zapłatę kary umownej. Izba
podziela także stanowisko Zamawiającego, że brak takich sankcji nie powoduje, że
zobowiązanie nie istnieje ani nie wyklucza stosowania innych środków niż kara umowna lub
odstąpienie od umowy, które przewidują przepisy Kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o. i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł, 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy ) uiszczoną przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1602/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu drogowego na liniach komunikacji miejskiej Nr 0, 1 ,2, 3,
5, 6, 9, 11,
12, 14, 24, 30, 31, 33, 41, 44, 46, 48, 206, 208, 210, 213, 222, 225, 227, 229, 239 oraz N w
Tarnowie.
Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ z uwzględnieniem zmian SIWZ wprowadzonych w dniu
08 i 19 maja oraz 08 i 17 czerwca 2015 roku oraz w związku z wyrokiem KIO z dnia 15 maja
2015 roku (sygn. akt KIO 892/15).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz ust. 4
pkt. 4 a także art. 36 ust, 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych oraz art. 353 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 PZP i art. 139 ust 1 PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownych zmian i uzupełnień
w treści ogłoszenia w sposób opisany w uzasadnieniu każdego zarzutu".
Naruszenie przepisu art. 7 ust 1, art. 29 ust. 1, 2 oraz art. 29 ust 4 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niesprecyzowanie przez Zamawiającego w treści SlWZ zakresu czasowego pojęcia
„w terminie wykonania zamówienia", a którym mowa w ust. 3 pkt 11 SIWZ, § 6 ust 18 oraz
ust 20 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ, co stanowi naruszenie zasady
przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców, a
także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencją.
Dokonując w dniu 16 lipca 2015 roku zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o przetargu, w
ust. 3 SIWZ Zamawiający dodał pkt 11 w brzmieniu: „Zgodnie z art. 29 ust, 4 pkt 4 Pzp,
zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę kierowców autobusów na podstawie
umowy o pracę (pełny etat) w trakcie realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania
umowy, wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany do zatrudnienia na
umowę o pracę (pełen etat minimum 111) pracowników (dotyczy I części zamówienia),
minimum 16 pracowników (dotyczy II części zamówienia) na stanowisku kierowca autobusu,
pozostała ilość 2 kierowców może być zatrudniona na urnową o pracą w niepełnym etacie",
zaś w § 6 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ (dalej: „Wzór Umowy") –
ust. 20 o brzmieniu: „ Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany do
zatrudnienia na umową o pracę (pełen etat) minimum 111 pracowników (dotyczy 1 części
zamówienia)* minimum 16 pracowników (dotyczy II części zamówienia) na stanowisku
kierowca autobusu. Pozostała ilość kierowców może być. zatrudniona na umowę o pracę w
niepełnym etacie". Podstawą zarzutu jest okoliczność, że Zamawiający nie sprecyzował, co
rozumie przez „termin wykonania zamówienia", tj. czy Wykonawca zobowiązany jest do
spełnienia powyższego warunku jedynie w chwili rozpoczęcia świadczenia usług
stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, czy też może jest on obowiązany do
utrzymywania powyższego stanu zatrudnienia przez cały czas świadczenia usługi.
Analogicznym sformułowaniem Zamawiający posłużył się w § 6 ust. 18 Wzoru Umowy
stanowiąc, że „wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany zapewnić
zamawiającemu ciągły dostęp do baz danych posiadanego systemu zarządzającego
informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym czasie
odjazdów pojazdów od elektronicznych tablic informacyjnych na przystankach Udostępnione
bazy danych muszą być kompatybilne z rozkładem jazdy tworzonym przez zamawiającego
z wykorzystaniem oprogramowania do tworzenia rozkładu jazdy (System MUN1COM ~
Rozkład Jazdy MRJ++), aby zapewnić zamawiającemu możliwość wyświetlania informacji o
przystankach o rzeczywistych odjazdach w odniesieniu do zaplanowanego rozkładu jazdy".
W ocenie Odwołującego, użyte przez Zamawiającego sformułowanie „w terminie,
wykonania zamówienia" jest sformułowaniem nieprecyzyjnym, nie pozwalającym na
jednoznaczne ustalenie, czy wykonawca obowiązany jest utrzymywać wymagany stan
rzeczy przez cały czas świadczenia usług przewozu, czy też dla spełnienia powyższego
warunku jest wystarczającym, by stan ten utrzymywał się w dniu zakończenia
obowiązywania umowy, który stanowi termin wykonania całego namówienia przez
wykonawcę. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, podstawowym obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia warunku w ten sposób, że
wykonawca sprecyzuje zapis dotyczący okresu, w jakim Wykonawca obowiązany jest do
zatrudniania w oparciu o umowę o pracę kierowców autobusów w wymaganej przez
Zamawiającego liczbie, a także okresu, w jakim wykonawca obowiązany jest zapewnić
zamawiającemu dostęp do baz danych posiadanego sytemu zarządzającego informacją w
zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym stanie odjazdów
pojazdów z elektronicznych tablic informacyjnych.
Zamawiający uznał powyższy zarzut za bezzasadny. W jego ocenie wyrażenie „termin
wykonania zamówienia", użyte w ust 3 pkt 11 SIWZ, § 6 ust 1.8 oraz ust. 20 wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ jest zrozumiałe i nie wymaga sprecyzowania. Wbrew temu
co podnosi odwołujący termin wykonania zamówienia jest zdefiniowany w ust. 4 SIWZ, gdzie
po zmianach treści SIWZ dokonanych 17 czerwca 2015 znajduje się zapis następującej
treści: „Termin wykonania zamówienia. Termin wykonania zamówienia obejmuje okres od do
Zakres czasowy tego terminu został przez zamawiającego ustalony, nie ma powodu
dodatkowo precyzować zapisów na ten temat.
