rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1470/15
KIO 1470/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r., przez
Odwołującego –
Usługowy Zakład Instalacyjno-Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana
26A/7, 78-100 Kołobrzeg, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat
Białogardzki – Starostwo Powiatowe w Białogardzie, Plac Wolności 16-17, 78-200
Białogard,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r., przez
Odwołującego –
Usługowy Zakład Instalacyjno-Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana
26A/7, 78-100 Kołobrzeg, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat
Białogardzki – Starostwo Powiatowe w Białogardzie, Plac Wolności 16-17, 78-200
Białogard,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę
879 zł 26 gr (słownie:
osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia sześć groszy) stanowiące
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1470/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Białogardzki – Starostwo Powiatowe w Białogardzie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji
systemu c.o. i c.w.u. w Centrum Wspierania Rodziny „Dom pod Świerkiem”, ul. Grunwaldzka
49-51 w Białogardzie na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 27 maja 2015 r., nr 76689-2015.
W dniu 6 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, wskazując, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej
odrzuceniu. W
przedmiotowym
piśmie
Zamawiający
zawiadomił
jednocześnie
o
odrzuceniu
oferty
wykonawcy
Usługowy
Zakład
Instalacyjno-
Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana 26A/7, 78-100 Kołobrzeg, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
W dniu 10 lipca 2015 r., Odwołujący - Usługowy Zakład Instalacyjno-
Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana 26A/7, 78-100 Kołobrzeg – wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, a w
efekcie bezpodstawnego unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 93 ust. 3 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego ani prawnego dla
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie wskazanych
przepisów, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego,
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie zastosowanie się do dyspozycji normy prawnej
wyrażonej w tym przepisie,
4)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty, a w efekcie o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
przez Zamawiającego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden
sposób w zawiadomieniu, jakie to błędy w obliczeniu ceny popełnił Odwołujący i w jakim
zakresie/w którym miejscu treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz nie
przytoczył żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych, które uzasadniałyby powyższe
twierdzenie. Takie zaniechanie ze strony Zamawiającego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3
Pzp. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby w ofercie
Odwołującego dokonano błędnego obliczenia ceny oraz jakoby treść oferty Odwołującego
była niezgodna ze SIWZ. Tym samym, Zamawiający w sposób bezprawny odrzucił ofertę
Odwołującego, powołując się bezpodstawnie na art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Jeśli zdaniem
Zamawiającego rzekomym błędem w obliczeniu ceny / rzekomą niezgodnością z SIWZ było
podanie przez Odwołującego w ofercie, oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen
ryczałtowych brutto, również kwot netto oraz kwot podatku VAT, to w takim przypadku
Zamawiający powinien potraktować wskazaną okoliczność jako omyłkę nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty i był zobligowany, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do
poprawienia tej omyłki poprzez wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT
podanych przez Odwołującego. Tym samym, Zamawiający w sposób bezprawny nie
zastosował się do bezwzględnie wiążącej dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. Konsekwencją powyższego, bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego
przez Zamawiającego było bezpodstawne przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w efekcie - bezpodstawne dokonanie przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w
sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający bezzasadnie zastosował
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w dniu 10 czerwca 2015 r. złożył Zamawiającemu swoją
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącym przedmiotem
niniejszego odwołania. W ofercie Odwołujący podał, zgodnie z wymogiem określonym w
sekcji 12 SIWZ, całkowitą ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia (wyrażoną liczbowo i słownie) oraz wskazał ryczałtowe ceny brutto za
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (wyrażone liczbowo i słownie), tj.
ryczałtową cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej, ryczałtową
cenę brutto za wykonanie robót budowlanych oraz ryczałtową cenę brutto za wykonanie
tablicy informacyjnej. Dodatkowo, Odwołujący podał w Ofercie kwoty netto oraz kwoty
podatku VAT składające się na każdą z ww. cen ryczałtowych brutto. Następnie, w dniu 24
czerwca 2015 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W wezwaniu Zamawiający stwierdził, że z wartości wskazanych przez Odwołującego w
ofercie kwot netto oraz kwot VAT wynika, iż przy kalkulacji ceny ryczałtowej brutto
Odwołujący zastosował dwie różne stawki podatku VAT. Zamawiający nie mógł
wywnioskować, jaki zakres zamówienia został objęty przez Odwołującego podstawową
stawką VAT, a jaki obniżoną, ponadto nie był w stanie zweryfikować poprawności obliczenia
poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia, które elementy przedmiotu zamówienia zostały objęte
podstawową stawką VAT, a które obniżoną, oraz jakie wartości podatku VAT za
poszczególne elementy objęte stawką podstawową oraz obniżoną zostały przyjęte przez
Odwołującego do skalkulowania łącznej ceny ryczałtowej brutto, podanej w ofercie. W
odpowiedzi na wezwanie, dnia 25 czerwca 2015 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu
pismo, w którym przedstawił szczegółowo zakres zastosowania przez Odwołującego, przy
kalkulacji łącznej ceny ryczałtowej brutto, stawki podstawowej 23% VAT oraz stawki
obniżonej 8% VAT w podziale na poszczególne zadania będące przedmiotem zamówienia.
Na podkreślenie zasługuje fakt, że treść wyjaśnień w żaden sposób nie zmieniła ani nie
zmodyfikowała łącznych cen ryczałtowych brutto podanych wcześniej w ofercie - łączna cena
ryczałtowa brutto podana w Wyjaśnieniach była dokładnie taka sama jak łączna cena
ryczałtowa brutto wynikająca z oferty.
Argumentowano następnie, że w treści zawiadomienia Zamawiający stwierdził, że
„przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany
treści jego oferty”. W dalszej części zawiadomienia Zamawiający stwierdził też, co następuje:
„Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień rozszerzył treść swojej oferty (...) Stanowi to w
sposób bezpośredni niedopuszczalną zmianę treści oferty Wykonawcy.” Powyższe
stwierdzenia są dla Odwołującego nielogiczne i całkowicie niezrozumiałe. Jeśli bowiem
zdaniem Zamawiającego przyjęcie Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego prowadziłoby
do rzekomej zmiany treści Oferty, to powstaje pytanie, po co w ogóle Zamawiający przesłał
do Odwołującego wezwanie do ich złożenia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, skoro z góry zakładał,że w ogóle nie będzie mógł ich przyjąć, gdyż stanowiłoby to „niedopuszczalną zmianę treści
oferty”. W tym kontekście należy podkreślić, że treść wyjaśnień nie wpływa w żaden sposób
na treść samej oferty - wyjaśnienia zawierają jedynie dodatkowe informacje związane z
ofertą, stanowią odpowiedź na dodatkowe pytania zadane przez Zamawiającego już po
złożeniu oferty i potwierdzają prawidłowość sposobu kalkulacji ceny ryczałtowej brutto
przyjętego przez Odwołującego (w kontekście prawidłowości przyjętych stawek VAT).
Wyjaśnienia nie są też żadnym „uzupełnieniem treści oferty”, jak bezpodstawnie
przyjął Zamawiający - jest to po prostu forma odpowiedzi na dodatkowe pytania zadane
przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, przy czym odpowiedzi te nie
wpływają w żaden sposób na samą treść oferty. Jednocześnie, wyjaśnienia nie skutkują
koniecznością, czy też nawet potrzebą wprowadzenia jakichkolwiek zmian do treści oferty,
nie jest to też żadne „rozszerzenie treści oferty”, jak to niesłusznie stwierdził Zamawiający w
zawiadomieniu. Jak bowiem wskazano wcześniej, łączna cena ryczałtowa brutto podana w
wyjaśnieniach (w rozbiciu na jej składowe w postaci poszczególnych kwot netto i
przypadających na nie kwot VAT w podziale na poszczególne stawki podatku) jest co do
grosza zgodna z łączną ceną ryczałtową brutto podaną wcześniej w ofercie. Zgodnie zaś z
treścią sekcji 12 SIWZ, w ramach przedmiotowego postępowania ocenie miała podlegać
cena ryczałtowa brutto podana w ofercie. Tym samym, przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień nie skutkowało potrzebą wprowadzania jakichkolwiek zmian do treści oferty -
podane pierwotnie w ofercie ceny ryczałtowe brutto, w świetle wyjaśnień pozostają, bowiem
bez zmian. Celem wyjaśnień było wyłącznie wykazanie, że Odwołujący podczas kalkulacji
ceny ryczałtowej brutto przyjął właściwe stawki VAT do poszczególnych prac składających
się na zamówienie, i w tym zakresie Zamawiający w całości zaakceptował wyjaśnienia (na co
wskazuje fakt, że w treści zawiadomienia Zamawiający potwierdził, iż dokonał oceny i
badania oferty oraz wyjaśnień pod ww. kątem i jednocześnie nie stwierdził w żadnym
miejscu w zawiadomieniu, jakoby zdaniem Zamawiającego Odwołujący zastosował
niewłaściwe stawki VAT przy kalkulacji ceny ryczałtowej brutto). W powyższym kontekście
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2015 r.
