rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1450/15
KIO 1450/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 8 lipca
2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Po-
miarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław,
przy udziale
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1450/15 po stronie
zamawiającego
23 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 8 lipca
2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Po-
miarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław,
przy udziale
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1450/15 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności badania ofert i odrzucenia oferty odwołującego;
3) ponownej czynności badania ofert;
4) ponownej czynności oceny ofert;
5) ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul.
Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Auto-
strad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław na rzecz
wykonawcy
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elek-
trycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań stanowiącej uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1450/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, ul. Lotnicza 24, 54-155 Wrocław, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2015-2017, z podziałem na
zadania«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
11.05.2015 r. poz. 109336.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 03.07.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZABERD S.A. z siedzibą we
Wrocławiu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, gdyż złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji –
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp [art. 89 ust. 3
Pzp].
Wykonawca Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych
B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
08.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 5 na:
1) odrzuceniu oferty Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów
Elektrycznych inż. B. C. 59-800 Lubań, ul. Zawidowska 4a na podstawie
art. 89 ust.
3 Pzp tj. przyjęcie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji);
2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) zastosowania przepisu
art. 89 ust. 3 Pzp bo takiego przepisu brak i na tej
podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty;
2) ewentualnie (
odwołujący tutaj się domyśla) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przepisu art. 7
ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe (jeżeli to o ten przepis chodziło) zastosowanie w
szczególności przez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego pomimo iż treść
oferty
odwołującego odpowiada treści SIWZ oraz złożenie oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji,
3) błędne zastosowanie przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, brak
wskazania o jaki przepis chodzi;
4) błędne zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;
5) błędne przyjęcie, że złożenie oferty przez
odwołującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;
6) nie zwrócenie się do
odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia, tylko niejako
automatyczne założenie i przyjęcie, że
odwołujący i Pan W. C. działali w
porozumieniu, podczas gdy nie było tak;
7) brak jednoznacznego wskazania jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji wypełnił składając ofertę
odwołujący.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanych przez
zamawiającego czynności wyboru oferty Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, jako
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia dokonanej przez
zamawiającego czynności oceny ofert;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem
oferty
odwołującego;
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej
przez
odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) wpłaty na rzecz
odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione
przez odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z:
1) dokumentów wskazanych w treści pisma na okoliczności w nim wskazane;
2) zeznań i wyjaśnień
odwołującego.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Bieżące
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w
Lubaniu w latach 2015-2017, z podziałem na zadania:
Zadanie 1 – Roboty na nawierzchniach bitumicznych;
Zadanie 2 – Roboty na nawierzchniach betonowych;
Zadanie 3 – Bezpieczeństwo ruchu drogowego (BRD);
Zadanie 4 – Prace utrzymaniowe;
Zadanie 5 – Prace elektroenergetyczne.
Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 5 zamówienia i w odniesieniu do tej tylko części
kwestionuje działania i zaniechania
zamawiającego.
Pismem z 03.07.2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w zadaniu
5 (w części 5) najkorzystniej oferty złożonej przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S. A., 54-215 Wrocław, ul. Bystrzycka 24 w tym samym
piśmie
zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując jako
podstawę prawną decyzji
art. 89 ust. 3 Pzp tj. złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na tej podstawie
nie można dokonać odrzucenia oferty
odwołującego, bo taka podstawa nie istnieje czyli nie
może prowadzić do odrzucenia oferty. Pomijając podstawę, w związku z której wskazaniem
sam
odwołujący ma problem z odniesieniem się do czynności to w uzasadnieniu
faktycznym
zamawiający nie wskazał wprost na czym miałby polegać ten czyn nieuczciwej
konkurencji i jakie konkretnie przesłanki miałyby zostać wypełnione. Z treści pisma niejako
pomiędzy „wierszami” można wyczytać, że chodzi o porozumienie między
odwołującym a
wykonawcą Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul. Zawidowska
4a/2. Podstawy prawnej brak.
Zamawiający wskazał, że przesłankami, które wskazują na istnienie porozumienia są
następujące okoliczności:
1) nie udzielenie odpowiedzi na pismo
zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące
wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul.
Zawidowska 4a/2;
2) nie wyrażanie zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium
przetargowego;
3) zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm wskazują na powiązania
rodzinne;
4) wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT
W. C. (wykonawca
1) stosowanie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24b ust. 3 Pzp nie powoduje utraty
wadium przetargowego natomiast stawia ofertę
wykonawcy Zakład Usług
Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż.
B. C. (Wykonawca 2) na
pozycji oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca 1 miał możliwość wystąpić o
przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień, faks z informacją o braku zgody na
przedłużenie związania ofertą i ważności wadium wpłynął do
zamawiającego
23.06.2015 r. o 10:19, czyli na dwie godziny przed upływem terminu na udzielenie
wyjaśnień dotyczących cen.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem i wskazuje, że nastąpiło ono
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zaprzecza by istniało między nim a
Panem
W.
C.
jakiekolwiek
porozumienie,
zaprzecza
wszelkim
twierdzeniom
zamawiającego, a w szczególności, aby przyczynił się do czynu nieuczciwej konkurencji w
tym aby złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaprzecza, aby
doszło do spełnienia się przesłanek jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaprzecza, aby wpływał na inną ofertę i na działania innego wykonawcy.
