rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1508/15
KIO 1508/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2015 r. przez
wykonawcę P.I.W.
„Camco” Sp. z o. o. ul. Światowida 47B/22, 03-144 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
Yin Yang Power s.c. K. K., M. S. ul. Światowida 47b/22, 03-144
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy
"KONCEPT" Sp. z o.o. ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
C. wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2015 r. przez
wykonawcę P.I.W.
„Camco” Sp. z o. o. ul. Światowida 47B/22, 03-144 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy
Yin Yang Power s.c. K. K., M. S. ul. Światowida 47b/22, 03-144
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy
"KONCEPT" Sp. z o.o. ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
C. wykonawcy
Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
P.I.W. „Camco” Sp. z o. o. ul. Światowida 47B/22, 03-
144 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.I.W. „Camco”
Sp. z o. o. ul. Światowida 47B/22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 1508/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu informatycznego dla Sił
Zbrojnych RP." Odwołanie wniesione przez P.I.W. "CAMCO" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz jej załączników opublikowanych na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 6.07.2015 r. Wykonawca stwierdził, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż niezgodne z prawem zapisy specyfikacji powodują, że
wykonawca nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę uzyskania
zamówienia. Może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, albowiem sprzeczność z prawem
kwestionowanych postanowień, nie pozwala na skompletowanie i złożenie wszystkich
wymaganych postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz oświadczeń i
dokumentów. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert - nieuwzględniającego
niezbędnego czasu na przygotowanie i złożenie oferty - oraz zbyt krótkiego terminu
wykonania dostawy - w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji - Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć kompletnej i ważnej
oferty, potwierdzającej spełnienie wszystkich wymagań opisanych w załączniku nr 1 do siwz,
jak również nie będzie mógł zrealizować umowy o udzielenie zamówienia. Reasumując
stwierdził, że powyższe stanowi przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków
ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że odwołanie wnosi wobec postanowień siwz w zakresie zadania
(części zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower), i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, z uwagi na wyznaczenie zbyt
krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie kompletnej oferty w zakresie zadania (części
zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower) i w konsekwencji także naruszenie przez
Zamawiającego obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji wobec wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień w sposób
zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi wyżej przepisami
ustawy Pzp i Dyrektywy, tj. w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców:
1) dostosowanie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na ich
przygotowanie i złożenie, to jest zmianę terminu składania ofert na dzień 22.10.2015r.;
2) dostosowanie terminu wykonania dostawy z uwzględnieniem czasu niezbędnego na
zrealizowanie zamówienia, to jest zmianę terminu wykonania dostawy na 80 dni od daty
zawarcia umowy.
W uzasadnieniu podał w szczególności, że w dniu 6 lipca 2014 r. (…) Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej SIWZ wraz z załącznikami, w tym załącznik nr 1
do SIWZ, w którym znajdują się szczegółowe wymagania techniczne (parametry minimalne)
zamawianych urządzeń w odniesieniu do poszczególnych zadań. W zakresie zadania
(części zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower) Zamawiający wymaga, aby wykonawcy
załączyli wraz z ofertą między innymi deklarację CE Producenta sprzętu wraz z
zaświadczeniem bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki
informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w
Polsce. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od kilku Akredytowanych I Notyfikowanych
jednostek badawczych w Polsce, w tym Instytutu Technologii Elektronowej Oddział
PREDOM, uzyskanie zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia
urządzeń techniki informatycznej dla zasilacza UPS 1500 VA o architekturze on-line wraz z
wymaganymi badaniami: wykonanie testów zgodnie z dyrektywą niskonapięciową LVD (PN-
EN 62040 - 1: 2009/A1: 2013-10), oraz z normą (PN-EN 60950-1: 2007/A2: 2014-05), i
wykonanie testów zgodnie z dyrektywą kompatybilności elektromagnetycznej EMC (PN-EN
62040-2: 2008) - niezbędnymi do wydania wyżej wymienionego zaświadczenia, co zajmie 6
tygodni przy założeniu, że jednocześnie testowane są 3 sztuki zasilacza UPS tego samego
modelu o jednakowych parametrach (czas trwania każdego z wyżej wymienionych testów to
około 6 tygodni). Podał także, że z uwagi na okres urlopowy, czas oczekiwania na
rozpoczęcie badania w Akredytowanych i Notyfikowanych jednostkach badawczych w