(sygn. akt. KIO 2670/14), w którym Izba stwierdziła, co następuje: „Zdaniem składu
orzekającego Izby, nieuprawniona była także decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający
nie przedstawił żadnej argumentacji, poza przywołaniem orzecznictwa Sądu Najwyższego,
kiedy mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Nie wskazał argumentów, które
przemawiałyby za uznaniem, że w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie udowodnił, że cena w ofercie Odwołującego
obliczona jest w sposób nieprawidłowy, że zastosowano nieprawidłowe stawki, czy też w
nieprawidłowy sposób przypisano stawki do poszczególnych powierzchni. Tylko w takim
przypadku można mówić o możliwości wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. (...) Jeżeli
natomiast Zamawiający uważa, że informacje te są niezbędne z punktu widzenia
przeprowadzenia weryfikacji ofert pod względem merytorycznym, to możliwe jest przecież
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskanie od wykonawców informacji o
zastosowanych stawkach i kwocie podatku (rozbiciu całkowitej ceny brutto na jej
poszczególne składniki). Samo skierowanie zapytania i uzyskanie przedmiotowych informacji
nie będzie stanowiło negocjacji między Zamawiającym a wykonawcami, nie będzie również
prowadziło do zmiany treści oferty, skoro wykonawca poruszał będzie się w obrębie
informacji wynikających z formularza ofertowego, a informacje te zostaną jedynie
uszczegółowione.”
Odwołujący podniósł także, że w końcowym fragmencie zawiadomienia Zamawiający
arbitralnie stwierdził, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na błędy w
obliczeniu ceny, ponadto treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołującemu wskazał, iż trudno jest się jednoznacznie odnieść do powyższej tezy
ze względu na fakt, że Zamawiający nie podał w zawiadomieniu żadnych argumentów na jej
poparcie oraz nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych, które
uzasadniałyby takie twierdzenie. W szczególności, Zamawiający nie wyjaśnił w żaden
sposób, jakie to rzekome błędy w obliczeniu ceny popełnił Odwołujący i w jakim zakresie / w
którym miejscu treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Takie zaniechanie ze
strony Zamawiającego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Ustawy PZP. Odwołujący podkreślił,że nie zgadza się z powyższą tezą Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający w sposób
bezprawny odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się bezpodstawnie na art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 Ustawy PZP. Odwołujący podał w ofercie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
całkowitą ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (wyrażoną
liczbowo i słownie) oraz wskazał ryczałtowe ceny brutto za wykonanie poszczególnych
elementów zamówienia (wyrażone liczbowo i słownie). Ponadto, z treści wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na Zapytanie jasno wynika, że przy kalkulacji ww. cen ryczałtowych
brutto Odwołujący zastosował prawidłowe stawki VAT (co zresztą nie było kwestionowane
przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia). Tym samym, odwołujący nie popełniłżadnych błędów w obliczeniu ceny. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, treść oferty nie jest
również niezgodna w żaden sposób z treścią SIWZ.
Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, z jakim konkretnie punktem SIWZ oraz w
jakim zakresie oferta miałyby być niezgodna z SIWZ. Należy przy tym zauważyć, że w
punkcie 5 oferty znajdowało się następujące oświadczenie Odwołującego (zgodnie ze
wzorem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ): „Oświadczamy, że akceptujemy w
całości wszystkie warunki zawarte w SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zapoznaliśmy
się z przedmiotem zamówienia oraz zdobyliśmy konieczne informacje do złożenia oferty,
uznając je za wystarczającą podstawę do realizacji przedmiotu zamówienia.” Tym samym
Odwołujący w treści samej oferty potwierdził, że zapoznał się z treścią SIWZ i akceptuje w
całości wszystkie warunki w niej zawarte. Z całą pewnością za błąd w obliczeniu ceny / za
niezgodność ze SIWZ nie może zostać również uznana wyłącznie okoliczność, że w ofercie
Odwołującego, oprócz cen ryczałtowych brutto, podana została dodatkowa informacja na
temat kwot netto oraz VAT składających się na ww. ceny ryczałtowe brutto. Oferta podlega
bowiem odrzuceniu w przypadku, jeśli zamawiający wymaga w SIWZ konkretnego sposobu
podania obliczonej ceny, zaś wykonawca tego żądania nie spełnia. W analizowanym
przypadku nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją - Odwołujący zamieścił bowiem w
ofercie wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego, ewentualna różnica dotyczy
jedynie formy zorganizowania danych (tj. podania w treści oferty dodatkowych informacji, nie
wskazanych przez Zamawiającego jako obowiązkowe).
W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 Pzp Odwołujący
dodatkowo zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2015 r.
(Sygn. akt: KIO 911/15), w którym Izba stwierdziła, co następuje: „Podnieść należy, że
informacja o odrzuceniu oferty, jako suwerenna decyzja zamawiającego wywołuje określone
skutki prawne, mające wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Czynność zamawiającego w postępowaniu musi być oparta o ściśle określone,
ustalone okoliczności faktyczne, do których to okoliczności musi zostać dopasowana
określona przesłanka prawna, przepis prawa. Zamawiający informując wykonawców o
odrzuceniu ich oferty zobligowany jest do takiego „wyłożenia” podstaw zastosowania
określonych przepisów, które w sposób jednolity i bezpośredni, będą identyfikowały błąd
ofertowy wykonawcy. Takie stanowisko zamawiającego podlega bowiem kontroli
wykonawcy, którego oferta została odrzucona, jak i na dalszym etapie przez Krajową Izbę
Odwoławczą i Sąd Okręgowy. Przez prawidłowe i całościowe odniesienie się do
stwierdzonych błędów ofertowych daje zamawiającemu bowiem szansę na uznanie takiej
argumentacji przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, jak i pozwala takiemu
wykonawcy na ewentualne odniesienie się do wskazanej w informacji argumentacji, co może
nawet prowadzić do jej uznania przez zamawiającego. Zaniechanie podania pełnych
podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty uniemożliwia wykonawcy odniesienia się
do stanowiska zamawiającego, gdyż de facto wykonawca nie zna pełnych intencji
zamawiającego, a przez co nie może ustalić czy są one prawidłowe, co z kolei, w przypadku
podjęcia decyzji o wniesieniu odwołania, wywołuje skutek w postaci stawiania zarzutów
zamawiającemu niejako na wyrost. Takie działanie zamawiającego nie jest prawidłowe (.,.)”.
W odniesieniu do zaniechania obowiązku dokonania przez Zamawiającego poprawki
w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że bazując na treści
zawiadomienia Odwołujący może się jedynie domyślać, że być może zdaniem
Zamawiającego rzekomym błędem w obliczeniu ceny oraz jednocześnie rzekomą
niezgodnością z SIWZ było podanie przez Odwołującego w ofercie, oprócz wymaganych
przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto, również kwot netto oraz kwot podatku VAT
wchodzących w skład ww. cen ryczałtowych brutto. Jeśli powyższe domniemanie
Odwołującego jest słuszne, i rzeczywiście Zamawiający doszedł do takiego (zdaniem
Odwołującego - błędnego) wniosku, to w takim przypadku Zamawiający powinien
potraktować wskazaną okoliczność jako omyłkę nie powodującą istotnych zmian w treści
oferty i był zobligowany, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia tej omyłki poprzez
wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT podanych przez Odwołującego.
Mając bowiem na względzie, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawca miał określić w ofercie
ceny ryczałtowe brutto (co Odwołujący uczynił), to podanie w Ofercie dodatkowej informacji
w postaci kwot netto i VAT nie może być potraktowane inaczej niż „inna omyłka polegająca
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty” o której mówi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zauważył
także, że zgodnie ze SIWZ ocenie Zamawiającego podlegały ryczałtowe ceny brutto podane
przez Odwołującego za realizację przedmiotu zamówienia, stąd wykreślenie w ofercie kwot
netto i VAT, przy pozostawieniu bez zmian ryczałtowych cen brutto, niewątpliwie nie może
być traktowane inaczej jak dokonanie poprawki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Jednocześnie należy podkreślić, że norma prawna wyrażona w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma
charakter ius cogens, to znaczy jest to norma bezwzględnie wiążąca, której zastosowanie
nie może być wyłączone ani ograniczone wolą Zamawiającego. Zgodnie bowiem ze
wskazanym przepisem: „Zamawiający poprawia w ofercie (...)”, co oznacza, że w
przypadkach określonych we wskazanym przepisie Zamawiający ma obowiązek zachowania
się w określony sposób, przewidziany w analizowanym artykule ustawy Pzp. Zamawiający
zinterpretował powyższą regulację w sposób nieprawidłowy, co znalazło wyraz w
następującym fragmencie zawiadomienia: „Zamawiający zbadał również występowanie
przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, jednakże nie znalazł podstaw do dokonania
poprawek oferty Wykonawcy, gdyż zmiana treści oferty jest zmianą istotną, nie może więc
być mowy o omyłce”. W tym kontekście należy wskazać, że jeśli rzeczywiście, zgodnie z
twierdzeniem Zamawiającego, „zmiana treści oferty jest zmianą istotną”, to norma prawna
wyrażona w analizowanym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby normą pustą, która nigdy nie
mogłaby znaleźć zastosowania. Nie ulega zaś wątpliwości, że tak nie jest. Tym samym, w
ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że jeśli Zamawiający rzeczywiście przyjął, iż
podanie w Ofercie dodatkowej informacji na temat kwot netto oraz VAT jest niezgodne z
treścią SIWZ, to w takiej sytuacji Zamawiający w sposób bezprawny nie zastosował się do
bezwzględnie wiążącej dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Końcowo Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższego, bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego było bezpodstawne przyjęcie, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w efekcie -
bezpodstawne dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. Oznacza to, że w sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania
Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadnie
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.
