rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-15
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1147/15
KIO 1147/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o. ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
AQUANET S.A. ul. Dolina Wilda 126, 61-492 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TERLAN Sp.
z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań i P. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „HYDRO-TERM” Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe P.
W. ul. Zbąszyńska 5, 60-359 Poznań
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o. ul. Zodiakowa 15, 61-244 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
AQUANET S.A. ul. Dolina Wilda 126, 61-492 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TERLAN Sp.
z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań i P. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „HYDRO-TERM” Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe P.
W. ul. Zbąszyńska 5, 60-359 Poznań
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
powtórzenie (uzupełnienie) czynności wezwania wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.
o. do wyjaśnienia wysokości ceny na podstawie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża AQUANET S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od AQUANET S.A. na rzecz wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 1147/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – AQUANET S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „eksploatację przepompowni ścieków oraz sieci kanalizacyjnej na terenie
gmin Swarzędz, Czerwonak, Murowana Goślina, Pobiedziska, Skoki” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane11 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 049-086202.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Hydrowodkan Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co skutkowało brakiem
prawidłowej oceny całej oferty odwołującego,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 przez naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
4. art. 90 ust. 1 poprzez brak przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów (odrębnych dokumentów) dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny; zamawiający badając cenę oferty odwołującego i odnosząc się do
tego przepisu ustawy przyjął nieprawidłowo ustaloną wartość, inną, aniżeli wskazuje
przywołany przepis,
5. art. 90 ust. 2 przez uznanie, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie przy weryfikacji ceny
zaoferowanej przez odwołującego, czynników obiektywnych wskazanych w tym przepisie,
w szczególności wyjątkowo sprzyjających warunków dotyczących realizacji zamówienia
przez odwołującego, czy wybranych rozwiązań technicznych,
6. art. 90 ust. 3 poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i stwierdzenie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę,
7. art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez fakt, iż podając uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu
oferty zamawiający nie uznał żadnej z wykazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach
pozycji kosztów jako nierealnej, rażąco niskiej, a tylko fakt braku załączników,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę,
9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wybranie
oferty podmiotu zależnego od zamawiającego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także jest czynem nieuczciwej konkurencji i jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami poprzez utrudnianie odwołującemu dostępu do rynku usług.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania i uznania ją za
ważną,
3. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje.
W ofercie wykonawcy mieli podać: miesięczny koszt netto eksploatacji 1 km sieci
kanalizacyjnej (odwołujący wskazał netto 100 zł, brutto 123 zł); miesięczny koszt netto
eksploatacji 1 przepompowni ścieków (odwołujący podał 650 zł netto, brutto 799,50 zł) oraz
cenę netto i brutto (odwołujący podał odpowiednio 3.096.540 zł i 3.808.744,20 zł).
Załącznik przygotował też załączniki „Wycena eksploatacji przepompowni ścieków” oraz
„Wycena eksploatacji sieci kanalizacyjnej”, w której wykonawcy mieli podać odpowiednio
jednostkową cenę eksploatacji jednej przepompowni na miesiąc oraz jednostkową cenę
eksploatacji 1 km sieci kanalizacyjnej na miesiąc oraz przemnożyć je przez wskazaną liczbę
przepompowni i długość sieci.
Odwołujący dla wszystkich pozycji podał 650 zł dla przepompowni oraz 100 zł dla 1 km sieci.
W ramach warunku udziału w postępowaniu wykonawca miał wykazać (poprzez złożenie
oświadczenia), że dysponuje następującym sprzętem: 2 koparki przedsiębierne,
2 samochody ciężarowe skrzyniowe o ładowności 5-10 ton, 2 samochody ciężarowe
skrzyniowe o ładowności 10-15 ton oraz 1 koparko-ładowarka.
Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności
w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia,
- wybranych rozwiązań technicznych,
- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
- oryginalności projektu wykonawcy,
- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę,
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
- innych elementów, które zdaniem wykonawcy mają bezpośredni lub pośredni wpływ na
dokonaną kalkulację ceny oferty.