Dowód: wyjaśnienia odwołującego.
Odwołujący po otrzymaniu pisma o odrzuceniu oferty zwrócił się do Pana W. C. o
wyjaśnienie czy oraz z jakiego powodu nie udzielił on odpowiedzi na pismo zamawiającego z
17.06.2015 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
przez siebie ceny oraz nie wyraził zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności
wadium przetargowego.
W odpowiedzi na pytanie skierowane do niego przez
odwołującego po otrzymaniu
pisma o odrzuceniu oferty Pan W. C. wyjaśnił
odwołującemu, że miał problem z
potencjałem, który miał brać udział w wykonywaniu zamówienia po jego stronie oraz w tym
czasie składał oferty dla co najmniej dwóch innych podmiotów tj. dla firmy DSDiK na
zadanie: Wykonanie dokumentacji projektowej i przebudowa sygnalizacji świetlnej w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 328 na skrzyżowaniu S. Staszica-M. Konopnickiej w miejscowości
Złotoryja wraz ze zmianami programów sygnalizacji uwzględniających wdrożenie sterowania
akomodacyjnego oraz dla
wykonawcy DEV POL Sp. z o.o. na zadanie: Przebudowa
skrzyżowania ulic Zgorzeleckiej i 10 Marca w Bolesławcu w zakresie sygnalizacji świetlnej
oraz instalacji elektrycznych związanych z przebudową skrzyżowania. Dodatkowo mając na
uwadze pytania
zamawiającego musiałby poświęcić kolejny czas na to zamówienie oraz
przedstawić kalkulację cen, a termin był bardzo krótki. Dodatkowo nie mógł otrzymać
potwierdzenia cen u dostawców materiałów, na których wcześniej opierał się kalkulując
ofertę.
Pan W. C. poza tym, że nie miał czasu na złożenie wyjaśnień to stwierdził, że
postępowanie oraz samo wykonanie umowy staje się dla niego ryzykowne. Ponadto
wskazał, że w tej sytuacji między innymi z uwag na przedłużającą się procedurę nie był
zainteresowany dalszym uczestniczeniem w przetargu i z tego powodu podjął niezależną
decyzję o rezygnacji z postępowania z tego powodu także nie wystąpił o przedłużenie
terminu do składania wyjaśnień.
Pan W. C. stwierdził, że nie było sensu do występowania o przedłużenie terminu
składania wyjaśnień bowiem w sytuacji gdy miał problemy z personelem, potwierdzeniem
cen u dostawców to wykonanie umowy stawało się ryzykowne i w tej sytuacji i tak nie
przedłużyłby terminu związania ofertą oraz wadium.
Dowód: pismo Pana W.a C. z 06.07.2015 r., przesłuchanie Pana W. C., przesłuchanie
odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że nie może świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji
zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm oraz ewentualne powiązania rodzinne.
Odwołujący wskazuje, że sam zamawiający mógł wyznaczyć już w wezwaniu o
wyjaśnienie cen
Panu W. C. dłuższy termin i powinien liczyć się z tym, że ten nie wystąpi o
jego przedłużenie.
Dodatkowo
odwołujący wskazuje, że jeżeli chodzi o ofertę, którą złożył oparł na
wyliczeniach własnych przy użyciu poprzedniej umowy oraz cen dostawców takich jak:
1) Amper B Sp. z o. o. Sp. k. – Bolesławiec;
2) Global Traffic Systems Sp. z o. o. (dawniej Vialis Polska sp. z o.o.) – Sierosław;
3) DVS – Skrzyszów.
Dowód: wcześniejsza kalkulacja.
Odwołujący dodatkowo wskazuje, że powierzchnia biurowa zajmowana przez Zakład
Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C. jest wynajmowana na
podstawie umowy dzierżawy spisanej
01.09.2012 r., posiada wydzielony obszar w budynku z
własnym wejściem.
Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT
C. W. prowadzi swoją działalność w oddzielnej
części budynku, posiadającej własne wejście, jest to wydzielone.
Dowód: umowa.
W pierwszej kolejności
odwołujący podnosi, że przedmiotowe postępowanie
przeprowadzone zostało z naruszeniem podstawowych zasad postępowania uczciwej
konkurencji.
Zamawiający odrzucił ofertę, która była zgodna z SIWZ.
W postępowaniu
zamawiający naruszył między innymi art. 89 ust. 3 Pzp bezzasadnie
odrzucając ofertę
odwołującego uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), przy czym
zamawiający w sposób jednoznaczny nie wskazał, na czym miałby ten czyn nieuczciwej
konkurencji polegać.
Odwołujący zaprzecza, aby do jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji
doprowadził.
Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
W tym stanie rzeczy, wobec oczywistego uchybienia przepisom
ustawy Pzp,
odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.07.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.07.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.07.2015 r. wykonawca ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
pismo procesowe wraz z dowodami: (1) oświadczenie Pana M. M., (2) umowa o
pracę Pana M. M., (3) pierwotny kosztorys, który był podstawą do sporządzenia
kosztorysu ofertowego z zaokrąglaniami, (4) plik ofert innych podmiotów do
sporządzenia ostatecznego kosztorysu, (5) kosztorys z naniesionymi ręcznie
adnotacjami. Kosztorys z adnotacjami stał się podstawą do sporządzania
kosztorysu ofertowego i przyjęcia ceny ofertowej na wykazanie, że odwołujący nie
kontaktował się z B. C. podczas prowadzenia rozpoznawanego postępowania
przez zamawiającego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby zarzut pierwszy nieprawidłowego zastosowania przepisu art. 89 ust. 3
Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty, zarzut
trzeci błędne zastosowania przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
brak wskazania o jaki przepis chodzi i
zarzut siódmy braku jednoznacznego wskazania
jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę
odwołujący – zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający zawiadomił 03.07.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZABERD S.A. z siedzibą we
Wrocławiu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, gdyż złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji –
art. 89 ust. 3 Pzp.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego tym, że okoliczności wskazują
na istnienie porozumienia między
odwołującym a innym uczestnikiem postępowania –
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul.
Zawidowska 4a, 59-800 Lubań. Zamawiający przywołał cztery przesłanki
1) nie udzielenie odpowiedzi na pismo
zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące
wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul.
Zawidowska 4a/2;
2) nie wyrażanie zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium
przetargowego;
3) zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm wskazują na powiązania
rodzinne;
4) wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT
W. C. (wykonawca
1) stosowanie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24b ust. 3 Pzp nie powoduje utraty
wadium przetargowego natomiast stawia ofertę
wykonawcy Zakład Usług
Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż.
B. C. (Wykonawca 2) na
pozycji oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca 1 miał możliwość wystąpić o
przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień, faks z informacją o braku zgody na
przedłużenie związania ofertą i ważności wadium wpłynął do
zamawiającego
23.06.2015 r. o 10:19, czyli na dwie godziny przed upływem terminu na udzielenie
wyjaśnień dotyczących cen.
Odrzucając ofertę
odwołującego zamawiający powołał się na art. 89 ust. 3 Pzp. Na
rozprawie
zamawiający stwierdził, że cyt. »[...] podstawy prawne odrzucenia oferty
odwołującego były pokazane w piśmie z 03.07.2015 r. – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a ze
względu na omyłkę pisarską było tam napisane
art 89 ust. 3 Pzp, ale zamawiający nie
przywołał żadnego przepisu dotyczącego nieuczciwej konkurencji. Podstawą odrzucenia
oferty precyzyjnie
zamawiający dopowiedział w odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca br. z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Izba stwierdza, że omyłkowe wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty
odwołującego przez zamawiającego nie powinno mieć miejsca. Ponadto zamawiający w
piśmie z
16.07.2015 r. – wiedząc, że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
omyłkowo powołał się na nieistniejące przepisy – spróbował przywołać właściwą podstawę
prawną odrzucenia oferty cyt. »[...] złożenie oferty nr 1 i 2 stanowi naruszenie
art. 86 ust. 1
pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993r., Nr 153, poz. 1503)«, str. 3 ostatni akapit
odpowiedzi, [pisownia oryginalna, oferta nr 1 złożona przez B. C., oferta nr 2 złożona przez
W. C.].
Izba zauważa, że
zamawiający nie wskazał przepisu będącego podstawą odrzucenia
oferty, a jest do tego zobowiązany na podstawie
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi
»Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne«.
Tak więc
zamawiający nie przytoczył w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
ani w nawet w odpowiedzi na odwołanie właściwej podstawy prawnej, gdyż
art. 89 ust. 3
Pzp nie istnieje, a art. 86 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia« i
przepis ten nie ma nic wspólnego z odrzuceniem oferty przez
zamawiającego. Jednak w
innym miejscu odpowiedzi, str. 2, akapit 4 od dołu,
zamawiający przytoczył właściwy przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«. W przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ustawodawca przywołał przepisy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego
zamawiający powinien precyzyjnie wskazać te
przepisy lub ten przepis, a nie odnosić się ogólnie do tych przepisów. Tymczasem
zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał odpowiedniego przepisu o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ze względu na konsekwencje jakie
zamawiający
wyciąga w stosunku do
wykonawcy (odrzucenie oferty) takie konkretne wskazanie podstaw
prawnych i faktycznych przyczyn odrzucenia oferty jest istotne, gdyż umożliwia
wykonawcy
przeanalizowanie przyczyn odrzucenia jego oferty, a nawet rozważenie wniesienia
ewentualnego odwołania. Jednak
zamawiający nawet w odpowiedzi na odwołanie wskazał
błędne miejsce publikacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji »Dz. U. z 1993 r., Nr 153, poz. 1503«. W rzeczywistości taki numer Dziennika
Ustaw nie istnieje.
Zamawiający od wykonawcy nie może wymagać, aby wykonawca posiadał służby
prawne, które będą rozwikływały »omyłki pisarskie«
zamawiającego. Zresztą zgodnie z art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki
pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona«, instytucja omyłek pisarskich odnosi się tylko do
wykonawców i obowiązku ich
poprawy przez
zamawiającego.
