rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-22
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-22
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1471/15
KIO 1471/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 roku przez
wykonawcę –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Energa-Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy –
Industrias Mecano Electricas Fontecha Yebenes S.L.,
z siedzibą w Toledo w Hiszpanii, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy –
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 roku przez
wykonawcę –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Energa-Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy –
Industrias Mecano Electricas Fontecha Yebenes S.L.,
z siedzibą w Toledo w Hiszpanii, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy –
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, na rzecz zamawiającego – Energa-Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt KIO 1471/15
UZASADNIENIE
W dniu 10 lipca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Schneider
Electric Polska spółka z odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”), w trybie
przewidzianym w art. 99 i n. ustawy Pzp przy odpowiednim stosowaniu przepisów
dotyczących udzielania zamówień w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa
transformatorów
SN/nn
dla
ENERGA-OPERATOR
S.A.”.
Ogłoszenie
o zamówieniu wszczynające przedmiotowe postępowanie zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2015 roku, numer ogłoszenia:
2015/S 028-047867.
Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności Zamawiającego:
a)
badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu;
b)
odrzucenie oferty Odwołującego;
c)
wybór jako najkorzystniejszych ofert wykonawców: Imefy S.A. Indu-Strias Mecano
Electricas Fonte-Cha Yebenes S.L., Ormazabal Sp. z o.o., Siemens Sp. z o.o. oraz ABB
Sp. z o.o.;
d)
zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Odwołujący o wymienionych czynnościach został zawiadomiony przez Zamawiającego
pismem z dnia 29 czerwca 2015 roku, przesłanym Odwołującemu drogą elektroniczną dnia
30 czerwca 2015 roku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
a)
art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), podczas gdy oferta Odwołującego odpowiadała w całości
tym warunkom, w szczególności załączone do niej zostały kopie protokołów prób
specjalnych w zakresie poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E
Transformatory — Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory - Część 10:
Wyznaczanie poziomów dźwięku, z których wynikał poziom hałasu (ciśnienia akustycznego)
wyznaczony zgodnie z tymi normami i zgodny z wymaganiami SIWZ;
b)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie uzasadnienia
prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób utrudniający
Odwołującemu ustalenie, w jakim zakresie Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za
sprzeczną z treścią SIWZ, a co za tym idzie sformułowanie zarzutów odwołania;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych pod lit. (a) i (b), zarzucono
Zamawiającemu naruszenie (c) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego złożenia kopii protokołów prób
specjalnych wykonanych przez jednostkę akredytowaną w zakresie wymaganym
i odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, pomimo
braku takiego wezwania w sytuacji, gdy Odwołujący nie został nigdy wezwany do złożenia
protokołów wydanych przez jednostkę akredytowaną
a w konsekwencji każdego z wymienionych naruszeń
d) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;
jako najkorzystniejszej pomimo faktu, że odpowiadała ona w całości treści SIWZ oraz
stanowiła ofertę najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami postawionymi SIWZ oraz poprzez
wybór ofert wykonawców Imefy S.A. Indu-S tri as Mecai Eléctricas Fonte-Cha Yebenes S.L.,
Ormazabal Sp. z o.o., Siemens Sp. z o.o. or ABB Sp. z o.o. bez uwzględnienia oferty
Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
w razie uwzględnienia zarzutu wskazanego w (a) lub (b) oraz (d)
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
b)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
c)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszych
ofert w postępowaniu;
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
uwzględnieniem oferty Odwołującego jako zgodnej z SIWZ;
e)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
natomiast w razie uwzględnienia zarzutu ewentualnego wskazanego w pkt (c) oraz (d)
powyżej:
f)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
g)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego złożonej w postępowaniu;
h)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszych
ofert w postępowaniu;
i)
prawidłowego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów poprzez złożenie kopii protokołów
prób specjalnych wykonanych przez jednostkę akredytowaną w zakresie wyznaczenia
poziomu hałasu zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodów z:
a)
dokumentów załączonych do odwołania - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
w szczególności na okoliczność braku sformułowanie przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania, aby protokoły prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu
wymagane na podstawie działu IX pkt 7.8 SIWZ postępowania pochodziły od jednostki
akredytowanej, zgodności dokumentów złożonych przez Odwołującego w postępowaniu,
w szczególności protokołów prób specjalnych, z postanowieniami SIWZ postępowania, braku
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
poprzez złożenie protokołów prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu
wydanych przez jednostki (laboratoria) akredytowane, typowych wymagań co do poziomu
hałasu (ciśnienie akustycznego) stawianych dla transformatorów o charakterystyce
wymaganej w postępowaniu, spełniania wymagań co do hałasu (ciśnienie akustycznego)
stawianych w postępowaniu przez znakomitą większość transformatorów oferowanych na
rynku;
b)
opinii biegłego z zakresu elektroenergetyki ze specjalnością w zakresie urządzeńśredniego napięcia, w szczególności transformatorów - na okoliczność typowych wymagań
co do poziomu hałasu (ciśnienia akustycznego) stawianych dla transformatorów
o charakterystyce wymaganej w postępowaniu, spełniania wymagań co do hałasu (ciśnienia
akustycznego) stawianych w postępowaniu przez znakomitą większość transformatorów
oferowanych na rynku.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, że Odwołujący złożył
ofertę, która gdyby nie została przez Zamawiającego odrzucona w sposób sprzeczny
z przepisami ustawy, zostałaby uznana za najkorzystniejszą i umożliwiłaby Odwołującemu
zawarcie umowy z Zamawiającym oraz otworzyłaby drogę do uzyskania zamówień
wykonawczych przydzielanych w trybie art. 101 ustawy Pzp. Bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego uniemożliwia mu zawarcie umowy oraz uniemożliwia uzyskanie
zamówień określonych w art. 101 ustawy, co powoduje po jego stronie szkodę wyrażającą
się w postaci utraconego zysku, który Odwołujący osiągnąłby w przypadku uzyskania
zamówienia oraz wywołuje szkodę bezpośrednią w postaci nakładów na przygotowanie
i złożenie bezpodstawnie odrzuconej oferty.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego
postępowania i zaoferował łącznie najkorzystniejszą dla Zamawiającego cenę za dostawy
objęte zakresem zamówienia.
Dnia 5 czerwca 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów wymienionych w treści tego pisma. W punkcie 4 pisma
Zamawiający wskazał m.in. że „w załączonych do oferty dokumentach brakuje kopii
protokołów prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami
PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P
Transformatory - Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wszystkie dokumenty wymagane
w tym wezwaniu. W zakresie pkt 4 wezwania, Odwołujący złożył cztery sprawozdania
z pomiaru hałasu z dnia: 3 marca 2015 roku, 7 marca 2015 roku oraz dwa z 26 marca 2015
roku, wykonane zgodnie z wymaganymi normami przez stację prób producenta
transformatorów - spółki Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie.
Dnia 30 czerwca 2015 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego zawiadomienie
o wynikach postępowania informując, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako
uzasadnienie odrzucenia oferty wskazano m.in.: „Nie dostarczono kopii protokołów z prób
specjalnych (wykonanych przez jednostkę akredytowaną) w zakresie wyznaczenia poziomu
hałasu zgodnie z normami PN-EN-60076- 1:2011E Transformatory - wymagania ogólne
i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory - część 10: wyznaczanie poziomów dźwięku”.
W ocenie Zamawiającego stanowiło to o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
a za prawną podstawę odrzucenia oferty Zamawiający przyjął art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
jest sprzeczna z przepisami ustawy Pzp, jak również nie zachodzą podstawy faktyczne
w niej wskazane.
Wbrew ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ
i zawierała wszelkie dokumenty, które zgodnie z jego treścią powinny zostać załączone do
oferty. W szczególności sprawozdania z pomiaru hałasu z dnia: 3 marca 2015 roku, 7 marca
2015 roku oraz dwa z 26 marca 2015 roku są pod każdym względem zgodne
z wymaganiami SIWZ.
Zgodnie z treścią działu IX pkt 7.8 SIWZ, do oferty powinna zostać załączona kopia
protokołów prób specjalnych: w zakresie wytrzymałości zwarciowej wykonanej zgodnie
z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN EN 60076
3:2014 02E Transformatory - Część 3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości elektrycznej
i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu oraz wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie
z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-
10:2003P Transformatory - Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku. Dla niniejszego
odwołania istotna jest druga część tego postanowienia, która wymaga złożenia protokołów
prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076
1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory -
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 czerwca 2015 roku, Odwołujący złożył
dokumenty odpowiadające powyższym wymaganiom SIWZ w postaci czterech sprawozdań
z pomiaru hałas: z dnia 3 marca 2015 roku, 7 marca 2015 roku oraz dwa z 26 marca 2015
roku.
Odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż złożone przez Odwołującego w postępowaniu dokumenty dotyczące
wyznaczenia poziomu hałasu spełniały wszystkie wymagania SIWZ, w szczególności:
1)
określały one jednoznacznie poziom hałasu (ciśnienia akustycznego), a poziom ten
mieścił się w granicach przewidzianych przez wymagania SIWZ przedmiotowego
postępowania - informacja w tym zakresie znajduje się w linijce „Ciśnienie akustyczne [dBA]
— Lpa—” znajdującej się w każdym z dostarczonych dokumentów,
2)
próby specjalne stanowiące podstawę wystawienia sprawozdań zostały wykonane
zgodnie z normami PN EN 60076 1:2011E Transformatory — Wymagania ogólne i PN-EN
60076-10:2003P Transformatory - Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku wymaganymi
przez Zamawiającego (norma wskazana w sprawozdaniu dostarczonym przez Odwołującego
jest tożsama z normami wymaganymi przez Zamawiającego i je obejmuje).
Sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego jest lakoniczne i utrudnia Odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania.
Nie wynika z niego w sposób jasny, jakich braków dopatrzył się w złożonych dokumentach
Zamawiający. Okoliczności wskazane w uzasadnieniu prawnym i faktycznym to w większości
powtórzenie treści działu IX pkt 7.8 SIWZ, z dodaniem dwóch zdań, z których wynika, że
Zamawiający uznał, iż złożone przez Odwołującego dokumenty nie spełniają wymogów tego
punktu SIWZ.
Zestawienie treści uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego z treścią pkt 4 wezwania do złożenia dokumentów z dnia 5 czerwca 2015 roku
prowadzi do wniosku, że podstawą odrzucenia mogło stać się załączenie przez
Odwołującego protokołów prób specjalnych wykonanych przez producenta oferowanych
transformatorów zamiast przez jednostkę akredytowaną.
