rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1544/15
KIO 1544/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 lipca 2015 r. przez wykonawcę SmallGIS
Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Badawczy Leśnictwa, ul. Braci
Leśnej 3 Sękocin Stary, 05-090 Raszyn, przy udziale wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
-
Astri Polska Sp. z o.o., ul. Bartycka 18a, 00-716 Warszawa,
28 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
20 lipca 2015 r. przez wykonawcę SmallGIS
Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Instytut Badawczy Leśnictwa, ul. Braci
Leśnej 3 Sękocin Stary, 05-090 Raszyn, przy udziale wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
-
Astri Polska Sp. z o.o., ul. Bartycka 18a, 00-716 Warszawa,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 1544/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S 080-141513 z
24.04.2015 r.) pn. „wykonanie i dostarczenie zobrazowań satelitarnych obszaru Puszczy
Białowieskiej”, w dniu 20 lipca 2015 r. zostało wniesione pisemne odwołanie przez
wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu
w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, przesłanego drogą
elektroniczną przez zamawiającego w dniu 9 lipca 2015 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 lipca 2015 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, w dniu 23 lipca 2015 r. złożył
wybrany wykonawca Astri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie
zamawiającego, który wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907
ze zm.) dalej „ustawy Pzp”.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Astri Polska Sp. z o.o. do udziału w
postępowaniu odwoławczym, uznając że przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp zostały wykazane.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego - Instytutu
Badawczego Leśnictwa w Sękocinie Starym, tj.:
1.
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
wadliwym przeprowadzeniu procedury badania i oceny złożonych ofert;
2.
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ w sytuacji, gdy nie byłożadnych przesłanek do dokonania tej czynności, ponieważ według odwołującego - jego
oferta spełnia wymagania SIWZ i jej treść w pełni odpowiada treści SIWZ, a zamawiający
dokonał odrzucenia oferty w oparciu o podstawę prawną nie znajdującą zastosowania w
stosunku do oferty odwołującego;
3.
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Astri Polska sp. z o.o., w sytuacji gdy to oferta
odwołującego była najkorzystniejsza, a w związku z tym nie powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podnosił, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania
zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
art. 7 ustawy Pzp - poprzez nadmierny formalizm i wadliwą interpretację SIWZ,
prowadzącą do wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych wymogów, poza
obowiązującymi wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu;
zastosowanie w toku postępowania do oceny oferty odwołującego niewłaściwych przepisów
ustawy Pzp oraz poprzez obarczenie odwołującego skutkami prawnymi w sytuacji, kiedy
dostarczył on dokumenty świadczące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz
zabezpieczających prawidłowe wykonanie umowy i jego oferta jest najkorzystniejszą spośród
złożonych w postępowaniu;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niedostarczenie
zobowiązania do oddania zasobów jednego z podmiotów, w związku z powoływaniem się na
zasoby podmiotów trzecich w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
potencjału technicznego nie mało znaczenia, w sytuacji kiedy dostarczono inne dokumentyświadczące o spełnieniu warunku udziału, gdyż:
a)
w pierwszej kolejności nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, z uwagi
na fakt, że dokumenty te nie są traktowane jako treść oferty,
b)
w drugiej kolejności z uwagi na fakt, że brak uzupełnienia dokumentów wykazujących
dodatkowo poza zakres minimalny spełnienie warunków nie stanowi samodzielnej podstawy
odrzucenia oferty, w sytuacji, kiedy uzupełniono dokument innego podmiotu trzeciego
potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu - gdyż już korzystanie z
zasobów tego jednego z podmiotów, którego dokument uzupełniono, zgodnie z wezwaniem
zamawiającego, pozwala na korzystanie z konstelacji satelitów, które gwarantują wykonanie
przedmiotu zamówienia.
3.
art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie błędnej wykładni tego przepisu, że
załączane do oferty zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów stanowią
treść oferty, a nie potraktowanie ich jako dokumentów podmiotowych, pomimo zastosowania
do nich przepisów ustawy Pzp odnoszących się właśnie do dokumentów podmiotowych tj.
art. 26 ust.3 Pzp.
4.
art. 91 ust 1. ustawy Pzp poprzez wybranie w postępowaniu oferty firmy Astri Polska
sp. z o.o., nie będącej ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert,
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc bowiem pod uwagę, że kryterium wyboru była w cena oraz dodatkowy kanał
spektralny - jednakowo zaoferowany w obu złożonych ofertach, a oferta odwołującego, która
nie powinna zostać odrzucona, zawierała oferowaną cenę w wysokości 978.465,00 zł brutto,
natomiast, wybrana zgodnie z zawiadomieniem z dnia 9 lipca 2015 r. jako najkorzystniejsza,
oferta firmy Astri Polska sp. z o.o. zawiera cenę o 30.356,40 zł wyższą, tj. 1 008 821,40 zł, w
efekcie naruszenia przepisów ustawy Pzp - wskazanego powyżej - zamawiający wybrał
ostatecznie w postępowaniu ofertę, nie będącą ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz
ofertę drugą w kolejności.
Odwołujący wskazywał, że powyższe naruszenia miały rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania przetargowego, albowiem spowodowały bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego oraz w efekcie doprowadziły do dokonania przez zamawiającego wyboru
oferty, nie będącej ofertą najkorzystniejszą wedle kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Astri Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
3.
dokonania ponownych czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia wyboru
oferty najkorzystniejszej,
4.
wyboru oferty odwołującego jak najkorzystniejszej,
5.
zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes we wniesieniu odwołania, polegający na tym, że gdyby postępowanie zamawiającego
było zgodne z zapisami ustawy Pzp, oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona. W takiej
sytuacji, wobec zaoferowania najkorzystniejszej ceny, przy równoczesnym uzyskaniu przez
wszystkich oferentów jednakowej ilości punktów w kryterium dodatkowy kanał spektralny,
oferta
odwołującego
zostałaby
wybrana
jako
najkorzystniejsza
spośród
ofert,
niepodlegających odrzuceniu, i to z odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację
zamówienia. W wyniku zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp oraz dokonania czynności z naruszeniem przepisów tej
ustawy, odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
oraz uzyskania i realizacji ww. zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 9 lipca 2015 r. otrzymał wiadomość, iż w wyniku
badania ofert złożonych w ww. postępowaniu jego oferta została odrzucona jako niezgodna
z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokonano natomiast wyboru
jako najkorzystniejszej oferty firmy Astri Polska sp. z o.o.
Jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamawiający zakwalifikował brak
załączenia do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w związku
z wykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. warunku posiadania potencjału
technicznego, w sytuacji, kiedy wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w
postępowaniu zawartych w Rozdziale V pt.: „Wymagane dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opis warunków oraz sposób oceny ich
spełniania, inne dokumenty wymagane w ofercie”, przedłożył dokumenty i oświadczenia
potwierdzające spełnienie warunku w pkt 1 ppkt 3) b:
„o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
b)
Wykonawca oświadczy, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem
technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, a w szczególności posiadał dostęp do
pojedynczego satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Na potwierdzenie spełnienia powyższych wymagań Wykonawca dołączy do Oferty wykaz
satelity lub satelitów, z których będzie korzystał przy realizacji zamówienia wraz z informacją
o podstawie dysponowania nim (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ).”
Odwołujący zaznaczał, że wskazany wyżej wymóg powiązany był z pkt 2 ppkt 14
Rozdziału V SIWZ: „W przypadku, gdy Wykonawca będzie polegał na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne
zobowiązanie tych podmiotów według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ
(art. 26 ust. 2 b ustawy). W celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów żąda dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.”
Odwołujący podkreślał również, że oba wskazane wyżej punkty: 13b oraz 14
wprowadzono do SIWZ w konsekwencji dyspozycji art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, które dotyczą dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania i potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli
dokumentów podmiotowych.
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust 3 ustawy Pzp w związku z brakiem załączenia do oferty zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania zasobów do dyspozycji wskazanych w wykazie. Przepis ten dotyczy
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Artykuł ten stanowi, że:
„1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu.
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Odwołujący na wezwanie zamawiającego z dnia 22 czerwca 2015 r. złożył stosowne
zobowiązanie firmy Airbus Defence and Space wypełniając wezwanie oraz wykazując
spełnienie wymogów SIWZ w zakresie dysponowania potencjałem technicznym zarówno
jako wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dysponowania potencjałem
technicznym w trakcie realizacji zamówienia objętego postępowaniem.
Odwołujący stwierdził, że udostępnione jemu zasoby przez Airbus Defence and
Space pozwalają na korzystanie z konstelacji satelitów, które gwarantują wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, co wynika z treści oświadczenia tego podmiotu. Tak więc podstawy
merytoryczne, wskazane jako przesłanka odrzucenia, uznał za nieuzasadnione, ponieważ
skorzystanie z zasobów już jednego ze wskazanych przez odwołującego operatora
satelitarnego wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz gwarantuje
wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Ocenę dokonaną przez zamawiającego, że brak uzupełnienia dokumentacji, w
zakresie wszystkich podmiotów, pomimo że udokumentowane zasoby jednego podmiotu
wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz umożliwiają wykonanie
przedmiotu zamówienia, stanowiącą podstawę do odrzucenia oferty uznał za powodującą,że jego oferta była oceniana z zastosowaniem innych, surowszych kryteriów, niż kryteria dla
pozostałych wykonawców. Stwierdził, iż zamawiający dokonał oceny jego oferty z
nadmiernym formalizmem, nieuzasadnionym celem postępowania, którym jest wybór
najkorzystniejszej oferty w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów, a nie
wypełnianie wymogów formalnych, nie mających wpływu na ocenę oferty. Powołał się na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, w wyroku KIO 1687/14, w którym czytamy: „W
przepisie (art. 26 ust. 3- przypis własny) ustawodawca nie sformułował wymagania, aby
wykonawca miał obowiązek złożenia oświadczeń i dokumentów odpowiadających ściśle
wezwaniu zamawiającego. Natomiast ustawodawca określił inną dyrektywę, cyt.
"oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Z tego powodu wykonawca może złożyć oświadczenia czy
dokumenty inne niż wymagane (w przypadku wskazania konkretnych oświadczeń czy
dokumentów do uzupełnienia) czy inne niż założone (w przypadku domyślnego wskazania
oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia, jak to miało miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu).” I dalej w tym samym orzeczeniu: „Ponadto skład orzekający Izby podkreśla,że procedura uzupełniania oferty określona w art. 26 ust. 3 P.z.p. dotyczy wyłącznie
uzupełnienia oferty o oświadczenia, dokumenty lub pełnomocnictwa w zakresie spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego i odnosi
się tylko do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. Art. 25 ust. 1 P.z.p. brzmi
"W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".
W związku z tym Zamawiający nie ma podstaw do wezwania wykonawców do uzupełnienia
oświadczeń czy dokumentów, które miałyby posłużyć do przyznania odpowiedniej liczby
punktów w zakresie oceny ofert.”