Polsce wynosi od kilku do kilkunastu tygodni, co jest spowodowane czasowym brakiem
kadrowym oraz bieżącymi zleceniami. Zdaniem wykonawcy, rzetelny i dokładny dobór
sprzętu zajmie 5 dni roboczych, sprowadzenie sztuk testowych -14 dni roboczych, zaś testy
wewnętrzne wykonawcy - 4 dni robocze. Wskazał ponadto na art. 355 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie
odbiega od rzeczywistości. Podkreślił, że nawet nieumyślne poświadczenie nieprawdy -
spowodowanej niedochowaniem należytej staranności przez wykonawcę - w zakresie
parametrów oferowanego sprzętu może powodować podejrzenie, że wykonawca działa w
zamiarze ewentualnego wyłudzenia zamówienia publicznego na skutek złożenia nieścisłych
bądź nieprawdziwych informacji odnoszących się do przedmiotu oferty, co wypełnia
przesłanki art. 297 § 1 ustawy - Kodeks karny. Zdaniem wykonawcy - w świetle
powyższego, w celu dochowania należyte] staranności - powinien on przeprowadzić
wcześniej przed terminem składania ofert) testy podtrzymania przez oferowany zasilacz UPS
przy zasilaniu bateryjnym, albowiem Zamawiający wymaga dostarczenia w pełni
wyposażonego i zdolnego do pracy zasilacza UPS, tj. zasilacza UPS wyposażonego w
baterie wewnętrzne o pojemności 3 x 12V 9Ah i o żywotności wg Eurobat 10-12 lat „High
Performance". Oznacza to, że konieczne będzie zaoferowanie zasilacza UPS jednego
producenta wraz z bateriami pochodzącymi od innego producenta, a więc istnieje duża
niepewność co do zapewnienia wymaganych czasów podtrzymania (producent zasilacza
UPS podaje w swoich kartach katalogowych jedynie przybliżone czasy potrzymania przy
zasilaniu bateryjnym dla bliżej nieokreślonej konfiguracji bateryjnej). Stwierdził również, że
zgodnie z przyjętą i ustandaryzowaną metodyką testów podtrzymania zasilania przy
zasilaniu bateryjnym czas naładowania baterii do poziomu umożliwiającego test wyniesie
około 6h, zaś test dla jednego poziomu obciążenia - do 40 min. Uwzględniając, że
Zamawiający określił wymaganie czasu podtrzymania dla trzech poziomów obciążenia (tj.
przy 100%/75%/50% obciążenia) konieczne będzie wykonanie testów dla łącznie trzech
poziomów obciążenia, co odpowiada trzem dniom roboczym. Ponadto, wymagany jest test
dla czterech modułów bateryjnych, gdzie naładowanie modułów bateryjnych oraz wykonanie
testu podtrzymania dla 65 minutowego potrzymania przy użyciu czterech modułów
bateryjnych obciążenia znamionowego zajmie około 8h, a więc dodatkowy jeden dzień
roboczy. Podkreślił, że aby możliwe było złożenie ważnej i skutecznej oferty, wykonawca
winien przeprowadzić rzetelny i dokładny dobór sprzętu w celu potwierdzenia, że oferowany
zasilacz UPS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego (należy tutaj jednocześnie
zaznaczyć, że Zamawiający określił wymagania techniczne, których żaden dostępny
rynkowo zasilacz UPS nie spełnia w standardowych i zunifikowanych konfiguracjach).
Wskazał także, że zgodnie z przyjętą i ustandaryzowaną metodyką doboru zasilaczy UPS,
można wydzielić poszczególne etapy i fazy, ta mianowicie:
•
analizę wymagań specyfikacji (1 dzień roboczy) - analiza zapisów siwz, sprawdzenie
wymogów formalnych, wstępne sprawdzenie katalogów producentów, konsultacja w
sprawie spełnienia przez producentów wymogów formalnych (oświadczenia,
dokumenty, certyfikaty),
•
wstępny dobór sprzętu (4 godziny robocze) - sprawdzenie i porównanie katalogów
producentów, wybranie właściwej serii ze względu na parametry, których zmiana jest
niemożliwa np. zakres napięcia i częstotliwości wejściowej, układ baterii, wejściowy
współczynnik mocy oraz sprawność,
•
konsultacje z producentem (2 dni robocze) - sprawdzenie przez producenta wybranej
serii pod względem zgodności z wymaganiami technicznymi zawartymi w S!WZ,
•
wstępny projekt (1 dzień roboczy) - dostarczenie opisu rozwiązania zgodnego z
wymaganiami technicznymi zawartymi w SIWZ,
•
akceptację projektu (30 min roboczych),
•
projekt końcowy (1 dzień roboczy) - dostarczenie ostatecznego opisu rozwiązania
zgodnego z wymaganiami technicznymi zawartymi w SIWZ wraz z wymaganymi
oświadczeniami, dokumentami i certyfikatami,
•
akceptację projektu końcowego (30 min roboczych).
Podał ponadto, że wykonawcy winni dysponować czasem na sprowadzenie sztuk testowych
oferowanych zasilaczy UPS, niezbędnych do wykonania testów (badań), koniecznych do
uzyskania zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń
techniki informatycznej, które jest jednym z dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
w zakresie zadania (części zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower). Ponownie wskazał,że brak jest dostępnych na rynku zasilaczy UPS w standardowych i zunifikowanych
konfiguracjach, wobec czego konieczne będzie wyprodukowanie trzech sztuk testowych
zgodnie z projektem (10 dni roboczych) oraz ich dostawa do jednostki badawczej (4 dni) -
dostawa z fabryki (Chiny) do laboratorium w Polsce. W ocenie Odwołującego rodzaj, zakres i
istotność wymagań opisanych przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ skutkować
powinna wydłużeniem terminu składania ofert przy uwzględnieniu niezbędnego czasu na
uzyskanie i przygotowanie wszystkich wymaganych oświadczeń, dokumentów i certyfikatów.