Jednocześnie z uwagi na wspomnianą lakoniczność uzasadnienia odrzucenia oferty,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że załączone przez Odwołującego
sprawozdania z pomiaru hałasu nie zawierały informacji o wyznaczonym poziomie hałasu
oraz błędne uznanie, że poziom ten został wyznaczony niezgodnie z normami PN EN 60076
1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne oraz PN-EN 60076-10:2003P Transformatory -
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku. Odwołujący podkreślał, że złożone przez niego
dokumenty jednoznacznie określały poziom hałasu, a próby stanowiące podstawę ich
wystawienia zostały przeprowadzone zgodnie z wymienionymi normami, co wynika wprost
z treści złożonych przez Odwołującego sprawozdań.
Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, iż
Zamawiający uznał, że niezgodne z treścią SIWZ jest załączenie przez Odwołującego
protokołów prób specjalnych wykonanych przez producenta transformatorów, a nie przez
„jednostkę akredytowaną”. Wniosek taki jest jednak nieuprawniony, gdyż jest sprzeczny
z jednoznaczną treścią SIWZ. W przytaczanym dziale IX pkt 7.8 SIWZ Zamawiający nie
zawarł wymagania, aby protokoły prób specjalnych były sporządzone przez jednostkę
akredytowaną. O wymogu takim Odwołujący dowiedział się dopiero z chwilą doręczenia mu
zawiadomienia o wynikach postępowania.
W treści SIWZ brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że protokoły prób
specjalnych powinny być sporządzone przez „jednostkę akredytowaną”. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że SIWZ nie posługuje się w ogóle pojęciem „jednostki
akredytowanej”. Tak kategoria podmiotów nie została w ogóle wymieniona w SIWZ, ani tym
bardziej zdefiniowana. Zamawiający posłużył się nią po raz pierwszy w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Już na wstępie nie jest więc jasne, dlaczego odrzucając
ofertę Odwołującego Zamawiający powołuje się na pojęcia, które nie zostały wyrażone
w SIWZ.
Jedyne postanowienie SIWZ odnoszące się do wymogu akredytacji (ale nie przez
„jednostkę akredytowaną”) znajduje się w dziale IX pkt. 7.14 zd. 1 SIWZ, zgodnie z którym
„protokoły badania typu potwierdzające zgodność z normą oraz badania potwierdzające
spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych muszą być wydane producentowi,
importerowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi przez laboratoria akredytowane
w tym zakresie”. Odwołujący przypuszcza, że nieprawidłowe rozumienie przez
Zamawiającego właśnie tego postanowienia doprowadziło do podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Nieprawidłowość rozumienia tego postanowienia jako nakładającego
na wykonawców obowiązek złożenia protokołów prób specjalnych sporządzonych przez
jednostkę akredytowaną wynika z następujących okoliczności:
W omawianym pkt 7.14 sprecyzowano wymagania dotyczące dwóch rodzajów
dokumentów żądanych w poprzedzających postanowieniach SIWZ przez Zamawiającego,
mianowicie mowa jest w nim o:
-
protokołach badania typu potwierdzających zgodność oferowanych towarów z normą,
-
badaniach potwierdzających spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych.
Tylko w odniesieniu do tych dokumentów Zamawiający żądał, aby zostały one sporządzone
przez jednostkę akredytowaną. Z podziału jednoznacznie wynika, że wymóg ten dotyczył
dokumentów stanowiących protokoły badań typu, wymaganych np. w dziale IX pkt. 7.10
SIWZ, które potwierdzały zgodność wyrobów z normami, oraz dokumentów z badań
potwierdzających spełnienie innych wymagań technicznych, nie ujętych w odpowiednich
normach.
Z treści działu IX pkt 7.8 wynika natomiast, że protokoły prób specjalnych miały się
odbywać zgodnie z odpowiednimi normami, a więc nie potwierdzały spełniania przez wyroby
innych, nieujętych w normach wymagań technicznych. Co więcej, gdyby Zamawiający żądał
w odniesieniu do protokołów prób specjalnych w zakresie hałasu, aby zostały one
sporządzone przez jednostkę akredytowaną, to powinien tę kategorię dokumentów wprost
wymienić w treści działu IX pkt 7.14. W treści pkt 7.6-7.11 Zamawiający wymaga złożenia 4
jasno zdefiniowanych kategorii dokumentów:
-
certyfikatów zgodności (np. pkt 7.7),
-
protokołów prób specjalnych (np. pkt 7.8),
-
protokołów badań typu (np. pkt 7.10),
-
deklaracji zgodności (np. pkt 7.11).
W dalszych postanowieniach SIWZ, tj. pkt. 7.12-7.18, Zamawiający precyzuje wymagania
dot. niektórych kategorii dokumentów. Doprecyzowanie to dotyczy jednoznacznie
określanych kategorii dokumentów i następuje przez odwołanie się wprost do danej kategorii
(np. pkt 7.12 odnoszący się do wymagań co do certyfikatów zgodności, czy pkt 7.14
odnoszący się do wymagań co do protokołów badań typu).
W pkt 7.14 natomiast Zamawiający wprowadza dodatkową kategorię, nie
występującą
we
wcześniejszych
postanowieniach
SIWZ,
tj.
kategorię
„badań
potwierdzających spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych”, bez bliższego
określenia, co wchodzi w jej skład. Biorąc pod uwagę, że w zarówno tym jak i poprzednich
postanowieniach Zamawiający konsekwentnie posługuje się tymi samymi pojęciami na
określenie tych samych kategorii dokumentów, Odwołujący nie miał jakichkolwiek podstaw
przypuszczać, że przez „badania potwierdzające spełnienie przez wyroby innych wymagań
technicznych” Zamawiający rozumie „protokoły prób specjalnych”. Należy podkreślić, że
gdyby przyjąć, że w pojęciu tym mieszczą się „protokoły prób specjalnych”, to
w konsekwencji zakres pojęcia „badania potwierdzające spełnienie przez wyroby innych
wymagań technicznych” obejmowałby tylko jedną kategorię dokumentów, a więc określenia
stanowiłyby swoje synonimy. Takie rozumienie postanowień SIWZ jest nielogiczne i musi być
odrzucone.
Tym samym przyjąć należy, że wymagając dla „badań potwierdzających spełnienie
przez wyroby innych wymagań technicznych” ich wydania przez jednostkę akredytowaną,
Zamawiający nie miał na myśli „protokołów prób specjalnych”. Dla „protokołów prób
specjalnych” nie wprowadzono więc w SIWZ jakichkolwiek wymagań co do pochodzenia tych
dokumentów, w szczególności wydania ich przez jednostkę akredytowaną lub laboratorium
akredytowane.
Powyższą wykładnię postanowień SIWZ potwierdza praktyka postępowań
o udzielenie zamówień publicznych na transformatory oraz poziom wymagań co do hałasu
stawianych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby
poziom hałasu utrzymywał się na poziomie nie wyższym, niż 55 dB (załącznik nr 1 do SIWZ,
dział III, pkt 3 lit. g). Zamawiający dopuścił wysoki poziom hałasu, biorąc pod uwagę żądaną
przez niego klasę i rodzaj transformatorów, a przez to postawione wymaganie jest bardzo
łatwe do spełnienia przez wszystkich właściwie producentów transformatorów tej klasy.
Nielogiczne więc byłoby, aby dla tak niskiego (łatwego do spełnienia) wymagania
Zamawiający wymagał sporządzenia badań przez jednostkę akredytowaną. Odwołujący
wskazał, że wszystkie transformatory o parametrach żądanych przez Zamawiającego w tym
postępowaniu spełniają bez dodatkowych modyfikacji wymaganie co do poziomu hałasu
określone w SIWZ. Co więcej, w postępowaniach na zakup podobnych transformatorów
organizowanych przez inne podmioty z branży elektroenergetycznej często znajdują się
o wiele bardziej rygorystyczne wymagania co do dopuszczalnego poziomu hałasu,
a jednocześnie organizujące te postępowania podmioty nie żądają na potwierdzenie
poziomu hałasu transformatora dokumentów wystawionych przez jednostki akredytowane.
Jako przykład Odwołujący podał postępowanie prowadzone przez ENEA Operator Sp. z o.o.
pn. „Dostawa 300 szt. transformatorów SN/nn dla ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 r. na
potrzeby programu wymiany transformatorów o zawyżonych stratach” (nr postępowania
RPUZ/P/0684/2014/DR/RR). W rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia” tego
postępowania zamawiający wymagał, aby dla poszczególnych rodzajów transformatorów
poziom ciśnienia akustycznego (hałasu) wynosił 39-46 dB (por. rozdział II „Opis przedmiotu
zamówienia”, pkt 1.2 SIWZ tego postępowania), co jest wartością znacznie niższą (a więc
trudniejszą do osiągnięcia) niż wymagana w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego,
ENEA Operator Sp. z o.o. nie żądał, aby próby potwierdzające spełnianie tego wymagania
były wykonywane przez jednostki akredytowane. Wymaganie, w tym zakresie znalazło się
w pkt. 2.5-2.6 rozdziału II, gdzie jest mowa o konieczności złożenia raportów z badań oraz
prób typu przykładowych transformatorów. Nie było natomiast w dokumentacji tego
postępowania jakiegokolwiek wymogu, aby w zakresie poziomu hałasu sporządzenie
wymaganych dokumentów czy przeprowadzenie prób miało być wykonane przez jednostki
akredytowane. W postępowaniu organizowanym przez ENEA Operator Sp. z o.o.
Odwołujący złożył takie same sprawozdania, jak te złożone w przedmiotowym postępowaniu.
Nie były one kwestionowane przez ENEA Operator Sp. z o.o., a w konsekwencji oferta
składana przez Odwołującego nie została odrzucona.
Z powyższych przyczyn i w świetle braku postawienia takiego wymagania w SIWZ dla
Odwołującego było jasne, że nie jest konieczne przedstawianie protokołu z prób specjalnych
wystawionego przez jednostkę akredytowaną, gdyż przy tego rodzaju i poziomie wymagań
co do ciśnienia akustycznego nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia praktycznego czy
technicznego, aby badania były sporządzane przez jednostkę akredytowaną. W obrocie
powszechnie stosuje się i wykorzystuje badania hałasu przeprowadzane przez samego
producenta
transformatorów.