Zamawiający dodatkowo zauważył, że sam Odwołujący nie potrafił wskazać, w jaki
sposób miałby brzmieć zapis SIWZ, aby Odwołujący się uznał go za precyzyjny.
Zamawiający nadmienił, że ustawa Prawo zamówień publicznych modyfikuje zasadę
równości stron i Zamawiający z założenia ma możliwość ukształtowania przyszłej umowy w
sprawie zamówienia publicznego w sposób odpowiadający jego potrzebom.
Zamawiający wskazał, że każdego wykonawcę w postępowaniu obowiązują te same
zasady i nie ma mowy o utrudnianiu konkurencji. Z tych względów nie może być mowy o
naruszeniu zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 PZP, który stanowi, że Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust: 1 i 2 poprzez błędne wskazanie
przez Zamawiającego w ust. 3 pkt 11) SlWZ liczby pracowników zatrudnionych przez
wykonawcę w oparciu o umowę o pracę w pełnym wymiarze godzin, koniecznych dla
wykonania przedmiotu umowy, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia
przedmiotowego Postępowania, a także poprzez niewskazanie liczby pracowników, których
wykonawca obowiązany jest zatrudnić w oparciu o umowę o pracą w niepełnym, wymiarze
godzin, co oznaczać może dla realizacji umowy mogą zostać dopuszczone podmioty które
nie będą w stanie zrealizować usługi w sposób należyty, co będzie wymuszało rozwiązanie
stosunku zobowiązaniowego,
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dodał pkt 11, zgodnie z którym „Zamawiający
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę kierowców autobusów na podstawie umowy o pracę
(pełen etat) w trakcie realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy.
Wykonawca terminie wykonywania zamówienia jest zobowiązany do zatrudnienia na umowę
o pracę (pełen etat) minimum 111 pracowników (dotyczy I części zamówienia), minimum 16
pracowników (dotyczy II części zamówienia) na stanowisku kierowcy autobusu. Pozostała
ilość kierowców może być zatrudniona na umowę o pracę na niepełnym etacie. Stąd też
wynika, że dla realizacji zamówienia koniecznym jest, by Wykonawca zatrudniał minimum
127 pracowników w pełnym wymiarze godzin.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu kalkulację. Wskazał, że dla zapewnienia prawidłowego
wykonania usługi potencjalny wykonawca obowiązany jest zatrudniać co najmniej 179
pracowników w pełnym wymiarze godzin.
Wskazał, że błędne określenie przez Zamawiającego liczby pracowników koniecznych do
wykonania usługi będzie w konsekwencji obciążało potencjalnego wykonawcę zarówno na
etapie przygotowania oferty, jak i w toku wykonywania umowy o zamówienie publiczne, gdyż
nie będzie on w stanie zapewnić należytego wykonania usługi za tak skalkulowaną i
zaproponowaną cenę, zatrudniając wskazaną przez Zamawiającego minimalną liczbę
pracowników. Zamawiający nie określił ponadto liczby pracowników, którzy mogą być
zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę, ale w niepełnym wymiarze godzin, wskazując
jednie, że „pozostała ilość kierowców może być zatrudniona na umowę o pracę w niepełnym
etacie". Mając na względzie możliwość niejednolitej interpretacji powyższego zapisu przez
poszczególnych wykonawców, a takie okoliczność, iż praca kierowcy stanowi aż ok. 30%
kosztów wozokilometra, którego cena stanowi podstawowe kryterium wyboru oferty,
powyższe postanowienie może powodować, że oferty złożone w toku postępowania będą
zawierały ceny na poziomie rażąco niskim. Zdaniem Odwołującego, niedoprecyzowanie
przez Zamawiającego ilości kierowców, która może zostać zatrudniona w niepełnym
wymiarze godzin, będzie stanowiło naruszenie zasady przeprowadzania przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także nakazu opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu określenia tego warunku w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem kalkulacji
dokonanych przez Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania liczby
kierowców, którzy mają być zatrudnieni w oparciu o umowy o prace w niepełnym wymiarze
godzin.
Zamawiający uznał zarzut za nieuzasadniony.
Wskazał, że nie naruszył prawa, bowiem był uprawniony określić według swojego
uznania wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Pozwala na to
przepis art. 29 ust. 4 pkt 4 PZP. Przepis ten stanowi, że Zamawiający może określić w opisie
przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące
zatrudnienia na podstawie umowy o pracą przez wykonawcą lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Zamawiający
określił dla całego zamówienia zatrudnienie na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy minimum 127 osób na stanowisku kierowcy autobusu (minimum 111 kierowców
zatrudnionych na pełny etat dla X części zamówienia oraz minimum 16 kierowców
zatrudnionych na pełny etat dla II części zamówienia) nie według własnego widzi mi się, tylko
według wyliczeń.
Pozostałe osoby na stanowisku kierowca autobusu w ilości niezbędnej do obsługi
zamówienia Wykonawca może zatrudnić w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy.