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie miał zatem podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby dodatkowe, ponad minimalne spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Nie poddaje ich również w związku z tym ocenie. Idąc
dalej argumentował, że zamawiający podał jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego
niezgodność złożonej oferty z treścią SIWZ. Tymczasem za treść SIWZ uważa się zgodnie z
ustawą Pzp oświadczenie woli wykonawcy składane na formularzu ofertowym wraz z
dokumentami potwierdzającymi wykonanie danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. KIO w wyroku 676/11 wskazało: „Zdaniem składu orzekającego Izby treść
s.i.w.z. i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią
zgodna.” Odwołujący przytoczył kolejny wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 663/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Treść oferty należy
rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz
ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem
ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.)”. Izba wskazała
również, co w rozumieniu ustawy Pzp treścią oferty nie jest: „Na treść oferty nie składa się
oświadczenie wykonawcy czy inne dokumenty potwierdzające np. stan jego rachunku
bankowego czy przebyte doświadczenie zawodowe. Co do zasady dokumenty te
potwierdzają podmiotowe cechy wykonawcy, które uprawdopodabniają, iż jest zdolny do
wykonania zamówienia o wymaganym stopniu komplikacji i rozmiarach, same w sobie nie
stanowią jednak żadnego zobowiązania dla wykonawcy, że przy wykonywaniu zamówienia
będzie np. używał osób lub sprzętu, który wykazał dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Pogląd ten w orzecznictwie potwierdzony został wielokrotnie
wyrokami KIO, w tym wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 412/09),
artykułującym podstawową zasadę, że: „Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie stanowią treści oferty”. Odwołujący podtrzymał, że na ich
podstawie nie można zatem dokonać odrzucenia oferty wykonawcy - jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Wskazywał na rozróżnienie skutków prawnych i konsekwencje związanych z
„nieprawidłowościami” dotyczącymi treści oferty oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Te pierwsze (treść oferty) podlegają
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Drugie - dokumenty na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlegają uzupełnieniu. Treść oferty nie
podlega uzupełnieniu. Podlega wyłącznie wyjaśnieniom. Co z kolei potwierdzone jest m.in. w
wyroku z dnia 16 stycznia 2012 r.: „Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w
tym merytorycznym zakresie nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej
odrzucenia. (...) Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.”
Odwołujący podtrzymał, że w niniejszym postępowaniu nie ma zatem podstaw do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przypadku prawidłowego uzupełnienia
dokumentów, które wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie ma podstaw
do wykluczenia wykonawcy. Kolejny raz podnosił, iż w niniejszym postępowaniu został
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, i
przekonywał, że dokonał prawidłowego uzupełnienia, co zdaniem odwołującego -
zamawiający potwierdził w piśmie z dnia 9 lipca 2015r.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015 r. (sygn. KIO
2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14) odwołujący cytował: „Przepis art. 26 ust.
3 p.z.p. zezwalający na uzupełnianie brakujących lub wadliwych dokumentów, dotyczy
wyłącznie sytuacji, gdy przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wyznaczonych
minimalnie warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem zachodziłaby konieczność
wykluczenia wykonawcy z przetargu. Jeżeli, zaś dalsze przedstawione w wykazie roboty i
usługi referencyjne wiążą się jedynie z przyznaniem punktacji wykonawcom w celu
zakwalifikowania ich do etapu dialogu - nie zachodzą przesłanki wzywania do uzupełniania
jakichkolwiek brakujących, czy wadliwych dokumentów.”
Odwołujący utrzymywał, że wykazał spełnienie warunku, ponieważ powołując się na
zobowiązanie Airbus Defence and Space udowodnił, że będzie dysponował odpowiednim
potencjałem na cały okres realizacji zamówienia, zawierając w oświadczeniu ww. podmiotu
wszystkie wymagane ustawowo oraz w SIWZ informacje.
Na potwierdzenie swego stanowiska - odwołujący przywołał kolejny wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2015 r. (sygn. KIO 103/15), w którym przy podobnym
stanie faktycznym orzeczono: „Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...). Zastosowanie dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje i normy wynikającej z
ww. przepisu - wskazywał, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie
są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, odwołujący przyjął, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Za element sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty uznał
w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie, albo
przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Odwołujący ponowił argumentację, że częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są
natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp -
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 tej ustawy. Dokumenty tego
typu odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego
dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty.
Dokumenty te nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do
zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) - przeważnie nie są
elementem oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki
zależą od brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę
zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału
podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Brak dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z SIWZ - z tego względu
uznał, że okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie
mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazywał na braki w wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu, a nie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią
SIWZ.
W ocenie odwołującego nie było zatem podstaw do odrzucenia jego oferty, ani
również wobec wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu do podjęcia innych
czynności, takich jak wykluczenie odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do protokołu rozprawy podał, że zarzuty
odwołującego są niespójne z treścią zobowiązania (oświadczenia woli), które zostały
zawarte w treści oferty, ponieważ odwołujący jednoznacznie wskazał, że będzie korzystał z
zasobów dwóch podmiotów (operatorów różnych satelitów). Zamawiający uważał, że w
swoim stanowisku odwołujący dokonał zmiany treści złożonej oferty. Potencjał techniczny to
nie tylko sam dostęp do konstelacji satelitów. Wykonawca jest uprawniony do powoływania
się na zasoby innych podmiotów, pod warunkiem że będzie dysponował tymi zasobami
podczas realizacji zamówienia, co oznacza, że odwołujący złożył zobowiązanie, iż będzie
korzystał w trakcie realizacji tego zamówienia z zasobów dwóch odrębnych podmiotów
trzecich. Zamawiający wskazał, że w przypadku stwierdzenia braków lub błędów w
dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jego obowiązkiem jest wyczerpanie trybu
przewidzianego art. 26 ust 3 Pzp. Zaznaczał, że dokument zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnia konstelacji satelitów Pleiades przedłożony w wyniku wezwania przez
odwołującego ma charakter terminowy, ponieważ stwierdza, że jest ważny do dnia 31
sierpnia 2015 r. i podnosi, że dokument o tym samym charakterze przedłożony przez ten
sam podmiot trzeci - Airbus Defence and Space w wyniku wezwania zamawiającego przez
przystępującego wykonawcę - nie zawiera zastrzeżeń co do terminu jego ważności.
Wskazuje oznaczenie tego przetargu przez zamawiającego i udostępnienie zasobów przez
okres trwania projektu. Wniosek dla zamawiający był taki, że treść obydwóch dokumentów
nie jest tożsama. Czas dostępu do zasobów podmiotu udostępniającego ma wpływ na
potencjał techniczny wykonawcy i możliwość realizacji zamówienia przez odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że wyznaczone warunki podmiotowe i wykazany sposób ich
spełnienia przez wykonawców rzutowały na możliwość realizacji zobowiązania wykonawcy
podjętego w ofercie. W ocenie zamawiający wymóg dysponowania satelitą lub konstelacją
satelitów miał charakter podmiotowo – przedmiotowy, bo nie tylko wykonawca miał się
wykazać tym
potencjałem, ale także przy jego pomocy miał realizować przedmiotowe
zamówienie, na co wykonawca składał oświadczenie w załączniku nr 8. Zamawiający
stwierdza, że skoro wykonawca wskazał dwa podmioty – operatorów 3 satelitów, przy
pomocy których zamierzał wykonywać przedmiotowe zamówienie, to oznacza, że sam
określił w jaki sposób będzie realizował przedmiotowe zamówienie, czyli zasoby te były
niezbędne do realizacji zamówienia dla odwołującego wykonawcy – zgodnie z wytycznymi
do wypełnienia załącznika 8.
Zamawiający odnosząc się do tego, że ustanowił kryterium dodatkowy kanał
spektralny waga kryterium 5% - wyjaśniał, że poszczególny satelita lub ich konstelacja
obsługuje wiele kanałów spektralnych. Jeden satelita mógł obsługiwać wszystkie kanały
spektralne, które zamawiający zamówił.
Zamawiający podnosił, iż nie wie jakiej treści umowy wiążą ewentualnych
wykonawców z operatorami tych satelitów, stąd każda z firm może mieć na podstawie swojej
umowy różny zakres dostępu do materiałów pozyskiwanych przez satelitę (kanały
spektralne – zdjęcia). Zamawiającego nie interesowała ilość satelitów przy realizacji
zamówienia, natomiast interesowała zamawiającego możliwość wykonania przez
wykonawcę całości zamówienia opisanego w SIWZ przez taką ilość satelitów, jaką uznał za
stosowne w swojej ofercie wykonawca. W formularzu oferty odwołującego - pkt 6 zawarte
jest stwierdzenie, że „oferuje zobrazowanie wykonania czterema zakresami spektralnymi
oraz dodatkowym kanałem spektralnym (panchromatycznym)”. Zamawiający zaznaczał, że
taki zakres kanałów spektralnych mógł mieć zarówno każdy z satelitów wskazanych w
załączniku 8 ofercie odwołującego. Odwołujący nie rozróżnił w dokumentach swojej oferty,
które wskazane przez niego satelitów obsługują zakres minimalny, tj. czterech zakresów
spektralnych, a których obsługuje dodatkowy kanał spektralny przyjmowany do oceny ofert w
wyznaczonym kryterium. Zamawiający zaznaczał, że wykonawcy nie wnosili środków
ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Na str. 21 SIWZ -wymagania dla zadania
pozyskiwania zobrazowań satelitarnych pkt W5 zaznaczono, że zobrazowanie winno być
wykonane z czteroma zakresami spektralnymi, to można to było osiągnąć zarówno z
poziomu jednego satelity, jak i wielu, w zależności od tego jakie mają zawarte umowy
wykonawcy z operatorami tych satelitów. Zamawiający argumentował, że z jednej strony
odwołujący kwestionuje podstawę art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp - do odrzucenia jego oferty, a z
drugiej odwołuje się do art. 87 ust.1 Pzp, że nie została wyczerpana procedura wyjaśniania
treści jego oferty. Tym samym potwierdza, że zamawiający mógł odnosić brak zobowiązania
podmiotu trzeciego odnośnie satelitów World View, GeoEie wskazanych w zał. nr 8 - do
treści złożonej oferty. Z jakiś powodów odwołujący w swojej ofercie podał, że przedmiot
zmówienia wykona przy pomocy satelitów obsługiwanych przez dwóch rożnych operatorów.
Skoro podał że będzie korzystał z oznaczonych satelitów na zasadzie potencjału
udostępnionego, to powinien załączyć również zobowiązanie operatorów tych satelitów do
udostępnienia tych zasobów. Zamawiający podtrzymał że wymóg miał charakter
przedmiotowo - podmiotowy, gdyż określa dostęp do satelitów przy pomocy, których należało
zrealizować zamówienie, co oznacza, że jest to oświadczenie woli wykonania zamówienia w
oznaczony sposób.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, dokumentu zobowiązania firmy Airbus
Defence and Space w ofercie przystępującego, korespondencji stron. Ponadto, Izba
rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - wynika
następujący stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Rozdział XIV. pkt 1.Przedmiot
zamówienia stanowi „wykonanie i dostarczenie zobrazowań satelitarnych obszaru Puszczy
Białowieskiej”.
Rozdział V pt.: Wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, opis warunków oraz sposób oceny ich spełniania. Inne dokumenty wymagane
w ofercie
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
b)
(pkt 1.3.b) Wykonawca oświadczy, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem
technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, a w szczególności posiadał dostęp do
pojedynczego satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Na potwierdzenie spełnienia powyższych wymagań Wykonawca dołączy do Oferty wykaz
satelity lub satelitów, z których będzie korzystał przy realizacji zamówienia wraz z informacją
o podstawie dysponowania nim (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ).
Rozdział V pkt 2. Każdy z wykonawców ma obowiązek złożyć następujące dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
1. Oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, według
wzoru zał. 2 do SIWZ,
13. Wykaz potencjału technicznego dostępnego wykonawcy umożliwiającego wykonanie
zamówienia zgodnie z pkt. 1.3.b) SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest wskazać sprzęt, wymagany przez Zamawiającego w realizacji
zamówienia oraz podać informację o podstawie do jego dysponowania (tj. pisemne
zobowiązanie podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – jeżeli dotyczy).