Zamawiający powołując się na przepisy powinien dać możliwość wykonawcom
znalezienia tych unormowań. W przypadku
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamiast pokazywać nieistniejący numer organu
promulgacyjnego,
zamawiający powinien wskazać właściwe miejsce publikacji tej ustawy. W
tym przypadku udzielania zamówienia publicznego
zamawiającego nie obowiązuje
stosowanie uregulowań załącznika do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20
czerwca 2002 r. w sprawie ,,Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908),
jednak
Izba poczuwa się w obowiązku wskazania, że tam właśnie jest uregulowane
wzorcowo jak należy odsyłać do aktu normatywnego –
§ 156-160 Zasad techniki
prawodawczej, co można zaobserwować np. w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp. Jednak nawet inne
wskazanie przepisów może być brane pod uwagę, ale wskazanie to musi być dokładne i nie
może wprowadzać odbiorcy w błąd. Miejsce publikacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w piśmie zamawiającego powinno przyjąć postać
»
Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172,
poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz.
1540«. Wtedy nie byłoby możliwości pomyłki i wykonawcy byliby właściwie
poinformowani i podstawach prawnych dokonanej czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Ze wskazanych względów
Izba musi się przychylić do zarzutów pierwszego, trzeciego i
siódmego, bo w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający nie podał właściwie
uzasadnienia prawnego, a nawet w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający nie wskazał
właściwie podstawy prawnej odrzucenia oferty
odwołującego. Ponadto takie rozbieżności w
wykazywaniu podstaw prawnych czynności
zamawiającego mogą wskazywać na brak
wiedzy samego
zamawiającego odnośnie przepisów, na których zamawiający powinien
oprzeć swoje działanie.
W ocenie
Izby zarzut pierwszy nieprawidłowego zastosowania przepisu art. 89 ust. 3
Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty, zarzut
trzeci błędne zastosowania przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
brak wskazania o jaki przepis chodzi i
zarzut siódmy braku jednoznacznego wskazania
jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę
odwołujący –.
W ocenie Izby pozostałe zarzuty drugi, czwarty piąty i szósty zasługują na
uwzględnienie.
Zamawiający w piśmie z 03.07.2015 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty
i o wykluczonych wykonawcach oraz o odrzuconych ofertach poinformował o m.in. o
przyczynach odrzucenia oferty
odwołującego. Przyczynami tymi było:
1 i 2)
wykonawca W. C. na wezwanie złożenia wyjaśnień oraz przedłużenia terminu
związania ofertą i przedłużenia terminu ważności wadium nie przedłużył terminu związania
ofertą (także nie złożył wymaganych wyjaśnień);
3) zbieżność nazwisk i danych adresowych wskazały na powiązania rodzinne;
4) brak przedłużenia terminu związania ofertą nie spowodował utraty wadium
wykonawcy W. C., ale powodował jego wykluczenie i w związku z tym oferta
odwołującego
stawała się ofertą najkorzystniejszą.
Izba stwierdza, że brak przedłużenia terminu związania ofertą nie wywołuje
negatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy, co również zauważył zamawiający.
Wykonawcy mają prawo nie przedłużyć tego terminu.
Sam brak złożenia odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień mógłby stwarzać
podstawy do zatrzymania wadium, ale ze względu na tak późne wystosowanie żądania
złożenia wyjaśnień – w zasadzie na granicy upływu terminu związania ofertą nie mogłoby
faktycznie być przyczyną zatrzymania wadium, a więc
wykonawcy nie groziłyby żadne
sankcje. Tym bardziej nie powinny grozić z tej przyczyny żadne sankcje innym
wykonawcom.
Sama zbieżność nazwisk i miejsc prowadzenia działalności również nie jest powodem
do stosowania sankcji. Nawet członkowie najbliższej rodziny mogą ze sobą uczciwie
konkurować i zamawiający nie wykazał istnienia przepisu zabraniającego składania ofert
osobom spokrewnionym, a nawet prowadzącym działalność gospodarczą pod tym samym
adresem.
Dlatego
Izba nie może przychylić się do argumentów przedstawionych przez
zamawiającego w piśmie z 03.07.2015 r. zawiadamiającym wykonawców o wynikach
postępowania.
Izba ma obowiązek rozpoznawania sporu wg stanu na dzień wniesienia odwołania,
dlatego nie może skupiać się na faktach podanych w odpowiedzi na odwołanie, gdyż
argumenty tam przedstawione były wyartykułowane 16.07.2015 r., czyli po terminie
wniesienia odwołania, co miało miejsce 08.07.2015 r.
Izba wzięła pod uwagę stanowisko świadka, który wiarygodnie wykazał, że złożenie
dwóch ofert przez W. C. i B. C. mogło być niezależne oraz mogło być bez zamiaru
naruszenia uczciwej konkurencji. Podobnie o tym świadczyły dowody złożone przez
odwołującego: (1) oświadczenie Pana M. M., (2) umowa o pracę Pana M. M., (3) pierwotny
kosztorys, który był podstawą do sporządzenia kosztorysu ofertowego z zaokrągleniami, (4)
plik ofert innych podmiotów do sporządzenia ostatecznego kosztorysu, (5) kosztorys z
naniesionymi ręcznie adnotacjami.
