rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1543/15
KIO 1543/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2015 r. przez DekoBau Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie,
w postępowaniu prowadzonym Muzeum Miejskie w Żorach,
przy udziale wykonawcy Grupa CLUE s.c. R. J., S. J., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lipca 2015 r. przez DekoBau Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie,
w postępowaniu prowadzonym Muzeum Miejskie w Żorach,
przy udziale wykonawcy Grupa CLUE s.c. R. J., S. J., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża DekoBau Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od DekoBau Sp. z o.o. na rzecz Muzeum Miejskiego w Żorach kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1543/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Muzeum Miejskie w Żorach − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie,
dostawę i montaż gablot ekspozycyjnych, elementów aranżacji scenograficznej ekspozycji
wraz z wyposażeniem i sprzętem multimedialnym dla Muzeum Miejskiego w Żorach.
W dniu 20 lipca 2015 r. wykonawca DekoBau Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Grupa Clue Spółka cywilna R. J. S. J.
oraz/lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także wobec zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 5 A ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia stanowiąc, że uzna ww. warunek za spełniony, jeśli
Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
a) co najmniej dwa zamówienia obejmujące realizację scenografii muzealnych dla wystaw
o powierzchni powyżej 100 m
2
o wartości nie mniejszej niż 78 000,00 zł brutto każde
(Zamawiający dopuścił, aby warunek ten został wykazany w ramach zamówienia o którym
mowa w punkcie a lub c),
b) co najmniej dwa zamówienia obejmujące wykonanie i montaż gablot muzealnych
zgodnych z wymaganiami załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów
muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich
zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014 r., poz. 1240) o wartości nie mniejszej niż
82 000,00 zł brutto każde, (Zamawiający dopuszczą aby warunek ten został wykazany
w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie a lub c),
c) co najmniej dwa zamówienia obejmujące dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT
o wartości nie mniejszej niż 190 000,00 zł brutto każde (Zamawiający dopuszcza aby
warunek ten został wykazany w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie a lub b).
Odwołujący podniósł, że wykonawca Grupa Clue s.c., którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia.
Po pierwsze Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie, spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 5 A ppkt 2a oraz pkt 2b ww. wykonawca przedstawił
usługi wykonywane przez MG System Sp. z o.o. na rzecz MS Investment Sp. z o.o. Zdaniem
Odwołującego, na podstawie danych powszechnie dostępnych należy stwierdzić, że MS
Investment Sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie doradztwa inwestycyjnego i w żaden
sposób nie zajmuje się zamawianiem usług jak w przedstawionych referencjach. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że wykonawca Grupa Clue s.c., składając dokumenty dotyczące usług
wykonywanych przez MG System Sp. z o.o. na rzecz MS Investment Sp. z o.o., zastrzegł
ww. informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie zastrzeżenie uniemożliwia
Odwołującemu zapoznawanie się z dokumentami oraz kwestionowanie przedłożonych
oświadczeń i dokumentów. W tym zakresie Zamawiający powinien ujawnić ww. informacje,
a co najmniej rozważyć zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca Grupa Clue s.c. na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5 A ppkt 2a przedstawił
usługi wykonywane przez MG System Sp. z o.o. na rzecz SEB-MED S. S. . Odwołujący
podniósł, że SEB-MED jest jednoosobową działalnością gospodarczą o profilu usługi
fizjoterapeutyczne. Podmiot ten prowadził działalność gospodarczą w okresie od 9 maja
2014 r. do 12 maja 2015 r. Natomiast, w wykazie usług wykonawca wskazał, że realizacja
usługi była wykonywana w okresie marzec 2014-kwiecień 2014. a więc w okresie, w którym
SEB-MED S. S. nie prowadził działalności gospodarczej. Odwołujący wskazał, że zakup
przez SEB-MED usługi/dostawy dotyczył czynności (według oświadczenia wykonawcy) o
wartości 738 000,00 złotych brutto (w tym wartość scenografii muzealnej 150 000,00 złotych
brutto). Tym samym była to czynność, która bezwzględnie wymagała prowadzenia
działalności gospodarczej. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że powstają uzasadnione
wątpliwości odnośnie do wiarygodności przedstawionych referencji, albowiem w
przedstawionych referencjach brak jest chociażby miejsca oraz terminu wykonania usługi.
Odwołujący podniósł również, że podmiot SEB-MED nie jest zarejestrowany jako czynny
podatnik VAT, a odwołujący posiada informację, że podmiot ten nie był zarejestrowany jako
czynny podatnik VAT również w 2014 r., tj.: okresie, w którym zgodnie z referencjami zlecał
wykonanie usług/dostaw. Na okoliczność potwierdzenia tego faktu Odwołujący wystąpił do
odpowiedniego US w celu uzyskania oficjalnego potwierdzenia ww. informacji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający skrupulatnie i należycie badał dokumenty
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, z wyjątkiem
dokumentów złożonych w postępowaniu przez Grupę Clue. W ofercie tego wykonawcy
można zauważyć także inne nieprawidłowości, które podają w wątpliwość rzetelność
wykonawcy i jego podwykonawcy. Dla przykładu zaświadczenie ZUS o niezaleganiu MG
System Sp. z o.o. zostało przedstawione bez pieczątki ZUS oraz bez podpisu osoby
wystawiającej zaświadczenie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oraz
oświadczeń związanych z ofertą wykonawcy Grupa Clue s.c. Odwołujący podniósł, że
wynikające z nich informacje powinny zostać odtajnione, bowiem stanowią one dowody
potwierdzające należyte wykonanie usług, o których mowa w punkcie 5 A ppkt 2 SIWZ.