Wprowadzanie
dodatkowego
rygoru,
jakim
jest
przeprowadzenie badania przez jednostkę akredytowaną, nie miało jakiegokolwiek
uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił, że posiada protokoły badań typu wydane przez jednostki
akredytowane w zakresie norm żądanych przez Zamawiającego. Nie mamy więc tutaj do
czynienia z sytuacją, w której Odwołujący próbuje wymusić swój udział w postępowaniu
pomimo braku dokumentów rzekomo wymaganych przez Zamawiającego. Niezłożenie przez
Odwołującego dokumentów wydanych przez jednostkę akredytowaną wynika jedynie z faktu,że Odwołujący odczytał treść SIWZ w sposób określony powyżej, co było uzasadnione, oraz
stwierdził, że nie znajduje się w nim wymaganie co do wydania tych dokumentów przez
jednostki akredytowane oraz złożył takie dokumenty, które z powodzeniem składał w innych
przetargach na dostawy transformatorów.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie
niejasności w treści SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Innymi słowy, to
Zamawiający ponosi ryzyko niejasnego sformułowania treści SIWZ i przy wadliwym jego
sformułowaniu nie może następnie powoływać się na swoją intencję przy formułowaniu
danego postanowienia SIWZ, niewyrażoną wprost w treści tego dokumentu. Pomimo
możliwości sformułowania postanowień SIWZ w sposób jednoznaczny i precyzyjny, np.
poprzez wyraźne zamieszczenie żądania, aby również protokoły prób specjalnych
potwierdzających zgodność oferowanych wyrobów z normą były wydane przez laboratoria
akredytowane, Zamawiający tego nie uczynił, a wymóg, aby protokoły prób specjalnych były
wydawane przez „jednostki akredytowane” wyraził dopiero w zawiadomieniu o wynikach
postępowania poprzez wskazanie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe
znajduje potwierdzenie np. w: wyroku KIO z dnia 15 lipca 2014 roku (KIO 1343/14), wyroku
KIO z dnia 9 kwietnia 2014 roku (KIO 605/14); wyroku KIO z dnia 4 marca 2009 roku
(KIO/UZP 197/09).
W związku z powyższym należy uznać, że w odniesieniu do protokołów z prób
specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076
1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory -
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby próby te
zostały wykonane przez jednostkę akredytowaną, a brak załączenia protokołu prób
wykonanych przez taką jednostkę nie stanowi o niezgodności treści oferty Odwołującego
z SIWZ. Sprawozdania z badań złożone przez Odwołującego spełniały wszystkie wymagania
SIWZ i nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowi więc naruszenie tego przepisu
i potwierdza zasadność odwołania.
Ponad naruszenie wskazane w pkt (a) i (b) petitum odwołania, Odwołujący zwraca
uwagę, że nawet gdyby przyjąć, że z treści SIWZ wynikał obowiązek złożenia protokołów
prób specjalnych potwierdzonych przez jednostkę akredytowaną (czemu Odwołujący
zaprzecza z przyczyn wskazanych powyżej), to odwołanie i tak zasługiwałoby na
uwzględnienie z tego powodu, że Odwołujący nie został prawidłowo wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Wzywając Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów pismem z dnia
5 czerwca 2015 roku, Zamawiający w pkt 4 tego pisma zawarł następujące żądanie:
„Kopia protokołów prób specjalnych: w zakresie wytrzymałości, zwarciowej wykonanej
zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN EN
60076 3:2014 02E Transformatory - Część 3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości
elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu oraz wyznaczenia poziomu hałasu
zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN
60076-10:2003P Transformatory — Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku,
wymaganych zapisem dz. IX pkt 7.8 siwz.
W załączonych dokumentach brakuje kopii protokołów prób specjalnych w zakresie
wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami PN-EN-60076-l:2011E Transformatory —
wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory - Część 10: Wyznaczanie
poziomów dźwięku”.
W końcowej części pisma Zamawiający wskazał, że dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego nie
później niż w dniu upływu terminu składania ofert, oraz że „zgodnie z zapisem dz. IX pkt 10
SIWZ dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski”. W dalszej części wezwania Zamawiający poinformował, że dokumenty muszą
być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Powyższe
instrukcje wyczerpywały wymagania Zamawiającego co do dokumentacji składanej
w odpowiedzi na odwołanie. W wezwaniu nie zawarto wymagania, aby próby specjalne
i protokoły z nich były wykonane przez „jednostkę akredytowaną”. Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie złożył dokumenty zgodne z wezwaniem, tj. sprawozdania pomiaru hałasu
wykonane zgodnie z wymaganiami SIWZ, wypełniające wszystkie jego elementy
i potwierdzające spełnianie przez oferowane transformatory wymagań SIWZ.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający dodał wymaganie, aby
próby specjalne były wykonane przez jednostkę akredytowaną. Wymaganie to nie zostało
wskazane natomiast w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący o konieczności,
aby protokoły prób specjalnych pochodziły od jednostki akredytowanej dowiedział się dopiero
z pisma o wynikach postępowania i zawartego w nim uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego.
Powyższy stan faktyczny wskazuje na rażące naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w którym poruszana jest
kwestia wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający, wzywając wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów, powinien w sposób precyzyjny oznaczyć, jakich dokumentów
oczekuje od wykonawcy. Jest to obowiązek ciążący na Zamawiającym, a ryzyko
i konsekwencje jego niewypełnienia obciążają Zamawiającego i nie mogą powodować
negatywnych skutków dla wykonawcy, w szczególności tak dotkliwego skutku, jakim jest
odrzucenie oferty. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał przykładowe tezy
wyroków KIO: wyrok z dnia 30 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 92/15); wyrok z dnia 2 lipca
2014 roku (sygn. akt KIO 1208/14); wyrok z dnia 6 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 340/14);
wyrok z dnia 27 listopada 2013 roku (sygn. akt KIO 2628/13).
Jeżeli więc Zamawiający oczekiwał, aby Odwołujący złożył sprawozdanie z prób
specjalnych wykonanych przez jednostkę akredytowaną, powinien był w wezwaniu wyraźnie
wskazać, że wzywa do złożenia protokołów z prób wykonanych przez tę jednostkę. W braku
takiego wskazania Zamawiający nie miał prawa wymagać, że zostanie złożony dokument
wydany przez tę jednostkę, a tym samym nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu braku takiego dokumentu.
Jeżeli Zamawiający uznał, że wymaga, aby próby specjalne były wykonywane przez
jednostki akredytowane, w szczególności w świetle okoliczności, że postanowienia SIWZ nie
stawiają takiego wymagania, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia protokołów
prób wykonanych przez te jednostki. Odwołujący posiada protokoły spełniające wymagania
Zamawiającego wyrażone w zawiadomieniu o wynikach postępowania, wydane przez
jednostkę akredytowaną, dlatego w przypadku skierowania takiego wezwania do
Odwołującego będzie on mógł bez przeszkód je wypełnić.
Wykonując wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, Odwołujący nie miał
obowiązku domyślać się, do złożenia jakich dokumentów wzywa go Zamawiający i jakie
dodatkowe, niewyrażone w wezwaniu, stawia co do nich wymagania. Odwołujący miał prawo
oprzeć się na brzmieniu wezwania. Na podkreślenie zasługuje, że w wezwaniu Zamawiający
co do zasady szczegółowo opisał, jakich dokumentów żąda, w tym wskazał na szereg
pozamerytorycznych wymogów co do dokumentów. Z uwagi na szczegółowość wezwania
wyrażającą się w powtórzeniu również wymagań wynikających z samej ustawy oraz
rozporządzeń wykonawczych wydanych na jej podstawie, Odwołujący tym bardziej miał
prawo przyjąć, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zawarto wszystkie wymagania
co do formy i treści protokołów prób specjalnych, a więc nie miał obowiązku domyślania się
dodatkowych
wymagań
stawianych
przez
Zamawiającego
tym
dokumentom,
w szczególności wymagań nie wynikających z treści SIWZ. Ponadto w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów Zamawiający nie zawarł jakiegokolwiek odniesienia do punktu
7.14 SIWZ, z którego wynika obowiązek dostarczenia niektórych dokumentów wydanych
przez laboratoria akredytowane - Zamawiający ograniczył się do przytoczenia pkt 7.8 SIWZ,
a tam takie wymaganie nie jest zawarte. Odwołujący nie miał żadnych podstaw sądzić, że
jest wzywany do złożenia dokumentów z prób wykonanych przez jednostkę akredytowaną.
Jeżeli jednak Zamawiający uważa, że wymaganie co do wykonania prób specjalnych
hałasu przez jednostkę akredytowaną wynika z treści SIWZ, to powinien ponownie wezwać
Odwołującego do złożenia protokołów prób specjalnych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
precyzyjnie wskazując wszystkie wymagania co do treści i formy tego dokumenty, aby
Wykonawca nie miał wątpliwości co do rodzajów dokumentów, których wymaga
Zamawiający w ramach wezwania do uzupełnienia. Takie zachowanie nie będzie przy tym
sprzeczne z zasadą jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż jak
wyjaśniła KIO w wyroku z dnia 20 lutego 2015 roku (sygn. akt KIO 213/15; KIO 214/15; KIO
215/15) „wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż
wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 p.z.p.) w odniesieniu do tego samego dokumentu.
Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub
nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest
pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się
zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 p.z.p”. Podobne stanowisko
zostało wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1682/13).
Z uwagi na powyższe, odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej sprzeczność
z treścią SIWZ polegającą na niezałączeniu protokołów prób specjalnych pomiarów hałasu
wskazanych w dziale IX pkt 7.8 SIWZ wykonanych przez jednostkę akredytowaną, w
sytuacji, gdy Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia tego dokumentu narusza art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze wnoszono jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentacji postępowania przesłanej
przez Zamawiającego, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego,
stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, a także zakwalifikowanie do dalszego etapu
postępowania ofert innych wykonawców, w tym wykonawców Przystępujących po stronie
Zamawiającego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wskazując że zarzuty
odwołania są bezzasadne.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Industrias Mecano Electricas Fontecha Yebenes S.L. (IMEFY S.L.)
z siedzibą w Toledo w Hiszpanii, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Oba przystąpienia uznano za skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości przedstawiając szczegółową argumentację merytoryczną.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z rozdziałem IX, punktem 7 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane
transformatory odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca
miał złożyć wraz z ofertą kopie protokołów prób specjalnych: w zakresie wytrzymałości
zwarciowej wykonane zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory –
Wymagania ogólne i PN EN 60076 3:2014 02E Transformatory – Część 3: Poziomy izolacji,
próby wytrzymałości elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu oraz
wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory –
Wymagania ogólne i PN EN 60076-10:2003P Transformatory – Część 10: Wyznaczenie
poziomów dźwięku (punkt 7.8. SIWZ). Jak wynika z punktu 7.14 SIWZ Rozdziału IX
protokoły badania typu potwierdzające zgodność z normą oraz badania potwierdzające
spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych muszą być wydane producentowi,
importerowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi przez laboratoria akredytowane
w tym zakresie. W punkcie 7.17 SIWZ określono, że definicje: akredytowane jednostki
certyfikujące, notyfikowane jednostki certyfikujące, laboratoria akredytowane, laboratoria
notyfikowane, certyfikaty zgodności, badanie (typu), deklaracja zgodności producenta,
importera lub jego upoważnionego przedstawiciela – należy rozumieć zgodnie z ustawą z pkt
2.1.1.