Wobec powyższego Izba przychyla się do zarzutów drugiego, czwartego, piątego i
szóstego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności badania ofert i odrzucenia oferty odwołującego;
3) ponownej czynności badania ofert;
4) ponownej czynności oceny ofert;
5) ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul.
Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Auto-
strad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław na rzecz
wykonawcy
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elek-
trycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań stanowiącej uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1450/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, ul. Lotnicza 24, 54-155 Wrocław, wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2015-2017, z podziałem na
zadania«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
11.05.2015 r. poz. 109336.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 03.07.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZABERD S.A. z siedzibą we
Wrocławiu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, gdyż złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji –
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp [art. 89 ust. 3
Pzp].
Wykonawca Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych
B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
08.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 5 na:
1) odrzuceniu oferty Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów
Elektrycznych inż. B. C. 59-800 Lubań, ul. Zawidowska 4a na podstawie
art. 89 ust.
3 Pzp tj. przyjęcie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji);
2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) zastosowania przepisu
art. 89 ust. 3 Pzp bo takiego przepisu brak i na tej
podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty;
2) ewentualnie (
odwołujący tutaj się domyśla) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przepisu art. 7
ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe (jeżeli to o ten przepis chodziło) zastosowanie w
szczególności przez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego pomimo iż treść
oferty
odwołującego odpowiada treści SIWZ oraz złożenie oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji,
3) błędne zastosowanie przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, brak
wskazania o jaki przepis chodzi;
4) błędne zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;
5) błędne przyjęcie, że złożenie oferty przez
odwołującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;
6) nie zwrócenie się do
odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia, tylko niejako
automatyczne założenie i przyjęcie, że
odwołujący i Pan W. C. działali w
porozumieniu, podczas gdy nie było tak;
7) brak jednoznacznego wskazania jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji wypełnił składając ofertę
odwołujący.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanych przez
zamawiającego czynności wyboru oferty Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, jako
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia dokonanej przez
zamawiającego czynności oceny ofert;
3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem
oferty
odwołującego;
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej
przez
odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) wpłaty na rzecz
odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione
przez odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z:
1) dokumentów wskazanych w treści pisma na okoliczności w nim wskazane;
2) zeznań i wyjaśnień
odwołującego.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Bieżące
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w
Lubaniu w latach 2015-2017, z podziałem na zadania:
Zadanie 1 – Roboty na nawierzchniach bitumicznych;
Zadanie 2 – Roboty na nawierzchniach betonowych;
Zadanie 3 – Bezpieczeństwo ruchu drogowego (BRD);
Zadanie 4 – Prace utrzymaniowe;
Zadanie 5 – Prace elektroenergetyczne.
Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 5 zamówienia i w odniesieniu do tej tylko części
kwestionuje działania i zaniechania
zamawiającego.
Pismem z 03.07.2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w zadaniu
5 (w części 5) najkorzystniej oferty złożonej przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S. A., 54-215 Wrocław, ul. Bystrzycka 24 w tym samym
piśmie
zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując jako
podstawę prawną decyzji
art. 89 ust. 3 Pzp tj. złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na tej podstawie
nie można dokonać odrzucenia oferty
odwołującego, bo taka podstawa nie istnieje czyli nie
może prowadzić do odrzucenia oferty. Pomijając podstawę, w związku z której wskazaniem
sam
odwołujący ma problem z odniesieniem się do czynności to w uzasadnieniu
faktycznym
zamawiający nie wskazał wprost na czym miałby polegać ten czyn nieuczciwej
konkurencji i jakie konkretnie przesłanki miałyby zostać wypełnione. Z treści pisma niejako
pomiędzy „wierszami” można wyczytać, że chodzi o porozumienie między
odwołującym a
wykonawcą Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul. Zawidowska
4a/2. Podstawy prawnej brak.
Zamawiający wskazał, że przesłankami, które wskazują na istnienie porozumienia są
następujące okoliczności:
1) nie udzielenie odpowiedzi na pismo
zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące
wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul.
Zawidowska 4a/2;
2) nie wyrażanie zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium
przetargowego;
3) zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm wskazują na powiązania
rodzinne;
4) wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT
W. C. (wykonawca
1) stosowanie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24b ust. 3 Pzp nie powoduje utraty
wadium przetargowego natomiast stawia ofertę
wykonawcy Zakład Usług
Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż.
B. C. (Wykonawca 2) na
pozycji oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca 1 miał możliwość wystąpić o
przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień, faks z informacją o braku zgody na
przedłużenie związania ofertą i ważności wadium wpłynął do
zamawiającego
23.06.2015 r. o 10:19, czyli na dwie godziny przed upływem terminu na udzielenie
wyjaśnień dotyczących cen.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem i wskazuje, że nastąpiło ono
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zaprzecza by istniało między nim a
Panem
W.
C.
jakiekolwiek
porozumienie,
zaprzecza
wszelkim
twierdzeniom
zamawiającego, a w szczególności, aby przyczynił się do czynu nieuczciwej konkurencji w
tym aby złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaprzecza, aby
doszło do spełnienia się przesłanek jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaprzecza, aby wpływał na inną ofertę i na działania innego wykonawcy.
Dowód: wyjaśnienia odwołującego.