14. W przypadku, gdy Wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ (art. 26 ust. 2 b ustawy). W
celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda
dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Punkt 3. Ponadto wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące dokumenty.
1) ofertę cenową zgodnie z rozdziałem I ust. 3 niniejszej SIWZ - załącznik nr 1 do SIWZ,
3) zatwierdzony wzór umowy, stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ.
Rozdział VII SIWZ. Zamówienie będzie realizowane w latach 2015-2019.
Rozdział IX SIWZ.
1. Wykonawca określi w formularzu cenowym zał. 1 kwotę wynagrodzenia za czynności
określone w opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale IV SIWZ.
Rozdział X SIWZ. Termin składania ofert do 8 czerwca 2015 r. zmieniony na dzień 15
czerwca 2015 r.
Rozdział X SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej
2. Kryteriami oceny ofert są:
a) Cena (waga kryterium)- 95%
b) Dodatkowy kanał spektralny; waga -5%
Punkty za to kryterium zostaną przyznane według zasad:
- zaoferowanie dodatkowego kanału spektralnego w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia kanału spektralnego w zakresie podczerwieni (…) - 5 pkt,
- zaoferowanie 4 kanałów spektralnych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
- 0 punktów. Maksymalna ilość punktów za to kryterium - 5.
Pkt. 2 zamawiający dokona wyboru wykonawcy spośród ofert nie odrzuconych, który uzyska
najwyższą liczbę punktów za oba kryteria oceny.
Pkt. 5. Zamawiający dokona badania oceny ofert w celu stwierdzenia czy wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu. W przypadku wykluczenia wykonawcy Zamawiający odrzuci jego
ofertę. Następnie Zamawiający dokona oceny, czy oferty wykonawców nie wykluczonych z
postępowania nie podlegają odrzuceniu.
Pkt. 6. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Rozdział XIV. Celem zadania jest zakup zobrazowań satelitarnych pozyskanych trzykrotnie
w sezonie wegetacyjnym przez 5 lat trwania projektu, które zezwolą na:
- określenie przestrzennej dynamiki populacji świerka w Puszczy Białowieskiej
- określenie dynamiki luk i innych powierzchni otwartych powstałych w drzewostanach
badanego obszaru.
Na str. 21 SIWZ -wymagania dla zadania pozyskiwania zobrazowań satelitarnych pkt W5
zaznaczono, że zobrazowanie winno być wykonane z czteroma zakresami spektralnymi.
W formularzu oferty zgodnie z wzorem załącznika nr 1. Do SIWZ wykonawca składał
oświadczenie, że w odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na wykonanie i
dostarczenie zobrazowań satelitarnych obszaru Puszczy Białowieskiej, składam niniejszą
ofertę: oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia za cenę:
(…)
W razie wybrania mojej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na warunkach
zawartych we wzorze umowy dołączonym do SIWZ.
Załącznik 5 Wykaz części prac powierzonych podwykonawcom.
Załącznik nr 8. Wykaz zasobów.
Oświadczamy, że do realizacji niniejszego zamówienia dysponujemy odpowiednim
potencjałem technicznym.
Nazwa sprzętu; informacja o podstawie dysponowania zasobami.
Uwaga: W przypadku, polegania Wykonawcy na potencjale technicznym innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż w czasie realizacji zamówienia będzie dysponował
niezbędnymi zasobami do jego realizacji, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia, według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ (art. 26 ust. 2 b ustawy).
Załącznik nr 9 do SIWZ. Zobowiązanie podmiotów na rzecz Wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie.
Zobowiązuję się do oddania Wykonawcy …..do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy realizacji zamówienia pn. wykonanie i dostarczenie zobrazowań
satelitarnych obszaru Puszczy Białowieskiej, w zakresie:
- potencjale technicznym - zgodnie z treścią SIWZ, umową oraz ofertą Wykonawcy wraz z
załącznikami. UWAGA należy odpowiednio podkreślić wybrany zakres zobowiązania.
Zał. nr 11 do SIWZ. Wzór umowy w § 1 stanowi, że szczegółowy opis prac objętych umową
(…) określa opis przedmiotu umowy - zał. 1 i 2 oraz oferta wykonawcy, stanowiąca zał. 3 do
umowy.
Zamawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ.
Protokół z dnia 15 czerwca 2015 r. z otwarcia ofert podaje, że zostały złożone 2 oferty:
1. SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8A 30-415 Kraków; cena 978 465,00 zł,
zaoferowano dostarczenie dodatkowego kanału panchromatycznego.
2. Astri Polska Sp. z o.o., ul. Bartycka 18a, 00-716 Warszawa, cena 1 008 821,40 zł,
zaoferowano dostarczenie dodatkowego kanału panchromatycznego.
W formularzu oferty odwołujący w punkt. 6 podał, że oferuje zobrazowanie wykonane z 4
zakresami spektralnymi oraz dodatkowym kanałem spektralnym- panchromatycznym.
Wykonawca złożył oświadczenie według wzoru zał. 2 do SIWZ o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu.
Wykonawca złożył oświadczenie według wzoru zał. 8 do SIWZ - wykaz zasobów
udostępnionych - dostęp do satelitów.
Nazwa konstelacji – „Pleiades” - dysponowanie - umowa partnerska,
Nazwa konstelacji – „WordView, GeoEye” - dysponowanie - umowa partnerska.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2015 r. wystosował do odwołującego oraz przystępującego
jednobrzmiące wezwanie o uzupełnienie dokumentów: „Zamawiający stwierdził, że przy
realizacji zamówienia zamierzacie Państwo polegać na potencjale technicznym innych
podmiotów. W takim przypadku, zgodnie z punktem 14 Rozdział V SIWZ - gdy Wykonawca
będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest
przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów według wzoru stanowiącego Załącznik
nr 9 do niniejszej SIWZ (art. 26 ust. 2 b ustawy). W celu oceny czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.”
W Państwa ofercie znajduje się jedynie informacja, iż dostęp do satelit odbywać się będzie
na zasadzie umowy partnerskiej. Nie ma natomiast dokumentów wymienionych w
przytoczonym powyżej punkcie 15 SIWZ. W związku z powyższym na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp prosimy o uzupełnienie dokumentów do dnia 26 czerwca 2015 r. termin
wydłużony do 3 lipca 2015 r.”
Przy piśmie z dnia 30 czerwca 2015 r. odwołujący złożył zobowiązanie operatora
satelitarnego AirBus DS. Geo S.A. z 5 czerwca 2015 r. na podstawie którego firma SmallGIS
Sp. z o.o. będzie dysponować zasobami niezbędnymi przy wykonywaniu zamówienia, tj.
Będzie posiadać dostęp do zdjęć satelitarnych wykonywanych przez konstelację satelitów
Pleiades. Odwołujący stwierdził, iż zobowiązanie to stanowi potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i zawiera informacje dotyczące:
- zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia
W związku z powyższym zobowiązanie podmiotu zagranicznego odpowiada co do treści
wzorowi zobowiązania tj. zał. 9 do SIWZ.
Zobowiązanie AirBus Defence and Space Geo S.A. z 5 czerwca 2015 r. ma treść: „My
AirBus DS. Geo S.A. (…) niniejszym potwierdzamy, że Small GIS sp. z o.o. jest
upoważniony do dostarczania zobrazowań satelitarnych Pleiades obejmujących obszar
Polski w ramach przetargu, o którym mowa powyżej, do wykorzystania na czas trwania
projektu i zgodnie z zasadami i warunkami umowy licencyjnej użytkownika „EULA” dostępnej
pod następującym adresem WWW.geo- airbusds.com(…)
Dopisek: To oświadczenie zachowuje ważność do 31 sierpnia 2015 r.”
W zobowiązaniu przedstawionym przez Astri Polska Sp. z o.o. przez ten sam podmiot, tj.
AirBus Defence and Space brak jakichkolwiek ograniczeń czasowych ważności danego
zobowiązania.
Pismem z dnia 9 lipca 2015 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
przystępującego - Astri Polska Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej czynności.
„Zamawiający informuje, że w wyniku badania ofert, Państwa oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie: w toku
badania oferty Zamawiający stwierdził, że przy realizacji zamówienia Wykonawca zamierza
polegać na potencjale technicznym innych podmiotów. W załączonym do oferty „wykazie
zasobów” (str. 29 oferty) Wykonawca zadeklarował posiadanie dostępu do pojedynczego
satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia o
nazwach „Pleiades” oraz WordView, GeoEye”. W takim przypadku, zgodnie z punktem 14
Rozdział V SIWZ, gdy wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ. Powyższe zgodne jest z
treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto, w celu oceny czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Ponieważ w ofercie wykonawcy znajdowała się jedynie informacja, iż dostęp do satelit
odbywać się będzie na zasadzie umowy partnerskiej Zamawiający działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w ofercie w terminie do dnia
3 lipca 2015 r. Wykonawca dostarczył dokumenty w wyznaczonym terminie. W wyniku ich
analizy Zamawiający stwierdził, że załączone dokumenty potwierdzają posiadanie dostępu
do zasobów innego podmiotu (firmy Airbus Defense and Space) właściciela konstelacji
satelitów „Pleiades”. Wykonawca nie załączył jednak żadnych dokumentów dot.
zobowiązania drugiego podmiotu na zasobach, którego zamierzał polegać przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, tj. właściciela satelit „WordView, GeoEye”. tym samym
Wykonawca nie spełnił wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści SIWZ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem
dowodzić, że czynności zamawiającego wobec jego oferty zostały przedsięwzięte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno
uregulowania ustawowe odnoszące się do sposobu wykazania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, jak i warunki szczegółowe, które określił zamawiający w
postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podanych do
wiadomości i stosowania przez wszystkich wykonawców, którzy zdecydowali się na złożenie
oferty.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące między innymi: 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Ust 3. Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu (…). Z kolei
art. 25 ust 1 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do żądania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
w celu potwierdzenia, że usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, a także formy, w jakich dokumenty te mogą być składane - określa
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
stanowiąc w § 1 ust. 1 pkt 4 oraz w § 6 ust. 1 pkt 1, że zamawiający może żądać
następujących dokumentów: wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług (…) w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Natomiast w celu potwierdzenia, że
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać w
szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają być dostarczone.
O przedmiotowe zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
wyznaczone warunki. Zamawiający zapowiedział w SIWZ, rozdział X Pkt. 5, że dokona
badania oceny ofert w celu stwierdzenia czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. W
przypadku wykluczenia wykonawcy Zamawiający odrzuci jego ofertę. Następnie
Zamawiający dokona oceny, czy oferty wykonawców nie wykluczonych z postępowania nie
podlegają odrzuceniu.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, umożliwia wykonawcy posługiwanie się potencjałem
udostępnionym przez podmioty trzecie, stanowiąc że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ, w ślad za przytaczanym wyżej przepisem
zawarł odniesienie do ww. w postanowieniu Rozdziału V punkt 14 SIWZ oraz sprecyzował
dalsze wymagania wynikające z treści § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), gdyż w
SIWZ postanowił, że o ile wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ. Ponadto, w celu oceny czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żądał dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Zgodnie z przywoływaną wyżej regulacją, dane te mają służyć zamawiającemu jako
narządzie oceny - czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w
stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów przez
cały czas, na który zawierana jest umowa.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowiącego
wytyczne dla stosowania prawa krajowego w tym zakresie. W ujęciu przepisów prawa
unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji
zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu
stosowne zobowiązanie takich podmiotów. A więc chodzi o ustalenie adekwatnej sytuacji,
zaistniałej w konkretnym postępowaniu.