Podsumowując powyższe rozważania, zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości,że jego oferta nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny i jednocześnie treść oferty nie
jest w żadnym miejscu niezgodna z treścią SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu termin składania ofert został
ustalony na dzień 10 czerwca 2015 r., termin związania ofertą ustalony został na okres 30
dni, a zatem zgodnie z zasadą obliczania terminu związania oferty wynikającą z ustawy Pzp
termin związania ofertą wykonawców upłynął w dniu 9 lipca 2015 r. Zamawiający przesłał
wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w dniu 6 lipca 2015 r., czyli z
zachowaniem ustawowego terminu umożliwiającego przedłużenie terminu związania ofertą,
jednakże w związku z unieważnieniem postępowania Zamawiający nie miał podstaw do
występowania do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Wraz z unieważnieniem
postępowania Zamawiający zwrócił wadia wykonawcom. Zamawiający wskazał następnie,że Odwołujący wniósł odwołanie dnia 10 lipca 2015 r., czyli już po upływie terminu związania
ofertą, jednakże Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, nie wniósł też nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Podkreślono, że w związku z
unieważnieniem postępowania to na Odwołującym ciążył obowiązek samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Odwołujący uchybił zaś tym czynnościom, dlatego też jego oferta
podobnie, jak oferta drugiego wykonawcy, który również nie przedłużył terminu związania
ofertą straciła ważność, nie może być rozpatrywana w charakterze oferty, która nadal
podlegałaby ocenie na zasadach określonych w ustawie Pzp. Ponadto, Zamawiający
wskazał, że Odwołujący utracił status wykonawcy. Podniesiono także, że niezależnie od
orzeczenia Izby dalsze rozpatrywanie oferty Odwołującego jest niemożliwe. W przypadku,
gdyby Izba nawet przyznała rację Odwołującemu i zgodnie z jego żądaniem nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności, Zamawiający i tak nie miał by podstaw do
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, gdyż oferta jest nie ważna, z powodu
upływu terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium. Argumentowano
także, że z chwilą wniesienia odwołania nie doszło do zawieszenia biegu terminu związania
ofertą, gdyż odwołanie zostało wniesione po jego upływie. Końcowo, podkreślono, że w
sprawie zaistniała sytuacja, w którym pomimo ewentualnego uznania zasadności
argumentacji Odwołującego, Zamawiający i tak nie mógłby ponownie ocenić przywróconej
oferty i zmuszony byłby do unieważnienia postępowania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W sekcji 11 pkt 1 ppkt 2 SIWZ, Zamawiający określił, że termin składania ofert upływa
w dniu 10 czerwca 2015 r., o godz. 9:00.
W sekcji 12 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca określi cenę oferty brutto w
oparciu o zapisy SIWZ, wzoru umowy, programu funkcjonalno-użytkowego oraz wizję lokalną
w terenie, podając ją w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Zastrzeżono, że cena jest ceną ryczałtową i musi uwzględniać wszelkie koszty
związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, jak również to, że prawidłowe
ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązku wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.
Jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: kryterium ceny z wagą 97 pkt, oraz
kryterium okresu gwarancji jakości z wagą 3 pkt (sekcja 13 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę, w której podał cenę brutto: 497.250,00 zł oraz oferowany
okres gwarancji 7 lat.
W drugiej ofercie złożonej w postępowaniu oferent podał cenę brutto: 454.680,00 zł
oraz oferowany okres gwarancji 7 lat.
Odwołujący w złożonej ofertę wyszczególnił – w ramach ogólnej ceny brutto – ceny
netto wraz z podatkiem VAT, za poszczególne działania, tj.: wykonanie dokumentacji
projektowej i kosztorysowej: netto 6000 zł + należny podatek VAT 8 i 23% w kwocie 630 zł,
tj. brutto 6300 zł, wykonanie robót budowlanych na podstawie sporządzonej dokumentacji
projektowej i kosztorysowej: netto 443.000 zł + należny podatek VAT 8 i 23% w kwocie
46.390 zł, tj. brutto 489.390 zł, wykonanie tablicy informacyjnej: netto 1000 zł + należny
podatek VAT 23% w kwocie 230 zł, tj. brutto 1230 zł.
Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r., Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wskazując, że
wykonawca oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto podał
również ceny netto oraz wysokość i wartość podatku VAT, ponadto zastosował dwie różne
stawki podatku VAT. Wskazano, że z oferty sporządzonej w ten sposób Zamawiający nie
może wywnioskować, jaki zakres zamówienia został objęty podstawową stawką podatku
VAT, a jaki zakres stawką obniżoną, ponadto nie jest możliwe zweryfikowanie poprawności
obliczenia poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, które elementy przedmiotu zamówienia zostały objęte
stawką podstawą, które stawką obniżoną oraz jakie wartości podatku VAT za poszczególne
elementy objęte stawką podstawową oraz obniżoną zostały przyjęte przez wykonawcę do
skalkulowania ceny ofertowej brutto.
W wyjaśnieniach z dnia 25 czerwca 2015 r., Odwołujący podał, że kalkulacja
oferowanej ceny brutto i netto przedstawia się następująco: 1) Elementy oferty objęte
obniżoną stawką podatku VAT 8% - roboty wykonywane wewnątrz budynków (projekt
instalacji wewnętrznych, roboty instalacyjne z kotłownią); 2) Elementy oferty objęte
podstawową stawką podatku VAT 23% - roboty wykonane na zewnątrz budynków (projekt
zewnętrznych
sieci
cieplnych,
wykonanie
sieci
cieplnych,
zamontowanie
tablic
informacyjnych).
Pismem z dnia 6 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz o odrzuceniu obu ofert złożonych w
postępowaniu.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w SIWZ wymagał
określenia ceny całkowitej brutto oraz ceny brutto za wykonanie poszczególnych elementów
zamówienia. Wykonawca tym czasem w swojej ofercie wskazał w powyższym zakresie ceny
netto oraz wysokość i wartość podatku VAT. Wobec tak sporządzonej oferty Zamawiający
zobowiązany był do oceny i badania oferty również pod kątem zastosowania prawidłowej
stawki podatku VAT przy obliczeniu ceny ofertowej. Wykonawca przy obliczaniu ceny
zastosował 2 różne stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów zamówienia. Ze
sposobu, w jaki wykonawca sporządził ofertę Zamawiający nie mógł wywnioskować jaki
zakres zamówienia został objęty podstawową stawką podatku VAT, a jaki zakres stawką
obniżoną, ponadto Zamawiający nie mógł zweryfikować poprawności obliczenia
poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 24
czerwca 2015 r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca
złożył wyjaśnienia, w których wskazał elementy zamówienia, dla których zastosował stawkę
podstawową, elementy dla których zastosował stawkę obniżoną oraz wskazał poszczególne
wartości podatku VAT obliczone według stawki podstawowej i obniżonej. W toku dalszego
badania i oceny oferty wykonawcy Zamawiający stwierdził, że przyjęcie wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Wykonawca nie
zastosował się do wytycznych w zakresie przygotowania oferty zawartych w SIWZ oraz we
wzorze formularza oferty. Zamawiający wymagał wskazania cen ryczałtowych brutto tym
czasem, wykonawca zawarł w swojej ofercie dodatkowe elementy nie wymagane przez
Zamawiającego w postaci wskazania w ofercie cen netto, dwóch stawek podatku VAT,
wartość podatku VAT bez określenia w oparciu o jaką stawkę podatku wartość ta została
obliczona, ponadto decydując się na wskazanie w ofercie dwóch różnych stawek podatku
VAT wykonawca nie określił, jakiego zakresu zamówienia one dotyczą. Zamawiający we
własnym zakresie nie mógł więc zbadać i określić poprawności wyliczeń wartości podatku
VAT, oraz nie mógł określić zasadności zastosowania stawki podstawowej i obniżonej. Było
to możliwe dopiero po uzupełnieniu treści oferty w drodze wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę. Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień rozszerzył treść swojej oferty o
elementy przedmiotu zamówienia objęte różnymi stawkami podatku VAT oraz o wskazanie
dwóch różnych wartości podatku VAT obliczonych według stawki podstawowej i obniżonej w
miejsce wskazanej w ofercie jednej wartości podatku VAT. Stanowi to w sposób bezpośredni
niedopuszczalną zmianę treści oferty wykonawcy. Wskazano, że Zamawiający zbadał także
występowanie przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, jednakże nie znalazł podstaw
do dokonania poprawek oferty wykonawcy, gdyż zmiana treści oferty jest zmianą istotną, nie
może być więc mowy o omyłce. Wobec powyższego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp, Zamawiający postanowił odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż zawiera błędy w obliczeniu
ceny ponadto treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty drugiego wykonawcy, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazał z kolei m.in., że obniżona stawką podatku VAT znajduje
zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do robót wykonywanych w obiektach mieszkalnych,
podczas gdy roboty wykonywane poza bryłą budynku podlegają opodatkowaniu stawką
podstawową. Wykonawca przy obliczeniu oferowanej ceny zobowiązany był do
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT dla prac polegających na wymianie instalacji
między budynkowych c.o. i c.w.u. łączących poszczególne budynki CWR. Oferta wykonawcy
zawierała jedną obniżoną 8% stawkę podatku VAT, nie uwzględniała konieczności
zastosowania przy obliczeniu ceny ofertowej podstawowej stawki podatku VAT 23%.