Odwołujący wskazał, że art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wyraża generalna zasadę jawności
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a na Zamawiającym, jako
gospodarzu postępowania, ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania zgodnie
z zasadami określonymi w ustawie. Z przepisów ustawy Pzp wynika dla Zamawiającego
obowiązek zbadania, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rzeczywistości stanowią tajemnicę w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający jest zobligowany każdorazowo do dokonania oceny indywidualnej
danego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w celu zbadania, czy
zawiera on informacje spełniające kryteria uznania dokumentu za tajemnice i uzasadniające
utajnienie. Zamawiający powinien stosować tutaj należytą staranność, stąd w przypadku gdy
dany dokument lub oświadczenie jedynie w części spełnia przesłanki utajnienia, powinien on
podjąć czynności zmierzające do odtajnienia oraz udostępnienia tych treści oświadczeń
i dokumentów, których nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem
Odwołującego, zastrzeżone przez wykonawcę Grupa Clue s.c. dokumenty i oświadczenia
nie spełniają przesłanek wynikających z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ich zastrzeżenie ma na celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikację
oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− dokonanie czynności odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy
Grupa Clue s.c. w zakresie wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających
należyte wykonanie usług wykazywanych na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
− dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Grupa Clue s.c.
z postępowania oraz/lub odrzucenia oferty tego wykonawcy
− dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Grupa CLUE s.c. R. J., S. J., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem 5.A. SIWZ ppkt 2, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał wykazania, że
wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
a) co najmniej dwa zamówienia obejmujące realizację scenografii muzealnych dla wystaw
o powierzchni powyżej 100 m
2
o wartości nie mniejszej niż 78 000,00 zł brutto każde
(Zamawiający dopuszcza aby warunek ten został wykazany w ramach zamówienia
o którym mowa w punkcie b lub c),
b) co najmniej dwa zamówienia obejmujące wykonanie i montaż gablot muzealnych
zgodnych z wymaganiami załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów
muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich
zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014 r., poz. 1240) o wartości nie mniejszej niż
82 000,00 zł brutto każde, (Zamawiający dopuszcza aby warunek ten został wykazany
w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie a lub c),
c) co najmniej dwa zamówienia obejmujące dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu AV
i IT o wartości nie mniejszej niż 190 000,00 zł brutto każde (Zamawiający dopuszcza aby
warunek ten został wykazany w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie
a lub b),
oraz załączy dowody dotyczące głównych dostaw lub usług potwierdzające czy dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przystępujący załączył do oferty wykaz usług, w których wskazał następujące usługi:
1) Realizacja scenografii muzealnej o powierzchni powyżej 1200 m
2
, wykonanie
i montaż gablot muzealnych zgodnych z wymaganiami załącznika nr 1 do
rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września
2014 r. – zadanie o wartości 615.000 zł brutto, wykonane przez MG System Sp.
z o.o. na rzecz MS INVESTMENT w okresie marzec 2014-maj 2014,
2) Wykonanie i montaż gablot muzealnych zgodnych z wymaganiami załącznika nr
1 do rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września
2014 r. – zadanie o wartości 178.315 zł brutto, wykonane przez MG System Sp.
z o.o. na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie październik 2013-
grudzień 2013,
3) Dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT wykonane przez
Przystępującego na rzecz Muzeum Historycznego Miasta Krakowa w okresie od
października 2014 r. do listopada 2014 r., o wartości 856.00,02 zł brutto,
4) Dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT, realizacja scenografii muzealnej
o powierzchni ponad 1.700 m
2
, o wartości 1.500.000 zł brutto, wykonane przez
Przystępującego na rzecz Dek-Bau Sp. z o.o. w okresie od lipca do października
2012 r.
Do wykazu załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. zadań
oraz zobowiązanie MG System Sp. z o.o. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formie
podwykonawstwa.
W dniu 11 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, że do oferty Przystępującego
został dołączony wykaz usług, w którym przedstawiono m.in. usługę zaprojektowania
i wykonania instalacji i systemów audiowizualnych oraz części prac projektowo-
wykonawczych przy budowie ekspozycji dla Muzeum Armii Krajowej im. gen. Emila Fieldorfa
„Nila” w Krakowie, wykonaną dla firmy Deko-Bau Sp. z o.o. W wykazie oświadczono, że
w ramach tego zadania została wykonana dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT
oraz realizacja scenografii muzealnej o powierzchni ponad 1700 m
2
. Zamawiający stwierdził
rozbieżność pomiędzy wykazem a listem referencyjnym, ponieważ według referencji
wykonywane były różne prace, ale nie ma wśród nich realizacji scenografii muzealnej.
Ponadto firma Deko-Bau Sp. z o.o. oświadczyła, że w ramach tego zadania wykonawca nie
wykonał na ich rzecz usługi w zakresie realizacji scenografii.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
wskazał, że przedstawione referencje pochodzące od Deko-Bau Sp. z o.o. zostały omyłkowo
zinterpretowane i dołączone do oferty przez pracownika, który ze względu na krótki staż
pracy nie znał szczegółów ww. robót. Powyższe referencje powinny zostać przedstawione
tylko w zakresie spełnienia warunku jakim jest dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV
i IT. Jednocześnie przystępujący poinformował, że na potwierdzenie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, jakim jest realizacja scenografii muzealnej dla wystaw o powierzchni
powyżej 100 m
2
, posiada referencje pochodzące od innego podmiotu i jest gotowy jest je
przedstawić na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 23 czerwca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do MS INVESTMENT Sp. z o.o.
z prośbą o udzielenie informacji na temat zamówienia wykonanego przez MG SYSTEM Sp.
z o.o. Zamawiający zwrócił się o następujące informacje:
− kto był bezpośrednim odbiorcą ekspozycji stałej,
− jaka jest nazwa wystawy, dla której było realizowane zamówienie polegające na dostawie
ekspozycji stałej i gdzie można ją zwiedzać,
− w jakim okresie MG SYSTEM Sp. z o.o. realizował zamówienie,
− czy w ramach zadania były wykonane gabloty muzealne zgodne z wymaganiami
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia
2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą
i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą za kwotę co najmniej
82.000 zł brutto,
− czy w ramach zadania wykonywano realizację scenografii muzealnej dla wystawy
o powierzchni powyżej 100 m
2
za kwotę co najmniej 78.000 zł brutto.