Ustawodawca nie bez powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało
zidentyfikować łączący wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne
wsparcie w obranej formie odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia oraz byłoświadczone przez pełny okres realizacji zamówienia. W końcu trzeba też mieć na uwadze,że ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp normę, iż podmiot który
zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za
nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy - stworzył dodatkowe gwarancje - w sposób
istotny zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym zakresie.
W ocenie Izby postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wypełniają postulaty przytaczanych powyżej uregulowań prawnych. Warunki zostały podane
jednolicie dla wszystkich wykonawców i zostały ukształtowane w sposób wiążący, i na
obecnym etapie postępowania brak podstaw do rewidowania ich treści. Wykonawcy oraz
zamawiający nie mogli odstępować od ich stosowania.
Dyspozycja art. 26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje wykonawców na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym do wykazania odpowiednio, nie później
niż na dzień składania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący częściowo spełnił wymóg
udziału w postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
zapewniającym dostęp do pojedynczego satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących
wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym polegał w tym zakresie na zasobach innego
podmiotu - AirBus Defence and Space (…), który potwierdził, że Small GIS Sp. z o.o. jest
upoważniony do dostarczania zobrazowań satelitarnych Pleiades obejmujących obszar
Polski w ramach przetargu, o którym mowa powyżej, do wykorzystania na czas trwania
projektu i zgodnie z zasadami i warunkami umowy licencyjnej użytkownika „EULA” dostępnej
pod następującym adresem WWW.geo- airbusds.com (…).
W oświadczeniu zgodnie z wymogami SIWZ wskazano:
- zakres udostępnianych wykonawcy zasobów - potencjał techniczny - satelity Pleiades
- sposób wykorzystania zasobów - dostarczanie zobrazowań satelitarnych
- charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem - umowa licencyjna
- zakres i okres udziału innego podmiotu przy realizacji zamówienia - udostępnienie zasobów
na czas trwania projektu.
Jednocześnie zobowiązanie to zawiera zastrzeżenie, że „To oświadczenie zachowuje
ważność do 31 sierpnia 2015 r.” - co odwołujący zupełnie przemilczał.
Celem zadania jest zakup zobrazowań satelitarnych pozyskanych trzykrotnie w
sezonie wegetacyjnym przez 5 lat trwania projektu, które zezwolą na:
- określenie przestrzennej dynamiki populacji świerka w Puszczy Białowieskiej
- określenie dynamiki luk i innych powierzchni otwartych powstałych w drzewostanach
badanego obszaru.
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ zamówienie będzie realizowane w latach 2015-2019.
Udostępnienie zasobu przez podmiot trzeci nie mogło więc zawierać żadnego
ograniczenia, że pozostaje ono ważne do „31 sierpnia 2015 r,” gdyż nie gwarantuje to
koniecznego udziału podmiotu użyczającego potencjał w całym okresie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Nie zasługiwała na przyjęcie argumentacja odwołującego, że
owo zastrzeżenie należało rozumieć w ten sposób, iż dokument mógł być złożony w
przetargu tylko do dnia 31 sierpnia 2015 r. Przy brzmieniu omawianego zobowiązania
podmiot AirBus Defence and Space mógłby powoływać się w trakcie realizacji zamówienia,
iż nie jest ono wiążące, zatem przedstawiony dokument nie gwarantował zamawiającemu
wykonania zobowiązania w sposób oznaczony w ofercie odwołującego - przy pomocy
konstelacji satelitów Pleiades - przez czas trwania projektu (zwierał wzajemnie sprzeczne
stwierdzenia). Co charakterystyczne ten sam operator AirBus Defence and Space w swoim
zobowiązaniu udzielonym przystępującemu, nie zawarł żadnych ograniczeń czasowych.
Odwołujący mimo, że w załączniku nr 8 złożył oświadczenie - wykaz zasobów
udostępnionych - dostęp do satelitów:
Nazwa konstelacji - „Pleiades” - dysponowanie - umowa partnerska
Nazwa konstelacji - „WordView, GeoEye” - dysponowanie - umowa partnerska
- na wezwanie zamawiającego z dnia 22 czerwca 2015 r. nie uzupełnił pisemnego
zobowiązanie podmiotów obsługujących satelity „WordView, GeoEye” według wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ.
Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że to wykonawca w dokumentach
oferty podawał zakres potencjału podmiotów trzecich - konieczny dla jego możliwości, aby
spełnić przynajmniej wymagania minimalne, tj. zobrazowanie wykonane z 4 zakresami
spektralnymi oraz ewentualnie dodatkowym kanałem spektralnym- panchromatycznym.
Skoro odwołujący podał w zał. nr 8, że gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia przy
pomocy satelitów konstelacji „Pleiades” oraz „WordView, GeoEye” winien przedstawić
zobowiązanie wszystkich operatorów obsługujących wymienione satelity. Zamawiającemu
nie była znana treść umów zawartych przez odwołującego z ww. podmiotami i zakres usługświadczonych przez nich na rzecz odwołującego. Odwołujący dopiero w odwołaniu podnosił,że zobrazowanie wykonane z 4 zakresami spektralnymi zapewniają same satelity Pleiades –
zatem do tego ograniczył uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego. Wezwanie
zamawiającego dotyczyło natomiast 2 pozycji Wykazu zasobów (zał. nr 8).
Zamawiający zapowiedział w SIWZ, że toku badania i oceny ofert może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie umożliwia przepis art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 (…) do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Wbrew argumentom odwołującego podnoszonym w odwołaniu, z treści złożonego
przez niego załącznika nr 8 wykaz zasobów udostępnionych - dostęp do satelitów.
Nazwa konstelacji – „Pleiades” - dysponowanie - umowa partnerska,
Nazwa konstelacji – „WordView, GeoEye” - dysponowanie - umowa partnerska
- w żadnym stopniu nie wynika, które z nich są na potwierdzenie spełnienia wymagań
minimalnych - wykazania spełnienia warunków udziału, a które dla potrzeb uzyskania
punktacji w kryterium - zaoferowanie dodatkowego kanału spektralnego w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, tj. kanału spektralnego w zakresie podczerwieni (…). W formularzu
oferty odwołujący w punkt. 6 podał tylko, że oferuje zobrazowanie wykonane z 4 zakresami
spektralnymi oraz dodatkowym kanałem spektralnym- panchromatycznym.
Dookreślanie znaczenia poszczególnych dokumentów wykonawcy - w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą nie może mieć miejsca.
Nie jest również dopuszczalne dwukrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tych
samych dokumentów. Stąd nie zachodziła możliwość nakazania zamawiającemu ponowienia
prawidło dokonanego wezwania.
Udostępnienie potencjału przez AirBus Defence and Space Geo S.A. na rzecz
odwołującego było wadliwe, gdyż wystawca zastrzegł, iż dokument ten traci ważność po 31
sierpnia 2015 r., a więc pozostawało bezskuteczne.
Zobowiązania do udostępnienia pozostałych zasobów - wymienionych w zał. 8 przez
dysponentów wskazanych satelitów „WordView, GeoEye”, mimo wezwania - odwołujący nie
przedstawił.
W tych okolicznościach zachodziły podstawy do wykluczenia odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jako że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją wykluczenia wykonawcy jest
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznanie oferty za odrzuconą. Dodatkowo w warunkach
SIWZ zamawiający podał wprost, że w przypadku wykluczenia wykonawcy - odrzuci jego
ofertę, a nie że uzna ofertę za odrzuconą, na co zainteresowani wykonawcy nie zareagowali
odwołaniem.
Izba uwzględniła, że zamawiający przedstawił w okolicznościach tej sprawy
prawidłowe uzasadnienie faktyczne podjętej czynność wobec oferty odwołującego - w wyniku
przeprowadzonej analizy zamawiający stwierdził, że załączone dokumenty potwierdzają
posiadanie dostępu do zasobów innego podmiotu (firmy Airbus Defense and Space)
właściciela konstelacji satelitów „Pleiades” [na dzień złożenia oferty]. Wykonawca nie
załączył jednak żadnych dokumentów dot. zobowiązania drugiego podmiotu na zasobach,
którego zamierzał polegać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. właściciela
satelitów „WordView, GeoEye”, tym samym wykonawca nie spełnił wymagań zamawiającego
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niewątpliwie zamawiający w
stanie faktycznym tego postępowania przetargowego był uprawniony aby utrzymywać, iż
odwołujący nie spełnił wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie podanym - koniecznym do udowodnienia, iż
udostępnienie całości wskazanych zasobów podmiotów trzecich gwarantuje do nich
rzeczywisty dostęp przez cały czas realizacji projektu.
W jakimś stopniu na uwagę zasługiwała argumentacja zamawiającego oraz
przystępującego, że omawiany wymóg ma charakter przedmiotowo - podmiotowy, gdyż
określa dostęp do satelitów przy pomocy, których należało zrealizować zamówienie, co
oznacza, że wykonawca składał zobowiązanie (oświadczenie woli) wykonania zamówienia w
oznaczony sposób - poprzez wykorzystanie wskazanych w ofercie satelitów. Jednakże w
formularzu oferty zamawiający nie żądał oznaczenia satelitów, ale dostarczenia zobrazowań
satelitarnych obszaru Puszczy Białowieskiej. Wykaz zasobów (zał. 8) odnosi się wprost do
dysponowania potencjałem technicznym.
Z tych względów Izba uznała, że zamawiający przywołał wadliwą podstawę prawną
zaskarżonej czynności, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - odnoszonej do materialnej postaci zobowiązania wykonawcy -
spełnienia zamawianego świadczenia w oznaczony sposób, (tu przy pomocy oznaczonych
satelitów). Zamawiający powiązał zapewnienie dostępu do satelitów ze stroną podmiotową -
czyli spełnieniem warunków udziału przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu.
Finalnie, skoro ofertę wykonawcy wykluczonego na podstawie art., 24 ust. 4 Pzp
uznaje się za odrzuconą - następuje ten sam skutek - jak odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. wyeliminowanie wykonawcy z postępowania.
Wbrew
zarzutom
odwołującego,
czynności
faktyczne
zamawiającego
przeprowadzone zostały w sposób poprawny. Nie można było, bowiem dokonywać tej oceny
w oderwaniu od całego zaistniałego kontekstu sytuacyjnego w danym postępowaniu
przetargowym.
Stwierdzona wadliwość oferty odwołującego ma charakter nieusuwalny, i nie poddaje
się już konwalidacji w żadnym z przewidzianych w ustawie Pzp trybów - w celu
doprowadzenia do stanu umożliwiającego wybór tej oferty. Stąd też przepis art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, mówiący że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, stanowi przeszkodę proceduralną dla uwzględnienia odwołania - jedynie w celu
nakazania zamawiającemu przywołania prawidłowej podstawy prawnej jego czynności, tj.
art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Nie znajdowały zatem pokrycia w ustalonych faktach, zarzuty odwołującego, iż
zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp - poprzez nadmierny formalizm i wadliwą
interpretację SIWZ, prowadzącą do wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych
wymogów, poza obowiązującymi wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu. Nie doszło również do naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybranie
w postępowaniu oferty firmy Astri Polska Sp. z o.o. Skoro oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu, zamawiający zasadnie wybrał ofertę przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła wyrokiem na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
.……………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 1544/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S 080-141513 z
24.04.2015 r.) pn. „wykonanie i dostarczenie zobrazowań satelitarnych obszaru Puszczy
Białowieskiej”, w dniu 20 lipca 2015 r. zostało wniesione pisemne odwołanie przez
wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w kopii przekazane zamawiającemu
w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, przesłanego drogą
elektroniczną przez zamawiającego w dniu 9 lipca 2015 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 21 lipca 2015 r. pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, w dniu 23 lipca 2015 r. złożył
wybrany wykonawca Astri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie
zamawiającego, który wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907
ze zm.) dalej „ustawy Pzp”.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Astri Polska Sp. z o.o. do udziału w
postępowaniu odwoławczym, uznając że przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp zostały wykazane.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego - Instytutu
Badawczego Leśnictwa w Sękocinie Starym, tj.:
1.