W dniu 5 czerwca 2015 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, w tym kopii protokołów prób
specjalnych, zgodnie z zapisem dz. IX pkt 7.8 SIWZ. Wskazano, że w ofercie brakuje kopii
protokołów prób specjalnych w zakresie poziomu hałasu zgodnie z normami PN EN 60076
1:2011E Transformatory – Wymagania ogólne i PN EN 60076 – 10:2003P Transformatory –
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku.
Wykonawca uzupełnił dokumenty w wymaganym terminie, we wskazanym zakresie
złożył protokoły badań poziomu hałasu wykonane przez producenta transformatorów.
Oferta Odwołującego uznana została za nieodpowiadającą treści SIWZ, ponieważ nie
dostarczono kopii protokołów z prób specjalnych (wykonanych przez jednostkę
akredytowaną) w wymaganym zakresie i została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp odrzucona.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie mogło być
uwzględnione.
Co do uwag natury ogólnej, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego Izby, bez wątpienia treść punktu 7.14
SIWZ powiązana była i odnosiła się do punktu 7.8. SIWZ. Przyjęcie innej interpretacji,
zgodniej z wykładnią Odwołującego, byłoby nielogiczne. Zamawiający jednoznacznie
wymagał, aby protokoły badań typu
oraz badania potwierdzające spełnianie przez wyroby
innych wymagań technicznych wykonywane były przez laboratoria akredytowane. Bez
wątpienia również protokoły prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu
zgodnie z określonymi normami uznać należało za kategorię dokumentów mieszczącą się
w zakresie badań potwierdzających spełnianie przez wyrób innych wymagań określonych
zapisami SIWZ. Słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, że Odwołujący nie umiał
wskazać innych dokumentów, o złożeniu których stanowiła specyfikacja, które nie musiały
być protokołami prób specjalnych ale jednocześnie miały potwierdzać inne wymogi
techniczne i pochodzić od laboratoriów akredytowanych ale nie były związane z pomiarem
poziomu hałasu. W SIWZ w części technicznej jasno określono wymogi dla poziomu hałasu,
a wymogi te nie były niczym innym jak określonymi wymaganiami technicznymi. Skoro zaś
określony został poziom spełniania wymogów dla poziomu hałasu, to obowiązkiem
wykonawcy było złożenie wraz z ofertą lub na wezwanie do uzupełnienia, dokumentów
potwierdzających spełnianie tych wymogów, przy jednoczesnym obowiązku wypełnienia
prawidłowej formy dokumentów potwierdzających dane wymogi, co oznaczało obowiązek
złożenia dokumentów, które potwierdzają przeprowadzenie stosowanych badań przez
jednostkę akredytowaną, albowiem obowiązek złożenia wyników badań przeprowadzonych
przez akredytowaną jednostkę wprost wynikał z punktu 7.14 SIWZ. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w punkcie tym nie była ujęta żadna nowa, czy też dodatkowa kategoria
dokumentów, ale kategoria określona przez Zamawiającego w sposób ogólny, obejmująca
wszystkie dokumenty, które nie były certyfikatami jakości, deklaracjami zgodności
i badaniami typu. Tym samym złożenie czterech sprawozdań z pomiaru poziomu hałasu
wykonanych
przez
producenta
transformatorów
nie
wypełniało
wymogu
SIWZ
przedstawienia badań przeprowadzonych przez niezależną i obiektywną jednostkę
badawczą.
Warte podkreślenia jest również, że wymóg ten był jasny dla pozostałych
wykonawców, w tym także dla wykonawców, którzy wezwani zostali przez Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów w tożsamym zakresie. Jeżeli zaś Odwołujący miał wątpliwości
odnośnie treści specyfikacji, to ustawa Pzp przewiduje instrumenty prawne, które pozwalają
wykonawcom na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
owe niejasności wyjaśnić. Nic nie stało także na przeszkodzie, aby w momencie otrzymania
od Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wykonawca upewnił się, iż
prawidłowo odczytuje wymagania Zamawiającego. Ponadto, jeżeli nawet wykonawca nie był
pewien jakie dokumenty należy złożyć, a jak twierdzi posiadał badania przeprowadzone
przez jednostkę akredytowaną, to ze zwykłej ostrożności i pewności zakwalifikowania do
kolejnego etapu postępowania, powinien był razem z raportami złożyć kopie protokołów prób
specjalnych sporządzone przez jednostkę akredytowaną, jeżeli SIWZ zawierała
postanowienie, które się do akredytacji odnosiło.
Za irrelewantne dla przedmiotu sporu uznać należało argumenty Odwołującego
dotyczące wymagań stawianych przez tego samego Zamawiającego oraz innych
Zamawiających w podobnych postępowaniach na dostawę transformatorów. Każde
postępowanie charakteryzuje się odrębnością, w każdym też postępowaniu różne mogą być
wymogi czy to techniczne dotyczące parametrów urządzeń, czy to wymogi w zakresie
obowiązku udokumentowania określonych parametrów. Z tych samych powodów Izba
oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność typowych
wymagań co do poziomu ciśnienia akustycznego stawianych dla transformatorów. Zauważyć
należy, iż takie okoliczności w żadnej mierze nie były między Stronami sporne.
Rozstrzygnięcia wymagało zupełnie inne zagadnienie, dla którego w ocenie składu
orzekającego nie są wymagane wiadomości specjalne, spór miał bowiem charakter
zagadnienia prawnego, nie zaś zagadnienia merytorycznego w zakresie spełniania
określonych wymagań przez zaoferowane urządzenie.
W konsekwencji, jeżeli świadczenie wykonawcy z oferty ma odpowiadać potrzebom
opisanym przez Zamawiającego w SIWZ, to ofertę, która nie zawierała odpowiednio
przedstawionych dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, uznać należało za niezgodną z treścią SIWZ.
W kwestii prawidłowości sporządzenia wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz
możliwości powtórnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, dostrzeżenia
wymaga, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca była precyzyjna
i jasna. Niewątpliwie z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów wywodzi się
konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosowanym wezwaniu. W ocenie
Izby wezwanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawiało żadnych
wątpliwości, jakich dokumentów oczekuje Zamawiający. Przytoczone zostały odpowiednie
zapisy punktu 7.8 SIWZ, albowiem to tych dokumentów brakowało w ofercie Odwołującego.
Zauważyć należy, że szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności danego
stanu faktycznego. Nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że dopiero
z informacji o wyniku postępowania dowiedział się on, że koniecznym było złożenie badań
wykonanych przez jednostkę akredytowaną. Zauważyć należy, iż punkt 7.14 SIWZ, który
stanowił o konieczności złożenia dokumentów w odpowiedniej formie, był postanowieniem
ogólnym, odnoszącym się do różnego rodzaju dokumentów opisanych w różnych punktach
SIWZ, nie tylko w punkcie 7.8. To obowiązkiem wykonawcy było zapoznać się treścią SIWZ,
zarówno w zakresie merytorycznych, jak też formalnych obowiązków, które należy wypełnić,
aby oferta wykonawcy uznana była za ważną i wiążącą. Zamawiający nie musiał także
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów specjalnie przywoływać i powtarzać treści punktu
7.14 SIWZ. Zamawiający wskazał jakich dokumentów brakuje w ofercie Odwołującego, do
Odwołującego zaś należało ustalenie w jakiej formie należy dane dokumenty złożyć, tak aby
prawidłowo uzupełnić ofertę. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający informując
o wyniku postępowania nie wskazał na żadne nowe, dodatkowe wymagania, które winny
spełniać dokumenty. Jak już podniesiono w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, obowiązek
przedstawienia badań wykonanych przez laboratorium akredytowane był jednoznacznie ujęty
w postanowieniach SIWZ. Po stronie Odwołującego leżało obowiązek wypełnieni zapisów
SIWZ, także w kwestiach formalnych.
Z tych także powodów nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Odwołujący miał szansę naprawić niedociągnięcia swojej oferty,
jednak danej mu szansy nie wykorzystał. Ponowne wezwanie naruszałoby, po pierwsze
zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, po drugie stałoby
w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Obowiązek złożenia
dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on
musi dołożyć należyte staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, nie narażając się
na negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia
dokumentów o charakterze przedmiotowym.
Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zakresie takiego sformułowania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty,
w sposób utrudniający wykonawcy ustalenie dlaczego treść oferty uznano za niezgodną
z treścią SIWZ, a co za tym idzie utrudniono sformułowanie zarzutów odwołania.
Jak pokazuje treść samego odwołania, Odwołujący, w ocenie Izby, nie miał żadnych
problemów ze zidentyfikowaniem zarówno podstawy prawnej, jak też faktycznej odrzucenia
oferty, a tym samym nie nastąpiła sytuacja uniemożliwiająca mu skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Odwołujący na kilkunastu stronach odwołania przedstawił swoje
zastrzeżenia do postępowania Zamawiającego, zarówno w warstwie merytorycznej, jak też
prawnej decyzji Zamawiającego. Odniósł się do kilku możliwych wariantów dalszego
postępowania. Trudno zatem zgodzić się z tezą, że wykonawca pozbawiony został
przysługujących mu praw w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej. Także Izba,
oraz pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze identyfikowaniem zarzutów i żądań
Odwołującego, które oparte były na decyzji zawierającej informacje o wyniku postępowania,
przekazanej przez samego Zamawiającego.
Odnośnie zaś samego pisma informującego o wyniku postępowania i odrzuceniu
oferty Odwołującego, to w ocenie składu orzekającego, pismo przekazane wykonawcom
w wyczerpujący sposób prezentowało podstawę faktyczną i prawną tej decyzji. Jako
podstawę prawną wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w przypadku podstawy
faktycznej opisano (z odwołaniem się do zapisów SIWZ) jakie braki zawiera oferta
Odwołującego. Zdaniem Izby Zamawiający wypełnił dyspozycję art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, co oznacza, że Odwołujący miał wystarczającą wiedzę o podstawach odrzucenia jego
oferty. Jak już wcześniej zauważono, Izba nie dopatrzyła się wymienienia w informacji
o wyborze i odrzuceniu, nowych obowiązków w zakresie dokumentów, które nie były
wcześniej znane wykonawcom.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy –
Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, na rzecz zamawiającego – Energa-Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt KIO 1471/15
UZASADNIENIE
W dniu 10 lipca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Schneider
Electric Polska spółka z odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez
ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”), w trybie
przewidzianym w art. 99 i n. ustawy Pzp przy odpowiednim stosowaniu przepisów
dotyczących udzielania zamówień w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa
transformatorów
SN/nn
dla
ENERGA-OPERATOR
S.A.”.