W ocenie Odwołującego minimalny, niezbędny czas na rzetelne i staranne przygotowanie
ważnej i kompletnej oferty wynosi 14 tygodni, licząc od momentu złożenia niniejszego
odwołania. Odwołujący domaga się wydłużenia terminu składania do dnia 22.10.2015 r.
Wskazując na orzecznictwo KIO [sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11 oraz KIO
2188/13] zamawiający obowiązany jest uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i
złożenia oferty, w którym wskazano, że uwzględnienie w warunkach konkretnego
postępowania czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty zapewnia realną
konkurencję w postępowaniu i odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wyznaczając termin składania oferty, zamawiający powinien zatem zawsze
uwzględniać czas niezbędny wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazał, że art. 38 Dyrektywy w ust. 1 stanowi, iż podczas
ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności
czas wymagany do sporządzenia ofert. Mając na względzie ogólny charakter wytycznych
zawartych w art. 38 ust. 1 Dyrektywy należy przyjąć, że zasadą na gruncie unijnego i
polskiego prawa zamówień publicznych powinno być ustalanie terminów składania ofert z
uwzględnieniem niezbędnego czasu na sporządzenie ofert. Wyznaczony w tym
postępowaniu termin nie uwzględnia powyższych kryteriów. W szczególności Zamawiający,
mając na uwadze rozmiary, złożoność oraz istotność wymagań dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia zawartych w Załączniku nr 1 do SIWZ, a także konieczność
poszczególnych czynności i działań powyżej opisanych w odwołaniu, które wykonawcy
powinni dopełnić, aby dochować obowiązku należytej staranności, ustalił zbyt krótki termin
na składanie ofert. Wyznaczony zatem przez Zamawiającego termin składania ofert (na
dzień 14.08.2015r.) jest nierealny i w sposób istotny ogranicza wykonawcom, w tym
Odwołującemu dostęp do przedmiotowego zamówienia. Kwestionowana czynność
Zamawiającego ogranicza zatem krąg wykonawców, którzy będą w stanie konkurować er
zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia wykonawcom złożenie
porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. W następstwie powyższego
zniweczony zostanie jeden z podstawowych celów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zapewnienie efektywnej konkurencji w postępowaniu. Powyższe stanowi
naruszenie art. 38 ust. 1 Dyrektywy oraz skutkuje uchybienie przez Zamawiającego
dyrektywie zawartej w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. obowiązkowi przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W sprawie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu wykonania dostawy (45 dni od daty
zawarcia umowy) wskazał, że należy mieć na uwadze rzeczywisty czas potrzebny na
wyprodukowanie 3000 sztuk zasilaczy UPS o mocy 1500 VA oraz architekturze on-line (a
więc odpowiadających klasie urządzeń zamawianych zasilaczy UPS) u różnych wiodących
producentów zasilaczy UPS oraz ich dostarczenie do Polski waha się od 8 do 12 tygodni.
[Dowód nr 1: korespondencja mailowa z producentem GAMATRONIC (oryginał wraz z
tłumaczeniem na język polski) oraz Dowód nr 2: korespondencja mailowa z producentem
LEVER (oryginał wraz z tłumaczeniem na język polski) oraz Dowód nr 3: korespondencja
mailowa z producentem IMPAKT]. Podał także, że zgodnie z Wytycznymi Ministra Obrony
Narodowej określających wymagania w zakresie znakowania kodek kreskowym wyrobów
dostarczanych do resortu obrony narodowej zawartych w Załączniku nr 3 do Umowy,
Wykonawca winien odpowiednio przygotować i oznakować dostarczany sprzęt, tak aby
spełniał on wymagania uczestnictwa Polski w strukturach NATO oraz systemu
informatycznego gospodarki magazynowej do jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP, co
wymaga dodatkowo od 7 do 10 dni roboczych dla wymaganej ilości 3 tysięcy sztuk
(oddzielne znakowanie urządzeń, opakowań jednostkowych, kartonów oraz każdego
poziomu opakowań zbiorczych). Analogicznie, wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt:
KIO/UZP 1123/10) stwierdzając, że przewidzenie zbyt krótkiego okresu przeznaczonego na
przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć
skomplikowane przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane
jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Reasumując stwierdził, że w tym
postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
ukształtował warunki udziału w postępowaniu i dokonał ich konkretyzacji w taki sposób, iż w
sposób znaczny ma to wpływ na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, drastycznie ograniczając konkurencję. Także, w analogicznym
postępowaniu na dostawę sprzętu komputerowego w 2014 roku dla porównywalnej liczby
zamawianych urządzeń w ramach jednego zadania (kilka tysięcy) zwiększył termin
wykonania zamówienia do 80 dni od daty zawarcia umowy, tak aby umożliwić wykonawcom
zrealizowanie dostawy sprzętu zgodnie z należytą starannością, a więc i terminowo.