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
wadliwym przeprowadzeniu procedury badania i oceny złożonych ofert;
2.
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ w sytuacji, gdy nie byłożadnych przesłanek do dokonania tej czynności, ponieważ według odwołującego - jego
oferta spełnia wymagania SIWZ i jej treść w pełni odpowiada treści SIWZ, a zamawiający
dokonał odrzucenia oferty w oparciu o podstawę prawną nie znajdującą zastosowania w
stosunku do oferty odwołującego;
3.
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Astri Polska sp. z o.o., w sytuacji gdy to oferta
odwołującego była najkorzystniejsza, a w związku z tym nie powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący podnosił, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania
zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych:
1.
art. 7 ustawy Pzp - poprzez nadmierny formalizm i wadliwą interpretację SIWZ,
prowadzącą do wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych wymogów, poza
obowiązującymi wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu;
zastosowanie w toku postępowania do oceny oferty odwołującego niewłaściwych przepisów
ustawy Pzp oraz poprzez obarczenie odwołującego skutkami prawnymi w sytuacji, kiedy
dostarczył on dokumenty świadczące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz
zabezpieczających prawidłowe wykonanie umowy i jego oferta jest najkorzystniejszą spośród
złożonych w postępowaniu;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a niedostarczenie
zobowiązania do oddania zasobów jednego z podmiotów, w związku z powoływaniem się na
zasoby podmiotów trzecich w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
potencjału technicznego nie mało znaczenia, w sytuacji kiedy dostarczono inne dokumentyświadczące o spełnieniu warunku udziału, gdyż:
a)
w pierwszej kolejności nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, z uwagi
na fakt, że dokumenty te nie są traktowane jako treść oferty,
b)
w drugiej kolejności z uwagi na fakt, że brak uzupełnienia dokumentów wykazujących
dodatkowo poza zakres minimalny spełnienie warunków nie stanowi samodzielnej podstawy
odrzucenia oferty, w sytuacji, kiedy uzupełniono dokument innego podmiotu trzeciego
potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu - gdyż już korzystanie z
zasobów tego jednego z podmiotów, którego dokument uzupełniono, zgodnie z wezwaniem
zamawiającego, pozwala na korzystanie z konstelacji satelitów, które gwarantują wykonanie
przedmiotu zamówienia.
3.
art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie błędnej wykładni tego przepisu, że
załączane do oferty zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów stanowią
treść oferty, a nie potraktowanie ich jako dokumentów podmiotowych, pomimo zastosowania
do nich przepisów ustawy Pzp odnoszących się właśnie do dokumentów podmiotowych tj.
art. 26 ust.3 Pzp.
4.
art. 91 ust 1. ustawy Pzp poprzez wybranie w postępowaniu oferty firmy Astri Polska
sp. z o.o., nie będącej ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert,
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc bowiem pod uwagę, że kryterium wyboru była w cena oraz dodatkowy kanał
spektralny - jednakowo zaoferowany w obu złożonych ofertach, a oferta odwołującego, która
nie powinna zostać odrzucona, zawierała oferowaną cenę w wysokości 978.465,00 zł brutto,
natomiast, wybrana zgodnie z zawiadomieniem z dnia 9 lipca 2015 r. jako najkorzystniejsza,
oferta firmy Astri Polska sp. z o.o. zawiera cenę o 30.356,40 zł wyższą, tj. 1 008 821,40 zł, w
efekcie naruszenia przepisów ustawy Pzp - wskazanego powyżej - zamawiający wybrał
ostatecznie w postępowaniu ofertę, nie będącą ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz
ofertę drugą w kolejności.
Odwołujący wskazywał, że powyższe naruszenia miały rzeczywisty wpływ na wynik
postępowania przetargowego, albowiem spowodowały bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego oraz w efekcie doprowadziły do dokonania przez zamawiającego wyboru
oferty, nie będącej ofertą najkorzystniejszą wedle kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Astri Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
3.
dokonania ponownych czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia wyboru
oferty najkorzystniejszej,
4.
wyboru oferty odwołującego jak najkorzystniejszej,
5.
zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój
interes we wniesieniu odwołania, polegający na tym, że gdyby postępowanie zamawiającego
było zgodne z zapisami ustawy Pzp, oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona. W takiej
sytuacji, wobec zaoferowania najkorzystniejszej ceny, przy równoczesnym uzyskaniu przez
wszystkich oferentów jednakowej ilości punktów w kryterium dodatkowy kanał spektralny,
oferta
odwołującego
zostałaby
wybrana
jako
najkorzystniejsza
spośród
ofert,
niepodlegających odrzuceniu, i to z odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację
zamówienia. W wyniku zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był
zobowiązany przepisami ustawy Pzp oraz dokonania czynności z naruszeniem przepisów tej
ustawy, odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
oraz uzyskania i realizacji ww. zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 9 lipca 2015 r. otrzymał wiadomość, iż w wyniku
badania ofert złożonych w ww. postępowaniu jego oferta została odrzucona jako niezgodna
z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokonano natomiast wyboru
jako najkorzystniejszej oferty firmy Astri Polska sp. z o.o.
Jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamawiający zakwalifikował brak
załączenia do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich w związku
z wykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. warunku posiadania potencjału
technicznego, w sytuacji, kiedy wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w
postępowaniu zawartych w Rozdziale V pt.: „Wymagane dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opis warunków oraz sposób oceny ich
spełniania, inne dokumenty wymagane w ofercie”, przedłożył dokumenty i oświadczenia
potwierdzające spełnienie warunku w pkt 1 ppkt 3) b:
„o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
b)
Wykonawca oświadczy, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem
technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, a w szczególności posiadał dostęp do
pojedynczego satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Na potwierdzenie spełnienia powyższych wymagań Wykonawca dołączy do Oferty wykaz
satelity lub satelitów, z których będzie korzystał przy realizacji zamówienia wraz z informacją
o podstawie dysponowania nim (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ).”
Odwołujący zaznaczał, że wskazany wyżej wymóg powiązany był z pkt 2 ppkt 14
Rozdziału V SIWZ: „W przypadku, gdy Wykonawca będzie polegał na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne
zobowiązanie tych podmiotów według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ
(art. 26 ust. 2 b ustawy). W celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów żąda dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.”
Odwołujący podkreślał również, że oba wskazane wyżej punkty: 13b oraz 14
wprowadzono do SIWZ w konsekwencji dyspozycji art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, które dotyczą dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania i potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli
dokumentów podmiotowych.
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust 3 ustawy Pzp w związku z brakiem załączenia do oferty zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania zasobów do dyspozycji wskazanych w wykazie. Przepis ten dotyczy
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Artykuł ten stanowi, że:
„1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu.
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Odwołujący na wezwanie zamawiającego z dnia 22 czerwca 2015 r. złożył stosowne
zobowiązanie firmy Airbus Defence and Space wypełniając wezwanie oraz wykazując
spełnienie wymogów SIWZ w zakresie dysponowania potencjałem technicznym zarówno
jako wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dysponowania potencjałem
technicznym w trakcie realizacji zamówienia objętego postępowaniem.
Odwołujący stwierdził, że udostępnione jemu zasoby przez Airbus Defence and
Space pozwalają na korzystanie z konstelacji satelitów, które gwarantują wykonanie całego
przedmiotu zamówienia, co wynika z treści oświadczenia tego podmiotu. Tak więc podstawy
merytoryczne, wskazane jako przesłanka odrzucenia, uznał za nieuzasadnione, ponieważ
skorzystanie z zasobów już jednego ze wskazanych przez odwołującego operatora
satelitarnego wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz gwarantuje
wykonanie całego przedmiotu zamówienia.
Ocenę dokonaną przez zamawiającego, że brak uzupełnienia dokumentacji, w
zakresie wszystkich podmiotów, pomimo że udokumentowane zasoby jednego podmiotu
wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz umożliwiają wykonanie
przedmiotu zamówienia, stanowiącą podstawę do odrzucenia oferty uznał za powodującą,że jego oferta była oceniana z zastosowaniem innych, surowszych kryteriów, niż kryteria dla
pozostałych wykonawców. Stwierdził, iż zamawiający dokonał oceny jego oferty z
nadmiernym formalizmem, nieuzasadnionym celem postępowania, którym jest wybór
najkorzystniejszej oferty w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów, a nie
wypełnianie wymogów formalnych, nie mających wpływu na ocenę oferty. Powołał się na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, w wyroku KIO 1687/14, w którym czytamy: „W
przepisie (art. 26 ust. 3- przypis własny) ustawodawca nie sformułował wymagania, aby
wykonawca miał obowiązek złożenia oświadczeń i dokumentów odpowiadających ściśle
wezwaniu zamawiającego. Natomiast ustawodawca określił inną dyrektywę, cyt.
"oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Z tego powodu wykonawca może złożyć oświadczenia czy
dokumenty inne niż wymagane (w przypadku wskazania konkretnych oświadczeń czy
dokumentów do uzupełnienia) czy inne niż założone (w przypadku domyślnego wskazania
oświadczeń czy dokumentów do uzupełnienia, jak to miało miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu).” I dalej w tym samym orzeczeniu: „Ponadto skład orzekający Izby podkreśla,że procedura uzupełniania oferty określona w art. 26 ust. 3 P.z.p. dotyczy wyłącznie
uzupełnienia oferty o oświadczenia, dokumenty lub pełnomocnictwa w zakresie spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego i odnosi
się tylko do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. Art. 25 ust. 1 P.z.p. brzmi
"W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".
W związku z tym Zamawiający nie ma podstaw do wezwania wykonawców do uzupełnienia
oświadczeń czy dokumentów, które miałyby posłużyć do przyznania odpowiedniej liczby
punktów w zakresie oceny ofert.”
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie miał zatem podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów, które potwierdzałyby dodatkowe, ponad minimalne spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Nie poddaje ich również w związku z tym ocenie. Idąc
dalej argumentował, że zamawiający podał jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego
niezgodność złożonej oferty z treścią SIWZ. Tymczasem za treść SIWZ uważa się zgodnie z
ustawą Pzp oświadczenie woli wykonawcy składane na formularzu ofertowym wraz z
dokumentami potwierdzającymi wykonanie danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. KIO w wyroku 676/11 wskazało: „Zdaniem składu orzekającego Izby treść
s.i.w.z. i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią
zgodna.” Odwołujący przytoczył kolejny wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 663/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Treść oferty należy
rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego
wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz
ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie
dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem
ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.)”. Izba wskazała
również, co w rozumieniu ustawy Pzp treścią oferty nie jest: „Na treść oferty nie składa się
oświadczenie wykonawcy czy inne dokumenty potwierdzające np. stan jego rachunku
bankowego czy przebyte doświadczenie zawodowe. Co do zasady dokumenty te
potwierdzają podmiotowe cechy wykonawcy, które uprawdopodabniają, iż jest zdolny do
wykonania zamówienia o wymaganym stopniu komplikacji i rozmiarach, same w sobie nie
stanowią jednak żadnego zobowiązania dla wykonawcy, że przy wykonywaniu zamówienia
będzie np. używał osób lub sprzętu, który wykazał dla potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Pogląd ten w orzecznictwie potwierdzony został wielokrotnie
wyrokami KIO, w tym wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 412/09),
artykułującym podstawową zasadę, że: „Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie stanowią treści oferty”. Odwołujący podtrzymał, że na ich
podstawie nie można zatem dokonać odrzucenia oferty wykonawcy - jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Wskazywał na rozróżnienie skutków prawnych i konsekwencje związanych z
„nieprawidłowościami” dotyczącymi treści oferty oraz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Te pierwsze (treść oferty) podlegają
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Drugie - dokumenty na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlegają uzupełnieniu. Treść oferty nie
podlega uzupełnieniu. Podlega wyłącznie wyjaśnieniom. Co z kolei potwierdzone jest m.in. w
wyroku z dnia 16 stycznia 2012 r.: „Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w
tym merytorycznym zakresie nie odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej
odrzucenia. (...) Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.”