W sytuacji, gdy któryś z powyższych elementów miał wpływ na dokonaną kalkulację ceny,
wykonawca miał przedstawić odpowiednie wyjaśnienie wraz z przedstawieniem dowodów.
Zamawiający poprosił też o potwierdzenie poprawności wyceny pozycji załącznika do
formularza oferty oraz potwierdzenie, że ujęto w nim wszystkie niezbędne koszty.
Zamawiający wskazał też, że w celu wyjaśnienia ceny całkowitej oferty prosi o podanie
szczegółów dokonanej kalkulacji, ponieważ złożone wyjaśnienia oceniane będą także pod
kątem podanych składników wyceny. Jedną z możliwości przedstawienia kalkulacji ceny
w sposób prawidłowy jest podanie cen składających się na wartość pozycji w szczególności:
- ilości brygad, jakie codziennie będą wykonywać prace,
- pracowników z uprawnieniami, niezbędnych do wykonywania zakresu zamówienia (siły
własne, podwykonawcy),
- organizacji pracy wraz z zastosowaną logistyką,
- materiału łącznie z kosztami ich zakupu,
- pracy sprzętu wraz z robocizną,
- zysku.
Wykonawca miał udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody dotyczące elementów oferty
mających w pływ na wysokość ceny.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w terminie.
Wskazał w nich m.in., że łącznie wynagrodzenia (koszty osobowe wraz z dodatkami) mogą
wynosić miesięcznie ok. 15 osób x 3000 = 45.000.00 zł, stawka kalkulacyjna dla
roboczogodziny stosowana w firmie to 12,5 zł/godzinę.
Koszty sprzętu i transportu to ok. 15.000,00 (przejazdy inspekcyjne oraz awaryjne całej sieci
i pompowni) – w każdej z pompowni należy wykonywać czynności eksploatacyjne min. 2
razy w tygodniu, kwota obejmuje również prace koparek czy pojazdu WUKO. Jako firma od
lat wykonująca tego rodzaju usługi odwołujący dysponuje dostateczną ilością i rodzajem
sprzętu niezbędnego do wykonywania tej usługi, w tym narzędzia drobne, koparki,
ciężarówki pojazdy osobowe i osobowo-ciężarowe oraz pojazdy specjalistyczne typu WUKO
zarówno własne, jak i w dyspozycji, jak również niezbędną ilością znaków do oznakowania
dróg w miejscu prowadzenia robót.
Koszty materiałów ok. 15.000,00 – przedmiotem przetargu jest nowowybudowana
kanalizacja i nowe pompownie, a koszty napraw o wartości powyżej 3.500,00 zł pokrywa
zamawiający. Zamawiający pokrywa również koszty konserwacji i obsługi stacji trafo, koszty
energii elektrycznej, stosowanych chemikaliów i paliw i inne wymienione w specyfikacji.
I tak: koszty osobowe to 45.000,00 zł, koszty sprzętu i transportu to 15.000.00 zł, koszty
materiałów to 15.000,00 zł, koszty utylizacji odpadów 15.000,00 zł, koszty remontów, usługi
obce 10.000,00 zł, łącznie koszty kalkulacyjne wynoszą 100.000,00 zł, marża kalkulacyjna
25.893,83 zł (cena miesięczna oferty odwołującego to 125.893,83 zł).
Ponieważ zamawiający w zapytaniu nie określił, którą cenę uważa za rażąco niską,
odwołujący odniósł się do ceny jednostkowej za utrzymanie 1 km sieci kanalizacyjnej, gdyż
cena jednostkowa za utrzymanie pompowni jest wyższa o 50 zł niż cena wybranej oferty.
Tym samym, zdaniem odwołującego, wątpliwości może budzić jedynie cena za eksploatację
1 km sieci kanalizacyjnej.
Swoją kalkulację w tym zakresie odwołujący oprał na wieloletnim doświadczeniu w
eksploatacji właśnie sieci kanalizacyjnych. Odwołujący powołał się też na usługi świadczone
dotychczas, w tym na usługę dla ZDM Poznań. Załączył także istotne według siebie
dokumenty, np. referencje poświadczające należyte wykonanie usług.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a, zdaniem zamawiającego, dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera taką rażąco niską cenę.