W konkluzji, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i zmianę – jak w petitum -
terminu składania ofert oraz zmianę wykonania terminu dostawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Yin Yang Power s.c. K. K., M. S. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca "KONCEPT" Sp. z o.o. z Warszawy i wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z
Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba, rozpatrując w pierwszej kolejności wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w
całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust.2 tej ustawy -
zarówno w zakresie zarzutu związanego z wyznaczonym terminem składania ofert oraz
zarzutu związanego z wyznaczonym terminem dostawy przedmiotu zamówienia w jego
części 6 - uznała ten wniosek tylko częściowo za zasadny.
Tak jak ustaliła Izba - i na co wskazał Zamawiający - w Ogłoszeniu o zamówieniu,
które zostało publikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 4 lipca 2015 r. w jego sekcji
4.3.4, została ustalona data składania ofert [14 sierpnia 2015 r.] oraz termin realizacji
zamówienia, który podano w sekcji 2.3 tego Ogłoszenia [dostawa w 45 dni od udzielenia
zamówienia]. W załączniku B do Ogłoszenia o zamówieniu, dla spornej części 6 zamówienia
podano także, że przedmiotem dostawy jest UPS 2 (Tower). W specyfikacji z kolei w jej
załączniku 1 - tak jak podniesiono w odwołaniu - wskazano na obowiązek dostarczenia wraz
z ofertą między innymi deklaracji CE Producenta sprzętu wraz z zaświadczeniem
bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej
wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w Polsce.
Wykonawca, podnosząc w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 38 ust. 1 Dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi, stwierdził, że wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
składania ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu niezbędnego na
przygotowanie i złożenie kompletnej oferty w zakresie zadania (części zamówienia) nr 6 -
dostawa UPS 2 (tower) oraz nadmiernie krótkiego terminu realizacji dostawy powoduje w
tym postępowaniu naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji wobec wykonawców. Żądając z kolei nakazania zmiany postanowień
uzasadnił to koniecznością zapewnienia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z
powołanym art. 7 ust.1 ustawy oraz art. 38 ust.1 Dyrektywy, a mianowicie w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Izba mając na uwadze wniosek Zamawiającego, co do odrzucenia odwołania
na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stwierdziła, że zarzut związany z terminem realizacji
dostawy został zgłoszony po terminie, wymaganym art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem bezspornie został on wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dniu
4.07.2015 r., a wykonawca nie podał, jakie nowe okoliczności ze specyfikacji opublikowanej
w dniu 6.07. 2015 r. mogą obiektywnie wpływać na konieczność jego zmiany do 80 dni [w
miejsce 45 dni]. Z uwagi na powyższe Izba, mając na uwadze odpowiednio przepis art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.
Izba stwierdziła jednocześnie, że drugiego z zarzutów dotyczącego terminu
składania ofert nie można obiektywnie uznać za zarzut spóźniony, w związku z
powoływanym art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. W treści odwołania wykonawca wskazuje
bowiem na deklaracje CE producenta podając, że wydanie tych zaświadczeń zajmuje, co
najmniej 6 tygodni, a o wymaganych dokumentach wykonawca został poinformowany
dopiero w specyfikacji oraz, że Wykaz o obowiązujących standardów z datą 19 stycznia
2015 r. wersja 6.0 - na który wskazuje Zamawiający i który załączył do akt sprawy - nie
został przywołany w Ogłoszeniu.
Rozpoznając następnie wskazany powyżej zarzut Izba uznała, że zarzut ten podlega
oddaleniu. Tak jak ustaliła Izba i na, co w toku rozprawy zwracał uwagę Przystępujący po
stronie zamawiającego wykonawca "KONCEPT" Sp. z o.o., powołany w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 ustawy, stanowi o równym traktowaniu wykonawców i zachowaniu
uczciwej konkurencji pomiędzy tym wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie
dowodził, że ustalony warunek terminu składania ofert narusza te zasady. Nie wskazał
przede wszystkim na uprzywilejowaną pozycję jakiegoś podmiotu. Izba stwierdza także, że
wskazywany art. 38 ust. 1 dyrektywy klasycznej stanowi ogólne wytyczne, którymi należy się
kierować przy ustalaniu spornego terminu. Izba podzieliła pogląd Przystępującego
wykonawcy, że Odwołujący przede wszystkim nie udowodnił, że potencjalny wykonawca nie
jest w stanie obiektywnie przedstawić wraz z ofertą deklaracji CE Producenta wraz z
zaświadczeniem bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki
informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w Polsce
[a po zmianach z dnia 28.07.15 r. w krajach UE]. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że, co
do wystawy dokumentu – w jego pierwotnym brzmieniu - zarzut nie został sformułowany.