W sekcji 9 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca jest związany ofertą przez
okres 30 dni. Termin związania ofertą przez Odwołującego upłynął w dniu 9 lipca 2015 r.
Odwołujący nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu.
Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest brak wystąpienia po stronie Odwołującego
przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Z normy prawnej zawartej w tym przepisie wynika, że dla uznania legitymacji
materialnej Odwołującego do skorzystania z środków ochrony prawnej muszą zaistnieć
kumulatywnie dwie przesłanki. O wyniku postępowania odwoławczego musiała przesądzić
kwestia dotycząca braku przedłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji fakt, że
termin związania ofertą upłynął i już wygasł. Okoliczność ta musiała tym samym skutkować
uznaniem argumentacji Zamawiającego o braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.
Ustalony w sprawie stan faktyczny nakazywał uznanie, że termin związania ofertą
upłynął w dniu 9 lipca 2015 r. W sekcji 9 SIWZ, określono, że wykonawca jest związany
ofertą przez okres 30 dni. Licząc bieg terminu, zgodnie z normą zawartą w art. 85 ust. 5 Pzp,
zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert, 30-sto dniowy termin związania ofertą upływał właśnie w dniu 9 lipca 2015 r.
– skoro termin składania ofert upływał w dniu 10 czerwca 2015 r., o godz. 9:00 Należy
wskazać, że liczenie terminu biegu związania ofertą jest uregulowane odmiennie od regulacji
Kodeksu cywilnego w art. 111 § 2, w zakresie początku biegu terminu, ponieważ art. 85 ust.
5 Pzp nakazuje rozpocząć liczenie biegu terminu wraz z upływem terminu składania ofert, a
nie od dnia następnego po terminie składania ofert (por. przykładowo: wyrok KIO z dnia 13
kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 618/15, KIO 625/15). Pojęcie „termin” służy do określenia
czasu, z którego upływem mogą łączyć się określone skutki prawne. Określenie „termin”
służy m.in. określeniu konkretnego punktu czasowego (por. Komentarz do art. 110 Kc,
Andrzej Janiak, Lex/el). W niniejszej sprawie ten konkretny punkt czasowy zaistniał w dniu
10 czerwca 2015 r., o godzi. 9:00, i z tą też chwilą upłynął termin składania ofert, a bieg
rozpoczął 30-sto dniowy termin związania ofertą. Trzydzieści dni upływało w tych
okolicznościach w dniu 9 lipca 2015 r. Odwołanie zostało natomiast wniesione w dniu 10
lipca 2015 r. i jest to okoliczność istotna z tego względu, że nie nastąpiło zawieszenie biegu
terminu związania ofertą. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 6 Pzp, w przypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W realiach tej sprawy wniesienie
odwołania nie mogło powodować zawieszenia biegu terminu, a tym samym nie chroniło
wykonawcy przed skutkami upływu terminu związania ofertą, gdyż termin ten na moment
wniesienia odwołania już „nie biegł”, gdyż zakończył się w dniu 9 lipca 2015 r. Wykonawca
nie przedłużył także z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, a tym samym stan rzeczy
ustalony w toku postępowania był taki, że termin związania ofertą już upłynął i wygasł.
Powyższe ma decydujące znaczenie dla oceny ziszczenia się przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, a tym samym dla oceny zasadności wniesionego odwołania.
Skład Izby orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko, zgodnie z którym
wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej nie może
ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. wskazywanych
w odwołaniu. W następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jegożądaniami - powtórnej oceny ofert zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty
odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już
związany. Odnosi się to zarówno do przypadku, gdy na wniosek zamawiającego wykonawca
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak również, gdy nie skorzystał z
możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą (podobnie także: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt KIO 1737/14;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1669/14; wyrok
Sądu Okręgowego w Tarnowie w sprawie o sygn. akt I Ca 495/13). Wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą
powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o
ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na
określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie także ten skutek, że
dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy
są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również
doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę
- pomimo wygaśnięcia terminu związania - wybrano. Taki wykonawca mógłby, bez ujemnych
konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w
przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu. Celu
odwołania należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotu, który z tego środka korzysta. Efekt nie zostałby osiągnięty w
przypadku braku możliwości wyboru oferty odwołującego z uwagi na upływ terminu
związania ofertą. W konsekwencji nie zostałaby również spełniona przesłanka dotycząca
szkody, bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym
ponieść uszczerbku majątkowego (por. wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1669/14; wyrok KIO z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt KIO 520/15).
Należy wskazać, że zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Zasadnie argumentował Zamawiający, że skoro unieważnił
postępowanie to nie miał podstaw do wzywania oferenta do przedłużenia terminu związania
ofertą. Odwołujący natomiast, kwestionując czynność unieważnienia postępowania, winien
był zadbać o utrzymanie związania ofertą. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym
zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań
zmierzających do utrzymania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca wprowadził bowiem dla wykonawców możliwość samodzielnego przedłużania
terminu związania ofertą. Od wykonawcy - będącego profesjonalnym podmiotem
uczestniczącym w obrocie gospodarczym - wymagana jest szczególna staranność
przejawiająca się również w znajomości przepisów p.z.p. i we właściwym ich stosowaniu.
Skoro wykonawca nie został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, mógł i
powinien takiej czynności dokonać samodzielnie (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r.,
sygn. akt 140/15). Jest to szczególnie widoczne w niniejszej sprawie, gdzie wykonawca nie
miał nawet podstaw, by oczekiwać takiego wezwania od Zamawiającego, skoro
Zamawiający unieważnił postępowanie.
Przywołać należy w tym miejscu także uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058). W uzasadnieniu projektu w zakresie zmiany
przepisu art. 85 ust. 2 Pzp wskazano, że: „Przyznanie wykonawcy uprawnienia do
samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w
postępowaniach, w których zamawiający nie zwraca się do wykonawcy o przedłużenie
terminu związania ofertą.” Z powyższego można wywieść, że konieczność istnienia stanu
związania ofertą została dostrzeżona przez ustawodawcę i jest to okoliczność, która ma
istotne znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu
orzekającego Izby instytucja związania ofertą nie powinna być bagatelizowana i nie sposób
uznawać, że nie ważne, że wykonawca nie jest związany ofertą, i że nie wpływa to na jego
sytuację w postępowaniu, w tym na obowiązek ponownego badania takiej oferty lub jej
ewentualny wybór. Tego rodzaju założenie w istocie prowadziłoby do podważenia instytucji
terminu związania ofertą, która przewiduje m.in. 85 Pzp. Biorąc pod uwagę wykładnię
systemową oraz zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej
instytucji nie wywołuje żadnych skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r.,
sygn. akt KIO 140/15).
Przeciwnie, ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą
znaczenie prawne, skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą,
możliwości jego przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 Pzp). W tym
aspekcie związanie oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest
zatem możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął (por.
przykładowo ww. wyrok KIO 140/15; wyrok KIO z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
217/15 wraz z powołanym tam orzecznictwem sądów okręgowych).
W tym stanie rzeczy, skoro wybór oferty Odwołującego stał się niemożliwy z uwagi na
nie przedłużenie przez wykonawcę terminu związania oferty, połączonego przy tym z
wniesieniem nowego wadium (wcześniejsze zostało bowiem zwrócone) to wykonawca ten
nie mógł ponieść szkody wskutek działań Zamawiającego, a tym samym nie zostały
spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Na marginesie warto także wskazać, iż w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt
XIX Ga 151/15, wyrażono stanowisko, że przedłużenie terminu związania ofertą jest zawsze
decyzją wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego bez względu na
to, czy przedłużenie takie następuje na wniosek zamawiającego, czy też samodzielnie
dokonuje tego wnioskodawca. Jednak bez względu na to z czyjej inicjatywy zostanie
przedłużony termin warunkiem koniecznym jest także przedłużenie ważności wadium lub
wniesienie nowego wadium. W niniejszej sprawie wykonawca nie tylko nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale także nie złożył nowego wadium.
W takiej sytuacji, jak wskazał sąd w uzasadnieniu powołanego orzeczenia, aktualizuje się
nakaz wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. To
także podważało istnienie interesu po stronie Odwołującego, skoro mógłby on zostać
wykluczony, nawet w sytuacji przywrócenia jego oferty do postępowania. Krytyczne
spojrzenie na zaistnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, w postaci możliwości poniesienia
szkody, nakazywały także argumenty podniesione przez Zamawiającego, iż działając
zgodnie z twierdzeniami i postulatami Odwołującego, który wskazywał, że fakt podania –
oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto – również kwot netto
oraz kwot podatku VAT, Zamawiający powinien potraktować jako omyłkę nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty i na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powinien poprawić to
poprzez wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT, Zamawiający – w myśl
art. 7 ust. 1 Pzp – musiałby tożsame stanowisko zająć wobec oferty drugiego wykonawcy,
która przy takim samym okresie gwarancji ofertowała cenę niższą, a więc oferta drugiego
wykonawcy byłaby ofertą korzystniejszą.