Zdaniem zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień wykonawca
złożył wyjaśnienia, lecz nie dostarczył dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Przedstawił jedynie ogólne stwierdzenia, powołując się na swoje doświadczenie i załączone
do pisma referencje. W wyjaśnieniach oparł się głównie na przedstawieniu, jak kształtują się
koszty utrzymania pełnej sprawności kanalizacji deszczowej na terenie Poznania.
Wykonawca twierdzi, że wykonuje obecnie zadanie na rzecz ZDM Poznań i w wyniku
połączenia tego kontraktu razem z realizacją przedmiotowego zamówienia jest w stanie
obniżyć koszty eksploatacji do poziomu zaoferowanego, tj. 100 zł/km/miesiąc. Nie
przedstawił natomiast dokumentów, z treści których wynikałoby, że zamówienie po
zaoferowanej cenie jest porównywalne cenowo do wartości rynkowej przedmiotu
zamówienia, w szczególności brak załączenia dowodów na poparcie zaoferowanej w ofercie
ceny w zakresie składników, o które pytał zamawiający.
Brak przedstawienia dowodów, o które prosił zamawiający, nie dają podstaw do uznania, że
możliwa jest należyta realizacja zamówienia po zaoferowanej cenie. Natomiast odnoszenie
się do cen innych złożonych ofert nie potwierdza poprawności kalkulacji ceny. Zamawiający
bowiem bada fakt, czy wykonawca jest w stanie wykazać, że cena jego oferty została
skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie
temu wykonawcy. Brak wykazania rzetelności ceny oferty skutkuje negatywnie, nawet
wówczas, gdy ceny innych ofert znajdują się na podobnym poziomie.
Wykonawca powołał się na doświadczenie w wykonywaniu podobnego zamówienia, co
może stanowić jedynie tło wyjaśnień, a nie zasadniczą ich treść. Dokonując bowiem
kalkulacji wyceny oferty należy każdorazowo brać pod uwagę warunki właściwe dla tego
zamówienia, a wycena musi dotyczyć przedmiotowego zadania. Wykonawca natomiast
zastosował jedynie porównanie innych wykonywanych zadań do przedmiotowego
zamówienia, brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dotyczącej zamówienia.
Wykonawca ogólnikowo wykazał np. jak kształtują się koszty pracownicze czy koszty
związane z użyciem sprzętu. Nie wskazał dokładnie, jaki sprzęt posiada na własność,
a jakim dysponuje na podstawie umów z innymi podmiotami. Wykonawca posługuje się
jedynie ogólnymi stwierdzeniami, że dysponuje dostateczną ilością potrzebnego sprzętu,
koparkami, ciężarówkami, pojazdami osobowymi i osobowo-ciężarowymi, nie wykazując
konkretnie, jaką ilość sprzętu ma do dyspozycji, a także szczegółowych kosztów eksploatacji
tego sprzętu podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawił do swoich
wyjaśnień żadnych dowodów dotyczących dysponowania sprzętem, jak i zatrudnienia, np.
nie przedstawił kopii umów o pracę.
Poza tym wykonawca wykazał, że zamierza przekazać podwykonawcom eksploatację
przepompowni ścieków oraz sieci kanalizacyjnej na terenie gmin Swarzędz, Czerwonak,
Murowana Goślina, Pobiedziska, Skoki, a więc całość przedmiotu zamówienia. Również dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia posłużył się potencjałem innego podmiotu – AJP Sp. z o.o. W związku z tym
podmiot udostępniający swoje zasoby musi w jakimś stopniu uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Wykonawca powinien więc przedstawić, jak kształtują się koszty związane
z udziałem w wykonywaniu zamówienia innych podmiotów, ponieważ podmioty te muszą
zostać wynagrodzone za swój udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał też, że w związku z tym, iż oferta podlega odrzuceniu, nie wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów (zobowiązania innego podmiotu, które według
zamawiającego jest nieodpowiednie, oraz referencji dla tego podmiotu).