Izba także zwraca uwagę, że zgodnie z wymaganiami specyfikacji - w jej części ogólnej w
punkcie 3.4 - zamawiający podał, że „Oferowany sprzęt musi być nieużywany, fabrycznie
nowy, pochodzić z seryjnej produkcji z uwzględnieniem opcji konfiguracyjnych
przewidzianych przez Producenta dla oferowanego modelu sprzętu, pochodzić z oficjalnego
kanału dystrybucji Producenta na rynek polski. Zamawiający nie dopuszcza oferowania
sprzętu będącego prototypem”. Z kolei argumentacja i żądania Odwołującego, wskazują na
prototyp urządzenia – jego wyprodukowanie i następnie poddanie go stosownym badaniom.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
P.I.W. „Camco” Sp. z o. o. ul. Światowida 47B/22, 03-
144 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.I.W. „Camco”
Sp. z o. o. ul. Światowida 47B/22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 1508/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Inspektorat
Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu informatycznego dla Sił
Zbrojnych RP." Odwołanie wniesione przez P.I.W. "CAMCO" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz jej załączników opublikowanych na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 6.07.2015 r. Wykonawca stwierdził, że posiada interes
we wniesieniu odwołania, gdyż niezgodne z prawem zapisy specyfikacji powodują, że
wykonawca nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę uzyskania
zamówienia. Może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, albowiem sprzeczność z prawem
kwestionowanych postanowień, nie pozwala na skompletowanie i złożenie wszystkich
wymaganych postanowieniami Ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz oświadczeń i
dokumentów. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert - nieuwzględniającego
niezbędnego czasu na przygotowanie i złożenie oferty - oraz zbyt krótkiego terminu
wykonania dostawy - w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji - Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć kompletnej i ważnej
oferty, potwierdzającej spełnienie wszystkich wymagań opisanych w załączniku nr 1 do siwz,
jak również nie będzie mógł zrealizować umowy o udzielenie zamówienia. Reasumując
stwierdził, że powyższe stanowi przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków
ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że odwołanie wnosi wobec postanowień siwz w zakresie zadania
(części zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower), i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 38 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, z uwagi na wyznaczenie zbyt
krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu
niezbędnego na przygotowanie i złożenie kompletnej oferty w zakresie zadania (części
zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower) i w konsekwencji także naruszenie przez
Zamawiającego obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji wobec wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień w sposób
zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z powołanymi wyżej przepisami
ustawy Pzp i Dyrektywy, tj. w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców:
1) dostosowanie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego na ich
przygotowanie i złożenie, to jest zmianę terminu składania ofert na dzień 22.10.2015r.;
2) dostosowanie terminu wykonania dostawy z uwzględnieniem czasu niezbędnego na
zrealizowanie zamówienia, to jest zmianę terminu wykonania dostawy na 80 dni od daty
zawarcia umowy.
W uzasadnieniu podał w szczególności, że w dniu 6 lipca 2014 r. (…) Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej SIWZ wraz z załącznikami, w tym załącznik nr 1
do SIWZ, w którym znajdują się szczegółowe wymagania techniczne (parametry minimalne)
zamawianych urządzeń w odniesieniu do poszczególnych zadań. W zakresie zadania
(części zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower) Zamawiający wymaga, aby wykonawcy
załączyli wraz z ofertą między innymi deklarację CE Producenta sprzętu wraz z
zaświadczeniem bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki
informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w
Polsce. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od kilku Akredytowanych I Notyfikowanych
jednostek badawczych w Polsce, w tym Instytutu Technologii Elektronowej Oddział
PREDOM, uzyskanie zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia
urządzeń techniki informatycznej dla zasilacza UPS 1500 VA o architekturze on-line wraz z
wymaganymi badaniami: wykonanie testów zgodnie z dyrektywą niskonapięciową LVD (PN-
EN 62040 - 1: 2009/A1: 2013-10), oraz z normą (PN-EN 60950-1: 2007/A2: 2014-05), i
wykonanie testów zgodnie z dyrektywą kompatybilności elektromagnetycznej EMC (PN-EN
62040-2: 2008) - niezbędnymi do wydania wyżej wymienionego zaświadczenia, co zajmie 6
tygodni przy założeniu, że jednocześnie testowane są 3 sztuki zasilacza UPS tego samego
modelu o jednakowych parametrach (czas trwania każdego z wyżej wymienionych testów to
około 6 tygodni). Podał także, że z uwagi na okres urlopowy, czas oczekiwania na
rozpoczęcie badania w Akredytowanych i Notyfikowanych jednostkach badawczych w
Polsce wynosi od kilku do kilkunastu tygodni, co jest spowodowane czasowym brakiem
kadrowym oraz bieżącymi zleceniami. Zdaniem wykonawcy, rzetelny i dokładny dobór
sprzętu zajmie 5 dni roboczych, sprowadzenie sztuk testowych -14 dni roboczych, zaś testy
wewnętrzne wykonawcy - 4 dni robocze. Wskazał ponadto na art. 355 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie
odbiega od rzeczywistości. Podkreślił, że nawet nieumyślne poświadczenie nieprawdy -
spowodowanej niedochowaniem należytej staranności przez wykonawcę - w zakresie
parametrów oferowanego sprzętu może powodować podejrzenie, że wykonawca działa w
zamiarze ewentualnego wyłudzenia zamówienia publicznego na skutek złożenia nieścisłych
bądź nieprawdziwych informacji odnoszących się do przedmiotu oferty, co wypełnia
przesłanki art. 297 § 1 ustawy - Kodeks karny. Zdaniem wykonawcy - w świetle
powyższego, w celu dochowania należyte] staranności - powinien on przeprowadzić
wcześniej przed terminem składania ofert) testy podtrzymania przez oferowany zasilacz UPS
przy zasilaniu bateryjnym, albowiem Zamawiający wymaga dostarczenia w pełni
wyposażonego i zdolnego do pracy zasilacza UPS, tj. zasilacza UPS wyposażonego w
baterie wewnętrzne o pojemności 3 x 12V 9Ah i o żywotności wg Eurobat 10-12 lat „High
Performance". Oznacza to, że konieczne będzie zaoferowanie zasilacza UPS jednego
producenta wraz z bateriami pochodzącymi od innego producenta, a więc istnieje duża
niepewność co do zapewnienia wymaganych czasów podtrzymania (producent zasilacza
UPS podaje w swoich kartach katalogowych jedynie przybliżone czasy potrzymania przy
zasilaniu bateryjnym dla bliżej nieokreślonej konfiguracji bateryjnej). Stwierdził również, że
zgodnie z przyjętą i ustandaryzowaną metodyką testów podtrzymania zasilania przy
zasilaniu bateryjnym czas naładowania baterii do poziomu umożliwiającego test wyniesie
około 6h, zaś test dla jednego poziomu obciążenia - do 40 min. Uwzględniając, że
Zamawiający określił wymaganie czasu podtrzymania dla trzech poziomów obciążenia (tj.