W odpowiedzi MS INVESTEMNT Sp. z o.o. złożył pismo z dnia 25 czerwca 2015 r.,
w której udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Jednocześnie poinformował, że jest
zobowiązany umową do zachowania w poufności tajemnicy współpracy, a złamanie umowy
wiąże się z koniecznością zapłaty kar umownych. Poinformował, że ww. informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, są udzielane dobrowolnie i nie mogą być ujawnione osobom
trzecim.
W dniu 29 czerwca 2015 r. Zamawiający skierował do Przystępującego kolejne
wezwanie do wyjaśnień, w zakresie usługi wykonanej przez MG SYSTEM Sp. z o.o. dla MS
INVESTNENT, co do której wykonawca oświadczył, że zadanie realizowane było w okresie
od marca 2014 r. do maja 2014 r. Zamawiający poinformował, że z informacji uzyskanych od
MS INVESTMENT wynika, że termin rozpoczęcia i zakończenia zadania to czerwiec 2014-
sierpień 2014. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że przedmiotowe zadanie faktycznie
zostało wykonane w okresie od czerwca do sierpnia 2014 r., a podany termin marzec-maj
2014 r. został omyłkowo wskazany przez firmę MG System Sp. z o.o. w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów, a omyłka ta została powielona w wykazie załączonym do oferty.
W dniu 29 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku
opisanego w pkt 5A ppkt 2a SIWZ. Zamawiający wskazał, że w złożonym wykazie
Przystępujący przedstawił dwa zadania, m.in. zadanie wykonane dla Deko-Bau Sp. z o.o.,
w którym omyłkowo przedstawione zostało, że dotyczyło ono również realizacji scenografii
muzealnej.
Wykonawca złożył następujące dokumenty:
− zaktualizowany wykaz usług, uzupełniony o zamówienie potwierdzające realizację
scenografii muzealnej dla wystawy o powierzchni powyżej 100 m
2
o wartości nie mniejszej
niż 78.000 zł brutto,
− referencje.
− zaktualizowane pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
W nowym wykazie, obok zadań przedstawionych wcześniej, wykonawca przedstawił
zadanie zrealizowane przez MG SYSTEM Sp. z o.o. na rzecz SEB-MED S. S., dotyczące
realizacji scenografii muzealnej o powierzchni 1.500 m
2
, na kwotę 150.000 zł brutto,
wykonane w okresie marzec 2014-maj 2014. Jednocześnie wykonawca przedstawił
referencje wystawione przez ww. podmiot, w których stwierdza się należyte wykonanie
zadania.
W dniu 10 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
Przystępującego. Zamawiający stwierdził, że wybrana oferta spełnia warunki formalne
i merytoryczne udziału w postępowaniu oraz uzyskała największą ilość punktów w oparciu
o podane kryteria oceny ofert. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, nie potwierdziły się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Powyższy przepis, ze względu na sankcję, którą ustanawia, nie podlega
rozszerzającej wykładni, a określone okoliczności faktyczne, aby mogły stanowić podstawę
wykluczenia z postępowania, muszą zostać udowodnione. Ciężar udowodnienia tych
okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na Odwołującym, który ze swoich
twierdzeń wywodzi określone skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Niewystarczające
do wykazania zasadności wykluczenia wykonawcy jest zgłoszenie wątpliwości co do
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby odwołanie opiera się wyłącznie na takich wątpliwościach, nie zaś na dowodach.
Odwołujący zakwestionował fakt wykonania określonych usług, wywodząc swoje twierdzenia
wyłącznie z zakresu działalności gospodarczej podmiotów, na rzecz których miały być one
wykonane lub na zaprzeczeniu, że działalność gospodarcza była prowadzona w całym
okresie świadczenia usługi.
Odnosząc się do usług wykonanych na rzecz MS Investment stwierdzić należy, że
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, iż usługi objęte
wystawionymi przez tę spółkę referencjami nie zostały wykonane. Jedynym argumentem
podniesionym w odwołaniu jest to, że ww. spółka działa w branży doradztwa inwestycyjnego,
który to fakt nie dowodzi, ani nawet nie uprawdopodabnia w wysokim stopniu, że podmiot ten
nie mógł być odbiorcą usług i że w rzeczywistości takie usługi nie zostały na jego rzecz
wykonane. Twierdzenie Odwołującego, oparte wyłącznie na wskazaniu profilu działalności
spółki MS Investment, nie może być uznane za uzasadniające podniesiony przez niego
zarzut.
W odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz pana S. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą SEB-MED S. S., Odwołujący przedstawił dowody (wydruk z CEIDG
oraz zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Lublinie), z których
wynika tylko i wyłącznie to, że ww. osoba prowadziła działalność gospodarczą w określonym
okresie oraz że nie była w tym czasie podatnikiem podatku od towarów i usług
zarejestrowanym w Pierwszym Urzędzie Skarbowym w Lublinie. Odnosząc się do tego
stwierdzić należy, że fakt nieprowadzenia działalności w całym okresie wskazanym jako
okres realizacji zadania objętego treścią referencji nie może być uznany za dowód tego, że
usługa nie została wykonana. Tym bardziej nie może być takim dowodem fakt, że
przedsiębiorca nie był podatnikiem podatku od towarów i usług (choć w tym zakresie zostało
wykazane jedynie to, że nie był podatnikiem zarejestrowanym w konkretnym urzędzie
skarbowym). Nie można podzielić wynikającej z odwołania tezy, jakoby doświadczenie
w realizacji zadań potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogło
dotyczyć wyłącznie zadań wykonanych na rzecz podmiotów gospodarczych, zwłaszcza że –
jak słusznie zauważył Zamawiający – możliwe jest świadczenie usług przez osobę fizyczną
nieprowadzącą działalności gospodarczej (art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r.
o podatku dochodowym od osób fizycznych). Nie sposób również podzielić przedstawionego
przez Odwołującego (a mającego zanegować fakt wykonania usług) wnioskowania, zgodnie
z którym wartość usługi wynikająca z referencji powoduje, że jej odbiorcą mógł być wyłącznie
przedsiębiorca, a skoro wystawca referencji nie był przedsiębiorcą już w momencie
rozpoczęcia wykonywania zadania, to oznacza, że usługa nie została wykonana. Odwołujący
nie tylko nie przedstawił na tę okoliczność dowodów, ale również nie zaprezentował żadnej
argumentacji prawnej. Zasygnalizował jedynie swoje wątpliwości, które – jak wyżej wskazano
– nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Niezależnie od
tego stwierdzić należy, że usługa została ostatecznie zrealizowana i odebrana w czasie, w
którym bezspornie pan S. S. prowadził działalności gospodarczą, w związku z czym
wystawca referencji został określony jako podmiot gospodarczy – SEB-MED S. S. .
Nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy takie okoliczności, jak
niewskazanie w treści referencji czasu i miejsca świadczenia usługi. Referencje są
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług, mają więc identyfikować usługę
i zawierać ocenę jakości jej wykonania, czas ich świadczenia natomiast należało podać
w wykazie załączonym do oferty, co Przystępujący uczynił. Z kolei miejsce wykonania usługi
jest okolicznością obojętną z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie zaistniały podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie zostało
bowiem wykazane, że Przystępujący usług będących przedmiotem sporu nie wykonał. Tym
bardziej brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia
przez Zamawiającego treści pisma spółki MS Investment.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dyspozycja
powyższego przepisu nie obejmuje informacji innych niż składane przez wykonawców.
Podkreślić należy, że nie jest zgodne ze stanem faktycznym przedstawione w odwołaniu
twierdzenie, że wykonawca składając dokumenty dotyczące usług wykonywanych przez MG
System Sp. z o.o. na rzecz MS Investment Sp. z o.o. zastrzegł ww. informacje jako tajemnice
przedsiębiorstwa. Dokument, którego ujawnienia Odwołujący żąda, nie jest częścią oferty
Przystępującego, nie został złożony ani zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
tego wykonawcę. Jest to dokument pochodzący od podmiotu trzeciego, niebiorącego udziału
w postępowaniu, który to podmiot na prośbę Zamawiającego przedstawił określone
informacje, wskazując jednocześnie, że stanowią one jego tajemnicę przedsiębiorstwa
i wyjaśniając, dlaczego informacje te objął ochroną. Podmiot ten pozostaje poza
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a złożone przez niego informacje nie
są częścią oferty Przystępującego. W związku z tym należy stwierdzić, że art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania, dotyczy on bowiem informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę. Z przepisu tego nie wynika dla Zamawiającego obowiązek
zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podmiot niebiorący
udziału w postępowaniu, który przekazał Zamawiającemu informacje o usługach, których był
odbiorcą. Tym niemniej Zamawiający oświadczył, że analizy takiej dokonał i stwierdził
zasadność zastrzeżenia informacji. Odwołujący tymczasem oparł swój zarzut wyłącznie na
stwierdzeniach, że po pierwsze zastrzeżony dokument nie spełnia przesłanek wynikających
z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a po drugie – że powinien zostać
odtajniony, bowiem stanowi dowód należytego wykonania usług. Odnosząc się do
powyższego należy zauważyć, że pierwsza z przywołanych tez pozostała całkowicie
gołosłowna, druga natomiast – przy braku wykazania konkretnych okoliczności
uzasadniających ujawnienie – nie przesądza o niezasadności zastrzeżenia. W ocenie Izby
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania niespełnienia przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz istnienia po stronie
Zamawiającego obowiązku ujawnienia takich informacji.
W związku z powyższym niezasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia informacji przedstawionych przez MS Investment.
Niezależnie od powyższego, Izba dokonała analizy informacji przedstawionych przez
MS Investment i ustaliła, że na ich podstawie Zamawiający zasadnie przyjął, iż usługa
wykonana na rzecz tej spółki potwierdzała spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezgodny
z zasadami określonymi w art. 7 ustawy Pzp. W zakresie, w jakim zarzut ten został
w odwołaniu skonkretyzowany przez wskazanie okoliczności faktycznych mających
potwierdzać nieprawidłową ocenę oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że był to zarzut
niezasadny (co wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia). W pozostałym zakresie
zarzut ten został sformułowany wadliwy, bez określenia jego podstawy faktycznej.
Nieprawidłowe jest formułowanie zarzutu w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący, wskazując,że w ofercie znajdują się także inne nieprawidłowości i wskazanie tytułem przykładu jednej
z nich. Jest to zarzut określony blankietowo, co nie pozwala Izbie na jego ocenę. Nie jest
bowiem rzeczą Izby ustalanie we własnym zakresie, jakie to inne nieprawidłowości wystąpiły
w ofercie Przystępującego czy domyślanie się zastrzeżeń dostrzeżonych przez
Odwołującego. Wadliwość tak określonego zarzutu powoduje, że nie może on być
przedmiotem rozstrzygnięcia, nie jest bowiem wiadome Izbie, jakie inne nieprawidłowości
miał na myśli Odwołujący. Nie można takiego zarzutu ocenić jedynie przez pryzmat
nieprawidłowości wskazanej jedynie jako przykład, jednakże odnosząc się do podanego
przez Odwołującego przykładu, stwierdzić należy, iż okolicznością przyznaną przez niego
jest, że zaświadczenie z ZUS dotyczące podmiotu trzeciego nie było przez Zamawiającego
wymagane. Nie sposób więc stwierdzić, jakie znaczenie dla przebiegu postępowania i jego
wyniku miałaby mieć podniesiona okoliczność braku podpisu i pieczątki na tym
zaświadczeniu.
Na marginesie jedynie, odnosząc się do skrupulatności badania oferty
Przystępującego wskazać należy, że Zamawiający dwukrotnie skorzystał z możliwości
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, których dotyczą zarzuty
odwołania, wezwał go do ich uzupełnienia, jak również zasięgał informacji od podmiotu
trzeciego. Analiza dokumentacji postępowania nie potwierdza, aby Zamawiający
niewystarczająco dokładnie zbadał złożoną ofertę i załączone do niej dokumenty.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża DekoBau Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od DekoBau Sp. z o.o. na rzecz Muzeum Miejskiego w Żorach kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1543/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Muzeum Miejskie w Żorach − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie,
dostawę i montaż gablot ekspozycyjnych, elementów aranżacji scenograficznej ekspozycji
wraz z wyposażeniem i sprzętem multimedialnym dla Muzeum Miejskiego w Żorach.