Odwołujący podtrzymał, że w niniejszym postępowaniu nie ma zatem podstaw do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przypadku prawidłowego uzupełnienia
dokumentów, które wykazują spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie ma podstaw
do wykluczenia wykonawcy. Kolejny raz podnosił, iż w niniejszym postępowaniu został
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, i
przekonywał, że dokonał prawidłowego uzupełnienia, co zdaniem odwołującego -
zamawiający potwierdził w piśmie z dnia 9 lipca 2015r.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015 r. (sygn. KIO
2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14) odwołujący cytował: „Przepis art. 26 ust.
3 p.z.p. zezwalający na uzupełnianie brakujących lub wadliwych dokumentów, dotyczy
wyłącznie sytuacji, gdy przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia wyznaczonych
minimalnie warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem zachodziłaby konieczność
wykluczenia wykonawcy z przetargu. Jeżeli, zaś dalsze przedstawione w wykazie roboty i
usługi referencyjne wiążą się jedynie z przyznaniem punktacji wykonawcom w celu
zakwalifikowania ich do etapu dialogu - nie zachodzą przesłanki wzywania do uzupełniania
jakichkolwiek brakujących, czy wadliwych dokumentów.”
Odwołujący utrzymywał, że wykazał spełnienie warunku, ponieważ powołując się na
zobowiązanie Airbus Defence and Space udowodnił, że będzie dysponował odpowiednim
potencjałem na cały okres realizacji zamówienia, zawierając w oświadczeniu ww. podmiotu
wszystkie wymagane ustawowo oraz w SIWZ informacje.
Na potwierdzenie swego stanowiska - odwołujący przywołał kolejny wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2015 r. (sygn. KIO 103/15), w którym przy podobnym
stanie faktycznym orzeczono: „Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. stanowi, iż
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...). Zastosowanie dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje i normy wynikającej z
ww. przepisu - wskazywał, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie
są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, odwołujący przyjął, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Za element sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty uznał
w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność
oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie, albo
przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Odwołujący ponowił argumentację, że częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są
natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp -
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 tej ustawy. Dokumenty tego
typu odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego
dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty.
Dokumenty te nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do
zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) - przeważnie nie są
elementem oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki
zależą od brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę
zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału
podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Brak dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
nie może więc być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z SIWZ - z tego względu
uznał, że okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego nie
mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazywał na braki w wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu, a nie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią
SIWZ.
W ocenie odwołującego nie było zatem podstaw do odrzucenia jego oferty, ani
również wobec wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu do podjęcia innych
czynności, takich jak wykluczenie odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie do protokołu rozprawy podał, że zarzuty
odwołującego są niespójne z treścią zobowiązania (oświadczenia woli), które zostały
zawarte w treści oferty, ponieważ odwołujący jednoznacznie wskazał, że będzie korzystał z
zasobów dwóch podmiotów (operatorów różnych satelitów). Zamawiający uważał, że w
swoim stanowisku odwołujący dokonał zmiany treści złożonej oferty. Potencjał techniczny to
nie tylko sam dostęp do konstelacji satelitów. Wykonawca jest uprawniony do powoływania
się na zasoby innych podmiotów, pod warunkiem że będzie dysponował tymi zasobami
podczas realizacji zamówienia, co oznacza, że odwołujący złożył zobowiązanie, iż będzie
korzystał w trakcie realizacji tego zamówienia z zasobów dwóch odrębnych podmiotów
trzecich. Zamawiający wskazał, że w przypadku stwierdzenia braków lub błędów w
dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jego obowiązkiem jest wyczerpanie trybu
przewidzianego art. 26 ust 3 Pzp. Zaznaczał, że dokument zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnia konstelacji satelitów Pleiades przedłożony w wyniku wezwania przez
odwołującego ma charakter terminowy, ponieważ stwierdza, że jest ważny do dnia 31
sierpnia 2015 r. i podnosi, że dokument o tym samym charakterze przedłożony przez ten
sam podmiot trzeci - Airbus Defence and Space w wyniku wezwania zamawiającego przez
przystępującego wykonawcę - nie zawiera zastrzeżeń co do terminu jego ważności.
Wskazuje oznaczenie tego przetargu przez zamawiającego i udostępnienie zasobów przez
okres trwania projektu. Wniosek dla zamawiający był taki, że treść obydwóch dokumentów
nie jest tożsama. Czas dostępu do zasobów podmiotu udostępniającego ma wpływ na
potencjał techniczny wykonawcy i możliwość realizacji zamówienia przez odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że wyznaczone warunki podmiotowe i wykazany sposób ich
spełnienia przez wykonawców rzutowały na możliwość realizacji zobowiązania wykonawcy
podjętego w ofercie. W ocenie zamawiający wymóg dysponowania satelitą lub konstelacją
satelitów miał charakter podmiotowo – przedmiotowy, bo nie tylko wykonawca miał się
wykazać tym
potencjałem, ale także przy jego pomocy miał realizować przedmiotowe
zamówienie, na co wykonawca składał oświadczenie w załączniku nr 8. Zamawiający
stwierdza, że skoro wykonawca wskazał dwa podmioty – operatorów 3 satelitów, przy
pomocy których zamierzał wykonywać przedmiotowe zamówienie, to oznacza, że sam
określił w jaki sposób będzie realizował przedmiotowe zamówienie, czyli zasoby te były
niezbędne do realizacji zamówienia dla odwołującego wykonawcy – zgodnie z wytycznymi
do wypełnienia załącznika 8.
Zamawiający odnosząc się do tego, że ustanowił kryterium dodatkowy kanał
spektralny waga kryterium 5% - wyjaśniał, że poszczególny satelita lub ich konstelacja
obsługuje wiele kanałów spektralnych. Jeden satelita mógł obsługiwać wszystkie kanały
spektralne, które zamawiający zamówił.
Zamawiający podnosił, iż nie wie jakiej treści umowy wiążą ewentualnych
wykonawców z operatorami tych satelitów, stąd każda z firm może mieć na podstawie swojej
umowy różny zakres dostępu do materiałów pozyskiwanych przez satelitę (kanały
spektralne – zdjęcia). Zamawiającego nie interesowała ilość satelitów przy realizacji
zamówienia, natomiast interesowała zamawiającego możliwość wykonania przez
wykonawcę całości zamówienia opisanego w SIWZ przez taką ilość satelitów, jaką uznał za
stosowne w swojej ofercie wykonawca. W formularzu oferty odwołującego - pkt 6 zawarte
jest stwierdzenie, że „oferuje zobrazowanie wykonania czterema zakresami spektralnymi
oraz dodatkowym kanałem spektralnym (panchromatycznym)”. Zamawiający zaznaczał, że
taki zakres kanałów spektralnych mógł mieć zarówno każdy z satelitów wskazanych w
załączniku 8 ofercie odwołującego. Odwołujący nie rozróżnił w dokumentach swojej oferty,
które wskazane przez niego satelitów obsługują zakres minimalny, tj. czterech zakresów
spektralnych, a których obsługuje dodatkowy kanał spektralny przyjmowany do oceny ofert w
wyznaczonym kryterium. Zamawiający zaznaczał, że wykonawcy nie wnosili środków
ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Na str. 21 SIWZ -wymagania dla zadania
pozyskiwania zobrazowań satelitarnych pkt W5 zaznaczono, że zobrazowanie winno być
wykonane z czteroma zakresami spektralnymi, to można to było osiągnąć zarówno z
poziomu jednego satelity, jak i wielu, w zależności od tego jakie mają zawarte umowy
wykonawcy z operatorami tych satelitów. Zamawiający argumentował, że z jednej strony
odwołujący kwestionuje podstawę art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp - do odrzucenia jego oferty, a z
drugiej odwołuje się do art. 87 ust.1 Pzp, że nie została wyczerpana procedura wyjaśniania
treści jego oferty. Tym samym potwierdza, że zamawiający mógł odnosić brak zobowiązania
podmiotu trzeciego odnośnie satelitów World View, GeoEie wskazanych w zał. nr 8 - do
treści złożonej oferty. Z jakiś powodów odwołujący w swojej ofercie podał, że przedmiot
zmówienia wykona przy pomocy satelitów obsługiwanych przez dwóch rożnych operatorów.
Skoro podał że będzie korzystał z oznaczonych satelitów na zasadzie potencjału
udostępnionego, to powinien załączyć również zobowiązanie operatorów tych satelitów do
udostępnienia tych zasobów. Zamawiający podtrzymał że wymóg miał charakter
przedmiotowo - podmiotowy, gdyż określa dostęp do satelitów przy pomocy, których należało
zrealizować zamówienie, co oznacza, że jest to oświadczenie woli wykonania zamówienia w
oznaczony sposób.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, dokumentu zobowiązania firmy Airbus
Defence and Space w ofercie przystępującego, korespondencji stron. Ponadto, Izba
rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych pismach oraz do
protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - wynika
następujący stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Rozdział XIV. pkt 1.Przedmiot
zamówienia stanowi „wykonanie i dostarczenie zobrazowań satelitarnych obszaru Puszczy
Białowieskiej”.
Rozdział V pt.: Wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, opis warunków oraz sposób oceny ich spełniania. Inne dokumenty wymagane
w ofercie
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
b)
(pkt 1.3.b) Wykonawca oświadczy, że będzie dysponował odpowiednim potencjałem
technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, a w szczególności posiadał dostęp do
pojedynczego satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Na potwierdzenie spełnienia powyższych wymagań Wykonawca dołączy do Oferty wykaz
satelity lub satelitów, z których będzie korzystał przy realizacji zamówienia wraz z informacją
o podstawie dysponowania nim (zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ).
Rozdział V pkt 2. Każdy z wykonawców ma obowiązek złożyć następujące dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
1. Oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, według
wzoru zał. 2 do SIWZ,
13. Wykaz potencjału technicznego dostępnego wykonawcy umożliwiającego wykonanie
zamówienia zgodnie z pkt. 1.3.b) SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest wskazać sprzęt, wymagany przez Zamawiającego w realizacji
zamówienia oraz podać informację o podstawie do jego dysponowania (tj. pisemne
zobowiązanie podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – jeżeli dotyczy).
14. W przypadku, gdy Wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ (art. 26 ust. 2 b ustawy). W
celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda
dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Punkt 3. Ponadto wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące dokumenty.
1) ofertę cenową zgodnie z rozdziałem I ust. 3 niniejszej SIWZ - załącznik nr 1 do SIWZ,
3) zatwierdzony wzór umowy, stanowiącej załącznik nr 11 do SIWZ.
Rozdział VII SIWZ. Zamówienie będzie realizowane w latach 2015-2019.