przy 100%/75%/50% obciążenia) konieczne będzie wykonanie testów dla łącznie trzech
poziomów obciążenia, co odpowiada trzem dniom roboczym. Ponadto, wymagany jest test
dla czterech modułów bateryjnych, gdzie naładowanie modułów bateryjnych oraz wykonanie
testu podtrzymania dla 65 minutowego potrzymania przy użyciu czterech modułów
bateryjnych obciążenia znamionowego zajmie około 8h, a więc dodatkowy jeden dzień
roboczy. Podkreślił, że aby możliwe było złożenie ważnej i skutecznej oferty, wykonawca
winien przeprowadzić rzetelny i dokładny dobór sprzętu w celu potwierdzenia, że oferowany
zasilacz UPS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego (należy tutaj jednocześnie
zaznaczyć, że Zamawiający określił wymagania techniczne, których żaden dostępny
rynkowo zasilacz UPS nie spełnia w standardowych i zunifikowanych konfiguracjach).
Wskazał także, że zgodnie z przyjętą i ustandaryzowaną metodyką doboru zasilaczy UPS,
można wydzielić poszczególne etapy i fazy, ta mianowicie:
•
analizę wymagań specyfikacji (1 dzień roboczy) - analiza zapisów siwz, sprawdzenie
wymogów formalnych, wstępne sprawdzenie katalogów producentów, konsultacja w
sprawie spełnienia przez producentów wymogów formalnych (oświadczenia,
dokumenty, certyfikaty),
•
wstępny dobór sprzętu (4 godziny robocze) - sprawdzenie i porównanie katalogów
producentów, wybranie właściwej serii ze względu na parametry, których zmiana jest
niemożliwa np. zakres napięcia i częstotliwości wejściowej, układ baterii, wejściowy
współczynnik mocy oraz sprawność,
•
konsultacje z producentem (2 dni robocze) - sprawdzenie przez producenta wybranej
serii pod względem zgodności z wymaganiami technicznymi zawartymi w S!WZ,
•
wstępny projekt (1 dzień roboczy) - dostarczenie opisu rozwiązania zgodnego z
wymaganiami technicznymi zawartymi w SIWZ,
•
akceptację projektu (30 min roboczych),
•
projekt końcowy (1 dzień roboczy) - dostarczenie ostatecznego opisu rozwiązania
zgodnego z wymaganiami technicznymi zawartymi w SIWZ wraz z wymaganymi
oświadczeniami, dokumentami i certyfikatami,
•
akceptację projektu końcowego (30 min roboczych).
Podał ponadto, że wykonawcy winni dysponować czasem na sprowadzenie sztuk testowych
oferowanych zasilaczy UPS, niezbędnych do wykonania testów (badań), koniecznych do
uzyskania zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń
techniki informatycznej, które jest jednym z dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
w zakresie zadania (części zamówienia) nr 6 - dostawa UPS 2 (tower). Ponownie wskazał,że brak jest dostępnych na rynku zasilaczy UPS w standardowych i zunifikowanych
konfiguracjach, wobec czego konieczne będzie wyprodukowanie trzech sztuk testowych
zgodnie z projektem (10 dni roboczych) oraz ich dostawa do jednostki badawczej (4 dni) -
dostawa z fabryki (Chiny) do laboratorium w Polsce. W ocenie Odwołującego rodzaj, zakres i
istotność wymagań opisanych przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ skutkować
powinna wydłużeniem terminu składania ofert przy uwzględnieniu niezbędnego czasu na
uzyskanie i przygotowanie wszystkich wymaganych oświadczeń, dokumentów i certyfikatów.
W ocenie Odwołującego minimalny, niezbędny czas na rzetelne i staranne przygotowanie
ważnej i kompletnej oferty wynosi 14 tygodni, licząc od momentu złożenia niniejszego
odwołania. Odwołujący domaga się wydłużenia terminu składania do dnia 22.10.2015 r.