Ogłoszenie
o zamówieniu wszczynające przedmiotowe postępowanie zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2015 roku, numer ogłoszenia:
2015/S 028-047867.
Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności Zamawiającego:
a)
badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu;
b)
odrzucenie oferty Odwołującego;
c)
wybór jako najkorzystniejszych ofert wykonawców: Imefy S.A. Indu-Strias Mecano
Electricas Fonte-Cha Yebenes S.L., Ormazabal Sp. z o.o., Siemens Sp. z o.o. oraz ABB
Sp. z o.o.;
d)
zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Odwołujący o wymienionych czynnościach został zawiadomiony przez Zamawiającego
pismem z dnia 29 czerwca 2015 roku, przesłanym Odwołującemu drogą elektroniczną dnia
30 czerwca 2015 roku.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
a)
art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), podczas gdy oferta Odwołującego odpowiadała w całości
tym warunkom, w szczególności załączone do niej zostały kopie protokołów prób
specjalnych w zakresie poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E
Transformatory — Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory - Część 10:
Wyznaczanie poziomów dźwięku, z których wynikał poziom hałasu (ciśnienia akustycznego)
wyznaczony zgodnie z tymi normami i zgodny z wymaganiami SIWZ;
b)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie uzasadnienia
prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób utrudniający
Odwołującemu ustalenie, w jakim zakresie Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za
sprzeczną z treścią SIWZ, a co za tym idzie sformułowanie zarzutów odwołania;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych pod lit. (a) i (b), zarzucono
Zamawiającemu naruszenie (c) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego złożenia kopii protokołów prób
specjalnych wykonanych przez jednostkę akredytowaną w zakresie wymaganym
i odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z treścią SIWZ, pomimo
braku takiego wezwania w sytuacji, gdy Odwołujący nie został nigdy wezwany do złożenia
protokołów wydanych przez jednostkę akredytowaną
a w konsekwencji każdego z wymienionych naruszeń
d) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;
jako najkorzystniejszej pomimo faktu, że odpowiadała ona w całości treści SIWZ oraz
stanowiła ofertę najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami postawionymi SIWZ oraz poprzez
wybór ofert wykonawców Imefy S.A. Indu-S tri as Mecai Eléctricas Fonte-Cha Yebenes S.L.,
Ormazabal Sp. z o.o., Siemens Sp. z o.o. or ABB Sp. z o.o. bez uwzględnienia oferty
Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
w razie uwzględnienia zarzutu wskazanego w (a) lub (b) oraz (d)
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
b)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
c)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszych
ofert w postępowaniu;
d)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
uwzględnieniem oferty Odwołującego jako zgodnej z SIWZ;
e)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
natomiast w razie uwzględnienia zarzutu ewentualnego wskazanego w pkt (c) oraz (d)
powyżej:
f)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
g)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego złożonej w postępowaniu;
h)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszych
ofert w postępowaniu;
i)
prawidłowego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów poprzez złożenie kopii protokołów
prób specjalnych wykonanych przez jednostkę akredytowaną w zakresie wyznaczenia
poziomu hałasu zgodnie z wymogami SIWZ.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodów z:
a)
dokumentów załączonych do odwołania - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,
w szczególności na okoliczność braku sformułowanie przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania, aby protokoły prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu
wymagane na podstawie działu IX pkt 7.8 SIWZ postępowania pochodziły od jednostki
akredytowanej, zgodności dokumentów złożonych przez Odwołującego w postępowaniu,
w szczególności protokołów prób specjalnych, z postanowieniami SIWZ postępowania, braku
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
poprzez złożenie protokołów prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu
wydanych przez jednostki (laboratoria) akredytowane, typowych wymagań co do poziomu
hałasu (ciśnienie akustycznego) stawianych dla transformatorów o charakterystyce
wymaganej w postępowaniu, spełniania wymagań co do hałasu (ciśnienie akustycznego)
stawianych w postępowaniu przez znakomitą większość transformatorów oferowanych na
rynku;
b)
opinii biegłego z zakresu elektroenergetyki ze specjalnością w zakresie urządzeńśredniego napięcia, w szczególności transformatorów - na okoliczność typowych wymagań
co do poziomu hałasu (ciśnienia akustycznego) stawianych dla transformatorów
o charakterystyce wymaganej w postępowaniu, spełniania wymagań co do hałasu (ciśnienia
akustycznego) stawianych w postępowaniu przez znakomitą większość transformatorów
oferowanych na rynku.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, że Odwołujący złożył
ofertę, która gdyby nie została przez Zamawiającego odrzucona w sposób sprzeczny
z przepisami ustawy, zostałaby uznana za najkorzystniejszą i umożliwiłaby Odwołującemu
zawarcie umowy z Zamawiającym oraz otworzyłaby drogę do uzyskania zamówień
wykonawczych przydzielanych w trybie art. 101 ustawy Pzp. Bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego uniemożliwia mu zawarcie umowy oraz uniemożliwia uzyskanie
zamówień określonych w art. 101 ustawy, co powoduje po jego stronie szkodę wyrażającą
się w postaci utraconego zysku, który Odwołujący osiągnąłby w przypadku uzyskania
zamówienia oraz wywołuje szkodę bezpośrednią w postaci nakładów na przygotowanie
i złożenie bezpodstawnie odrzuconej oferty.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonego
postępowania i zaoferował łącznie najkorzystniejszą dla Zamawiającego cenę za dostawy
objęte zakresem zamówienia.
Dnia 5 czerwca 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów wymienionych w treści tego pisma. W punkcie 4 pisma
Zamawiający wskazał m.in. że „w załączonych do oferty dokumentach brakuje kopii
protokołów prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami
PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P
Transformatory - Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku”.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wszystkie dokumenty wymagane
w tym wezwaniu. W zakresie pkt 4 wezwania, Odwołujący złożył cztery sprawozdania
z pomiaru hałasu z dnia: 3 marca 2015 roku, 7 marca 2015 roku oraz dwa z 26 marca 2015
roku, wykonane zgodnie z wymaganymi normami przez stację prób producenta
transformatorów - spółki Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie.
Dnia 30 czerwca 2015 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego zawiadomienie
o wynikach postępowania informując, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako
uzasadnienie odrzucenia oferty wskazano m.in.: „Nie dostarczono kopii protokołów z prób
specjalnych (wykonanych przez jednostkę akredytowaną) w zakresie wyznaczenia poziomu
hałasu zgodnie z normami PN-EN-60076- 1:2011E Transformatory - wymagania ogólne
i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory - część 10: wyznaczanie poziomów dźwięku”.
W ocenie Zamawiającego stanowiło to o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
a za prawną podstawę odrzucenia oferty Zamawiający przyjął art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
jest sprzeczna z przepisami ustawy Pzp, jak również nie zachodzą podstawy faktyczne
w niej wskazane.
Wbrew ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ
i zawierała wszelkie dokumenty, które zgodnie z jego treścią powinny zostać załączone do
oferty. W szczególności sprawozdania z pomiaru hałasu z dnia: 3 marca 2015 roku, 7 marca
2015 roku oraz dwa z 26 marca 2015 roku są pod każdym względem zgodne
z wymaganiami SIWZ.
Zgodnie z treścią działu IX pkt 7.8 SIWZ, do oferty powinna zostać załączona kopia
protokołów prób specjalnych: w zakresie wytrzymałości zwarciowej wykonanej zgodnie
z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN EN 60076
3:2014 02E Transformatory - Część 3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości elektrycznej
i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu oraz wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie
z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-
10:2003P Transformatory - Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku. Dla niniejszego
odwołania istotna jest druga część tego postanowienia, która wymaga złożenia protokołów
prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076
1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory -
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 czerwca 2015 roku, Odwołujący złożył
dokumenty odpowiadające powyższym wymaganiom SIWZ w postaci czterech sprawozdań
z pomiaru hałas: z dnia 3 marca 2015 roku, 7 marca 2015 roku oraz dwa z 26 marca 2015
roku.
Odrzucenie oferty Odwołującego jest bezpodstawne i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż złożone przez Odwołującego w postępowaniu dokumenty dotyczące
wyznaczenia poziomu hałasu spełniały wszystkie wymagania SIWZ, w szczególności:
1)
określały one jednoznacznie poziom hałasu (ciśnienia akustycznego), a poziom ten
mieścił się w granicach przewidzianych przez wymagania SIWZ przedmiotowego
postępowania - informacja w tym zakresie znajduje się w linijce „Ciśnienie akustyczne [dBA]
— Lpa—” znajdującej się w każdym z dostarczonych dokumentów,
2)
próby specjalne stanowiące podstawę wystawienia sprawozdań zostały wykonane
zgodnie z normami PN EN 60076 1:2011E Transformatory — Wymagania ogólne i PN-EN
60076-10:2003P Transformatory - Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku wymaganymi
przez Zamawiającego (norma wskazana w sprawozdaniu dostarczonym przez Odwołującego
jest tożsama z normami wymaganymi przez Zamawiającego i je obejmuje).
Sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego jest lakoniczne i utrudnia Odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania.
Nie wynika z niego w sposób jasny, jakich braków dopatrzył się w złożonych dokumentach
Zamawiający. Okoliczności wskazane w uzasadnieniu prawnym i faktycznym to w większości
powtórzenie treści działu IX pkt 7.8 SIWZ, z dodaniem dwóch zdań, z których wynika, że
Zamawiający uznał, iż złożone przez Odwołującego dokumenty nie spełniają wymogów tego
punktu SIWZ.
Zestawienie treści uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego z treścią pkt 4 wezwania do złożenia dokumentów z dnia 5 czerwca 2015 roku
prowadzi do wniosku, że podstawą odrzucenia mogło stać się załączenie przez
Odwołującego protokołów prób specjalnych wykonanych przez producenta oferowanych
transformatorów zamiast przez jednostkę akredytowaną.
Jednocześnie z uwagi na wspomnianą lakoniczność uzasadnienia odrzucenia oferty,
z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że załączone przez Odwołującego
sprawozdania z pomiaru hałasu nie zawierały informacji o wyznaczonym poziomie hałasu
oraz błędne uznanie, że poziom ten został wyznaczony niezgodnie z normami PN EN 60076
1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne oraz PN-EN 60076-10:2003P Transformatory -
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku. Odwołujący podkreślał, że złożone przez niego
dokumenty jednoznacznie określały poziom hałasu, a próby stanowiące podstawę ich
wystawienia zostały przeprowadzone zgodnie z wymienionymi normami, co wynika wprost
z treści złożonych przez Odwołującego sprawozdań.
Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, iż
Zamawiający uznał, że niezgodne z treścią SIWZ jest załączenie przez Odwołującego
protokołów prób specjalnych wykonanych przez producenta transformatorów, a nie przez
„jednostkę akredytowaną”. Wniosek taki jest jednak nieuprawniony, gdyż jest sprzeczny
z jednoznaczną treścią SIWZ. W przytaczanym dziale IX pkt 7.8 SIWZ Zamawiający nie
zawarł wymagania, aby protokoły prób specjalnych były sporządzone przez jednostkę
akredytowaną. O wymogu takim Odwołujący dowiedział się dopiero z chwilą doręczenia mu
zawiadomienia o wynikach postępowania.
W treści SIWZ brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że protokoły prób
specjalnych powinny być sporządzone przez „jednostkę akredytowaną”. W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że SIWZ nie posługuje się w ogóle pojęciem „jednostki
akredytowanej”. Tak kategoria podmiotów nie została w ogóle wymieniona w SIWZ, ani tym
bardziej zdefiniowana. Zamawiający posłużył się nią po raz pierwszy w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego. Już na wstępie nie jest więc jasne, dlaczego odrzucając
ofertę Odwołującego Zamawiający powołuje się na pojęcia, które nie zostały wyrażone
w SIWZ.
Jedyne postanowienie SIWZ odnoszące się do wymogu akredytacji (ale nie przez
„jednostkę akredytowaną”) znajduje się w dziale IX pkt. 7.14 zd. 1 SIWZ, zgodnie z którym
„protokoły badania typu potwierdzające zgodność z normą oraz badania potwierdzające
spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych muszą być wydane producentowi,
importerowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi przez laboratoria akredytowane
w tym zakresie”. Odwołujący przypuszcza, że nieprawidłowe rozumienie przez
Zamawiającego właśnie tego postanowienia doprowadziło do podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Nieprawidłowość rozumienia tego postanowienia jako nakładającego
na wykonawców obowiązek złożenia protokołów prób specjalnych sporządzonych przez
jednostkę akredytowaną wynika z następujących okoliczności:
W omawianym pkt 7.14 sprecyzowano wymagania dotyczące dwóch rodzajów
dokumentów żądanych w poprzedzających postanowieniach SIWZ przez Zamawiającego,
mianowicie mowa jest w nim o:
-
protokołach badania typu potwierdzających zgodność oferowanych towarów z normą,
-
badaniach potwierdzających spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych.
Tylko w odniesieniu do tych dokumentów Zamawiający żądał, aby zostały one sporządzone
przez jednostkę akredytowaną. Z podziału jednoznacznie wynika, że wymóg ten dotyczył
dokumentów stanowiących protokoły badań typu, wymaganych np. w dziale IX pkt. 7.10
SIWZ, które potwierdzały zgodność wyrobów z normami, oraz dokumentów z badań
potwierdzających spełnienie innych wymagań technicznych, nie ujętych w odpowiednich
normach.
Z treści działu IX pkt 7.8 wynika natomiast, że protokoły prób specjalnych miały się
odbywać zgodnie z odpowiednimi normami, a więc nie potwierdzały spełniania przez wyroby
innych, nieujętych w normach wymagań technicznych. Co więcej, gdyby Zamawiający żądał
w odniesieniu do protokołów prób specjalnych w zakresie hałasu, aby zostały one
sporządzone przez jednostkę akredytowaną, to powinien tę kategorię dokumentów wprost
wymienić w treści działu IX pkt 7.14. W treści pkt 7.6-7.11 Zamawiający wymaga złożenia 4
jasno zdefiniowanych kategorii dokumentów:
-
certyfikatów zgodności (np. pkt 7.7),
-
protokołów prób specjalnych (np. pkt 7.8),
-
protokołów badań typu (np. pkt 7.10),
-
deklaracji zgodności (np. pkt 7.11).
W dalszych postanowieniach SIWZ, tj. pkt. 7.12-7.18, Zamawiający precyzuje wymagania
dot. niektórych kategorii dokumentów. Doprecyzowanie to dotyczy jednoznacznie
określanych kategorii dokumentów i następuje przez odwołanie się wprost do danej kategorii
(np. pkt 7.12 odnoszący się do wymagań co do certyfikatów zgodności, czy pkt 7.14
odnoszący się do wymagań co do protokołów badań typu).
W pkt 7.14 natomiast Zamawiający wprowadza dodatkową kategorię, nie
występującą
we
wcześniejszych
postanowieniach
SIWZ,
tj.
kategorię
„badań
potwierdzających spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych”, bez bliższego
określenia, co wchodzi w jej skład. Biorąc pod uwagę, że w zarówno tym jak i poprzednich
postanowieniach Zamawiający konsekwentnie posługuje się tymi samymi pojęciami na
określenie tych samych kategorii dokumentów, Odwołujący nie miał jakichkolwiek podstaw
przypuszczać, że przez „badania potwierdzające spełnienie przez wyroby innych wymagań
technicznych” Zamawiający rozumie „protokoły prób specjalnych”. Należy podkreślić, że
gdyby przyjąć, że w pojęciu tym mieszczą się „protokoły prób specjalnych”, to
w konsekwencji zakres pojęcia „badania potwierdzające spełnienie przez wyroby innych
wymagań technicznych” obejmowałby tylko jedną kategorię dokumentów, a więc określenia
stanowiłyby swoje synonimy. Takie rozumienie postanowień SIWZ jest nielogiczne i musi być
odrzucone.
Tym samym przyjąć należy, że wymagając dla „badań potwierdzających spełnienie
przez wyroby innych wymagań technicznych” ich wydania przez jednostkę akredytowaną,
Zamawiający nie miał na myśli „protokołów prób specjalnych”. Dla „protokołów prób
specjalnych” nie wprowadzono więc w SIWZ jakichkolwiek wymagań co do pochodzenia tych
dokumentów, w szczególności wydania ich przez jednostkę akredytowaną lub laboratorium
akredytowane.
Powyższą wykładnię postanowień SIWZ potwierdza praktyka postępowań
o udzielenie zamówień publicznych na transformatory oraz poziom wymagań co do hałasu
stawianych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby
poziom hałasu utrzymywał się na poziomie nie wyższym, niż 55 dB (załącznik nr 1 do SIWZ,
dział III, pkt 3 lit. g). Zamawiający dopuścił wysoki poziom hałasu, biorąc pod uwagę żądaną
przez niego klasę i rodzaj transformatorów, a przez to postawione wymaganie jest bardzo
łatwe do spełnienia przez wszystkich właściwie producentów transformatorów tej klasy.
Nielogiczne więc byłoby, aby dla tak niskiego (łatwego do spełnienia) wymagania
Zamawiający wymagał sporządzenia badań przez jednostkę akredytowaną. Odwołujący
wskazał, że wszystkie transformatory o parametrach żądanych przez Zamawiającego w tym
postępowaniu spełniają bez dodatkowych modyfikacji wymaganie co do poziomu hałasu
określone w SIWZ. Co więcej, w postępowaniach na zakup podobnych transformatorów
organizowanych przez inne podmioty z branży elektroenergetycznej często znajdują się
o wiele bardziej rygorystyczne wymagania co do dopuszczalnego poziomu hałasu,
a jednocześnie organizujące te postępowania podmioty nie żądają na potwierdzenie
poziomu hałasu transformatora dokumentów wystawionych przez jednostki akredytowane.
Jako przykład Odwołujący podał postępowanie prowadzone przez ENEA Operator Sp. z o.o.
pn. „Dostawa 300 szt. transformatorów SN/nn dla ENEA Operator Sp. z o.o. w 2015 r. na
potrzeby programu wymiany transformatorów o zawyżonych stratach” (nr postępowania
RPUZ/P/0684/2014/DR/RR). W rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia” tego
postępowania zamawiający wymagał, aby dla poszczególnych rodzajów transformatorów
poziom ciśnienia akustycznego (hałasu) wynosił 39-46 dB (por. rozdział II „Opis przedmiotu
zamówienia”, pkt 1.2 SIWZ tego postępowania), co jest wartością znacznie niższą (a więc
trudniejszą do osiągnięcia) niż wymagana w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego,
ENEA Operator Sp. z o.o. nie żądał, aby próby potwierdzające spełnianie tego wymagania
były wykonywane przez jednostki akredytowane. Wymaganie, w tym zakresie znalazło się
w pkt. 2.5-2.6 rozdziału II, gdzie jest mowa o konieczności złożenia raportów z badań oraz
prób typu przykładowych transformatorów. Nie było natomiast w dokumentacji tego
postępowania jakiegokolwiek wymogu, aby w zakresie poziomu hałasu sporządzenie
wymaganych dokumentów czy przeprowadzenie prób miało być wykonane przez jednostki
akredytowane. W postępowaniu organizowanym przez ENEA Operator Sp. z o.o.
Odwołujący złożył takie same sprawozdania, jak te złożone w przedmiotowym postępowaniu.
Nie były one kwestionowane przez ENEA Operator Sp. z o.o., a w konsekwencji oferta
składana przez Odwołującego nie została odrzucona.
Z powyższych przyczyn i w świetle braku postawienia takiego wymagania w SIWZ dla
Odwołującego było jasne, że nie jest konieczne przedstawianie protokołu z prób specjalnych
wystawionego przez jednostkę akredytowaną, gdyż przy tego rodzaju i poziomie wymagań
co do ciśnienia akustycznego nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia praktycznego czy
technicznego, aby badania były sporządzane przez jednostkę akredytowaną. W obrocie
powszechnie stosuje się i wykorzystuje badania hałasu przeprowadzane przez samego
producenta
transformatorów.