Rozdział IX SIWZ.
1. Wykonawca określi w formularzu cenowym zał. 1 kwotę wynagrodzenia za czynności
określone w opisie przedmiotu zamówienia w rozdziale IV SIWZ.
Rozdział X SIWZ. Termin składania ofert do 8 czerwca 2015 r. zmieniony na dzień 15
czerwca 2015 r.
Rozdział X SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej
2. Kryteriami oceny ofert są:
a) Cena (waga kryterium)- 95%
b) Dodatkowy kanał spektralny; waga -5%
Punkty za to kryterium zostaną przyznane według zasad:
- zaoferowanie dodatkowego kanału spektralnego w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia kanału spektralnego w zakresie podczerwieni (…) - 5 pkt,
- zaoferowanie 4 kanałów spektralnych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
- 0 punktów. Maksymalna ilość punktów za to kryterium - 5.
Pkt. 2 zamawiający dokona wyboru wykonawcy spośród ofert nie odrzuconych, który uzyska
najwyższą liczbę punktów za oba kryteria oceny.
Pkt. 5. Zamawiający dokona badania oceny ofert w celu stwierdzenia czy wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu. W przypadku wykluczenia wykonawcy Zamawiający odrzuci jego
ofertę. Następnie Zamawiający dokona oceny, czy oferty wykonawców nie wykluczonych z
postępowania nie podlegają odrzuceniu.
Pkt. 6. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Rozdział XIV. Celem zadania jest zakup zobrazowań satelitarnych pozyskanych trzykrotnie
w sezonie wegetacyjnym przez 5 lat trwania projektu, które zezwolą na:
- określenie przestrzennej dynamiki populacji świerka w Puszczy Białowieskiej
- określenie dynamiki luk i innych powierzchni otwartych powstałych w drzewostanach
badanego obszaru.
Na str. 21 SIWZ -wymagania dla zadania pozyskiwania zobrazowań satelitarnych pkt W5
zaznaczono, że zobrazowanie winno być wykonane z czteroma zakresami spektralnymi.
W formularzu oferty zgodnie z wzorem załącznika nr 1. Do SIWZ wykonawca składał
oświadczenie, że w odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na wykonanie i
dostarczenie zobrazowań satelitarnych obszaru Puszczy Białowieskiej, składam niniejszą
ofertę: oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia za cenę:
(…)
W razie wybrania mojej oferty zobowiązuję się do podpisania umowy na warunkach
zawartych we wzorze umowy dołączonym do SIWZ.
Załącznik 5 Wykaz części prac powierzonych podwykonawcom.
Załącznik nr 8. Wykaz zasobów.
Oświadczamy, że do realizacji niniejszego zamówienia dysponujemy odpowiednim
potencjałem technicznym.
Nazwa sprzętu; informacja o podstawie dysponowania zasobami.
Uwaga: W przypadku, polegania Wykonawcy na potencjale technicznym innych podmiotów
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż w czasie realizacji zamówienia będzie dysponował
niezbędnymi zasobami do jego realizacji, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia, według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ (art. 26 ust. 2 b ustawy).
Załącznik nr 9 do SIWZ. Zobowiązanie podmiotów na rzecz Wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie.
Zobowiązuję się do oddania Wykonawcy …..do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy realizacji zamówienia pn. wykonanie i dostarczenie zobrazowań
satelitarnych obszaru Puszczy Białowieskiej, w zakresie:
- potencjale technicznym - zgodnie z treścią SIWZ, umową oraz ofertą Wykonawcy wraz z
załącznikami. UWAGA należy odpowiednio podkreślić wybrany zakres zobowiązania.
Zał. nr 11 do SIWZ. Wzór umowy w § 1 stanowi, że szczegółowy opis prac objętych umową
(…) określa opis przedmiotu umowy - zał. 1 i 2 oraz oferta wykonawcy, stanowiąca zał. 3 do
umowy.
Zamawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ.
Protokół z dnia 15 czerwca 2015 r. z otwarcia ofert podaje, że zostały złożone 2 oferty:
1. SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8A 30-415 Kraków; cena 978 465,00 zł,
zaoferowano dostarczenie dodatkowego kanału panchromatycznego.
2. Astri Polska Sp. z o.o., ul. Bartycka 18a, 00-716 Warszawa, cena 1 008 821,40 zł,
zaoferowano dostarczenie dodatkowego kanału panchromatycznego.
W formularzu oferty odwołujący w punkt. 6 podał, że oferuje zobrazowanie wykonane z 4
zakresami spektralnymi oraz dodatkowym kanałem spektralnym- panchromatycznym.
Wykonawca złożył oświadczenie według wzoru zał. 2 do SIWZ o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu.
Wykonawca złożył oświadczenie według wzoru zał. 8 do SIWZ - wykaz zasobów
udostępnionych - dostęp do satelitów.
Nazwa konstelacji – „Pleiades” - dysponowanie - umowa partnerska,
Nazwa konstelacji – „WordView, GeoEye” - dysponowanie - umowa partnerska.
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2015 r. wystosował do odwołującego oraz przystępującego
jednobrzmiące wezwanie o uzupełnienie dokumentów: „Zamawiający stwierdził, że przy
realizacji zamówienia zamierzacie Państwo polegać na potencjale technicznym innych
podmiotów. W takim przypadku, zgodnie z punktem 14 Rozdział V SIWZ - gdy Wykonawca
będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów zobowiązany jest
przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów według wzoru stanowiącego Załącznik
nr 9 do niniejszej SIWZ (art. 26 ust. 2 b ustawy). W celu oceny czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.”
W Państwa ofercie znajduje się jedynie informacja, iż dostęp do satelit odbywać się będzie
na zasadzie umowy partnerskiej. Nie ma natomiast dokumentów wymienionych w
przytoczonym powyżej punkcie 15 SIWZ. W związku z powyższym na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp prosimy o uzupełnienie dokumentów do dnia 26 czerwca 2015 r. termin
wydłużony do 3 lipca 2015 r.”
Przy piśmie z dnia 30 czerwca 2015 r. odwołujący złożył zobowiązanie operatora
satelitarnego AirBus DS. Geo S.A. z 5 czerwca 2015 r. na podstawie którego firma SmallGIS
Sp. z o.o. będzie dysponować zasobami niezbędnymi przy wykonywaniu zamówienia, tj.
Będzie posiadać dostęp do zdjęć satelitarnych wykonywanych przez konstelację satelitów
Pleiades. Odwołujący stwierdził, iż zobowiązanie to stanowi potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i zawiera informacje dotyczące:
- zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego,
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia
W związku z powyższym zobowiązanie podmiotu zagranicznego odpowiada co do treści
wzorowi zobowiązania tj. zał. 9 do SIWZ.
Zobowiązanie AirBus Defence and Space Geo S.A. z 5 czerwca 2015 r. ma treść: „My
AirBus DS. Geo S.A. (…) niniejszym potwierdzamy, że Small GIS sp. z o.o. jest
upoważniony do dostarczania zobrazowań satelitarnych Pleiades obejmujących obszar
Polski w ramach przetargu, o którym mowa powyżej, do wykorzystania na czas trwania
projektu i zgodnie z zasadami i warunkami umowy licencyjnej użytkownika „EULA” dostępnej
pod następującym adresem WWW.geo- airbusds.com(…)
Dopisek: To oświadczenie zachowuje ważność do 31 sierpnia 2015 r.”
W zobowiązaniu przedstawionym przez Astri Polska Sp. z o.o. przez ten sam podmiot, tj.
AirBus Defence and Space brak jakichkolwiek ograniczeń czasowych ważności danego
zobowiązania.
Pismem z dnia 9 lipca 2015 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
przystępującego - Astri Polska Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej czynności.
„Zamawiający informuje, że w wyniku badania ofert, Państwa oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie: w toku
badania oferty Zamawiający stwierdził, że przy realizacji zamówienia Wykonawca zamierza
polegać na potencjale technicznym innych podmiotów. W załączonym do oferty „wykazie
zasobów” (str. 29 oferty) Wykonawca zadeklarował posiadanie dostępu do pojedynczego
satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia o
nazwach „Pleiades” oraz WordView, GeoEye”. W takim przypadku, zgodnie z punktem 14
Rozdział V SIWZ, gdy wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ. Powyższe zgodne jest z
treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto, w celu oceny czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żąda dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Ponieważ w ofercie wykonawcy znajdowała się jedynie informacja, iż dostęp do satelit
odbywać się będzie na zasadzie umowy partnerskiej Zamawiający działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w ofercie w terminie do dnia
3 lipca 2015 r. Wykonawca dostarczył dokumenty w wyznaczonym terminie. W wyniku ich
analizy Zamawiający stwierdził, że załączone dokumenty potwierdzają posiadanie dostępu
do zasobów innego podmiotu (firmy Airbus Defense and Space) właściciela konstelacji
satelitów „Pleiades”. Wykonawca nie załączył jednak żadnych dokumentów dot.
zobowiązania drugiego podmiotu na zasobach, którego zamierzał polegać przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, tj. właściciela satelit „WordView, GeoEye”. tym samym
Wykonawca nie spełnił wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści SIWZ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem
dowodzić, że czynności zamawiającego wobec jego oferty zostały przedsięwzięte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno
uregulowania ustawowe odnoszące się do sposobu wykazania zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, jak i warunki szczegółowe, które określił zamawiający w
postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podanych do
wiadomości i stosowania przez wszystkich wykonawców, którzy zdecydowali się na złożenie
oferty.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące między innymi: 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Ust 3. Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu (…). Z kolei
art. 25 ust 1 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do żądania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz
w celu potwierdzenia, że usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, a także formy, w jakich dokumenty te mogą być składane - określa
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
stanowiąc w § 1 ust. 1 pkt 4 oraz w § 6 ust. 1 pkt 1, że zamawiający może żądać
następujących dokumentów: wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług (…) w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Natomiast w celu potwierdzenia, że
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać w
szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają być dostarczone.
O przedmiotowe zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
wyznaczone warunki. Zamawiający zapowiedział w SIWZ, rozdział X Pkt. 5, że dokona
badania oceny ofert w celu stwierdzenia czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. W
przypadku wykluczenia wykonawcy Zamawiający odrzuci jego ofertę. Następnie
Zamawiający dokona oceny, czy oferty wykonawców nie wykluczonych z postępowania nie
podlegają odrzuceniu.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, umożliwia wykonawcy posługiwanie się potencjałem
udostępnionym przez podmioty trzecie, stanowiąc że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ, w ślad za przytaczanym wyżej przepisem
zawarł odniesienie do ww. w postanowieniu Rozdziału V punkt 14 SIWZ oraz sprecyzował
dalsze wymagania wynikające z treści § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), gdyż w
SIWZ postanowił, że o ile wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów zobowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do niniejszej SIWZ. Ponadto, w celu oceny czy
Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów żądał dokumentów dotyczących:
7.1)
zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
7.2)
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonaniu zamówienia,
7.3)
charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
7.4)
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia.
Zgodnie z przywoływaną wyżej regulacją, dane te mają służyć zamawiającemu jako
narządzie oceny - czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w
stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów przez
cały czas, na który zawierana jest umowa.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowiącego
wytyczne dla stosowania prawa krajowego w tym zakresie. W ujęciu przepisów prawa
unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji
zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu
stosowne zobowiązanie takich podmiotów. A więc chodzi o ustalenie adekwatnej sytuacji,
zaistniałej w konkretnym postępowaniu.