Wskazując na orzecznictwo KIO [sygn. akt: KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11 oraz KIO
2188/13] zamawiający obowiązany jest uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i
złożenia oferty, w którym wskazano, że uwzględnienie w warunkach konkretnego
postępowania czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty zapewnia realną
konkurencję w postępowaniu i odpowiada postulatowi wynikającemu z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Wyznaczając termin składania oferty, zamawiający powinien zatem zawsze
uwzględniać czas niezbędny wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazał, że art. 38 Dyrektywy w ust. 1 stanowi, iż podczas
ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w szczególności
czas wymagany do sporządzenia ofert. Mając na względzie ogólny charakter wytycznych
zawartych w art. 38 ust. 1 Dyrektywy należy przyjąć, że zasadą na gruncie unijnego i
polskiego prawa zamówień publicznych powinno być ustalanie terminów składania ofert z
uwzględnieniem niezbędnego czasu na sporządzenie ofert. Wyznaczony w tym
postępowaniu termin nie uwzględnia powyższych kryteriów. W szczególności Zamawiający,
mając na uwadze rozmiary, złożoność oraz istotność wymagań dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia zawartych w Załączniku nr 1 do SIWZ, a także konieczność
poszczególnych czynności i działań powyżej opisanych w odwołaniu, które wykonawcy
powinni dopełnić, aby dochować obowiązku należytej staranności, ustalił zbyt krótki termin
na składanie ofert. Wyznaczony zatem przez Zamawiającego termin składania ofert (na
dzień 14.08.2015r.) jest nierealny i w sposób istotny ogranicza wykonawcom, w tym
Odwołującemu dostęp do przedmiotowego zamówienia. Kwestionowana czynność
Zamawiającego ogranicza zatem krąg wykonawców, którzy będą w stanie konkurować er
zamówienie, względnie uniemożliwia bądź znacząco utrudnia wykonawcom złożenie
porównywalnych, rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert. W następstwie powyższego
zniweczony zostanie jeden z podstawowych celów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zapewnienie efektywnej konkurencji w postępowaniu. Powyższe stanowi
naruszenie art. 38 ust. 1 Dyrektywy oraz skutkuje uchybienie przez Zamawiającego
dyrektywie zawartej w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. obowiązkowi przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
W sprawie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu wykonania dostawy (45 dni od daty
zawarcia umowy) wskazał, że należy mieć na uwadze rzeczywisty czas potrzebny na
wyprodukowanie 3000 sztuk zasilaczy UPS o mocy 1500 VA oraz architekturze on-line (a
więc odpowiadających klasie urządzeń zamawianych zasilaczy UPS) u różnych wiodących
producentów zasilaczy UPS oraz ich dostarczenie do Polski waha się od 8 do 12 tygodni.
[Dowód nr 1: korespondencja mailowa z producentem GAMATRONIC (oryginał wraz z
tłumaczeniem na język polski) oraz Dowód nr 2: korespondencja mailowa z producentem
LEVER (oryginał wraz z tłumaczeniem na język polski) oraz Dowód nr 3: korespondencja
mailowa z producentem IMPAKT]. Podał także, że zgodnie z Wytycznymi Ministra Obrony
Narodowej określających wymagania w zakresie znakowania kodek kreskowym wyrobów
dostarczanych do resortu obrony narodowej zawartych w Załączniku nr 3 do Umowy,
Wykonawca winien odpowiednio przygotować i oznakować dostarczany sprzęt, tak aby
spełniał on wymagania uczestnictwa Polski w strukturach NATO oraz systemu
informatycznego gospodarki magazynowej do jednostek wojskowych Sił Zbrojnych RP, co
wymaga dodatkowo od 7 do 10 dni roboczych dla wymaganej ilości 3 tysięcy sztuk
(oddzielne znakowanie urządzeń, opakowań jednostkowych, kartonów oraz każdego
poziomu opakowań zbiorczych). Analogicznie, wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt:
KIO/UZP 1123/10) stwierdzając, że przewidzenie zbyt krótkiego okresu przeznaczonego na
przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć
skomplikowane przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane
jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Reasumując stwierdził, że w tym
postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
ukształtował warunki udziału w postępowaniu i dokonał ich konkretyzacji w taki sposób, iż w
sposób znaczny ma to wpływ na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, drastycznie ograniczając konkurencję. Także, w analogicznym
postępowaniu na dostawę sprzętu komputerowego w 2014 roku dla porównywalnej liczby
zamawianych urządzeń w ramach jednego zadania (kilka tysięcy) zwiększył termin
wykonania zamówienia do 80 dni od daty zawarcia umowy, tak aby umożliwić wykonawcom
zrealizowanie dostawy sprzętu zgodnie z należytą starannością, a więc i terminowo.
W konkluzji, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i zmianę – jak w petitum -
terminu składania ofert oraz zmianę wykonania terminu dostawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Yin Yang Power s.c. K. K., M. S. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca "KONCEPT" Sp. z o.o. z Warszawy i wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z
Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba, rozpatrując w pierwszej kolejności wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w
całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust.2 tej ustawy -
zarówno w zakresie zarzutu związanego z wyznaczonym terminem składania ofert oraz
zarzutu związanego z wyznaczonym terminem dostawy przedmiotu zamówienia w jego
części 6 - uznała ten wniosek tylko częściowo za zasadny.