Wprowadzanie
dodatkowego
rygoru,
jakim
jest
przeprowadzenie badania przez jednostkę akredytowaną, nie miało jakiegokolwiek
uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił, że posiada protokoły badań typu wydane przez jednostki
akredytowane w zakresie norm żądanych przez Zamawiającego. Nie mamy więc tutaj do
czynienia z sytuacją, w której Odwołujący próbuje wymusić swój udział w postępowaniu
pomimo braku dokumentów rzekomo wymaganych przez Zamawiającego. Niezłożenie przez
Odwołującego dokumentów wydanych przez jednostkę akredytowaną wynika jedynie z faktu,że Odwołujący odczytał treść SIWZ w sposób określony powyżej, co było uzasadnione, oraz
stwierdził, że nie znajduje się w nim wymaganie co do wydania tych dokumentów przez
jednostki akredytowane oraz złożył takie dokumenty, które z powodzeniem składał w innych
przetargach na dostawy transformatorów.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie
niejasności w treści SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Innymi słowy, to
Zamawiający ponosi ryzyko niejasnego sformułowania treści SIWZ i przy wadliwym jego
sformułowaniu nie może następnie powoływać się na swoją intencję przy formułowaniu
danego postanowienia SIWZ, niewyrażoną wprost w treści tego dokumentu. Pomimo
możliwości sformułowania postanowień SIWZ w sposób jednoznaczny i precyzyjny, np.
poprzez wyraźne zamieszczenie żądania, aby również protokoły prób specjalnych
potwierdzających zgodność oferowanych wyrobów z normą były wydane przez laboratoria
akredytowane, Zamawiający tego nie uczynił, a wymóg, aby protokoły prób specjalnych były
wydawane przez „jednostki akredytowane” wyraził dopiero w zawiadomieniu o wynikach
postępowania poprzez wskazanie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe
znajduje potwierdzenie np. w: wyroku KIO z dnia 15 lipca 2014 roku (KIO 1343/14), wyroku
KIO z dnia 9 kwietnia 2014 roku (KIO 605/14); wyroku KIO z dnia 4 marca 2009 roku
(KIO/UZP 197/09).
W związku z powyższym należy uznać, że w odniesieniu do protokołów z prób
specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076
1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory -
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby próby te
zostały wykonane przez jednostkę akredytowaną, a brak załączenia protokołu prób
wykonanych przez taką jednostkę nie stanowi o niezgodności treści oferty Odwołującego
z SIWZ. Sprawozdania z badań złożone przez Odwołującego spełniały wszystkie wymagania
SIWZ i nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowi więc naruszenie tego przepisu
i potwierdza zasadność odwołania.
Ponad naruszenie wskazane w pkt (a) i (b) petitum odwołania, Odwołujący zwraca
uwagę, że nawet gdyby przyjąć, że z treści SIWZ wynikał obowiązek złożenia protokołów
prób specjalnych potwierdzonych przez jednostkę akredytowaną (czemu Odwołujący
zaprzecza z przyczyn wskazanych powyżej), to odwołanie i tak zasługiwałoby na
uwzględnienie z tego powodu, że Odwołujący nie został prawidłowo wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Wzywając Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów pismem z dnia
5 czerwca 2015 roku, Zamawiający w pkt 4 tego pisma zawarł następujące żądanie:
„Kopia protokołów prób specjalnych: w zakresie wytrzymałości, zwarciowej wykonanej
zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN EN
60076 3:2014 02E Transformatory - Część 3: Poziomy izolacji, próby wytrzymałości
elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu oraz wyznaczenia poziomu hałasu
zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory - Wymagania ogólne i PN-EN
60076-10:2003P Transformatory — Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku,
wymaganych zapisem dz. IX pkt 7.8 siwz.
W załączonych dokumentach brakuje kopii protokołów prób specjalnych w zakresie
wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami PN-EN-60076-l:2011E Transformatory —
wymagania ogólne i PN-EN 60076-10:2003P Transformatory - Część 10: Wyznaczanie
poziomów dźwięku”.
W końcowej części pisma Zamawiający wskazał, że dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego nie
później niż w dniu upływu terminu składania ofert, oraz że „zgodnie z zapisem dz. IX pkt 10
SIWZ dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski”. W dalszej części wezwania Zamawiający poinformował, że dokumenty muszą
być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Powyższe
instrukcje wyczerpywały wymagania Zamawiającego co do dokumentacji składanej
w odpowiedzi na odwołanie. W wezwaniu nie zawarto wymagania, aby próby specjalne
i protokoły z nich były wykonane przez „jednostkę akredytowaną”. Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie złożył dokumenty zgodne z wezwaniem, tj. sprawozdania pomiaru hałasu
wykonane zgodnie z wymaganiami SIWZ, wypełniające wszystkie jego elementy
i potwierdzające spełnianie przez oferowane transformatory wymagań SIWZ.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający dodał wymaganie, aby
próby specjalne były wykonane przez jednostkę akredytowaną. Wymaganie to nie zostało
wskazane natomiast w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący o konieczności,
aby protokoły prób specjalnych pochodziły od jednostki akredytowanej dowiedział się dopiero
z pisma o wynikach postępowania i zawartego w nim uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego.
Powyższy stan faktyczny wskazuje na rażące naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w którym poruszana jest
kwestia wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający, wzywając wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów, powinien w sposób precyzyjny oznaczyć, jakich dokumentów
oczekuje od wykonawcy. Jest to obowiązek ciążący na Zamawiającym, a ryzyko
i konsekwencje jego niewypełnienia obciążają Zamawiającego i nie mogą powodować
negatywnych skutków dla wykonawcy, w szczególności tak dotkliwego skutku, jakim jest
odrzucenie oferty. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał przykładowe tezy
wyroków KIO: wyrok z dnia 30 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 92/15); wyrok z dnia 2 lipca
2014 roku (sygn. akt KIO 1208/14); wyrok z dnia 6 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 340/14);
wyrok z dnia 27 listopada 2013 roku (sygn. akt KIO 2628/13).
Jeżeli więc Zamawiający oczekiwał, aby Odwołujący złożył sprawozdanie z prób
specjalnych wykonanych przez jednostkę akredytowaną, powinien był w wezwaniu wyraźnie
wskazać, że wzywa do złożenia protokołów z prób wykonanych przez tę jednostkę. W braku
takiego wskazania Zamawiający nie miał prawa wymagać, że zostanie złożony dokument
wydany przez tę jednostkę, a tym samym nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu braku takiego dokumentu.
Jeżeli Zamawiający uznał, że wymaga, aby próby specjalne były wykonywane przez
jednostki akredytowane, w szczególności w świetle okoliczności, że postanowienia SIWZ nie
stawiają takiego wymagania, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia protokołów
prób wykonanych przez te jednostki. Odwołujący posiada protokoły spełniające wymagania
Zamawiającego wyrażone w zawiadomieniu o wynikach postępowania, wydane przez
jednostkę akredytowaną, dlatego w przypadku skierowania takiego wezwania do
Odwołującego będzie on mógł bez przeszkód je wypełnić.
Wykonując wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, Odwołujący nie miał
obowiązku domyślać się, do złożenia jakich dokumentów wzywa go Zamawiający i jakie
dodatkowe, niewyrażone w wezwaniu, stawia co do nich wymagania. Odwołujący miał prawo
oprzeć się na brzmieniu wezwania. Na podkreślenie zasługuje, że w wezwaniu Zamawiający
co do zasady szczegółowo opisał, jakich dokumentów żąda, w tym wskazał na szereg
pozamerytorycznych wymogów co do dokumentów. Z uwagi na szczegółowość wezwania
wyrażającą się w powtórzeniu również wymagań wynikających z samej ustawy oraz
rozporządzeń wykonawczych wydanych na jej podstawie, Odwołujący tym bardziej miał
prawo przyjąć, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zawarto wszystkie wymagania
co do formy i treści protokołów prób specjalnych, a więc nie miał obowiązku domyślania się
dodatkowych
wymagań
stawianych
przez
Zamawiającego
tym
dokumentom,
w szczególności wymagań nie wynikających z treści SIWZ. Ponadto w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów Zamawiający nie zawarł jakiegokolwiek odniesienia do punktu
7.14 SIWZ, z którego wynika obowiązek dostarczenia niektórych dokumentów wydanych
przez laboratoria akredytowane - Zamawiający ograniczył się do przytoczenia pkt 7.8 SIWZ,
a tam takie wymaganie nie jest zawarte. Odwołujący nie miał żadnych podstaw sądzić, że
jest wzywany do złożenia dokumentów z prób wykonanych przez jednostkę akredytowaną.
Jeżeli jednak Zamawiający uważa, że wymaganie co do wykonania prób specjalnych
hałasu przez jednostkę akredytowaną wynika z treści SIWZ, to powinien ponownie wezwać
Odwołującego do złożenia protokołów prób specjalnych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
precyzyjnie wskazując wszystkie wymagania co do treści i formy tego dokumenty, aby
Wykonawca nie miał wątpliwości co do rodzajów dokumentów, których wymaga
Zamawiający w ramach wezwania do uzupełnienia. Takie zachowanie nie będzie przy tym
sprzeczne z zasadą jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż jak
wyjaśniła KIO w wyroku z dnia 20 lutego 2015 roku (sygn. akt KIO 213/15; KIO 214/15; KIO
215/15) „wezwanie do uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż
wprost nie wynika to z treści art. 26 ust. 3 p.z.p.) w odniesieniu do tego samego dokumentu.
Ponowione wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub
nieprawidłowego pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest
pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się
zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 p.z.p”. Podobne stanowisko
zostało wyrażone w wyroku z dnia 24 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1682/13).
Z uwagi na powyższe, odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej sprzeczność
z treścią SIWZ polegającą na niezałączeniu protokołów prób specjalnych pomiarów hałasu
wskazanych w dziale IX pkt 7.8 SIWZ wykonanych przez jednostkę akredytowaną, w
sytuacji, gdy Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia tego dokumentu narusza art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze wnoszono jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentacji postępowania przesłanej
przez Zamawiającego, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego,
stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego, a także zakwalifikowanie do dalszego etapu
postępowania ofert innych wykonawców, w tym wykonawców Przystępujących po stronie
Zamawiającego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wskazując że zarzuty
odwołania są bezzasadne.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Industrias Mecano Electricas Fontecha Yebenes S.L. (IMEFY S.L.)
z siedzibą w Toledo w Hiszpanii, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Oba przystąpienia uznano za skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości przedstawiając szczegółową argumentację merytoryczną.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z rozdziałem IX, punktem 7 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane
transformatory odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca
miał złożyć wraz z ofertą kopie protokołów prób specjalnych: w zakresie wytrzymałości
zwarciowej wykonane zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory –
Wymagania ogólne i PN EN 60076 3:2014 02E Transformatory – Część 3: Poziomy izolacji,
próby wytrzymałości elektrycznej i zewnętrzne odstępy izolacyjne w powietrzu oraz
wyznaczenia poziomu hałasu zgodnie z normami: PN EN 60076 1:2011E Transformatory –
Wymagania ogólne i PN EN 60076-10:2003P Transformatory – Część 10: Wyznaczenie
poziomów dźwięku (punkt 7.8. SIWZ). Jak wynika z punktu 7.14 SIWZ Rozdziału IX
protokoły badania typu potwierdzające zgodność z normą oraz badania potwierdzające
spełnienie przez wyroby innych wymagań technicznych muszą być wydane producentowi,
importerowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi przez laboratoria akredytowane
w tym zakresie. W punkcie 7.17 SIWZ określono, że definicje: akredytowane jednostki
certyfikujące, notyfikowane jednostki certyfikujące, laboratoria akredytowane, laboratoria
notyfikowane, certyfikaty zgodności, badanie (typu), deklaracja zgodności producenta,
importera lub jego upoważnionego przedstawiciela – należy rozumieć zgodnie z ustawą z pkt
2.1.1.