Stwierdzenie, że Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony
prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego rozpatrywania
zarzutów podniesionych w odwołaniu (przykładowo: wyrok KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn.
akt KIO 1231/14). Z uwagi na niespełnienie wstępnego warunku dla oceny ewentualnej
skuteczności odwołania, a więc nie zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, rzeczowe
argumenty Odwołującego odnoszące się do czynności Zamawiającego, nie mogły mieć
jednak ostatecznie przesądzającego znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę
(§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę
879 zł 26 gr (słownie:
osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia sześć groszy) stanowiące
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1470/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Białogardzki – Starostwo Powiatowe w Białogardzie –
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji
systemu c.o. i c.w.u. w Centrum Wspierania Rodziny „Dom pod Świerkiem”, ul. Grunwaldzka
49-51 w Białogardzie na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 27 maja 2015 r., nr 76689-2015.
W dniu 6 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, wskazując, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej
odrzuceniu. W
przedmiotowym
piśmie
Zamawiający
zawiadomił
jednocześnie
o
odrzuceniu
oferty
wykonawcy
Usługowy
Zakład
Instalacyjno-
Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana 26A/7, 78-100 Kołobrzeg, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
W dniu 10 lipca 2015 r., Odwołujący - Usługowy Zakład Instalacyjno-
Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana 26A/7, 78-100 Kołobrzeg – wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, a w
efekcie bezpodstawnego unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 93 ust. 3 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego ani prawnego dla
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie wskazanych
przepisów, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego,
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie zastosowanie się do dyspozycji normy prawnej
wyrażonej w tym przepisie,
4)
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia jego oferty, a w efekcie o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
przez Zamawiającego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden
sposób w zawiadomieniu, jakie to błędy w obliczeniu ceny popełnił Odwołujący i w jakim
zakresie/w którym miejscu treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz nie
przytoczył żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych, które uzasadniałyby powyższe
twierdzenie. Takie zaniechanie ze strony Zamawiającego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3
Pzp. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby w ofercie
Odwołującego dokonano błędnego obliczenia ceny oraz jakoby treść oferty Odwołującego
była niezgodna ze SIWZ. Tym samym, Zamawiający w sposób bezprawny odrzucił ofertę
Odwołującego, powołując się bezpodstawnie na art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Jeśli zdaniem
Zamawiającego rzekomym błędem w obliczeniu ceny / rzekomą niezgodnością z SIWZ było
podanie przez Odwołującego w ofercie, oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen
ryczałtowych brutto, również kwot netto oraz kwot podatku VAT, to w takim przypadku
Zamawiający powinien potraktować wskazaną okoliczność jako omyłkę nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty i był zobligowany, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do
poprawienia tej omyłki poprzez wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT
podanych przez Odwołującego. Tym samym, Zamawiający w sposób bezprawny nie
zastosował się do bezwzględnie wiążącej dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. Konsekwencją powyższego, bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego
przez Zamawiającego było bezpodstawne przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w efekcie - bezpodstawne dokonanie przez
Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w
sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający bezzasadnie zastosował
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w dniu 10 czerwca 2015 r. złożył Zamawiającemu swoją
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącym przedmiotem
niniejszego odwołania. W ofercie Odwołujący podał, zgodnie z wymogiem określonym w
sekcji 12 SIWZ, całkowitą ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia (wyrażoną liczbowo i słownie) oraz wskazał ryczałtowe ceny brutto za
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (wyrażone liczbowo i słownie), tj.
ryczałtową cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej, ryczałtową
cenę brutto za wykonanie robót budowlanych oraz ryczałtową cenę brutto za wykonanie
tablicy informacyjnej. Dodatkowo, Odwołujący podał w Ofercie kwoty netto oraz kwoty
podatku VAT składające się na każdą z ww. cen ryczałtowych brutto. Następnie, w dniu 24
czerwca 2015 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień.
W wezwaniu Zamawiający stwierdził, że z wartości wskazanych przez Odwołującego w
ofercie kwot netto oraz kwot VAT wynika, iż przy kalkulacji ceny ryczałtowej brutto
Odwołujący zastosował dwie różne stawki podatku VAT. Zamawiający nie mógł
wywnioskować, jaki zakres zamówienia został objęty przez Odwołującego podstawową
stawką VAT, a jaki obniżoną, ponadto nie był w stanie zweryfikować poprawności obliczenia
poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia, które elementy przedmiotu zamówienia zostały objęte
podstawową stawką VAT, a które obniżoną, oraz jakie wartości podatku VAT za
poszczególne elementy objęte stawką podstawową oraz obniżoną zostały przyjęte przez
Odwołującego do skalkulowania łącznej ceny ryczałtowej brutto, podanej w ofercie. W
odpowiedzi na wezwanie, dnia 25 czerwca 2015 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu
pismo, w którym przedstawił szczegółowo zakres zastosowania przez Odwołującego, przy
kalkulacji łącznej ceny ryczałtowej brutto, stawki podstawowej 23% VAT oraz stawki
obniżonej 8% VAT w podziale na poszczególne zadania będące przedmiotem zamówienia.
Na podkreślenie zasługuje fakt, że treść wyjaśnień w żaden sposób nie zmieniła ani nie
zmodyfikowała łącznych cen ryczałtowych brutto podanych wcześniej w ofercie - łączna cena
ryczałtowa brutto podana w Wyjaśnieniach była dokładnie taka sama jak łączna cena
ryczałtowa brutto wynikająca z oferty.
Argumentowano następnie, że w treści zawiadomienia Zamawiający stwierdził, że
„przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany
treści jego oferty”. W dalszej części zawiadomienia Zamawiający stwierdził też, co następuje:
„Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień rozszerzył treść swojej oferty (...) Stanowi to w
sposób bezpośredni niedopuszczalną zmianę treści oferty Wykonawcy.” Powyższe
stwierdzenia są dla Odwołującego nielogiczne i całkowicie niezrozumiałe. Jeśli bowiem
zdaniem Zamawiającego przyjęcie Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego prowadziłoby
do rzekomej zmiany treści Oferty, to powstaje pytanie, po co w ogóle Zamawiający przesłał
do Odwołującego wezwanie do ich złożenia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, skoro z góry zakładał,że w ogóle nie będzie mógł ich przyjąć, gdyż stanowiłoby to „niedopuszczalną zmianę treści
oferty”. W tym kontekście należy podkreślić, że treść wyjaśnień nie wpływa w żaden sposób
na treść samej oferty - wyjaśnienia zawierają jedynie dodatkowe informacje związane z
ofertą, stanowią odpowiedź na dodatkowe pytania zadane przez Zamawiającego już po
złożeniu oferty i potwierdzają prawidłowość sposobu kalkulacji ceny ryczałtowej brutto
przyjętego przez Odwołującego (w kontekście prawidłowości przyjętych stawek VAT).
Wyjaśnienia nie są też żadnym „uzupełnieniem treści oferty”, jak bezpodstawnie
przyjął Zamawiający - jest to po prostu forma odpowiedzi na dodatkowe pytania zadane
przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, przy czym odpowiedzi te nie
wpływają w żaden sposób na samą treść oferty. Jednocześnie, wyjaśnienia nie skutkują
koniecznością, czy też nawet potrzebą wprowadzenia jakichkolwiek zmian do treści oferty,
nie jest to też żadne „rozszerzenie treści oferty”, jak to niesłusznie stwierdził Zamawiający w
zawiadomieniu. Jak bowiem wskazano wcześniej, łączna cena ryczałtowa brutto podana w
wyjaśnieniach (w rozbiciu na jej składowe w postaci poszczególnych kwot netto i
przypadających na nie kwot VAT w podziale na poszczególne stawki podatku) jest co do
grosza zgodna z łączną ceną ryczałtową brutto podaną wcześniej w ofercie. Zgodnie zaś z
treścią sekcji 12 SIWZ, w ramach przedmiotowego postępowania ocenie miała podlegać
cena ryczałtowa brutto podana w ofercie. Tym samym, przyjęcie przez Zamawiającego
wyjaśnień nie skutkowało potrzebą wprowadzania jakichkolwiek zmian do treści oferty -
podane pierwotnie w ofercie ceny ryczałtowe brutto, w świetle wyjaśnień pozostają, bowiem
bez zmian. Celem wyjaśnień było wyłącznie wykazanie, że Odwołujący podczas kalkulacji
ceny ryczałtowej brutto przyjął właściwe stawki VAT do poszczególnych prac składających
się na zamówienie, i w tym zakresie Zamawiający w całości zaakceptował wyjaśnienia (na co
wskazuje fakt, że w treści zawiadomienia Zamawiający potwierdził, iż dokonał oceny i
badania oferty oraz wyjaśnień pod ww. kątem i jednocześnie nie stwierdził w żadnym
miejscu w zawiadomieniu, jakoby zdaniem Zamawiającego Odwołujący zastosował
niewłaściwe stawki VAT przy kalkulacji ceny ryczałtowej brutto). W powyższym kontekście
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2015 r.