Ustawodawca nie bez powodu zaznaczył, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Istotne jest zatem, aby zobowiązanie pozwalało
zidentyfikować łączący wykonawcę z podmiotem trzecim stosunek prawny, i aby realne
wsparcie w obranej formie odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia oraz byłoświadczone przez pełny okres realizacji zamówienia. W końcu trzeba też mieć na uwadze,że ustawodawca wprowadzając w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp normę, iż podmiot który
zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za
nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy - stworzył dodatkowe gwarancje - w sposób
istotny zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym zakresie.
W ocenie Izby postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
wypełniają postulaty przytaczanych powyżej uregulowań prawnych. Warunki zostały podane
jednolicie dla wszystkich wykonawców i zostały ukształtowane w sposób wiążący, i na
obecnym etapie postępowania brak podstaw do rewidowania ich treści. Wykonawcy oraz
zamawiający nie mogli odstępować od ich stosowania.
Dyspozycja art. 26 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje wykonawców na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym do wykazania odpowiednio, nie później
niż na dzień składania (…) ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że odwołujący częściowo spełnił wymóg
udziału w postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
zapewniającym dostęp do pojedynczego satelity lub konstelacji satelitów gwarantujących
wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym polegał w tym zakresie na zasobach innego
podmiotu - AirBus Defence and Space (…), który potwierdził, że Small GIS Sp. z o.o. jest
upoważniony do dostarczania zobrazowań satelitarnych Pleiades obejmujących obszar
Polski w ramach przetargu, o którym mowa powyżej, do wykorzystania na czas trwania
projektu i zgodnie z zasadami i warunkami umowy licencyjnej użytkownika „EULA” dostępnej
pod następującym adresem WWW.geo- airbusds.com (…).
W oświadczeniu zgodnie z wymogami SIWZ wskazano:
- zakres udostępnianych wykonawcy zasobów - potencjał techniczny - satelity Pleiades
- sposób wykorzystania zasobów - dostarczanie zobrazowań satelitarnych
- charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem - umowa licencyjna
- zakres i okres udziału innego podmiotu przy realizacji zamówienia - udostępnienie zasobów
na czas trwania projektu.
Jednocześnie zobowiązanie to zawiera zastrzeżenie, że „To oświadczenie zachowuje
ważność do 31 sierpnia 2015 r.” - co odwołujący zupełnie przemilczał.
Celem zadania jest zakup zobrazowań satelitarnych pozyskanych trzykrotnie w
sezonie wegetacyjnym przez 5 lat trwania projektu, które zezwolą na:
- określenie przestrzennej dynamiki populacji świerka w Puszczy Białowieskiej
- określenie dynamiki luk i innych powierzchni otwartych powstałych w drzewostanach
badanego obszaru.
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ zamówienie będzie realizowane w latach 2015-2019.
Udostępnienie zasobu przez podmiot trzeci nie mogło więc zawierać żadnego
ograniczenia, że pozostaje ono ważne do „31 sierpnia 2015 r,” gdyż nie gwarantuje to
koniecznego udziału podmiotu użyczającego potencjał w całym okresie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Nie zasługiwała na przyjęcie argumentacja odwołującego, że
owo zastrzeżenie należało rozumieć w ten sposób, iż dokument mógł być złożony w
przetargu tylko do dnia 31 sierpnia 2015 r. Przy brzmieniu omawianego zobowiązania
podmiot AirBus Defence and Space mógłby powoływać się w trakcie realizacji zamówienia,
iż nie jest ono wiążące, zatem przedstawiony dokument nie gwarantował zamawiającemu
wykonania zobowiązania w sposób oznaczony w ofercie odwołującego - przy pomocy
konstelacji satelitów Pleiades - przez czas trwania projektu (zwierał wzajemnie sprzeczne
stwierdzenia). Co charakterystyczne ten sam operator AirBus Defence and Space w swoim
zobowiązaniu udzielonym przystępującemu, nie zawarł żadnych ograniczeń czasowych.
Odwołujący mimo, że w załączniku nr 8 złożył oświadczenie - wykaz zasobów
udostępnionych - dostęp do satelitów:
Nazwa konstelacji - „Pleiades” - dysponowanie - umowa partnerska
Nazwa konstelacji - „WordView, GeoEye” - dysponowanie - umowa partnerska
- na wezwanie zamawiającego z dnia 22 czerwca 2015 r. nie uzupełnił pisemnego
zobowiązanie podmiotów obsługujących satelity „WordView, GeoEye” według wzoru
stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ.
Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, że to wykonawca w dokumentach
oferty podawał zakres potencjału podmiotów trzecich - konieczny dla jego możliwości, aby
spełnić przynajmniej wymagania minimalne, tj. zobrazowanie wykonane z 4 zakresami
spektralnymi oraz ewentualnie dodatkowym kanałem spektralnym- panchromatycznym.
Skoro odwołujący podał w zał. nr 8, że gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia przy
pomocy satelitów konstelacji „Pleiades” oraz „WordView, GeoEye” winien przedstawić
zobowiązanie wszystkich operatorów obsługujących wymienione satelity. Zamawiającemu
nie była znana treść umów zawartych przez odwołującego z ww. podmiotami i zakres usługświadczonych przez nich na rzecz odwołującego. Odwołujący dopiero w odwołaniu podnosił,że zobrazowanie wykonane z 4 zakresami spektralnymi zapewniają same satelity Pleiades –
zatem do tego ograniczył uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego. Wezwanie
zamawiającego dotyczyło natomiast 2 pozycji Wykazu zasobów (zał. nr 8).
Zamawiający zapowiedział w SIWZ, że toku badania i oceny ofert może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie umożliwia przepis art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 (…) do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Wbrew argumentom odwołującego podnoszonym w odwołaniu, z treści złożonego
przez niego załącznika nr 8 wykaz zasobów udostępnionych - dostęp do satelitów.
Nazwa konstelacji – „Pleiades” - dysponowanie - umowa partnerska,
Nazwa konstelacji – „WordView, GeoEye” - dysponowanie - umowa partnerska
- w żadnym stopniu nie wynika, które z nich są na potwierdzenie spełnienia wymagań
minimalnych - wykazania spełnienia warunków udziału, a które dla potrzeb uzyskania
punktacji w kryterium - zaoferowanie dodatkowego kanału spektralnego w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia, tj. kanału spektralnego w zakresie podczerwieni (…). W formularzu
oferty odwołujący w punkt. 6 podał tylko, że oferuje zobrazowanie wykonane z 4 zakresami
spektralnymi oraz dodatkowym kanałem spektralnym- panchromatycznym.
Dookreślanie znaczenia poszczególnych dokumentów wykonawcy - w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą nie może mieć miejsca.
Nie jest również dopuszczalne dwukrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tych
samych dokumentów. Stąd nie zachodziła możliwość nakazania zamawiającemu ponowienia
prawidło dokonanego wezwania.
Udostępnienie potencjału przez AirBus Defence and Space Geo S.A. na rzecz
odwołującego było wadliwe, gdyż wystawca zastrzegł, iż dokument ten traci ważność po 31
sierpnia 2015 r., a więc pozostawało bezskuteczne.
Zobowiązania do udostępnienia pozostałych zasobów - wymienionych w zał. 8 przez
dysponentów wskazanych satelitów „WordView, GeoEye”, mimo wezwania - odwołujący nie
przedstawił.
W tych okolicznościach zachodziły podstawy do wykluczenia odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jako że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją wykluczenia wykonawcy jest
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznanie oferty za odrzuconą. Dodatkowo w warunkach
SIWZ zamawiający podał wprost, że w przypadku wykluczenia wykonawcy - odrzuci jego
ofertę, a nie że uzna ofertę za odrzuconą, na co zainteresowani wykonawcy nie zareagowali
odwołaniem.
Izba uwzględniła, że zamawiający przedstawił w okolicznościach tej sprawy
prawidłowe uzasadnienie faktyczne podjętej czynność wobec oferty odwołującego - w wyniku
przeprowadzonej analizy zamawiający stwierdził, że załączone dokumenty potwierdzają
posiadanie dostępu do zasobów innego podmiotu (firmy Airbus Defense and Space)
właściciela konstelacji satelitów „Pleiades” [na dzień złożenia oferty]. Wykonawca nie
załączył jednak żadnych dokumentów dot. zobowiązania drugiego podmiotu na zasobach,
którego zamierzał polegać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, tj. właściciela
satelitów „WordView, GeoEye”, tym samym wykonawca nie spełnił wymagań zamawiającego
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niewątpliwie zamawiający w
stanie faktycznym tego postępowania przetargowego był uprawniony aby utrzymywać, iż
odwołujący nie spełnił wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie podanym - koniecznym do udowodnienia, iż
udostępnienie całości wskazanych zasobów podmiotów trzecich gwarantuje do nich
rzeczywisty dostęp przez cały czas realizacji projektu.
W jakimś stopniu na uwagę zasługiwała argumentacja zamawiającego oraz
przystępującego, że omawiany wymóg ma charakter przedmiotowo - podmiotowy, gdyż
określa dostęp do satelitów przy pomocy, których należało zrealizować zamówienie, co
oznacza, że wykonawca składał zobowiązanie (oświadczenie woli) wykonania zamówienia w
oznaczony sposób - poprzez wykorzystanie wskazanych w ofercie satelitów. Jednakże w
formularzu oferty zamawiający nie żądał oznaczenia satelitów, ale dostarczenia zobrazowań
satelitarnych obszaru Puszczy Białowieskiej. Wykaz zasobów (zał. 8) odnosi się wprost do
dysponowania potencjałem technicznym.
Z tych względów Izba uznała, że zamawiający przywołał wadliwą podstawę prawną
zaskarżonej czynności, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - odnoszonej do materialnej postaci zobowiązania wykonawcy -
spełnienia zamawianego świadczenia w oznaczony sposób, (tu przy pomocy oznaczonych
satelitów). Zamawiający powiązał zapewnienie dostępu do satelitów ze stroną podmiotową -
czyli spełnieniem warunków udziału przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu.
Finalnie, skoro ofertę wykonawcy wykluczonego na podstawie art., 24 ust. 4 Pzp
uznaje się za odrzuconą - następuje ten sam skutek - jak odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. wyeliminowanie wykonawcy z postępowania.
Wbrew
zarzutom
odwołującego,
czynności
faktyczne
zamawiającego
przeprowadzone zostały w sposób poprawny. Nie można było, bowiem dokonywać tej oceny
w oderwaniu od całego zaistniałego kontekstu sytuacyjnego w danym postępowaniu
przetargowym.
Stwierdzona wadliwość oferty odwołującego ma charakter nieusuwalny, i nie poddaje
się już konwalidacji w żadnym z przewidzianych w ustawie Pzp trybów - w celu
doprowadzenia do stanu umożliwiającego wybór tej oferty. Stąd też przepis art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, mówiący że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, stanowi przeszkodę proceduralną dla uwzględnienia odwołania - jedynie w celu
nakazania zamawiającemu przywołania prawidłowej podstawy prawnej jego czynności, tj.
art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Nie znajdowały zatem pokrycia w ustalonych faktach, zarzuty odwołującego, iż
zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp - poprzez nadmierny formalizm i wadliwą
interpretację SIWZ, prowadzącą do wykreowania dla odwołującego innych, dodatkowych
wymogów, poza obowiązującymi wszystkich pozostałych wykonawców, biorących udział w
postępowaniu. Nie doszło również do naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybranie
w postępowaniu oferty firmy Astri Polska Sp. z o.o. Skoro oferta odwołującego podlegała
odrzuceniu, zamawiający zasadnie wybrał ofertę przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła wyrokiem na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
.……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