W dniu 20 lipca 2015 r. wykonawca DekoBau Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Grupa Clue Spółka cywilna R. J. S. J.
oraz/lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także wobec zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że w punkcie 5 A ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia stanowiąc, że uzna ww. warunek za spełniony, jeśli
Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
a) co najmniej dwa zamówienia obejmujące realizację scenografii muzealnych dla wystaw
o powierzchni powyżej 100 m
2
o wartości nie mniejszej niż 78 000,00 zł brutto każde
(Zamawiający dopuścił, aby warunek ten został wykazany w ramach zamówienia o którym
mowa w punkcie a lub c),
b) co najmniej dwa zamówienia obejmujące wykonanie i montaż gablot muzealnych
zgodnych z wymaganiami załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów
muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich
zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014 r., poz. 1240) o wartości nie mniejszej niż
82 000,00 zł brutto każde, (Zamawiający dopuszczą aby warunek ten został wykazany
w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie a lub c),
c) co najmniej dwa zamówienia obejmujące dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT
o wartości nie mniejszej niż 190 000,00 zł brutto każde (Zamawiający dopuszcza aby
warunek ten został wykazany w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie a lub b).
Odwołujący podniósł, że wykonawca Grupa Clue s.c., którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia.
Po pierwsze Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie, spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w punkcie 5 A ppkt 2a oraz pkt 2b ww. wykonawca przedstawił
usługi wykonywane przez MG System Sp. z o.o. na rzecz MS Investment Sp. z o.o. Zdaniem
Odwołującego, na podstawie danych powszechnie dostępnych należy stwierdzić, że MS
Investment Sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie doradztwa inwestycyjnego i w żaden
sposób nie zajmuje się zamawianiem usług jak w przedstawionych referencjach. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, że wykonawca Grupa Clue s.c., składając dokumenty dotyczące usług
wykonywanych przez MG System Sp. z o.o. na rzecz MS Investment Sp. z o.o., zastrzegł
ww. informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie zastrzeżenie uniemożliwia
Odwołującemu zapoznawanie się z dokumentami oraz kwestionowanie przedłożonych
oświadczeń i dokumentów. W tym zakresie Zamawiający powinien ujawnić ww. informacje,
a co najmniej rozważyć zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca Grupa Clue s.c. na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 5 A ppkt 2a przedstawił
usługi wykonywane przez MG System Sp. z o.o. na rzecz SEB-MED S. S. . Odwołujący
podniósł, że SEB-MED jest jednoosobową działalnością gospodarczą o profilu usługi
fizjoterapeutyczne. Podmiot ten prowadził działalność gospodarczą w okresie od 9 maja
2014 r. do 12 maja 2015 r. Natomiast, w wykazie usług wykonawca wskazał, że realizacja
usługi była wykonywana w okresie marzec 2014-kwiecień 2014. a więc w okresie, w którym
SEB-MED S. S. nie prowadził działalności gospodarczej. Odwołujący wskazał, że zakup
przez SEB-MED usługi/dostawy dotyczył czynności (według oświadczenia wykonawcy) o
wartości 738 000,00 złotych brutto (w tym wartość scenografii muzealnej 150 000,00 złotych
brutto). Tym samym była to czynność, która bezwzględnie wymagała prowadzenia
działalności gospodarczej. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że powstają uzasadnione
wątpliwości odnośnie do wiarygodności przedstawionych referencji, albowiem w
przedstawionych referencjach brak jest chociażby miejsca oraz terminu wykonania usługi.
Odwołujący podniósł również, że podmiot SEB-MED nie jest zarejestrowany jako czynny
podatnik VAT, a odwołujący posiada informację, że podmiot ten nie był zarejestrowany jako
czynny podatnik VAT również w 2014 r., tj.: okresie, w którym zgodnie z referencjami zlecał
wykonanie usług/dostaw. Na okoliczność potwierdzenia tego faktu Odwołujący wystąpił do
odpowiedniego US w celu uzyskania oficjalnego potwierdzenia ww. informacji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający skrupulatnie i należycie badał dokumenty
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, z wyjątkiem
dokumentów złożonych w postępowaniu przez Grupę Clue. W ofercie tego wykonawcy
można zauważyć także inne nieprawidłowości, które podają w wątpliwość rzetelność
wykonawcy i jego podwykonawcy. Dla przykładu zaświadczenie ZUS o niezaleganiu MG
System Sp. z o.o. zostało przedstawione bez pieczątki ZUS oraz bez podpisu osoby
wystawiającej zaświadczenie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oraz
oświadczeń związanych z ofertą wykonawcy Grupa Clue s.c. Odwołujący podniósł, że
wynikające z nich informacje powinny zostać odtajnione, bowiem stanowią one dowody
potwierdzające należyte wykonanie usług, o których mowa w punkcie 5 A ppkt 2 SIWZ.