Zamawiający wyjaśnił, że nie narzucił Wykonawcy górnej granicy osób zatrudnionych, na
stanowisku kierowca autobusu, precyzując jednocześnie wymaganie, w § 6 ust 1 pkt 7 wzoru
umowy, że wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi przewozowe zgodnie z rozkładem
jazdy, punktualnie (odjazd punktualny z tolerancją -1 i +5 minuty w odniesieniu do
planowanego odjazdu z każdego przystanku), przy zachowaniu przepisów Prawo o ruchu
drogowym, Prawa przewozowego oraz przepisów dotyczących czasu pracy kierowców.
Ostateczna niezbędna ilość kierowców autobusów do zatrudnienia przez Wykonawcę będzie
uzależniona od ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę w niepełnym wymiarze czasu
pracy, od ustalonej przez Wykonawcę ilości kierowców pracujących jako rezerwą dla: obsługi
awarii pojazdów, od częstotliwości korzystania przez pracowników Wykonawcy ze zwolnień
chorobowych. Zamawiający wskazał, że nie widzi konieczności określania górnej granicy
osób zatrudnionych przez Wykonawcę na stanowisku kierowca autobusu mając na uwadze
cytowany powyżej zapis § 6 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy'. Zamawiający ma możliwość
kształtować treść umowy, która zostanie w przyszłości zawarta.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie przez Zamawiającego w § 6 ust. 1 pkt 5 ppkt d) Wzoru Umowy stanowiącego
Załącznik nr 11 do SIWZ, wymagań dotyczących wyświetlaczy elektronicznych podających
informację o trasie przejazdu autobusu o numerze linii w sposób, uniemożliwiający jednolitą
interpretację postanowień umowy, a w konsekwencji - uniemożliwiający przygotowanie
oferty, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W § 6 ust. 1 pkt 5 ppkt d) Wzoru Umowy Zamawiający określił wymagania stawiane
wszystkim pojazdom, za pomocą których Wykonawca ma świadczyć usługę, wskazując, iż
każdy % autobusów winien być wyposażony w wyświetlacze elektroniczne podające
informację o trasie przejazdu autobusu i numerze linii w szczegółowo określony sposób.
Wskazane przez Zamawiającego wymagania dotyczące informacji zewnętrznych (czołowej,
bocznej i tyłu autobusu) sformułowane zostały w sposób budzący u Odwołującego
wątpliwości co do żądanego przez Zamawiającego sposobu rozmieszczenia wyświetlaczy
elektronicznych w obrębie pojazdu. Podstawą zarzutu jest stwierdzenie Odwołującego, iż
Zamawiający nie sprecyzował, czy dla spełnienia powyższych warunków, wystarczającym
jest by informacje dotyczące numeru linii oraz opisu słownego kierunku jazdy były widoczne
z zewnątrz pojazdu, czy też koniecznym jest zamieszczenie tablic elektronicznych po
zewnętrznej stronie autobusu, co w konsekwencji może prowadzić do oceny spełnienia
powyższych wymagań przez Zamawiającego w sposób całkowicie uznaniowy, a więc wbrew
spoczywającemu na Zamawiającym obowiązkowi przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu określenia tego warunku w sposób umożliwiający jego jednolitą
interpretację przez wykonawców.
Zamawiający wskazał, że wbrew zarzutom sprecyzował wymagania dotyczące
informacji zewnętrznej (czołowej, bocznej i z tyłu autobusu) określającej numer linii oraz opis
słowny kierunku jazdy. Zakres świadczonej usługi przez Wykonawcę odnosi się doświadczenia usług przewozowych w zakresie publicznego transportu drogowego i dotyczy
przewozu osób. Celem informacji zewnętrznej jest identyfikacja pojazdu na określonej linii
przez podróżnego, a więc Odwołujący nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do tego, że
informacja ta powinna być widoczna dla podróżnego z zewnątrz pojazdu. Dla
Zamawiającego nie jest istotne czy Wykonawca umieści wyświetlacze z informacją
zewnętrzną na zewnątrz czy też wewnątrz pojazdów. Fizyczne umieszczenie wyświetlaczy
musi być takie, aby spełniło wymagania określone w § 6 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 11 do SIWZ cyt. „Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługę przy użyciu
autobusów wykazanych w załączniku nr 6 do umowy oraz wymienionych w protokole, o
którym mowa w § 6 ust. 3, spełniających wymagania polskich przepisów w sprawie
dopuszczenia autobusu do ruchu (określone w rozporządzeniu Ministra infrastruktury z dnia
31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia)".
Naruszenie przepisu art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy PZP oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 14
i 139 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie w § 11 ust 1 lit y), lit z) oraz lit a) Wzoru Urnowy
stanowiącej Załącznik nr 11 do SIWZ zasad wymiaru kary umownej w sposób nieprecyzyjny,
a więc wykluczający możliwość prawidłowego wyliczenia i oceny wysokości kary umownej.
Zamawiający dokonując w dniu 16 lipca 2015 roku zmiany treści SlWZ i ogłoszenia o
przetargu wskazał w § 11 ust. ł lit. y) Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ,że za niespełnienie przez Wykonawcę wymagań określonych w § 6 ust. 2 i 3 wzoru Umowy,
tj. w zakresie parametrów i wymagań stawianych taborowi autobusowemu oraz umożliwienia
Zamawiającemu dokonania oględzin autobusów przeznaczonych do obsługi linii,
Wykonawca będzie obowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary stanowiącej
równowartość zapłaty za 100 wozokilometrów za każdy stwierdzony przypadek. Analogicznie
skonstruowaną karę Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 lit. z) Wzoru Umowy, zgodnie z
którym w przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę obowiązku zatrudniania kierowców
na podstawie umowy o pracę, tj. zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 20 Wzoru Umowy,
Wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kary umownej stanowiącej równowartość zapłaty
za 100 wozokilometrów za każdy stwierdzony przypadek.