Odwołujący po otrzymaniu pisma o odrzuceniu oferty zwrócił się do Pana W. C. o
wyjaśnienie czy oraz z jakiego powodu nie udzielił on odpowiedzi na pismo zamawiającego z
17.06.2015 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
przez siebie ceny oraz nie wyraził zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności
wadium przetargowego.
W odpowiedzi na pytanie skierowane do niego przez
odwołującego po otrzymaniu
pisma o odrzuceniu oferty Pan W. C. wyjaśnił
odwołującemu, że miał problem z
potencjałem, który miał brać udział w wykonywaniu zamówienia po jego stronie oraz w tym
czasie składał oferty dla co najmniej dwóch innych podmiotów tj. dla firmy DSDiK na
zadanie: Wykonanie dokumentacji projektowej i przebudowa sygnalizacji świetlnej w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 328 na skrzyżowaniu S. Staszica-M. Konopnickiej w miejscowości
Złotoryja wraz ze zmianami programów sygnalizacji uwzględniających wdrożenie sterowania
akomodacyjnego oraz dla
wykonawcy DEV POL Sp. z o.o. na zadanie: Przebudowa
skrzyżowania ulic Zgorzeleckiej i 10 Marca w Bolesławcu w zakresie sygnalizacji świetlnej
oraz instalacji elektrycznych związanych z przebudową skrzyżowania. Dodatkowo mając na
uwadze pytania
zamawiającego musiałby poświęcić kolejny czas na to zamówienie oraz
przedstawić kalkulację cen, a termin był bardzo krótki. Dodatkowo nie mógł otrzymać
potwierdzenia cen u dostawców materiałów, na których wcześniej opierał się kalkulując
ofertę.
Pan W. C. poza tym, że nie miał czasu na złożenie wyjaśnień to stwierdził, że
postępowanie oraz samo wykonanie umowy staje się dla niego ryzykowne. Ponadto
wskazał, że w tej sytuacji między innymi z uwag na przedłużającą się procedurę nie był
zainteresowany dalszym uczestniczeniem w przetargu i z tego powodu podjął niezależną
decyzję o rezygnacji z postępowania z tego powodu także nie wystąpił o przedłużenie
terminu do składania wyjaśnień.
Pan W. C. stwierdził, że nie było sensu do występowania o przedłużenie terminu
składania wyjaśnień bowiem w sytuacji gdy miał problemy z personelem, potwierdzeniem
cen u dostawców to wykonanie umowy stawało się ryzykowne i w tej sytuacji i tak nie
przedłużyłby terminu związania ofertą oraz wadium.
Dowód: pismo Pana W.a C. z 06.07.2015 r., przesłuchanie Pana W. C., przesłuchanie
odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że nie może świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji
zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm oraz ewentualne powiązania rodzinne.
Odwołujący wskazuje, że sam zamawiający mógł wyznaczyć już w wezwaniu o
wyjaśnienie cen
Panu W. C. dłuższy termin i powinien liczyć się z tym, że ten nie wystąpi o
jego przedłużenie.
Dodatkowo
odwołujący wskazuje, że jeżeli chodzi o ofertę, którą złożył oparł na
wyliczeniach własnych przy użyciu poprzedniej umowy oraz cen dostawców takich jak:
1) Amper B Sp. z o. o. Sp. k. – Bolesławiec;
2) Global Traffic Systems Sp. z o. o. (dawniej Vialis Polska sp. z o.o.) – Sierosław;
3) DVS – Skrzyszów.
Dowód: wcześniejsza kalkulacja.
Odwołujący dodatkowo wskazuje, że powierzchnia biurowa zajmowana przez Zakład
Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C. jest wynajmowana na
podstawie umowy dzierżawy spisanej
01.09.2012 r., posiada wydzielony obszar w budynku z
własnym wejściem.
Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT
C. W. prowadzi swoją działalność w oddzielnej
części budynku, posiadającej własne wejście, jest to wydzielone.
Dowód: umowa.
W pierwszej kolejności
odwołujący podnosi, że przedmiotowe postępowanie
przeprowadzone zostało z naruszeniem podstawowych zasad postępowania uczciwej
konkurencji.
Zamawiający odrzucił ofertę, która była zgodna z SIWZ.
W postępowaniu
zamawiający naruszył między innymi art. 89 ust. 3 Pzp bezzasadnie
odrzucając ofertę
odwołującego uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), przy czym
zamawiający w sposób jednoznaczny nie wskazał, na czym miałby ten czyn nieuczciwej
konkurencji polegać.
Odwołujący zaprzecza, aby do jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji
doprowadził.
Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
W tym stanie rzeczy, wobec oczywistego uchybienia przepisom
ustawy Pzp,
odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.07.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.07.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.07.2015 r. wykonawca ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie
zamawiającego odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
pismo procesowe wraz z dowodami: (1) oświadczenie Pana M. M., (2) umowa o
pracę Pana M. M., (3) pierwotny kosztorys, który był podstawą do sporządzenia
kosztorysu ofertowego z zaokrąglaniami, (4) plik ofert innych podmiotów do
sporządzenia ostatecznego kosztorysu, (5) kosztorys z naniesionymi ręcznie
adnotacjami. Kosztorys z adnotacjami stał się podstawą do sporządzania
kosztorysu ofertowego i przyjęcia ceny ofertowej na wykazanie, że odwołujący nie
kontaktował się z B. C. podczas prowadzenia rozpoznawanego postępowania
przez zamawiającego
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby zarzut pierwszy nieprawidłowego zastosowania przepisu art. 89 ust. 3
Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty, zarzut
trzeci błędne zastosowania przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
brak wskazania o jaki przepis chodzi i
zarzut siódmy braku jednoznacznego wskazania
jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę
odwołujący – zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający zawiadomił 03.07.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ZABERD S.A. z siedzibą we
Wrocławiu;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i
Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, gdyż złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji –
art. 89 ust. 3 Pzp.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego tym, że okoliczności wskazują
na istnienie porozumienia między
odwołującym a innym uczestnikiem postępowania –
Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul.
Zawidowska 4a, 59-800 Lubań. Zamawiający przywołał cztery przesłanki
1) nie udzielenie odpowiedzi na pismo
zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące
wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul.
Zawidowska 4a/2;
2) nie wyrażanie zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium
przetargowego;
3) zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm wskazują na powiązania
rodzinne;
4) wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT
W. C. (wykonawca
1) stosowanie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24b ust. 3 Pzp nie powoduje utraty
wadium przetargowego natomiast stawia ofertę
wykonawcy Zakład Usług
Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż.
B. C. (Wykonawca 2) na
pozycji oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca 1 miał możliwość wystąpić o
przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień, faks z informacją o braku zgody na
przedłużenie związania ofertą i ważności wadium wpłynął do
zamawiającego
23.06.2015 r. o 10:19, czyli na dwie godziny przed upływem terminu na udzielenie
wyjaśnień dotyczących cen.
Odrzucając ofertę
odwołującego zamawiający powołał się na art. 89 ust. 3 Pzp. Na
rozprawie
zamawiający stwierdził, że cyt. »[...] podstawy prawne odrzucenia oferty
odwołującego były pokazane w piśmie z 03.07.2015 r. – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a ze
względu na omyłkę pisarską było tam napisane
art 89 ust. 3 Pzp, ale zamawiający nie
przywołał żadnego przepisu dotyczącego nieuczciwej konkurencji. Podstawą odrzucenia
oferty precyzyjnie
zamawiający dopowiedział w odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca br. z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Izba stwierdza, że omyłkowe wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty
odwołującego przez zamawiającego nie powinno mieć miejsca. Ponadto zamawiający w
piśmie z
16.07.2015 r. – wiedząc, że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
omyłkowo powołał się na nieistniejące przepisy – spróbował przywołać właściwą podstawę
prawną odrzucenia oferty cyt. »[...] złożenie oferty nr 1 i 2 stanowi naruszenie
art. 86 ust. 1
pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993r., Nr 153, poz. 1503)«, str. 3 ostatni akapit
odpowiedzi, [pisownia oryginalna, oferta nr 1 złożona przez B. C., oferta nr 2 złożona przez
W. C.].
Izba zauważa, że
zamawiający nie wskazał przepisu będącego podstawą odrzucenia
oferty, a jest do tego zobowiązany na podstawie
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi
»Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne«.
Tak więc
zamawiający nie przytoczył w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
ani w nawet w odpowiedzi na odwołanie właściwej podstawy prawnej, gdyż
art. 89 ust. 3
Pzp nie istnieje, a art. 86 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia« i
przepis ten nie ma nic wspólnego z odrzuceniem oferty przez
zamawiającego. Jednak w
innym miejscu odpowiedzi, str. 2, akapit 4 od dołu,
zamawiający przytoczył właściwy przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji«. W przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ustawodawca przywołał przepisy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego
zamawiający powinien precyzyjnie wskazać te
przepisy lub ten przepis, a nie odnosić się ogólnie do tych przepisów. Tymczasem
zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał odpowiedniego przepisu o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ze względu na konsekwencje jakie
zamawiający
wyciąga w stosunku do
wykonawcy (odrzucenie oferty) takie konkretne wskazanie podstaw
prawnych i faktycznych przyczyn odrzucenia oferty jest istotne, gdyż umożliwia
wykonawcy
przeanalizowanie przyczyn odrzucenia jego oferty, a nawet rozważenie wniesienia
ewentualnego odwołania. Jednak
zamawiający nawet w odpowiedzi na odwołanie wskazał
błędne miejsce publikacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji »Dz. U. z 1993 r., Nr 153, poz. 1503«. W rzeczywistości taki numer Dziennika
Ustaw nie istnieje.
Zamawiający od wykonawcy nie może wymagać, aby wykonawca posiadał służby
prawne, które będą rozwikływały »omyłki pisarskie«
zamawiającego. Zresztą zgodnie z art.
87 ust. 2 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki
pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona«, instytucja omyłek pisarskich odnosi się tylko do
wykonawców i obowiązku ich
poprawy przez
zamawiającego.