Odwołujący wskazał, że art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wyraża generalna zasadę jawności
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a na Zamawiającym, jako
gospodarzu postępowania, ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania zgodnie
z zasadami określonymi w ustawie. Z przepisów ustawy Pzp wynika dla Zamawiającego
obowiązek zbadania, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
w rzeczywistości stanowią tajemnicę w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający jest zobligowany każdorazowo do dokonania oceny indywidualnej
danego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, w celu zbadania, czy
zawiera on informacje spełniające kryteria uznania dokumentu za tajemnice i uzasadniające
utajnienie. Zamawiający powinien stosować tutaj należytą staranność, stąd w przypadku gdy
dany dokument lub oświadczenie jedynie w części spełnia przesłanki utajnienia, powinien on
podjąć czynności zmierzające do odtajnienia oraz udostępnienia tych treści oświadczeń
i dokumentów, których nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem
Odwołującego, zastrzeżone przez wykonawcę Grupa Clue s.c. dokumenty i oświadczenia
nie spełniają przesłanek wynikających z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a ich zastrzeżenie ma na celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikację
oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− dokonanie czynności odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy
Grupa Clue s.c. w zakresie wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających
należyte wykonanie usług wykazywanych na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
− dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Grupa Clue s.c.
z postępowania oraz/lub odrzucenia oferty tego wykonawcy
− dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Grupa CLUE s.c. R. J., S. J., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem 5.A. SIWZ ppkt 2, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał wykazania, że
wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie:
a) co najmniej dwa zamówienia obejmujące realizację scenografii muzealnych dla wystaw
o powierzchni powyżej 100 m
2
o wartości nie mniejszej niż 78 000,00 zł brutto każde
(Zamawiający dopuszcza aby warunek ten został wykazany w ramach zamówienia
o którym mowa w punkcie b lub c),
b) co najmniej dwa zamówienia obejmujące wykonanie i montaż gablot muzealnych
zgodnych z wymaganiami załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów
muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich
zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014 r., poz. 1240) o wartości nie mniejszej niż
82 000,00 zł brutto każde, (Zamawiający dopuszcza aby warunek ten został wykazany
w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie a lub c),
c) co najmniej dwa zamówienia obejmujące dostawę, montaż i uruchomienie sprzętu AV
i IT o wartości nie mniejszej niż 190 000,00 zł brutto każde (Zamawiający dopuszcza aby
warunek ten został wykazany w ramach zamówienia o którym mowa w punkcie
a lub b),
oraz załączy dowody dotyczące głównych dostaw lub usług potwierdzające czy dostawy lub
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przystępujący załączył do oferty wykaz usług, w których wskazał następujące usługi:
1) Realizacja scenografii muzealnej o powierzchni powyżej 1200 m
2
, wykonanie
i montaż gablot muzealnych zgodnych z wymaganiami załącznika nr 1 do
rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września
2014 r. – zadanie o wartości 615.000 zł brutto, wykonane przez MG System Sp.
z o.o. na rzecz MS INVESTMENT w okresie marzec 2014-maj 2014,
2) Wykonanie i montaż gablot muzealnych zgodnych z wymaganiami załącznika nr
1 do rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września
2014 r. – zadanie o wartości 178.315 zł brutto, wykonane przez MG System Sp.
z o.o. na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie październik 2013-
grudzień 2013,
3) Dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT wykonane przez
Przystępującego na rzecz Muzeum Historycznego Miasta Krakowa w okresie od
października 2014 r. do listopada 2014 r., o wartości 856.00,02 zł brutto,
4) Dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT, realizacja scenografii muzealnej
o powierzchni ponad 1.700 m
2
, o wartości 1.500.000 zł brutto, wykonane przez
Przystępującego na rzecz Dek-Bau Sp. z o.o. w okresie od lipca do października
2012 r.
Do wykazu załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. zadań
oraz zobowiązanie MG System Sp. z o.o. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formie
podwykonawstwa.
W dniu 11 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, że do oferty Przystępującego
został dołączony wykaz usług, w którym przedstawiono m.in. usługę zaprojektowania
i wykonania instalacji i systemów audiowizualnych oraz części prac projektowo-
wykonawczych przy budowie ekspozycji dla Muzeum Armii Krajowej im. gen. Emila Fieldorfa
„Nila” w Krakowie, wykonaną dla firmy Deko-Bau Sp. z o.o. W wykazie oświadczono, że
w ramach tego zadania została wykonana dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV i IT
oraz realizacja scenografii muzealnej o powierzchni ponad 1700 m
2
. Zamawiający stwierdził
rozbieżność pomiędzy wykazem a listem referencyjnym, ponieważ według referencji
wykonywane były różne prace, ale nie ma wśród nich realizacji scenografii muzealnej.
Ponadto firma Deko-Bau Sp. z o.o. oświadczyła, że w ramach tego zadania wykonawca nie
wykonał na ich rzecz usługi w zakresie realizacji scenografii.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
wskazał, że przedstawione referencje pochodzące od Deko-Bau Sp. z o.o. zostały omyłkowo
zinterpretowane i dołączone do oferty przez pracownika, który ze względu na krótki staż
pracy nie znał szczegółów ww. robót. Powyższe referencje powinny zostać przedstawione
tylko w zakresie spełnienia warunku jakim jest dostawa, montaż i uruchomienie sprzętu AV
i IT. Jednocześnie przystępujący poinformował, że na potwierdzenie spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, jakim jest realizacja scenografii muzealnej dla wystaw o powierzchni
powyżej 100 m
2
, posiada referencje pochodzące od innego podmiotu i jest gotowy jest je
przedstawić na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 23 czerwca 2015 r. Zamawiający zwrócił się do MS INVESTMENT Sp. z o.o.
z prośbą o udzielenie informacji na temat zamówienia wykonanego przez MG SYSTEM Sp.
z o.o. Zamawiający zwrócił się o następujące informacje:
− kto był bezpośrednim odbiorcą ekspozycji stałej,
− jaka jest nazwa wystawy, dla której było realizowane zamówienie polegające na dostawie
ekspozycji stałej i gdzie można ją zwiedzać,
− w jakim okresie MG SYSTEM Sp. z o.o. realizował zamówienie,
− czy w ramach zadania były wykonane gabloty muzealne zgodne z wymaganiami
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia
2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą
i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą za kwotę co najmniej
82.000 zł brutto,
− czy w ramach zadania wykonywano realizację scenografii muzealnej dla wystawy
o powierzchni powyżej 100 m
2
za kwotę co najmniej 78.000 zł brutto.
W odpowiedzi MS INVESTEMNT Sp. z o.o. złożył pismo z dnia 25 czerwca 2015 r.,
w której udzielił odpowiedzi na zadane pytania. Jednocześnie poinformował, że jest
zobowiązany umową do zachowania w poufności tajemnicy współpracy, a złamanie umowy
wiąże się z koniecznością zapłaty kar umownych. Poinformował, że ww. informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, są udzielane dobrowolnie i nie mogą być ujawnione osobom
trzecim.