Zdaniem Odwołującego, postanowienia Wzoru Umowy są nieprecyzyjne i
niejednoznaczne. Zamawiający nie odwołał się bowiem do żadnego mierzalnego wskaźnika
wymiaru kary (np. poprzez nadanie wskazanej stawce kary umownej przymiotu stawki
dziennej, miesięcznej bądź też poprzez odniesienie się do czasu wykonywania usługi), tym
samym wykluczając możliwość prawidłowego wyliczenia tejże kary, a także dokonania przez
Wykonawcę oceny jej wysokości, w tym stwierdzenia ewentualnego wygórowania kary.
Zamawiający, określając sankcję w przypadku nieudostępnienia przez Wykonawcę danych w
postaci wykazu zatrudnionych kierowców oraz umów o pracę wskazanych przez
Zamawiającego pracowników Wykonawcy, nie sprecyzował, czy kara nałożona na
Wykonawcę będzie miała charakter kary jednorazowej, czy też będzie stosowana
każdorazowo w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego powyższego naruszenia. Wświetle treści art. 14 oraz art. 139 ust 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również do
umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 roku Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż
Zamawiający, zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353
1
KC uprawniony jest do
ukształtowania stosunku prawnego, który będzie łączył go z wybranym w toku postępowania
wykonawcą, według swojego uznania, jednakże treść lub cel tego stosunku nie mogą
sprzeciwiać się właściwości (naturze) tego stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W ten sam sposób Zamawiający może kształtować zakres kar umownych.
Zamawiający wskazał, że w § 6 ust. 13 umowy, przewidziano, że Wykonawca będzie
obowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary stanowiącej równowartość zapłaty za
10 wozokilometrów, a nie za 100 wozokilometrów.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że postanowienie, o którym mowa w § 11 ust. ł lit.
y) nie pojawiło się po modyfikacji treści SIWZ (którą odwołujący obecnie kwestionuje).
Istniało już w tekście SIWZ w jej pierwotnym brzmieniu (występował tam w innej jednostce
redakcyjnej to jest pod literą z), jak również istniało w umowach o świadczenie usług
przewozowych zawieranych w latach ubiegłych.
Zamawiający wskazał, że na podstawie § 11 ust. 1 lit. y łatwo ustalić wysokość kary i
łatwo stwierdzić, że kara wymierzana będzie nie dziennie czy miesięcznie, tylko za każdy
stwierdzony przypadek, kiedy wykonawca nie zapewni obsługi linii przez kierowców
ubranych schludnie i estetycznie.
Podobne zasady określone zostały w § 11 ust. 1 lit z wzoru umowy, gdzie w sposób
precyzyjny ustalono zasady wymiaru kary umownej za nieprzestrzeganie obowiązku
zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o pracę, odnosząc je do równowartości zapłaty
za 100 Wozokilometrów za każdy stwierdzony przypadek.
Równie klarowna jest zasada wymiaru kary określona w § 11 ust. 1 lit a wzoru,
umowy, gdzie ustalono, że za nieudostępnienie danych określonych w § 6 ust, 22 lub
udostępnienie danych niekompletnych kara wynosić będzie równowartość zapłaty za 250
wozokilometrów.
Z tego względu Zamawiający wskazał, że nie naruszył art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP.
Przepis ten stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach i zamawiający uprawniony był do określenia wzoru umowy, a w nim
postanowień dotyczących kar umownych o treści jaka została wskazana w SIWZ oraz jej
zmianie.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. i oraz art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne
wskazanie treści SIWZ sposobu weryfikacji i oceny spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w ust 6 pkt. 3 SIWZ w zakresie odnoszącym, się do systemu informowania
pasażerów rzeczywistych odjazdach pojazdów z przystanków i o standardzie pojazdów na
trasie, co sianowi naruszenie przez Zamawiającego nakazu opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dokonując modyfikacji treści SIWZ Zamawiający wskazał w § 6 ust. 3 Wzoru Umowy,
iż „Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do oględzin autobusy przeznaczone do obsługi
linii spełniające warunki określone w § 6 ust. 1 pkt. 1-5 i ust. 2 oraz system informowania
pasażerów, o którym mowa w ust. 17 umowy".
Zgodnie z § 6 ust. 17 Wzoru Umowy „Wykonawca jest zobowiązany posiadać
funkcjonujący system informowania pasażerów o rzeczywistych odjazdach pojazdów z
przystanków o standardzie pojazdów na trasie (m. in. niska podłoga, klimatyzacja). Ponadto
Zamawiający określił, iż system informowania pasażerów ma spełniać co najmniej
wymagania: ma lokalizować pojazdy na trasach linii, ma być udostępniony bezpłatnie dla
pasażerów na stronie internetowej; ma być możliwy do bezpłatnego zainstalowania w
urządzeniach mobilnych (dostęp on-line na urządzeniach typu smartfon, tablet, itp.), ma być
udostępniony bezpłatnie Zamawiającemu w wersji rozszerzonej, zapewniającej co najmniej:
możliwość lokalizacji pojazdu na linii, możliwość obserwacji pojazdów na wszystkich liniach
jednocześnie, możliwość uzyskania informacji o lokalizowanym pojeździe, zawierającej
informację o punktualności, standardzie pojazdu, numerze linii, numerze bocznym pojazdu,
numerze obsługiwanej kursówki, możliwość, filtrowania informacji na mapie po numerze linii,
numerze bocznym pojazdu, numerze kursówki założonych wartościach opóźnień lub
przyśpieszeń, możliwość rejestracji przebiegu trasy na mapie wykonywanego kursu,
możliwość odtworzenia historii przejazdu autobusów obsługujących linie komunikacji
miejskiej, zawierających dane określone co najmniej 7 dni wstecz.