W dniu 5 czerwca 2015 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, w tym kopii protokołów prób
specjalnych, zgodnie z zapisem dz. IX pkt 7.8 SIWZ. Wskazano, że w ofercie brakuje kopii
protokołów prób specjalnych w zakresie poziomu hałasu zgodnie z normami PN EN 60076
1:2011E Transformatory – Wymagania ogólne i PN EN 60076 – 10:2003P Transformatory –
Część 10: Wyznaczanie poziomów dźwięku.
Wykonawca uzupełnił dokumenty w wymaganym terminie, we wskazanym zakresie
złożył protokoły badań poziomu hałasu wykonane przez producenta transformatorów.
Oferta Odwołującego uznana została za nieodpowiadającą treści SIWZ, ponieważ nie
dostarczono kopii protokołów z prób specjalnych (wykonanych przez jednostkę
akredytowaną) w wymaganym zakresie i została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp odrzucona.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że odwołanie nie mogło być
uwzględnione.
Co do uwag natury ogólnej, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż tak rozumiana niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zaistniała
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego Izby, bez wątpienia treść punktu 7.14
SIWZ powiązana była i odnosiła się do punktu 7.8. SIWZ. Przyjęcie innej interpretacji,
zgodniej z wykładnią Odwołującego, byłoby nielogiczne. Zamawiający jednoznacznie
wymagał, aby protokoły badań typu
oraz badania potwierdzające spełnianie przez wyroby
innych wymagań technicznych wykonywane były przez laboratoria akredytowane. Bez
wątpienia również protokoły prób specjalnych w zakresie wyznaczenia poziomu hałasu
zgodnie z określonymi normami uznać należało za kategorię dokumentów mieszczącą się
w zakresie badań potwierdzających spełnianie przez wyrób innych wymagań określonych
zapisami SIWZ. Słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, że Odwołujący nie umiał
wskazać innych dokumentów, o złożeniu których stanowiła specyfikacja, które nie musiały
być protokołami prób specjalnych ale jednocześnie miały potwierdzać inne wymogi
techniczne i pochodzić od laboratoriów akredytowanych ale nie były związane z pomiarem
poziomu hałasu. W SIWZ w części technicznej jasno określono wymogi dla poziomu hałasu,
a wymogi te nie były niczym innym jak określonymi wymaganiami technicznymi. Skoro zaś
określony został poziom spełniania wymogów dla poziomu hałasu, to obowiązkiem
wykonawcy było złożenie wraz z ofertą lub na wezwanie do uzupełnienia, dokumentów
potwierdzających spełnianie tych wymogów, przy jednoczesnym obowiązku wypełnienia
prawidłowej formy dokumentów potwierdzających dane wymogi, co oznaczało obowiązek
złożenia dokumentów, które potwierdzają przeprowadzenie stosowanych badań przez
jednostkę akredytowaną, albowiem obowiązek złożenia wyników badań przeprowadzonych
przez akredytowaną jednostkę wprost wynikał z punktu 7.14 SIWZ. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w punkcie tym nie była ujęta żadna nowa, czy też dodatkowa kategoria
dokumentów, ale kategoria określona przez Zamawiającego w sposób ogólny, obejmująca
wszystkie dokumenty, które nie były certyfikatami jakości, deklaracjami zgodności
i badaniami typu. Tym samym złożenie czterech sprawozdań z pomiaru poziomu hałasu
wykonanych
przez
producenta
transformatorów
nie
wypełniało
wymogu
SIWZ
przedstawienia badań przeprowadzonych przez niezależną i obiektywną jednostkę
badawczą.
Warte podkreślenia jest również, że wymóg ten był jasny dla pozostałych
wykonawców, w tym także dla wykonawców, którzy wezwani zostali przez Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów w tożsamym zakresie. Jeżeli zaś Odwołujący miał wątpliwości
odnośnie treści specyfikacji, to ustawa Pzp przewiduje instrumenty prawne, które pozwalają
wykonawcom na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
owe niejasności wyjaśnić. Nic nie stało także na przeszkodzie, aby w momencie otrzymania
od Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wykonawca upewnił się, iż
prawidłowo odczytuje wymagania Zamawiającego. Ponadto, jeżeli nawet wykonawca nie był
pewien jakie dokumenty należy złożyć, a jak twierdzi posiadał badania przeprowadzone
przez jednostkę akredytowaną, to ze zwykłej ostrożności i pewności zakwalifikowania do
kolejnego etapu postępowania, powinien był razem z raportami złożyć kopie protokołów prób
specjalnych sporządzone przez jednostkę akredytowaną, jeżeli SIWZ zawierała
postanowienie, które się do akredytacji odnosiło.
Za irrelewantne dla przedmiotu sporu uznać należało argumenty Odwołującego
dotyczące wymagań stawianych przez tego samego Zamawiającego oraz innych
Zamawiających w podobnych postępowaniach na dostawę transformatorów. Każde
postępowanie charakteryzuje się odrębnością, w każdym też postępowaniu różne mogą być
wymogi czy to techniczne dotyczące parametrów urządzeń, czy to wymogi w zakresie
obowiązku udokumentowania określonych parametrów. Z tych samych powodów Izba
oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność typowych
wymagań co do poziomu ciśnienia akustycznego stawianych dla transformatorów. Zauważyć
należy, iż takie okoliczności w żadnej mierze nie były między Stronami sporne.
Rozstrzygnięcia wymagało zupełnie inne zagadnienie, dla którego w ocenie składu
orzekającego nie są wymagane wiadomości specjalne, spór miał bowiem charakter
zagadnienia prawnego, nie zaś zagadnienia merytorycznego w zakresie spełniania
określonych wymagań przez zaoferowane urządzenie.
W konsekwencji, jeżeli świadczenie wykonawcy z oferty ma odpowiadać potrzebom
opisanym przez Zamawiającego w SIWZ, to ofertę, która nie zawierała odpowiednio
przedstawionych dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, uznać należało za niezgodną z treścią SIWZ.
W kwestii prawidłowości sporządzenia wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz
możliwości powtórnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, dostrzeżenia
wymaga, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca była precyzyjna
i jasna. Niewątpliwie z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów wywodzi się
konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosowanym wezwaniu. W ocenie
Izby wezwanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawiało żadnych
wątpliwości, jakich dokumentów oczekuje Zamawiający. Przytoczone zostały odpowiednie
zapisy punktu 7.8 SIWZ, albowiem to tych dokumentów brakowało w ofercie Odwołującego.
Zauważyć należy, że szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności danego
stanu faktycznego. Nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że dopiero
z informacji o wyniku postępowania dowiedział się on, że koniecznym było złożenie badań
wykonanych przez jednostkę akredytowaną. Zauważyć należy, iż punkt 7.14 SIWZ, który
stanowił o konieczności złożenia dokumentów w odpowiedniej formie, był postanowieniem
ogólnym, odnoszącym się do różnego rodzaju dokumentów opisanych w różnych punktach
SIWZ, nie tylko w punkcie 7.8. To obowiązkiem wykonawcy było zapoznać się treścią SIWZ,
zarówno w zakresie merytorycznych, jak też formalnych obowiązków, które należy wypełnić,
aby oferta wykonawcy uznana była za ważną i wiążącą. Zamawiający nie musiał także
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów specjalnie przywoływać i powtarzać treści punktu
7.14 SIWZ. Zamawiający wskazał jakich dokumentów brakuje w ofercie Odwołującego, do
Odwołującego zaś należało ustalenie w jakiej formie należy dane dokumenty złożyć, tak aby
prawidłowo uzupełnić ofertę. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający informując
o wyniku postępowania nie wskazał na żadne nowe, dodatkowe wymagania, które winny
spełniać dokumenty. Jak już podniesiono w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, obowiązek
przedstawienia badań wykonanych przez laboratorium akredytowane był jednoznacznie ujęty
w postanowieniach SIWZ. Po stronie Odwołującego leżało obowiązek wypełnieni zapisów
SIWZ, także w kwestiach formalnych.
Z tych także powodów nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Odwołujący miał szansę naprawić niedociągnięcia swojej oferty,
jednak danej mu szansy nie wykorzystał. Ponowne wezwanie naruszałoby, po pierwsze
zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, po drugie stałoby
w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Obowiązek złożenia
dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on
musi dołożyć należyte staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, nie narażając się
na negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia
dokumentów o charakterze przedmiotowym.
Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zakresie takiego sformułowania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty,
w sposób utrudniający wykonawcy ustalenie dlaczego treść oferty uznano za niezgodną
z treścią SIWZ, a co za tym idzie utrudniono sformułowanie zarzutów odwołania.
Jak pokazuje treść samego odwołania, Odwołujący, w ocenie Izby, nie miał żadnych
problemów ze zidentyfikowaniem zarówno podstawy prawnej, jak też faktycznej odrzucenia
oferty, a tym samym nie nastąpiła sytuacja uniemożliwiająca mu skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Odwołujący na kilkunastu stronach odwołania przedstawił swoje
zastrzeżenia do postępowania Zamawiającego, zarówno w warstwie merytorycznej, jak też
prawnej decyzji Zamawiającego. Odniósł się do kilku możliwych wariantów dalszego
postępowania. Trudno zatem zgodzić się z tezą, że wykonawca pozbawiony został
przysługujących mu praw w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej. Także Izba,
oraz pozostali wykonawcy nie mieli problemów ze identyfikowaniem zarzutów i żądań
Odwołującego, które oparte były na decyzji zawierającej informacje o wyniku postępowania,
przekazanej przez samego Zamawiającego.
Odnośnie zaś samego pisma informującego o wyniku postępowania i odrzuceniu
oferty Odwołującego, to w ocenie składu orzekającego, pismo przekazane wykonawcom
w wyczerpujący sposób prezentowało podstawę faktyczną i prawną tej decyzji. Jako
podstawę prawną wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w przypadku podstawy
faktycznej opisano (z odwołaniem się do zapisów SIWZ) jakie braki zawiera oferta
Odwołującego. Zdaniem Izby Zamawiający wypełnił dyspozycję art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, co oznacza, że Odwołujący miał wystarczającą wiedzę o podstawach odrzucenia jego
oferty. Jak już wcześniej zauważono, Izba nie dopatrzyła się wymienienia w informacji
o wyborze i odrzuceniu, nowych obowiązków w zakresie dokumentów, które nie były
wcześniej znane wykonawcom.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