(sygn. akt. KIO 2670/14), w którym Izba stwierdziła, co następuje: „Zdaniem składu
orzekającego Izby, nieuprawniona była także decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający
nie przedstawił żadnej argumentacji, poza przywołaniem orzecznictwa Sądu Najwyższego,
kiedy mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Nie wskazał argumentów, które
przemawiałyby za uznaniem, że w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie udowodnił, że cena w ofercie Odwołującego
obliczona jest w sposób nieprawidłowy, że zastosowano nieprawidłowe stawki, czy też w
nieprawidłowy sposób przypisano stawki do poszczególnych powierzchni. Tylko w takim
przypadku można mówić o możliwości wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. (...) Jeżeli
natomiast Zamawiający uważa, że informacje te są niezbędne z punktu widzenia
przeprowadzenia weryfikacji ofert pod względem merytorycznym, to możliwe jest przecież
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskanie od wykonawców informacji o
zastosowanych stawkach i kwocie podatku (rozbiciu całkowitej ceny brutto na jej
poszczególne składniki). Samo skierowanie zapytania i uzyskanie przedmiotowych informacji
nie będzie stanowiło negocjacji między Zamawiającym a wykonawcami, nie będzie również
prowadziło do zmiany treści oferty, skoro wykonawca poruszał będzie się w obrębie
informacji wynikających z formularza ofertowego, a informacje te zostaną jedynie
uszczegółowione.”
Odwołujący podniósł także, że w końcowym fragmencie zawiadomienia Zamawiający
arbitralnie stwierdził, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na błędy w
obliczeniu ceny, ponadto treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołującemu wskazał, iż trudno jest się jednoznacznie odnieść do powyższej tezy
ze względu na fakt, że Zamawiający nie podał w zawiadomieniu żadnych argumentów na jej
poparcie oraz nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych, które
uzasadniałyby takie twierdzenie. W szczególności, Zamawiający nie wyjaśnił w żaden
sposób, jakie to rzekome błędy w obliczeniu ceny popełnił Odwołujący i w jakim zakresie / w
którym miejscu treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Takie zaniechanie ze
strony Zamawiającego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Ustawy PZP. Odwołujący podkreślił,że nie zgadza się z powyższą tezą Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający w sposób
bezprawny odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się bezpodstawnie na art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 Ustawy PZP. Odwołujący podał w ofercie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
całkowitą ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (wyrażoną
liczbowo i słownie) oraz wskazał ryczałtowe ceny brutto za wykonanie poszczególnych
elementów zamówienia (wyrażone liczbowo i słownie). Ponadto, z treści wyjaśnień
złożonych w odpowiedzi na Zapytanie jasno wynika, że przy kalkulacji ww. cen ryczałtowych
brutto Odwołujący zastosował prawidłowe stawki VAT (co zresztą nie było kwestionowane
przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia). Tym samym, odwołujący nie popełniłżadnych błędów w obliczeniu ceny. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, treść oferty nie jest
również niezgodna w żaden sposób z treścią SIWZ.
Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, z jakim konkretnie punktem SIWZ oraz w
jakim zakresie oferta miałyby być niezgodna z SIWZ. Należy przy tym zauważyć, że w
punkcie 5 oferty znajdowało się następujące oświadczenie Odwołującego (zgodnie ze
wzorem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ): „Oświadczamy, że akceptujemy w
całości wszystkie warunki zawarte w SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zapoznaliśmy
się z przedmiotem zamówienia oraz zdobyliśmy konieczne informacje do złożenia oferty,
uznając je za wystarczającą podstawę do realizacji przedmiotu zamówienia.” Tym samym
Odwołujący w treści samej oferty potwierdził, że zapoznał się z treścią SIWZ i akceptuje w
całości wszystkie warunki w niej zawarte. Z całą pewnością za błąd w obliczeniu ceny / za
niezgodność ze SIWZ nie może zostać również uznana wyłącznie okoliczność, że w ofercie
Odwołującego, oprócz cen ryczałtowych brutto, podana została dodatkowa informacja na
temat kwot netto oraz VAT składających się na ww. ceny ryczałtowe brutto. Oferta podlega
bowiem odrzuceniu w przypadku, jeśli zamawiający wymaga w SIWZ konkretnego sposobu
podania obliczonej ceny, zaś wykonawca tego żądania nie spełnia. W analizowanym
przypadku nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją - Odwołujący zamieścił bowiem w
ofercie wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego, ewentualna różnica dotyczy
jedynie formy zorganizowania danych (tj. podania w treści oferty dodatkowych informacji, nie
wskazanych przez Zamawiającego jako obowiązkowe).
W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 Pzp Odwołujący
dodatkowo zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2015 r.
(Sygn. akt: KIO 911/15), w którym Izba stwierdziła, co następuje: „Podnieść należy, że
informacja o odrzuceniu oferty, jako suwerenna decyzja zamawiającego wywołuje określone
skutki prawne, mające wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Czynność zamawiającego w postępowaniu musi być oparta o ściśle określone,
ustalone okoliczności faktyczne, do których to okoliczności musi zostać dopasowana
określona przesłanka prawna, przepis prawa. Zamawiający informując wykonawców o
odrzuceniu ich oferty zobligowany jest do takiego „wyłożenia” podstaw zastosowania
określonych przepisów, które w sposób jednolity i bezpośredni, będą identyfikowały błąd
ofertowy wykonawcy. Takie stanowisko zamawiającego podlega bowiem kontroli
wykonawcy, którego oferta została odrzucona, jak i na dalszym etapie przez Krajową Izbę
Odwoławczą i Sąd Okręgowy. Przez prawidłowe i całościowe odniesienie się do
stwierdzonych błędów ofertowych daje zamawiającemu bowiem szansę na uznanie takiej
argumentacji przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, jak i pozwala takiemu
wykonawcy na ewentualne odniesienie się do wskazanej w informacji argumentacji, co może
nawet prowadzić do jej uznania przez zamawiającego. Zaniechanie podania pełnych
podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty uniemożliwia wykonawcy odniesienia się
do stanowiska zamawiającego, gdyż de facto wykonawca nie zna pełnych intencji
zamawiającego, a przez co nie może ustalić czy są one prawidłowe, co z kolei, w przypadku
podjęcia decyzji o wniesieniu odwołania, wywołuje skutek w postaci stawiania zarzutów
zamawiającemu niejako na wyrost. Takie działanie zamawiającego nie jest prawidłowe (.,.)”.
W odniesieniu do zaniechania obowiązku dokonania przez Zamawiającego poprawki
w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że bazując na treści
zawiadomienia Odwołujący może się jedynie domyślać, że być może zdaniem
Zamawiającego rzekomym błędem w obliczeniu ceny oraz jednocześnie rzekomą
niezgodnością z SIWZ było podanie przez Odwołującego w ofercie, oprócz wymaganych
przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto, również kwot netto oraz kwot podatku VAT
wchodzących w skład ww. cen ryczałtowych brutto. Jeśli powyższe domniemanie
Odwołującego jest słuszne, i rzeczywiście Zamawiający doszedł do takiego (zdaniem
Odwołującego - błędnego) wniosku, to w takim przypadku Zamawiający powinien
potraktować wskazaną okoliczność jako omyłkę nie powodującą istotnych zmian w treści
oferty i był zobligowany, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia tej omyłki poprzez
wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT podanych przez Odwołującego.
Mając bowiem na względzie, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawca miał określić w ofercie
ceny ryczałtowe brutto (co Odwołujący uczynił), to podanie w Ofercie dodatkowej informacji
w postaci kwot netto i VAT nie może być potraktowane inaczej niż „inna omyłka polegająca
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty” o której mówi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zauważył
także, że zgodnie ze SIWZ ocenie Zamawiającego podlegały ryczałtowe ceny brutto podane
przez Odwołującego za realizację przedmiotu zamówienia, stąd wykreślenie w ofercie kwot
netto i VAT, przy pozostawieniu bez zmian ryczałtowych cen brutto, niewątpliwie nie może
być traktowane inaczej jak dokonanie poprawki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Jednocześnie należy podkreślić, że norma prawna wyrażona w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma
charakter ius cogens, to znaczy jest to norma bezwzględnie wiążąca, której zastosowanie
nie może być wyłączone ani ograniczone wolą Zamawiającego. Zgodnie bowiem ze
wskazanym przepisem: „Zamawiający poprawia w ofercie (...)”, co oznacza, że w
przypadkach określonych we wskazanym przepisie Zamawiający ma obowiązek zachowania
się w określony sposób, przewidziany w analizowanym artykule ustawy Pzp. Zamawiający
zinterpretował powyższą regulację w sposób nieprawidłowy, co znalazło wyraz w
następującym fragmencie zawiadomienia: „Zamawiający zbadał również występowanie
przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, jednakże nie znalazł podstaw do dokonania
poprawek oferty Wykonawcy, gdyż zmiana treści oferty jest zmianą istotną, nie może więc
być mowy o omyłce”. W tym kontekście należy wskazać, że jeśli rzeczywiście, zgodnie z
twierdzeniem Zamawiającego, „zmiana treści oferty jest zmianą istotną”, to norma prawna
wyrażona w analizowanym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby normą pustą, która nigdy nie
mogłaby znaleźć zastosowania. Nie ulega zaś wątpliwości, że tak nie jest. Tym samym, w
ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że jeśli Zamawiający rzeczywiście przyjął, iż
podanie w Ofercie dodatkowej informacji na temat kwot netto oraz VAT jest niezgodne z
treścią SIWZ, to w takiej sytuacji Zamawiający w sposób bezprawny nie zastosował się do
bezwzględnie wiążącej dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Końcowo Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższego, bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego było bezpodstawne przyjęcie, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w efekcie -
bezpodstawne dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. Oznacza to, że w sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania
Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadnie
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.