Do zaistniałego pomiędzy stronami sporu ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”) oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w brzmieniu:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 poprzez
brak przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, jest po pierwsze
spóźniony, a po drugie niesłuszny.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień pismem z 5 maja 2015 r., zatem
termin na wniesienie odwołania liczy się zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym wykonawca powziął
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, czyli od otrzymania
owego wezwania. Niniejsze odwołanie zaś zostało wniesione dopiero 1 czerwca 2015 r.
Poza tym, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu
obowiązującym po zmianie ustawy z 29 sierpnia 2014 r. „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny…”
Zamawiający co prawda wskazał, że cena oferty odwołującego stanowi 67,32% wartości
zamówienia, a więc odbiega od tej wartości o ponad 30%, jednak z zacytowanego przepisu
wynika, że zamawiający może/musi się zwrócić o takie wyjaśnienia w każdej sytuacji, gdy
cena oferty wydaje mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Podana wartość 30% jest
tylko wskazaniem przez ustawodawcę przykładu, kiedy zamawiający musi o takie
wyjaśnienia poprosić.
Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, średnią cen ofert oblicza się w stosunku do wszystkich
złożonych ofert, nawet tych odrzuconych. Wyjątek dopuszczalny byłby, gdyby zachodziły
szczególne okoliczności, np. któryś wykonawca podał cenę rażąco nieprawidłową, która
kompletnie zafałszowywałaby obraz cen, np. w tym postępowaniu w formularzu oferty
zamiast ceny za wykonanie całości zamówienia wykonawca podałby cenę jednostkową za 1
km sieci lub 1 przepompownię. Wtedy rzeczywiście nie byłoby sensu porównywania ceny
100 zł/650 zł do ceny ponad 3 milionów złotych.
Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez
odwołującego przepisów art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdził się o tyle,
że zamawiający nie przeprowadził prawidłowo wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej
przez odwołującego i nie zweryfikował jej należycie, a przynajmniej nie wynika to
z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający rzeczywiście, jak
podniósł odwołujący, nie uznał żadnej ze wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach
pozycji kosztów za nierealną czy rażąco niską, a jedynie wskazał na brak pewnych informacji
czy dokumentów, o których przedstawienie nie prosił w wezwaniu do wyjaśnień.
W związku z tym Izba uznała też, że odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest przedwczesne.
Izba nie wskazuje swojego stanowiska w zakresie, czy cena oferty odwołującego jest, czy
też nie jest rażąco niska, gdyż trudno takiej oceny dokonać na podstawie udzielonych
wyjaśnień. Izba jednak przyznała odwołującemu rację co do samego przebiegu procedury
wyjaśnień i dokonanego na jej podstawie rozstrzygnięcia zamawiającego.
Zamawiający, w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał odwołującego
do złożenia wyjaśnień o treści przytoczonej powyżej.
W wezwaniu tym wskazał na okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które jednak (poza koniecznością zastosowania minimalnego
wynagrodzenia za pracę) rzadko zachodzą w stosunku do wykonawców. Co zresztą
zamawiający sam zaznaczył w wezwaniu (gdy któryś z powyższych elementów miał wpływ
na dokonaną kalkulację ceny…”). Jakkolwiek odwołujący swojej szczególnej sytuacji
upatrywał w połączeniu realizacji przedmiotowego kontraktu z kontraktem dla ZDM Poznań.
Zamawiający wskazał też „jedną z możliwości przedstawienia kalkulacji ceny w sposób
prawidłowy” poprzez podanie: ilości brygad, jakie codziennie będą wykonywać prace;
pracowników z uprawnieniami, niezbędnych do wykonywania zakresu zamówienia (siły
własne, podwykonawcy); organizacji pracy wraz z zastosowaną logistyką; materiału łącznie
z kosztami ich zakupu; pracy sprzętu wraz z robocizną oraz zysku.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach oczywiście przedstawił ogólne założenia kalkulacji, jak
standardowo robią to wszyscy wykonawcy, ale podał też liczbę brygad i wchodzących w ich
skład osób, przewidywane wynagrodzenia, koszty sprzętu i transportu, koszty materiałów,
koszty utylizacji odpadów, koszty remontów i usług „obcych” (zlecanych na zewnątrz) oraz
przewidywaną marżę. Wskazał też, że zatrudnia 4 osoby z uprawnieniami w zakresie sieci
sanitarnych i 2 ze świadectwami kwalifikacji SEP w zakresie dozoru i eksploatacji.