Tak jak ustaliła Izba - i na co wskazał Zamawiający - w Ogłoszeniu o zamówieniu,
które zostało publikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 4 lipca 2015 r. w jego sekcji
4.3.4, została ustalona data składania ofert [14 sierpnia 2015 r.] oraz termin realizacji
zamówienia, który podano w sekcji 2.3 tego Ogłoszenia [dostawa w 45 dni od udzielenia
zamówienia]. W załączniku B do Ogłoszenia o zamówieniu, dla spornej części 6 zamówienia
podano także, że przedmiotem dostawy jest UPS 2 (Tower). W specyfikacji z kolei w jej
załączniku 1 - tak jak podniesiono w odwołaniu - wskazano na obowiązek dostarczenia wraz
z ofertą między innymi deklaracji CE Producenta sprzętu wraz z zaświadczeniem
bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej
wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w Polsce.
Wykonawca, podnosząc w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 38 ust. 1 Dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi, stwierdził, że wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
składania ofert, nieuwzględniającego wymaganego prawem czasu niezbędnego na
przygotowanie i złożenie kompletnej oferty w zakresie zadania (części zamówienia) nr 6 -
dostawa UPS 2 (tower) oraz nadmiernie krótkiego terminu realizacji dostawy powoduje w
tym postępowaniu naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przygotowania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji wobec wykonawców. Żądając z kolei nakazania zmiany postanowień
uzasadnił to koniecznością zapewnienia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z
powołanym art. 7 ust.1 ustawy oraz art. 38 ust.1 Dyrektywy, a mianowicie w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Izba mając na uwadze wniosek Zamawiającego, co do odrzucenia odwołania
na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stwierdziła, że zarzut związany z terminem realizacji
dostawy został zgłoszony po terminie, wymaganym art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem bezspornie został on wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dniu
4.07.2015 r., a wykonawca nie podał, jakie nowe okoliczności ze specyfikacji opublikowanej
w dniu 6.07. 2015 r. mogą obiektywnie wpływać na konieczność jego zmiany do 80 dni [w
miejsce 45 dni]. Z uwagi na powyższe Izba, mając na uwadze odpowiednio przepis art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.
Izba stwierdziła jednocześnie, że drugiego z zarzutów dotyczącego terminu
składania ofert nie można obiektywnie uznać za zarzut spóźniony, w związku z
powoływanym art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. W treści odwołania wykonawca wskazuje
bowiem na deklaracje CE producenta podając, że wydanie tych zaświadczeń zajmuje, co
najmniej 6 tygodni, a o wymaganych dokumentach wykonawca został poinformowany
dopiero w specyfikacji oraz, że Wykaz o obowiązujących standardów z datą 19 stycznia
2015 r. wersja 6.0 - na który wskazuje Zamawiający i który załączył do akt sprawy - nie
został przywołany w Ogłoszeniu.
Rozpoznając następnie wskazany powyżej zarzut Izba uznała, że zarzut ten podlega
oddaleniu. Tak jak ustaliła Izba i na, co w toku rozprawy zwracał uwagę Przystępujący po
stronie zamawiającego wykonawca "KONCEPT" Sp. z o.o., powołany w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 ustawy, stanowi o równym traktowaniu wykonawców i zachowaniu
uczciwej konkurencji pomiędzy tym wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie
dowodził, że ustalony warunek terminu składania ofert narusza te zasady. Nie wskazał
przede wszystkim na uprzywilejowaną pozycję jakiegoś podmiotu. Izba stwierdza także, że
wskazywany art. 38 ust. 1 dyrektywy klasycznej stanowi ogólne wytyczne, którymi należy się
kierować przy ustalaniu spornego terminu. Izba podzieliła pogląd Przystępującego
wykonawcy, że Odwołujący przede wszystkim nie udowodnił, że potencjalny wykonawca nie
jest w stanie obiektywnie przedstawić wraz z ofertą deklaracji CE Producenta wraz z
zaświadczeniem bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki
informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w Polsce
[a po zmianach z dnia 28.07.15 r. w krajach UE]. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że, co
do wystawy dokumentu – w jego pierwotnym brzmieniu - zarzut nie został sformułowany.
Izba także zwraca uwagę, że zgodnie z wymaganiami specyfikacji - w jej części ogólnej w
punkcie 3.4 - zamawiający podał, że „Oferowany sprzęt musi być nieużywany, fabrycznie
nowy, pochodzić z seryjnej produkcji z uwzględnieniem opcji konfiguracyjnych
przewidzianych przez Producenta dla oferowanego modelu sprzętu, pochodzić z oficjalnego
kanału dystrybucji Producenta na rynek polski. Zamawiający nie dopuszcza oferowania
sprzętu będącego prototypem”. Z kolei argumentacja i żądania Odwołującego, wskazują na
prototyp urządzenia – jego wyprodukowanie i następnie poddanie go stosownym badaniom.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