W dniu 29 czerwca 2015 r. Zamawiający skierował do Przystępującego kolejne
wezwanie do wyjaśnień, w zakresie usługi wykonanej przez MG SYSTEM Sp. z o.o. dla MS
INVESTNENT, co do której wykonawca oświadczył, że zadanie realizowane było w okresie
od marca 2014 r. do maja 2014 r. Zamawiający poinformował, że z informacji uzyskanych od
MS INVESTMENT wynika, że termin rozpoczęcia i zakończenia zadania to czerwiec 2014-
sierpień 2014. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że przedmiotowe zadanie faktycznie
zostało wykonane w okresie od czerwca do sierpnia 2014 r., a podany termin marzec-maj
2014 r. został omyłkowo wskazany przez firmę MG System Sp. z o.o. w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów, a omyłka ta została powielona w wykazie załączonym do oferty.
W dniu 29 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku
opisanego w pkt 5A ppkt 2a SIWZ. Zamawiający wskazał, że w złożonym wykazie
Przystępujący przedstawił dwa zadania, m.in. zadanie wykonane dla Deko-Bau Sp. z o.o.,
w którym omyłkowo przedstawione zostało, że dotyczyło ono również realizacji scenografii
muzealnej.
Wykonawca złożył następujące dokumenty:
− zaktualizowany wykaz usług, uzupełniony o zamówienie potwierdzające realizację
scenografii muzealnej dla wystawy o powierzchni powyżej 100 m
2
o wartości nie mniejszej
niż 78.000 zł brutto,
− referencje.
− zaktualizowane pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
W nowym wykazie, obok zadań przedstawionych wcześniej, wykonawca przedstawił
zadanie zrealizowane przez MG SYSTEM Sp. z o.o. na rzecz SEB-MED S. S., dotyczące
realizacji scenografii muzealnej o powierzchni 1.500 m
2
, na kwotę 150.000 zł brutto,
wykonane w okresie marzec 2014-maj 2014. Jednocześnie wykonawca przedstawił
referencje wystawione przez ww. podmiot, w których stwierdza się należyte wykonanie
zadania.
W dniu 10 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez
Przystępującego. Zamawiający stwierdził, że wybrana oferta spełnia warunki formalne
i merytoryczne udziału w postępowaniu oraz uzyskała największą ilość punktów w oparciu
o podane kryteria oceny ofert. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, nie potwierdziły się zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Powyższy przepis, ze względu na sankcję, którą ustanawia, nie podlega
rozszerzającej wykładni, a określone okoliczności faktyczne, aby mogły stanowić podstawę
wykluczenia z postępowania, muszą zostać udowodnione. Ciężar udowodnienia tych
okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na Odwołującym, który ze swoich
twierdzeń wywodzi określone skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Niewystarczające
do wykazania zasadności wykluczenia wykonawcy jest zgłoszenie wątpliwości co do
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby odwołanie opiera się wyłącznie na takich wątpliwościach, nie zaś na dowodach.
Odwołujący zakwestionował fakt wykonania określonych usług, wywodząc swoje twierdzenia
wyłącznie z zakresu działalności gospodarczej podmiotów, na rzecz których miały być one
wykonane lub na zaprzeczeniu, że działalność gospodarcza była prowadzona w całym
okresie świadczenia usługi.
Odnosząc się do usług wykonanych na rzecz MS Investment stwierdzić należy, że
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, iż usługi objęte
wystawionymi przez tę spółkę referencjami nie zostały wykonane. Jedynym argumentem
podniesionym w odwołaniu jest to, że ww. spółka działa w branży doradztwa inwestycyjnego,
który to fakt nie dowodzi, ani nawet nie uprawdopodabnia w wysokim stopniu, że podmiot ten
nie mógł być odbiorcą usług i że w rzeczywistości takie usługi nie zostały na jego rzecz
wykonane. Twierdzenie Odwołującego, oparte wyłącznie na wskazaniu profilu działalności
spółki MS Investment, nie może być uznane za uzasadniające podniesiony przez niego
zarzut.
W odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz pana S. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą SEB-MED S. S., Odwołujący przedstawił dowody (wydruk z CEIDG
oraz zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Lublinie), z których
wynika tylko i wyłącznie to, że ww. osoba prowadziła działalność gospodarczą w określonym
okresie oraz że nie była w tym czasie podatnikiem podatku od towarów i usług
zarejestrowanym w Pierwszym Urzędzie Skarbowym w Lublinie. Odnosząc się do tego
stwierdzić należy, że fakt nieprowadzenia działalności w całym okresie wskazanym jako
okres realizacji zadania objętego treścią referencji nie może być uznany za dowód tego, że
usługa nie została wykonana. Tym bardziej nie może być takim dowodem fakt, że
przedsiębiorca nie był podatnikiem podatku od towarów i usług (choć w tym zakresie zostało
wykazane jedynie to, że nie był podatnikiem zarejestrowanym w konkretnym urzędzie
skarbowym). Nie można podzielić wynikającej z odwołania tezy, jakoby doświadczenie
w realizacji zadań potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogło
dotyczyć wyłącznie zadań wykonanych na rzecz podmiotów gospodarczych, zwłaszcza że –
jak słusznie zauważył Zamawiający – możliwe jest świadczenie usług przez osobę fizyczną
nieprowadzącą działalności gospodarczej (art. 10 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r.
o podatku dochodowym od osób fizycznych). Nie sposób również podzielić przedstawionego
przez Odwołującego (a mającego zanegować fakt wykonania usług) wnioskowania, zgodnie
z którym wartość usługi wynikająca z referencji powoduje, że jej odbiorcą mógł być wyłącznie
przedsiębiorca, a skoro wystawca referencji nie był przedsiębiorcą już w momencie
rozpoczęcia wykonywania zadania, to oznacza, że usługa nie została wykonana. Odwołujący
nie tylko nie przedstawił na tę okoliczność dowodów, ale również nie zaprezentował żadnej
argumentacji prawnej. Zasygnalizował jedynie swoje wątpliwości, które – jak wyżej wskazano
– nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Niezależnie od
tego stwierdzić należy, że usługa została ostatecznie zrealizowana i odebrana w czasie, w
którym bezspornie pan S. S. prowadził działalności gospodarczą, w związku z czym
wystawca referencji został określony jako podmiot gospodarczy – SEB-MED S. S. .