Odwołujący wskazał też, że stawka godzinowa pracy pracowników to 12,50 zł netto dla
pracownika, a więc przekracza minimalne wynagrodzenie.
Biorąc więc pod uwagę fakt, że nie do końca wiadomo, jak podać w wyjaśnieniach koszt
czegoś, co zamawiający nazwał ogólnie kosztem „organizacji pracy wraz z zastosowaną
logistyką”, to wykonawca udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego.
Oczywiście, samą część „opisową” zapewniającą ogólnie o prawidłowości kalkulacji oferty
czy doświadczeniu wykonawcy uznaje się za zbyt ogólną i nie spełniającą wymogów co do
przydatności wymaganych wyjaśnień, gdyż brak jest konkretnej kalkulacji, w jaki sposób owe
szczególne warunki i zalety wykonawcy przekładają się na cenę oferty i jakie dzięki nim
może poczynić oszczędności.
Jednak przedstawiona kalkulacja już konkretnych kosztów (wynagrodzenie, koszt pracy
sprzętu, materiałów, utylizacji itd.) powoduje, że wyjaśnienia zaczynają zawierać konkretne
informacje. Przy tym wykaz kosztów odpowiada swoim zakresem i szczegółowością
wezwaniu zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawcy przedstawiali cenę oferty jako cenę
globalną za wykonanie całości zamówienia oraz rozbili ją na poszczególne
przepompownie/kilometry sieci i miesiące. W ofertach brak było bardziej szczegółowych
kalkulacji kosztów. Tym samym wskazane przez zamawiającego w wezwaniu rozbicie ceny
na poszczególne elementy kalkulacji stanowi dopiero część wstępną analizy ceny, do której
zamawiający może się odnieść w zakresie, który budzi jego dalsze wątpliwości.
Zatem, skoro zamawiający nie skierował bardziej szczegółowego wezwania, a uważał, że
otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, by można je było poddać ocenie, powinien
poprosić wykonawcę o ich uszczegółowienie we wskazanym zakresie i przedstawienie
dowodów wskazując np. które uznałby za najbardziej przekonujące.
Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem
przepisu jest, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), to jednak zamawiający
powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te powinny być poprowadzone i na jakie
okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości
zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy. Wyjaśnienia
i dowody bowiem składa się zasadniczo na potwierdzenie danej okoliczności, a nikt nie jest
w stanie złożyć dowodów „na wszystko”. Nie chodzi bowiem o to, by wykonawcy przesyłali
zamawiającemu, dla obfitości wyjaśnień, kserokopie jak największej liczby dokumentów,
niezależnie od tego, czy mają one jakąś wartość dla oceny, której ma dokonać zamawiający,
czy też nie.
Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od zamawiającego, udzieli odpowiedzi
w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno mu czynić zarzut,
że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez zamawiającego. Zwłaszcza, jeśli
odpowiadają wskazówkom zawartym w wezwaniu.
Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody, które w jego
mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne okoliczności,
które wykonawca ma udowodnić lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy,
aby przedstawił on wyjaśnienia i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może
być tak, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli
zupełnie inne kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji.
Przy takim podejściu zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.
Należy więc wskazać, na które okoliczności wystarczy oświadczenie wykonawcy, a na które
wykonawca powinien przedstawić dowód i jaki dowód byłby najlepszy, np. informacje ze
sprawozdania finansowego, zgłoszenie pracowników do ZUS, umowy o pracę, faktury.