Nieprzedstawienie do oględzin autobusów oraz systemu informowania bądź też
niespełnianie przez przedmiot oględzin powyższych warunków w dniu przeprowadzenia
oględzin, będzie skutkowało w świetle § 6 ust. 4 Wzoru Umowy odstąpieniem
Zamawiającego od umowy. W ocenie Odwołującego, posłużenie się przez Zamawiającego
zwrotem „oględziny" w stosunku do systemu informowania budzi uzasadnione wątpliwości co
do rzeczywistej możliwości weryfikacji, czy system spełnia powyższe warunki. Zgodnie z
definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN przez „oględziny należy rozumieć
„obejrzenie kogoś lub czegoś przez upoważnioną do tego osobę, komisję itp."
Zgodnie z argumentacją Odwołującego, oględziny oznaczają poczynienie spostrzeżeń co do
właściwości pewnych rzeczy za pomocą zmysłów: wzroku, słuchu, powonienia, smaku i
dotyku. Brak jest zatem możliwości jednoznacznego stwierdzenia w drodze oględzin, czy
system informujący pasażerów jest zgodny z wymogami zamówienia, o których mowa w § 6
ust. 17 Wzoru Umowy, a w szczególności w zakresie możliwości lokalizacji pojazdu na linii,
filtrowania informacji na mapie, rejestracji przebiegu trasy danego kursu, czy też możliwości
odtworzenia historii przejazdu autobusów na co najmniej 7 dni wstecz, albowiem samo
posiadanie przez zaproponowany przez potencjalnego wykonawcę system powyższych
funkcji nie przesądza o możliwości ich wykorzystania w toku świadczenia usługi. Stąd też
zdaniem Odwołującego, bardziej adekwatnym środkiem dla weryfikacji funkcjonalności
systemu informowania pasażerów jest jego przetestowanie w warunkach odpowiadających
rzeczywistym warunkom świadczenia usługi. Zdaniem odwołującego, Zamawiający powinien
dokonać odpowiednich zmian § 6 ust. 3 Wzoru Umowy, a ponadto w sposób dokładny i
wyczerpujący określić procedurę przeprowadzania testów systemu, w przeciwnym razie
należy uznać powyższe postanowienie Wzoru Umowy za naruszające zasadę
przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a
także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zakazu
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w sposób prawidłowy zasad i
trybu weryfikacji wymagań dotyczących systemu informowania pasażerów.
Zamawiający wyjaśnił, że użył stwierdzenia „oględziny" w stosunku do systemu informowania
pasażerów o rzeczywistych odjazdach z przystanków mając na uwadze potrzebę weryfikacji
wszystkich funkcjonalności systemu, o których mowa w § 6 ust. 17 pkt. 1 do 4 załącznika nr
11 do SIWZ. Funkcjonalności te można zweryfikować w terminie oględzin określonym w
SIWZ. Możliwość odtworzenia historii przejazdu autobusów obsługujących linie komunikacji
miejskiej (o ile nie będzie możliwe do odtworzenia w terminie pierwszych oględzin), o której
mowa w § 6 ust. 17 pkt 4 lit. f załącznika nr 11 do SIWZ będzie możliwa do weryfikacji w
drugim terminie oględzin, o którym, mowa w § 6 ust. 3 pkt 2 załącznika nr 11 do SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, oczywistym jest, że w trakcie oględzin możliwe będzie
sprawdzenie funkcjonalności systemu informowania pasażerów.
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust: 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
niewskazanie w treści SIWZ sposobu weryfikacji i oceny spełnienia, przez wykonawcą
warunków, o których mowa § 6 ust. 18 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 11 do
SIWZ, oraz niewskazanie w treści SIWZ skutków niespełnienia powyższych wymagań przez
wykonawcą, w terminie wykonania zobowiązania, co w konsekwencji może prowadzić do
dopuszczenia udziału w postępowaniu oraz zawarcia umowy z wykonawcą niespełniającym
powyższych warunków.
Dokonując modyfikacji treści SIWZ Zamawiający wskazał w § 6 ust. 18 wzoru umowy, że
„Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany zapewnić zamawiającemu
ciągły dostęp do baz danych posiadanego systemu zarządzającego informacją w zakresie
niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do
elektronicznych tablic informacyjnych na przystankach. Udostępnione bazy danych muszą
być kompatybilne z rozkładem jazdy tworzonym przez zamawiającego z wykorzystaniem
oprogramowania do tworzenia rozkładu jazdy (System MUN1COM - Rozkład Jazdy MJU+),
aby zapewnić zamawiającemu możliwość wyświetlania informacji na przystankach o
rzeczywistych odjazdach w odniesieniu do zaplanowanego rozkładu jazdy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający w powyższym postanowieniu w żaden sposób nie określił, w
jaki sposób dokona weryfikacji powyższych wymagań, powodując tym samym, że dokonana
przez Zamawiającego ocena spełnienia przez wykonawcę warunków wskazanych w § 6 ust.