Zamawiający powołując się na przepisy powinien dać możliwość wykonawcom
znalezienia tych unormowań. W przypadku
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamiast pokazywać nieistniejący numer organu
promulgacyjnego,
zamawiający powinien wskazać właściwe miejsce publikacji tej ustawy. W
tym przypadku udzielania zamówienia publicznego
zamawiającego nie obowiązuje
stosowanie uregulowań załącznika do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20
czerwca 2002 r. w sprawie ,,Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908),
jednak
Izba poczuwa się w obowiązku wskazania, że tam właśnie jest uregulowane
wzorcowo jak należy odsyłać do aktu normatywnego –
§ 156-160 Zasad techniki
prawodawczej, co można zaobserwować np. w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp. Jednak nawet inne
wskazanie przepisów może być brane pod uwagę, ale wskazanie to musi być dokładne i nie
może wprowadzać odbiorcy w błąd. Miejsce publikacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w piśmie zamawiającego powinno przyjąć postać
»
Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172,
poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz.
1540«. Wtedy nie byłoby możliwości pomyłki i wykonawcy byliby właściwie
poinformowani i podstawach prawnych dokonanej czynności odrzucenia oferty
odwołującego.
Ze wskazanych względów
Izba musi się przychylić do zarzutów pierwszego, trzeciego i
siódmego, bo w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający nie podał właściwie
uzasadnienia prawnego, a nawet w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający nie wskazał
właściwie podstawy prawnej odrzucenia oferty
odwołującego. Ponadto takie rozbieżności w
wykazywaniu podstaw prawnych czynności
zamawiającego mogą wskazywać na brak
wiedzy samego
zamawiającego odnośnie przepisów, na których zamawiający powinien
oprzeć swoje działanie.
W ocenie
Izby zarzut pierwszy nieprawidłowego zastosowania przepisu art. 89 ust. 3
Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty, zarzut
trzeci błędne zastosowania przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, gdyż
brak wskazania o jaki przepis chodzi i
zarzut siódmy braku jednoznacznego wskazania
jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę
odwołujący –.
W ocenie Izby pozostałe zarzuty drugi, czwarty piąty i szósty zasługują na
uwzględnienie.
Zamawiający w piśmie z 03.07.2015 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty
i o wykluczonych wykonawcach oraz o odrzuconych ofertach poinformował o m.in. o
przyczynach odrzucenia oferty
odwołującego. Przyczynami tymi było:
1 i 2)
wykonawca W. C. na wezwanie złożenia wyjaśnień oraz przedłużenia terminu
związania ofertą i przedłużenia terminu ważności wadium nie przedłużył terminu związania
ofertą (także nie złożył wymaganych wyjaśnień);
3) zbieżność nazwisk i danych adresowych wskazały na powiązania rodzinne;
4) brak przedłużenia terminu związania ofertą nie spowodował utraty wadium
wykonawcy W. C., ale powodował jego wykluczenie i w związku z tym oferta
odwołującego
stawała się ofertą najkorzystniejszą.
Izba stwierdza, że brak przedłużenia terminu związania ofertą nie wywołuje
negatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy, co również zauważył zamawiający.
Wykonawcy mają prawo nie przedłużyć tego terminu.
Sam brak złożenia odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień mógłby stwarzać
podstawy do zatrzymania wadium, ale ze względu na tak późne wystosowanie żądania
złożenia wyjaśnień – w zasadzie na granicy upływu terminu związania ofertą nie mogłoby
faktycznie być przyczyną zatrzymania wadium, a więc
wykonawcy nie groziłyby żadne
sankcje. Tym bardziej nie powinny grozić z tej przyczyny żadne sankcje innym
wykonawcom.
Sama zbieżność nazwisk i miejsc prowadzenia działalności również nie jest powodem
do stosowania sankcji. Nawet członkowie najbliższej rodziny mogą ze sobą uczciwie
konkurować i zamawiający nie wykazał istnienia przepisu zabraniającego składania ofert
osobom spokrewnionym, a nawet prowadzącym działalność gospodarczą pod tym samym
adresem.
Dlatego
Izba nie może przychylić się do argumentów przedstawionych przez
zamawiającego w piśmie z 03.07.2015 r. zawiadamiającym wykonawców o wynikach
postępowania.
Izba ma obowiązek rozpoznawania sporu wg stanu na dzień wniesienia odwołania,
dlatego nie może skupiać się na faktach podanych w odpowiedzi na odwołanie, gdyż
argumenty tam przedstawione były wyartykułowane 16.07.2015 r., czyli po terminie
wniesienia odwołania, co miało miejsce 08.07.2015 r.
Izba wzięła pod uwagę stanowisko świadka, który wiarygodnie wykazał, że złożenie
dwóch ofert przez W. C. i B. C. mogło być niezależne oraz mogło być bez zamiaru
naruszenia uczciwej konkurencji. Podobnie o tym świadczyły dowody złożone przez
odwołującego: (1) oświadczenie Pana M. M., (2) umowa o pracę Pana M. M., (3) pierwotny
kosztorys, który był podstawą do sporządzenia kosztorysu ofertowego z zaokrągleniami, (4)
plik ofert innych podmiotów do sporządzenia ostatecznego kosztorysu, (5) kosztorys z
naniesionymi ręcznie adnotacjami.
Wobec powyższego Izba przychyla się do zarzutów drugiego, czwartego, piątego i
szóstego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