Zamawiający w swoim stanowisku wskazał, że odwołujący „ogólnikowo wykazał np. jak
kształtują się koszty pracownicze czy koszty związane z użyciem sprzętu. Nie wskazał
dokładnie, jaki sprzęt posiada na własność, a jakim dysponuje na podstawie umów z innymi
podmiotami (…) nie wykazując konkretnie, jaką ilość sprzętu ma do dyspozycji, a także
szczegółowych kosztów eksploatacji tego sprzętu podczas wykonywania przedmiotowego
zamówienia. Nie przedstawił do swoich wyjaśnień żadnych dowodów dotyczących
dysponowania sprzętem, jak i zatrudnienia, np. nie przedstawił kopii umów o pracę.”
Zamawiający wskazał też, że odwołujący nie wyodrębnił w wyjaśnieniach kosztów
podwykonawstwa.
Izba zauważa jednak, że zamawiający o takie szczegóły odwołującego nie pytał. Nie prosił
również o przedstawienie „dowodów dotyczących dysponowania sprzętem”, jak kopii umów o
pracę, czy wskazanych przez przystępującego podczas rozprawy „przykładowo” protokołów
odbioru wcześniejszych robót. Pomijając już fakt, że nie do końca wiadomo, czemu te
dokumenty konkretnie miałyby służyć, to nic dziwnego, że odwołujący sam z siebie na akurat
takie dokumenty nie wpadł, bo najczęściej nie są one przedstawiane w wyjaśnieniach przyżądaniu o takiej ogólności.
Odwołujący przedstawił za to dowody na „rynkowość” swojej ceny, które uważał za najlepsze
dla udowodnienia danego faktu. Rzeczywiście, wykonawca przede wszystkim musi
udowodnić realność swojej własnej oferty, a sama „rynkowość” ceny jest tylko okolicznością
poboczną, jednak zamawiający sam o niej wspominał, więc wykonawca przedstawił
stosowne według siebie dowody.
Zatem rację ma odwołujący, że podstawą odrzucenia oferty była nie tyle negatywna ocena
wysokości zaoferowanej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale brak pewnych informacji czy dokumentów (na które zamawiający
w wezwaniu nie wskazywał jako konieczne). Wskazuje to na fakt, że wyjaśnienia nie zostały
przeprowadzone w sposób kompletny, w szczególności, że zamawiający w swoim wezwaniu
nie wskazywał, że takich informacji wymaga w takim stopniu rozbicia.
Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność wyjaśnień wysokości rażąco niskiej ceny
w taki sposób, aby był w stanie dokonać oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z tym, iż zamawiający nie musi powtarzać tej części wyjaśnień, która
już nastąpiła, tj. pierwszego wezwania do wyjaśnień, lecz powinien je kontynuować.
W swoim wezwaniu zamawiający powinien wskazać, jakich dodatkowych informacji żąda od
wykonawcy w zakresie przedstawionych pozycji tabeli kalkulacji kosztów, ewentualnie na
jakie okoliczności i w jakim zakresie wykonawca powinien przedstawić dowody.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Izba stwierdziła, że brak owego wezwania spowodowany był tym, że oferta
odwołującego została odrzucona. Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych uzależnia obowiązek takiego wezwania od faktu, czy oferta nie podlega
odrzuceniu – w innym bowiem wypadku wezwanie takie byłoby czynnością bezcelową.
Z tego powodu strony nie przedstawiały argumentacji w tym zakresie, a Izba co do tego
zarzutu nie wydała rozstrzygnięcia, gdyż czynność ta jest zależna od tego, czy po
powtórzeniu czynności wyjaśnień ceny oferty zamawiający uzna ponownie, że oferta podlega
odrzuceniu, czy też nie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
powtórzenie (uzupełnienie) czynności wezwania wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.