18 Wzoru Umowy będzie miała charakter wyłącznie uznaniowy, podczas gdy każdy z
wykonawców ubiegający się o udzielenie zamówienia ma prawo do jasnych, przejrzystych
obiektywnych i weryfikowalnych reguł, jakimi będzie się kierował zamawiający dokonując
oceny spełnienia przez niego poszczególnych, wymogów i warunków.
Dodatkowo Odwołujący podniósł zarzut, że Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na
skutki niespełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w § 6 ust 18 Wzoru umowy,
np. w postaci odstąpienia umowy czy nałożenia na wykonawcę kary umownej. Ze względu
na powyższe, możliwą jest sytuacja, w której - po pierwsze - umowa o zamówienie publiczne
zostanie zawarta z wykonawcą, który w ogóle nie będzie dysponował systemem zarządzania
informacją lub też będzie dysponował systemem niekompatybilnym z oprogramowaniem do
tworzenia rozkładu jazdy, a Zamawiający nie będzie miał możliwości wyegzekwowania
spełnienia powyższych warunków ani też rozwiązania umowy, a - po drugie – do zawarcia
umowy nie zostanie dopuszczony wykonawca faktycznie spełniający powyższe warunki, co
będzie stanowiło naruszenie zasad Uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia w sposób prawidłowy zasad i
trybu weryfikacji wymagań dotyczących zapewnienia przez wykonawcę zamawiającemu
ciągłego dostępu do systemu zarządzającego informacją w zakresie niezbędnym do
przekazywania informacji o rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do elektronicznych
tablic informacyjnych na przystankach, a także określenia sankcji w przypadku niespełnienia
przez wykonawcę powyższego warunku w postaci kary umownej bądź też odstąpienia od
umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że rzeczywiście nie określił, w jaki sposób dokona weryfikacji
powyższych wymagań, ale jest to uzasadnione tym, że na obecnym etapie Zamawiający nie
posiada na przystankach tablic informacyjnych, które informować będą pasażerów o
rzeczywistych odjazdach autobusów z przystanków. Zamawiający w okresie realizacji
zamówienia dokona montażu tych tablic i wtedy potrzebny mu będzie dostęp do bazy
danych, który pragnie sobie zagwarantować umową.
Zamawiający wskazał, że nie przewidział sankcji w postaci kary umownej lub odstąpienia od
umowy w przypadku niespełnienia warunków wskazanych w § 6 ust. 18, co nie oznacza, że
naruszono zapisy art. 7 ust. 1 lub art. 29 ust. 1 i 2 PZP.
Zamawiający wyjaśnił, że nie ma obowiązku obwarowywać każdego zobowiązania jakie
zapisane zostaje w umowie karą umowną lub sankcją odstąpienia od umowy. Brak takich
sankcji nie powoduje, że zobowiązanie nie istnieje ani nie wyklucza stosowania innychśrodków niż kara umowna lub odstąpienie od umowy, które przewidują przepisy Kodeksu
cywilnego. Kara umowna i umowne prawo odstąpienia to środki wzmacniające możliwość
egzekwowania zobowiązań, ale nie środki, które zamawiający musi wprowadzać i nie środki,
bez których egzekwowanie zobowiązań jest niemożliwe. Obowiązek spełnienia świadczenia
istnieje niezależnie od tego czy, przewidziano w umowie kary umowne lub prawo
odstąpienia.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut sformułowany w punkcie 1 odwołania. Wyrażenie
„termin wykonania zamówienia”, użyte w ust. 3 pkt 11 SIWZ, § 6 ust 1.8 oraz ust. 20 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ jest zrozumiałe i nie wymaga sprecyzowania.
Termin wykonania zamówienia został zdefiniowany w ust. 4 SIWZ, gdzie po zmianach treści
SIWZ dokonanych 17 czerwca 2015 znajduje się zapis następującej treści: „Termin
wykonania zamówienia. Termin wykonania zamówienia obejmuje okres od 1 listopada 2015 r
do 30 czerwca 2016 r.” Zakres czasowy tego terminu został więc przez Zamawiającego
ustalony, dlatego też nie występuje potrzeba dodatkowego precyzowania zapisów. Skoro
wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia, czy do spełnienia określonych
obowiązków w terminie wykonania zamówienia, to oznacza, że zachodzi konieczność
realizacji zamówienia, spełnienia określonych obowiązków w okresie od 1 listopada 2015 r
do 30 czerwca 2016 r.
Twierdzenie Odwołującego, jakoby twierdzenie „termin wykonania zamówienia” było
niezrozumiałe i wymagało sprecyzowania jest zupełnie bezzasadne.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust: 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, naruszenie tych przepisów miało
nastąpić „poprzez błędne wskazanie w ust. 3 pkt 11) SlWZ liczby pracowników
zatrudnionych przez wykonawcę w oparciu o umowę o pracę w pełnym wymiarze godzin,
koniecznych dla wykonania przedmiotu umowy, która ma zostać zawarta w wyniku
przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania, a także poprzez niewskazanie liczby
pracowników, których wykonawca obowiązany jest zatrudnić w oparciu o umowę o pracą w
niepełnym, wymiarze godzin, co oznaczać może dla realizacji umowy mogą zostać
dopuszczone podmioty które nie będą w stanie zrealizować usługi w sposób należyty, co
będzie wymuszało rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego”.
Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją
zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych
czynności. Zamawiający określił dla całego zamówienia zatrudnienie na podstawie umowy o
pracę w pełnym wymiarze czasu pracy minimum 127 osób na stanowisku kierowcy autobusu
(minimum 111 kierowców zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy dla X części
zamówienia oraz minimum 16 kierowców zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy dla
II części zamówienia). Podkreślenia wymaga, że Zamawiający może opisać przedmiot
zamówienia stosownie do swoich potrzeb. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił
minimalną liczbę pracowników, co do których jest wymagana umowa o pracę jako podstawa
zatrudnienia. Zamawiający nie narzucił Wykonawcy górnej granicy osób zatrudnionych na
stanowisku kierowca autobusu, precyzując jednocześnie wymaganie, że wykonawca
zobowiązuje się świadczyć usługi przewozowe zgodnie z rozkładem jazdy, punktualnie
(odjazd punktualny z tolerancją -1 i +5 minuty w odniesieniu do planowanego odjazdu z
każdego przystanku), przy zachowaniu przepisów Prawo o ruchu drogowym, Prawa
przewozowego oraz przepisów dotyczących czasu pracy kierowców. Ostateczna niezbędna
ilość kierowców autobusów do zatrudnienia przez Wykonawcę będzie uzależniona od ilości
osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w niepełnym wymiarze czasu pracy, od
ustalonej przez Wykonawcę ilości kierowców pracujących jako rezerwa dla: obsługi awarii
pojazdów, od częstotliwości korzystania przez pracowników Wykonawcy ze zwolnień
chorobowych. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający użył sformułowania „minimum”.
Zatem minimalne potrzeby określił Zamawiający. Pozostałe osoby na stanowisku kierowca
autobusu w ilości niezbędnej do obsługi zamówienia, Wykonawca może zatrudnić w pełnym
lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Pozostawienie dowolności w tym zakresie nie może
być uznane za naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa. W ocenie Izby nie mamy
także do czynienia z niejednoznacznym opisem zamówienia. Wykonawcy znając warunki
zamówienia, mogą według swoich potrzeb i rozeznania ukształtować realizację zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 oraz art 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, co zdaniem Odwołującego miało nastąpić „poprzez
sformułowanie przez Zamawiającego w § 6 ust. 1 pkt 5 ppkt d) Wzoru Umowy stanowiącego
Załącznik nr 11 do SIWZ, wymagań dotyczących wyświetlaczy elektronicznych podających
informację o trasie przejazdu autobusu o numerze linii w sposób, uniemożliwiający jednolitą
interpretację postanowień umowy, a w konsekwencji - uniemożliwiający przygotowanie
oferty, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także nakazu opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.”
Należy podkreślić, że zakres usługi odnosi się do świadczenia usług przewozowych w
zakresie publicznego transportu drogowego i dotyczy przewozu osób. Celem informacji
zewnętrznej jest identyfikacja pojazdu na określonej linii przez podróżnego. Zamawiający
zamieścił wskazania, jakie informacje mają znaleźć się na wyświetlaczu elektronicznym.
Wyświetlacze elektroniczne mają przedstawiać informację o trasie przejazdu autobusu i
numerze linii w szczegółowo określony sposób. Logicznym zatem jest, że informacja
podawana na wyświetlaczu przeznaczona jest dla podróżnego znajdującego się na zewnątrz
pojazdu i dla takiej osoby powinna być widoczna. Tym samym, używając wyrażenia
informacja zewnętrzna (w odniesieniu do wyświetlaczy), Zamawiający odnosił się do
okoliczności, że informacja powinna być czytelna dla podróżnego z zewnątrz pojazdu.
Odwołujący nie powinien mieć zatem żadnych wątpliwości co do tego, że informacja ta
powinna być widoczna dla podróżnego znajdującego się na zewnątrz pojazdu. Fizyczne
umieszczenie wyświetlaczy musi być takie, aby spełniło wymagania określone w § 6 ust. 1
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ cyt. „Wykonawca zobowiązuje sięświadczyć usługę przy użyciu autobusów wykazanych w załączniku nr 6 do umowy oraz
wymienionych w protokole, o którym mowa w § 6 ust. 3, spełniających wymagania polskich
przepisów w sprawie dopuszczenia autobusu do ruchu (określone w rozporządzeniu Ministra
infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz
zakresu ich niezbędnego wyposażenia)".
Jak wyjaśnił Zamawiający, bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy Wykonawca umieści
wyświetlacze z informacją zewnętrzną na zewnątrz, czy też wewnątrz pojazdów. Istotne jest
jedynie, aby informacje zawarte na tych wyświetlaczach były widoczne dla osób,
znajdujących się na zewnątrz pojazdu. Tym samym, w ocenie Izby nie można uznać, że opis
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. W szczególności, że dotyczy wykonawców,
którzy na co dzień realizują zamówienia z zakresu transportu, zatem standardy w zakresie
informacji zamieszczanych na pojazdach są im znane. Nadto Zamawiający zauważył, czemu
nie zaprzeczył Odwołujący, że wyświetlacze podlegają określonym normom.
Izba za bezzasadne uznała także zarzuty podniesione pod numerem 4,5,6 odwołania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści zmienionej SIWZ zawarł w par 6 ust. 20 – 22
załącznika nr 11 do SIWZ (wzór umowy) następujące postanowienie:
20. Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest zobowiązany do zatrudnienia na
umowę o pracę (pełny etat) minimum 111 pracowników (zapis dotyczący umowy na I część
zamówienia, 16 pracowników (zapis dotyczący umowy na II część zamówienia) na
stanowisku kierowca autobusu.