Nie mogą stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy takie okoliczności, jak
niewskazanie w treści referencji czasu i miejsca świadczenia usługi. Referencje są
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług, mają więc identyfikować usługę
i zawierać ocenę jakości jej wykonania, czas ich świadczenia natomiast należało podać
w wykazie załączonym do oferty, co Przystępujący uczynił. Z kolei miejsce wykonania usługi
jest okolicznością obojętną z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że nie zaistniały podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie zostało
bowiem wykazane, że Przystępujący usług będących przedmiotem sporu nie wykonał. Tym
bardziej brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia
przez Zamawiającego treści pisma spółki MS Investment.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dyspozycja
powyższego przepisu nie obejmuje informacji innych niż składane przez wykonawców.
Podkreślić należy, że nie jest zgodne ze stanem faktycznym przedstawione w odwołaniu
twierdzenie, że wykonawca składając dokumenty dotyczące usług wykonywanych przez MG
System Sp. z o.o. na rzecz MS Investment Sp. z o.o. zastrzegł ww. informacje jako tajemnice
przedsiębiorstwa. Dokument, którego ujawnienia Odwołujący żąda, nie jest częścią oferty
Przystępującego, nie został złożony ani zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
tego wykonawcę. Jest to dokument pochodzący od podmiotu trzeciego, niebiorącego udziału
w postępowaniu, który to podmiot na prośbę Zamawiającego przedstawił określone
informacje, wskazując jednocześnie, że stanowią one jego tajemnicę przedsiębiorstwa
i wyjaśniając, dlaczego informacje te objął ochroną. Podmiot ten pozostaje poza
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a złożone przez niego informacje nie
są częścią oferty Przystępującego. W związku z tym należy stwierdzić, że art. 8 ust. 3
ustawy Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania, dotyczy on bowiem informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę. Z przepisu tego nie wynika dla Zamawiającego obowiązek
zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez podmiot niebiorący
udziału w postępowaniu, który przekazał Zamawiającemu informacje o usługach, których był
odbiorcą. Tym niemniej Zamawiający oświadczył, że analizy takiej dokonał i stwierdził
zasadność zastrzeżenia informacji. Odwołujący tymczasem oparł swój zarzut wyłącznie na
stwierdzeniach, że po pierwsze zastrzeżony dokument nie spełnia przesłanek wynikających
z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a po drugie – że powinien zostać
odtajniony, bowiem stanowi dowód należytego wykonania usług. Odnosząc się do
powyższego należy zauważyć, że pierwsza z przywołanych tez pozostała całkowicie
gołosłowna, druga natomiast – przy braku wykazania konkretnych okoliczności
uzasadniających ujawnienie – nie przesądza o niezasadności zastrzeżenia. W ocenie Izby
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania niespełnienia przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz istnienia po stronie
Zamawiającego obowiązku ujawnienia takich informacji.
W związku z powyższym niezasadny jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia informacji przedstawionych przez MS Investment.
Niezależnie od powyższego, Izba dokonała analizy informacji przedstawionych przez
MS Investment i ustaliła, że na ich podstawie Zamawiający zasadnie przyjął, iż usługa
wykonana na rzecz tej spółki potwierdzała spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie potwierdził się również zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezgodny
z zasadami określonymi w art. 7 ustawy Pzp. W zakresie, w jakim zarzut ten został
w odwołaniu skonkretyzowany przez wskazanie okoliczności faktycznych mających
potwierdzać nieprawidłową ocenę oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że był to zarzut
niezasadny (co wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia). W pozostałym zakresie
zarzut ten został sformułowany wadliwy, bez określenia jego podstawy faktycznej.
Nieprawidłowe jest formułowanie zarzutu w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący, wskazując,że w ofercie znajdują się także inne nieprawidłowości i wskazanie tytułem przykładu jednej
z nich. Jest to zarzut określony blankietowo, co nie pozwala Izbie na jego ocenę. Nie jest
bowiem rzeczą Izby ustalanie we własnym zakresie, jakie to inne nieprawidłowości wystąpiły
w ofercie Przystępującego czy domyślanie się zastrzeżeń dostrzeżonych przez
Odwołującego. Wadliwość tak określonego zarzutu powoduje, że nie może on być
przedmiotem rozstrzygnięcia, nie jest bowiem wiadome Izbie, jakie inne nieprawidłowości
miał na myśli Odwołujący. Nie można takiego zarzutu ocenić jedynie przez pryzmat
nieprawidłowości wskazanej jedynie jako przykład, jednakże odnosząc się do podanego
przez Odwołującego przykładu, stwierdzić należy, iż okolicznością przyznaną przez niego
jest, że zaświadczenie z ZUS dotyczące podmiotu trzeciego nie było przez Zamawiającego
wymagane. Nie sposób więc stwierdzić, jakie znaczenie dla przebiegu postępowania i jego
wyniku miałaby mieć podniesiona okoliczność braku podpisu i pieczątki na tym
zaświadczeniu.
Na marginesie jedynie, odnosząc się do skrupulatności badania oferty
Przystępującego wskazać należy, że Zamawiający dwukrotnie skorzystał z możliwości
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę dokumentów, których dotyczą zarzuty
odwołania, wezwał go do ich uzupełnienia, jak również zasięgał informacji od podmiotu
trzeciego. Analiza dokumentacji postępowania nie potwierdza, aby Zamawiający
niewystarczająco dokładnie zbadał złożoną ofertę i załączone do niej dokumenty.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