Podsumowując powyższe rozważania, zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości,że jego oferta nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny i jednocześnie treść oferty nie
jest w żadnym miejscu niezgodna z treścią SIWZ.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu termin składania ofert został
ustalony na dzień 10 czerwca 2015 r., termin związania ofertą ustalony został na okres 30
dni, a zatem zgodnie z zasadą obliczania terminu związania oferty wynikającą z ustawy Pzp
termin związania ofertą wykonawców upłynął w dniu 9 lipca 2015 r. Zamawiający przesłał
wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w dniu 6 lipca 2015 r., czyli z
zachowaniem ustawowego terminu umożliwiającego przedłużenie terminu związania ofertą,
jednakże w związku z unieważnieniem postępowania Zamawiający nie miał podstaw do
występowania do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Wraz z unieważnieniem
postępowania Zamawiający zwrócił wadia wykonawcom. Zamawiający wskazał następnie,że Odwołujący wniósł odwołanie dnia 10 lipca 2015 r., czyli już po upływie terminu związania
ofertą, jednakże Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, nie wniósł też nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Podkreślono, że w związku z
unieważnieniem postępowania to na Odwołującym ciążył obowiązek samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Odwołujący uchybił zaś tym czynnościom, dlatego też jego oferta
podobnie, jak oferta drugiego wykonawcy, który również nie przedłużył terminu związania
ofertą straciła ważność, nie może być rozpatrywana w charakterze oferty, która nadal
podlegałaby ocenie na zasadach określonych w ustawie Pzp. Ponadto, Zamawiający
wskazał, że Odwołujący utracił status wykonawcy. Podniesiono także, że niezależnie od
orzeczenia Izby dalsze rozpatrywanie oferty Odwołującego jest niemożliwe. W przypadku,
gdyby Izba nawet przyznała rację Odwołującemu i zgodnie z jego żądaniem nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności, Zamawiający i tak nie miał by podstaw do
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, gdyż oferta jest nie ważna, z powodu
upływu terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium. Argumentowano
także, że z chwilą wniesienia odwołania nie doszło do zawieszenia biegu terminu związania
ofertą, gdyż odwołanie zostało wniesione po jego upływie. Końcowo, podkreślono, że w
sprawie zaistniała sytuacja, w którym pomimo ewentualnego uznania zasadności
argumentacji Odwołującego, Zamawiający i tak nie mógłby ponownie ocenić przywróconej
oferty i zmuszony byłby do unieważnienia postępowania.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W sekcji 11 pkt 1 ppkt 2 SIWZ, Zamawiający określił, że termin składania ofert upływa
w dniu 10 czerwca 2015 r., o godz. 9:00.
W sekcji 12 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca określi cenę oferty brutto w
oparciu o zapisy SIWZ, wzoru umowy, programu funkcjonalno-użytkowego oraz wizję lokalną
w terenie, podając ją w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Zastrzeżono, że cena jest ceną ryczałtową i musi uwzględniać wszelkie koszty
związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, jak również to, że prawidłowe
ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązku wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.
Jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: kryterium ceny z wagą 97 pkt, oraz
kryterium okresu gwarancji jakości z wagą 3 pkt (sekcja 13 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę, w której podał cenę brutto: 497.250,00 zł oraz oferowany
okres gwarancji 7 lat.
W drugiej ofercie złożonej w postępowaniu oferent podał cenę brutto: 454.680,00 zł
oraz oferowany okres gwarancji 7 lat.
Odwołujący w złożonej ofertę wyszczególnił – w ramach ogólnej ceny brutto – ceny
netto wraz z podatkiem VAT, za poszczególne działania, tj.: wykonanie dokumentacji
projektowej i kosztorysowej: netto 6000 zł + należny podatek VAT 8 i 23% w kwocie 630 zł,
tj. brutto 6300 zł, wykonanie robót budowlanych na podstawie sporządzonej dokumentacji
projektowej i kosztorysowej: netto 443.000 zł + należny podatek VAT 8 i 23% w kwocie
46.390 zł, tj. brutto 489.390 zł, wykonanie tablicy informacyjnej: netto 1000 zł + należny
podatek VAT 23% w kwocie 230 zł, tj. brutto 1230 zł.
Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r., Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wskazując, że
wykonawca oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto podał
również ceny netto oraz wysokość i wartość podatku VAT, ponadto zastosował dwie różne
stawki podatku VAT. Wskazano, że z oferty sporządzonej w ten sposób Zamawiający nie
może wywnioskować, jaki zakres zamówienia został objęty podstawową stawką podatku
VAT, a jaki zakres stawką obniżoną, ponadto nie jest możliwe zweryfikowanie poprawności
obliczenia poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający
wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, które elementy przedmiotu zamówienia zostały objęte
stawką podstawą, które stawką obniżoną oraz jakie wartości podatku VAT za poszczególne
elementy objęte stawką podstawową oraz obniżoną zostały przyjęte przez wykonawcę do
skalkulowania ceny ofertowej brutto.
W wyjaśnieniach z dnia 25 czerwca 2015 r., Odwołujący podał, że kalkulacja
oferowanej ceny brutto i netto przedstawia się następująco: 1) Elementy oferty objęte
obniżoną stawką podatku VAT 8% - roboty wykonywane wewnątrz budynków (projekt
instalacji wewnętrznych, roboty instalacyjne z kotłownią); 2) Elementy oferty objęte
podstawową stawką podatku VAT 23% - roboty wykonane na zewnątrz budynków (projekt
zewnętrznych
sieci
cieplnych,
wykonanie
sieci
cieplnych,
zamontowanie
tablic
informacyjnych).
Pismem z dnia 6 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz o odrzuceniu obu ofert złożonych w
postępowaniu.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w SIWZ wymagał
określenia ceny całkowitej brutto oraz ceny brutto za wykonanie poszczególnych elementów
zamówienia. Wykonawca tym czasem w swojej ofercie wskazał w powyższym zakresie ceny
netto oraz wysokość i wartość podatku VAT. Wobec tak sporządzonej oferty Zamawiający
zobowiązany był do oceny i badania oferty również pod kątem zastosowania prawidłowej
stawki podatku VAT przy obliczeniu ceny ofertowej. Wykonawca przy obliczaniu ceny
zastosował 2 różne stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów zamówienia. Ze
sposobu, w jaki wykonawca sporządził ofertę Zamawiający nie mógł wywnioskować jaki
zakres zamówienia został objęty podstawową stawką podatku VAT, a jaki zakres stawką
obniżoną, ponadto Zamawiający nie mógł zweryfikować poprawności obliczenia
poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 24
czerwca 2015 r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca
złożył wyjaśnienia, w których wskazał elementy zamówienia, dla których zastosował stawkę
podstawową, elementy dla których zastosował stawkę obniżoną oraz wskazał poszczególne
wartości podatku VAT obliczone według stawki podstawowej i obniżonej. W toku dalszego
badania i oceny oferty wykonawcy Zamawiający stwierdził, że przyjęcie wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Wykonawca nie
zastosował się do wytycznych w zakresie przygotowania oferty zawartych w SIWZ oraz we
wzorze formularza oferty. Zamawiający wymagał wskazania cen ryczałtowych brutto tym
czasem, wykonawca zawarł w swojej ofercie dodatkowe elementy nie wymagane przez
Zamawiającego w postaci wskazania w ofercie cen netto, dwóch stawek podatku VAT,
wartość podatku VAT bez określenia w oparciu o jaką stawkę podatku wartość ta została
obliczona, ponadto decydując się na wskazanie w ofercie dwóch różnych stawek podatku
VAT wykonawca nie określił, jakiego zakresu zamówienia one dotyczą. Zamawiający we
własnym zakresie nie mógł więc zbadać i określić poprawności wyliczeń wartości podatku
VAT, oraz nie mógł określić zasadności zastosowania stawki podstawowej i obniżonej. Było
to możliwe dopiero po uzupełnieniu treści oferty w drodze wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę. Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień rozszerzył treść swojej oferty o
elementy przedmiotu zamówienia objęte różnymi stawkami podatku VAT oraz o wskazanie
dwóch różnych wartości podatku VAT obliczonych według stawki podstawowej i obniżonej w
miejsce wskazanej w ofercie jednej wartości podatku VAT. Stanowi to w sposób bezpośredni
niedopuszczalną zmianę treści oferty wykonawcy. Wskazano, że Zamawiający zbadał także
występowanie przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, jednakże nie znalazł podstaw
do dokonania poprawek oferty wykonawcy, gdyż zmiana treści oferty jest zmianą istotną, nie
może być więc mowy o omyłce. Wobec powyższego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp, Zamawiający postanowił odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż zawiera błędy w obliczeniu
ceny ponadto treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty drugiego wykonawcy, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazał z kolei m.in., że obniżona stawką podatku VAT znajduje
zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do robót wykonywanych w obiektach mieszkalnych,
podczas gdy roboty wykonywane poza bryłą budynku podlegają opodatkowaniu stawką
podstawową. Wykonawca przy obliczeniu oferowanej ceny zobowiązany był do
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT dla prac polegających na wymianie instalacji
między budynkowych c.o. i c.w.u. łączących poszczególne budynki CWR. Oferta wykonawcy
zawierała jedną obniżoną 8% stawkę podatku VAT, nie uwzględniała konieczności
zastosowania przy obliczeniu ceny ofertowej podstawowej stawki podatku VAT 23%.
W sekcji 9 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca jest związany ofertą przez
okres 30 dni. Termin związania ofertą przez Odwołującego upłynął w dniu 9 lipca 2015 r.