21. Wykonawca do 7 dnia każdego miesiąca w okresie realizacji zamówienia sporządzi w
wersji papierowej aktualny na dzień sporządzenia wykaz zatrudnionych kierowców
zawierający co najmniej: imię i nazwisko, numer PESEL, numer służbowy, wymiar
zatrudnienia.
22. Na życzenie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany udostępnić do wglądu
wykaz, o którym mowa w ust. 21 oraz przedstawić umowy o pracę wskazanych przez
Zamawiającego pracowników Wykonawcy.
W ocenie Izby z treści wzoru umowy wynika zatem, że Zamawiający co miesiąc powinien
otrzymywać od Wykonawcy informacje, które mogą stanowić podstawę do żądania zapłaty
przez Wykonawcę kar umownych. Ponadto informacji tych Zamawiający może żądać od
Wykonawcy w każdym czasie i bez ograniczeń co do częstotliwości takich żądań. Z treści
wzoru umowy wynika więc, że w każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie informację
na temat działań Wykonawcy dotyczących sposobu zatrudnienia pracownika sprzecznego z
treścią umowy, uprawniony jest do żądania zapłaty kary umownej. W ocenie Izby przyjęcie
takiego rozwiązania nie narusza żadnego przepisu prawa, a wręcz przeciwnie, prowadzi do
uzyskania przez Zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego na wymuszenie
realizacji umowy przez Wykonawcę zgodnie z treścią tej umowy. Zamawiający nie może
tolerować stanu sprzecznego z umową i likwidacji takiego stanu służą przewidziane w
umowie kary umowne. W ocenie Izby nie jest zatem zasadne stwierdzenie, że nie jest
jednoznaczne postanowienie, że za każdy stwierdzony przypadek braku zatrudnienia
kierowcy na umowę o pracę naliczona zostanie kara umowna. Z postanowienia tego wynika,
w świetle zapisów umowy stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ, że stwierdzenie: każdy
pojedynczy przypadek oznacza przypadek każdego jednego kierowcy zatrudnionego na
innej umowie niż umowa o pracę i przypadek może być stwierdzony każdego dnia
wykonywania pracy. Skoro Zamawiający przewidział w umowie kontrole w każdym miesiącu,
a także dodatkowo, na jego na życzenie (czyli może to mieć miejsce każdego dnia), to za
każdym razem, gdy stwierdzi brak zatrudnienia kierowcy na podstawie umowy o pracę, może
naliczyć karę umowną.
W świetle postanowień umowy, nie można mówić o jakiejkolwiek niejasności czy
niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia.
Izba za spóźniony uznała zarzut Odwołującego, dotyczący par. 6 ust. 13 wzoru umowy.
Zgodnie z par 11 ust. 1lit y, za niespełnienie wymagań określonych w par 6 ust. 13 umowy
Zamawiający przewidział równowartość zapłaty za 10 wozokilometrów za każdy stwierdzony
przypadek. W par. 6 ust. 13 Zamawiający przewidział wymaganie aby Wykonawca zapewnił
obsługę linii przez kierowców ubranych schludnie i estetycznie. Postanowienie takie istniało
już w SIWZ przed dokonaną modyfikacją. Zatem Wykonawca miał możliwość zaskarżenia
postanowienia w terminie 10 dni od daty publikacji SIWZ. Podnoszenie zarzutu dotyczącego
zapisu par. 6 ust. 13 w związku z par 11 ust. 1 lit y jest zarzutem spóźnionym i nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę.
W ocenie Izby zarzuty podnoszone w punkcie 5 i 6 odwołania nie zasługują na
uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu opisanego w punkcie 5, należy wskazać, że istotne
znaczenie ma cel czynności przewidzianych przez Zamawiającego, a nie ich określona
nazwa. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, że zamierza sprawdzić istnienie
wszystkich funkcjonalności systemu, które wymienione są w par 6 ust. 17 pkt 1-4 załącznika
nr 11 do SIWZ. Z tego punktu widzenia nie ma znaczenia, czy taka weryfikacja zostanie
nazwana jako „oględziny”, czy też jako test. Istotne jest, że oferowany przedmiot zamówienia
musi spełnić wszystkie funkcjonalności. Zamawiający nie musi przewidywać szczegółowej
procedury, według której miałaby nastąpić weryfikacja funkcjonalności. Wykonawca
zobowiązany będzie do wykazania, że takie funkcjonalności oferowany przedmiot
zamówienia posiada.
Podobne rozważania dotyczą zarzutu określonego w odwołaniu pod numerem 6. Stawiając
wymóg zapewnienia dostępu do baz danych posiadanego przez Wykonawcę systemu
zarządzającego informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o
rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do elektronicznych tablic na przystankach,
Zamawiający nie był zobowiązany do określenia szczegółowych sposobów, w jaki dostęp do
tego systemu miałby zostać zapewniony. Istotne jest, że oferowany przedmiot zamówienia
musi spełnić tę funkcjonalność. Okoliczność, że Zamawiający nie przewidział kary umownej
z tytułu niezapewnienia dostępu do systemu zarządzającego informacją nie oznacza
naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów prawa. To do uznania
Zamawiającego należy określenie, które obowiązki Wykonawcy są dla Zamawiającego na
tyle istotne, że za ich naruszenie Zamawiający przewiduje zapłatę kary umownej. Izba
podziela także stanowisko Zamawiającego, że brak takich sankcji nie powoduje, że
zobowiązanie nie istnieje ani nie wyklucza stosowania innych środków niż kara umowna lub
odstąpienie od umowy, które przewidują przepisy Kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