Odwołujący nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu.
Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest brak wystąpienia po stronie Odwołującego
przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Z normy prawnej zawartej w tym przepisie wynika, że dla uznania legitymacji
materialnej Odwołującego do skorzystania z środków ochrony prawnej muszą zaistnieć
kumulatywnie dwie przesłanki. O wyniku postępowania odwoławczego musiała przesądzić
kwestia dotycząca braku przedłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji fakt, że
termin związania ofertą upłynął i już wygasł. Okoliczność ta musiała tym samym skutkować
uznaniem argumentacji Zamawiającego o braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.
Ustalony w sprawie stan faktyczny nakazywał uznanie, że termin związania ofertą
upłynął w dniu 9 lipca 2015 r. W sekcji 9 SIWZ, określono, że wykonawca jest związany
ofertą przez okres 30 dni. Licząc bieg terminu, zgodnie z normą zawartą w art. 85 ust. 5 Pzp,
zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert, 30-sto dniowy termin związania ofertą upływał właśnie w dniu 9 lipca 2015 r.
– skoro termin składania ofert upływał w dniu 10 czerwca 2015 r., o godz. 9:00 Należy
wskazać, że liczenie terminu biegu związania ofertą jest uregulowane odmiennie od regulacji
Kodeksu cywilnego w art. 111 § 2, w zakresie początku biegu terminu, ponieważ art. 85 ust.
5 Pzp nakazuje rozpocząć liczenie biegu terminu wraz z upływem terminu składania ofert, a
nie od dnia następnego po terminie składania ofert (por. przykładowo: wyrok KIO z dnia 13
kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 618/15, KIO 625/15). Pojęcie „termin” służy do określenia
czasu, z którego upływem mogą łączyć się określone skutki prawne. Określenie „termin”
służy m.in. określeniu konkretnego punktu czasowego (por. Komentarz do art. 110 Kc,
Andrzej Janiak, Lex/el). W niniejszej sprawie ten konkretny punkt czasowy zaistniał w dniu
10 czerwca 2015 r., o godzi. 9:00, i z tą też chwilą upłynął termin składania ofert, a bieg
rozpoczął 30-sto dniowy termin związania ofertą. Trzydzieści dni upływało w tych
okolicznościach w dniu 9 lipca 2015 r. Odwołanie zostało natomiast wniesione w dniu 10
lipca 2015 r. i jest to okoliczność istotna z tego względu, że nie nastąpiło zawieszenie biegu
terminu związania ofertą. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 6 Pzp, w przypadku wniesienia
odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W realiach tej sprawy wniesienie
odwołania nie mogło powodować zawieszenia biegu terminu, a tym samym nie chroniło
wykonawcy przed skutkami upływu terminu związania ofertą, gdyż termin ten na moment
wniesienia odwołania już „nie biegł”, gdyż zakończył się w dniu 9 lipca 2015 r. Wykonawca
nie przedłużył także z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, a tym samym stan rzeczy
ustalony w toku postępowania był taki, że termin związania ofertą już upłynął i wygasł.
Powyższe ma decydujące znaczenie dla oceny ziszczenia się przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, a tym samym dla oceny zasadności wniesionego odwołania.
Skład Izby orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko, zgodnie z którym
wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej nie może
ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. wskazywanych
w odwołaniu. W następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jegożądaniami - powtórnej oceny ofert zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty
odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już
związany. Odnosi się to zarówno do przypadku, gdy na wniosek zamawiającego wykonawca
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak również, gdy nie skorzystał z
możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą (podobnie także: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt KIO 1737/14;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1669/14; wyrok
Sądu Okręgowego w Tarnowie w sprawie o sygn. akt I Ca 495/13). Wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą
powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o
ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na
określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie także ten skutek, że
dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy
są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również
doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę
- pomimo wygaśnięcia terminu związania - wybrano. Taki wykonawca mógłby, bez ujemnych
konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w
przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu. Celu
odwołania należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotu, który z tego środka korzysta. Efekt nie zostałby osiągnięty w
przypadku braku możliwości wyboru oferty odwołującego z uwagi na upływ terminu
związania ofertą. W konsekwencji nie zostałaby również spełniona przesłanka dotycząca
szkody, bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym
ponieść uszczerbku majątkowego (por. wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO
1669/14; wyrok KIO z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt KIO 520/15).
Należy wskazać, że zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na
wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Zasadnie argumentował Zamawiający, że skoro unieważnił
postępowanie to nie miał podstaw do wzywania oferenta do przedłużenia terminu związania
ofertą. Odwołujący natomiast, kwestionując czynność unieważnienia postępowania, winien
był zadbać o utrzymanie związania ofertą. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym
zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań
zmierzających do utrzymania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca wprowadził bowiem dla wykonawców możliwość samodzielnego przedłużania
terminu związania ofertą. Od wykonawcy - będącego profesjonalnym podmiotem
uczestniczącym w obrocie gospodarczym - wymagana jest szczególna staranność
przejawiająca się również w znajomości przepisów p.z.p. i we właściwym ich stosowaniu.
Skoro wykonawca nie został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, mógł i
powinien takiej czynności dokonać samodzielnie (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r.,
sygn. akt 140/15). Jest to szczególnie widoczne w niniejszej sprawie, gdzie wykonawca nie
miał nawet podstaw, by oczekiwać takiego wezwania od Zamawiającego, skoro
Zamawiający unieważnił postępowanie.
Przywołać należy w tym miejscu także uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058). W uzasadnieniu projektu w zakresie zmiany
przepisu art. 85 ust. 2 Pzp wskazano, że: „Przyznanie wykonawcy uprawnienia do
samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w
postępowaniach, w których zamawiający nie zwraca się do wykonawcy o przedłużenie
terminu związania ofertą.” Z powyższego można wywieść, że konieczność istnienia stanu
związania ofertą została dostrzeżona przez ustawodawcę i jest to okoliczność, która ma
istotne znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu
orzekającego Izby instytucja związania ofertą nie powinna być bagatelizowana i nie sposób
uznawać, że nie ważne, że wykonawca nie jest związany ofertą, i że nie wpływa to na jego
sytuację w postępowaniu, w tym na obowiązek ponownego badania takiej oferty lub jej
ewentualny wybór. Tego rodzaju założenie w istocie prowadziłoby do podważenia instytucji
terminu związania ofertą, która przewiduje m.in. 85 Pzp. Biorąc pod uwagę wykładnię
systemową oraz zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej
instytucji nie wywołuje żadnych skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r.,
sygn. akt KIO 140/15).
Przeciwnie, ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą
znaczenie prawne, skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą,
możliwości jego przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 Pzp). W tym
aspekcie związanie oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest
zatem możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął (por.
przykładowo ww. wyrok KIO 140/15; wyrok KIO z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
217/15 wraz z powołanym tam orzecznictwem sądów okręgowych).
W tym stanie rzeczy, skoro wybór oferty Odwołującego stał się niemożliwy z uwagi na
nie przedłużenie przez wykonawcę terminu związania oferty, połączonego przy tym z
wniesieniem nowego wadium (wcześniejsze zostało bowiem zwrócone) to wykonawca ten
nie mógł ponieść szkody wskutek działań Zamawiającego, a tym samym nie zostały
spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Na marginesie warto także wskazać, iż w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt
XIX Ga 151/15, wyrażono stanowisko, że przedłużenie terminu związania ofertą jest zawsze
decyzją wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego bez względu na
to, czy przedłużenie takie następuje na wniosek zamawiającego, czy też samodzielnie
dokonuje tego wnioskodawca. Jednak bez względu na to z czyjej inicjatywy zostanie
przedłużony termin warunkiem koniecznym jest także przedłużenie ważności wadium lub
wniesienie nowego wadium. W niniejszej sprawie wykonawca nie tylko nie złożył
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale także nie złożył nowego wadium.
W takiej sytuacji, jak wskazał sąd w uzasadnieniu powołanego orzeczenia, aktualizuje się
nakaz wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. To
także podważało istnienie interesu po stronie Odwołującego, skoro mógłby on zostać
wykluczony, nawet w sytuacji przywrócenia jego oferty do postępowania. Krytyczne
spojrzenie na zaistnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, w postaci możliwości poniesienia
szkody, nakazywały także argumenty podniesione przez Zamawiającego, iż działając
zgodnie z twierdzeniami i postulatami Odwołującego, który wskazywał, że fakt podania –
oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto – również kwot netto
oraz kwot podatku VAT, Zamawiający powinien potraktować jako omyłkę nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty i na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powinien poprawić to
poprzez wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT, Zamawiający – w myśl
art. 7 ust. 1 Pzp – musiałby tożsame stanowisko zająć wobec oferty drugiego wykonawcy,
która przy takim samym okresie gwarancji ofertowała cenę niższą, a więc oferta drugiego
wykonawcy byłaby ofertą korzystniejszą.
Stwierdzenie, że Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony
prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego rozpatrywania
zarzutów podniesionych w odwołaniu (przykładowo: wyrok KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn.
akt KIO 1231/14). Z uwagi na niespełnienie wstępnego warunku dla oceny ewentualnej
skuteczności odwołania, a więc nie zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, rzeczowe
argumenty Odwołującego odnoszące się do czynności Zamawiającego, nie mogły mieć
jednak ostatecznie przesądzającego znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę
(§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