o. do wyjaśnienia wysokości ceny na podstawie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża AQUANET S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hydrowodkan Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od AQUANET S.A. na rzecz wykonawcy Hydrowodkan Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 1147/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – AQUANET S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „eksploatację przepompowni ścieków oraz sieci kanalizacyjnej na terenie
gmin Swarzędz, Czerwonak, Murowana Goślina, Pobiedziska, Skoki” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane11 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 049-086202.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Hydrowodkan Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co skutkowało brakiem
prawidłowej oceny całej oferty odwołującego,
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 przez naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
4. art. 90 ust. 1 poprzez brak przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów (odrębnych dokumentów) dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny; zamawiający badając cenę oferty odwołującego i odnosząc się do
tego przepisu ustawy przyjął nieprawidłowo ustaloną wartość, inną, aniżeli wskazuje
przywołany przepis,
5. art. 90 ust. 2 przez uznanie, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie przy weryfikacji ceny
zaoferowanej przez odwołującego, czynników obiektywnych wskazanych w tym przepisie,
w szczególności wyjątkowo sprzyjających warunków dotyczących realizacji zamówienia
przez odwołującego, czy wybranych rozwiązań technicznych,
6. art. 90 ust. 3 poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i stwierdzenie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę,
7. art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez fakt, iż podając uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu
oferty zamawiający nie uznał żadnej z wykazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach
pozycji kosztów jako nierealnej, rażąco niskiej, a tylko fakt braku załączników,
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę,
9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wybranie
oferty podmiotu zależnego od zamawiającego, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także jest czynem nieuczciwej konkurencji i jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami poprzez utrudnianie odwołującemu dostępu do rynku usług.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania i uznania ją za
ważną,
3. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
III Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje.
W ofercie wykonawcy mieli podać: miesięczny koszt netto eksploatacji 1 km sieci
kanalizacyjnej (odwołujący wskazał netto 100 zł, brutto 123 zł); miesięczny koszt netto
eksploatacji 1 przepompowni ścieków (odwołujący podał 650 zł netto, brutto 799,50 zł) oraz
cenę netto i brutto (odwołujący podał odpowiednio 3.096.540 zł i 3.808.744,20 zł).
Załącznik przygotował też załączniki „Wycena eksploatacji przepompowni ścieków” oraz
„Wycena eksploatacji sieci kanalizacyjnej”, w której wykonawcy mieli podać odpowiednio
jednostkową cenę eksploatacji jednej przepompowni na miesiąc oraz jednostkową cenę
eksploatacji 1 km sieci kanalizacyjnej na miesiąc oraz przemnożyć je przez wskazaną liczbę
przepompowni i długość sieci.
Odwołujący dla wszystkich pozycji podał 650 zł dla przepompowni oraz 100 zł dla 1 km sieci.
W ramach warunku udziału w postępowaniu wykonawca miał wykazać (poprzez złożenie
oświadczenia), że dysponuje następującym sprzętem: 2 koparki przedsiębierne,
2 samochody ciężarowe skrzyniowe o ładowności 5-10 ton, 2 samochody ciężarowe
skrzyniowe o ładowności 10-15 ton oraz 1 koparko-ładowarka.
Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności
w zakresie:
- oszczędności metody wykonania zamówienia,
- wybranych rozwiązań technicznych,
- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
- oryginalności projektu wykonawcy,
- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę,
- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
- innych elementów, które zdaniem wykonawcy mają bezpośredni lub pośredni wpływ na
dokonaną kalkulację ceny oferty.
W sytuacji, gdy któryś z powyższych elementów miał wpływ na dokonaną kalkulację ceny,
wykonawca miał przedstawić odpowiednie wyjaśnienie wraz z przedstawieniem dowodów.
Zamawiający poprosił też o potwierdzenie poprawności wyceny pozycji załącznika do
formularza oferty oraz potwierdzenie, że ujęto w nim wszystkie niezbędne koszty.
Zamawiający wskazał też, że w celu wyjaśnienia ceny całkowitej oferty prosi o podanie
szczegółów dokonanej kalkulacji, ponieważ złożone wyjaśnienia oceniane będą także pod
kątem podanych składników wyceny. Jedną z możliwości przedstawienia kalkulacji ceny
w sposób prawidłowy jest podanie cen składających się na wartość pozycji w szczególności:
- ilości brygad, jakie codziennie będą wykonywać prace,
- pracowników z uprawnieniami, niezbędnych do wykonywania zakresu zamówienia (siły
własne, podwykonawcy),
- organizacji pracy wraz z zastosowaną logistyką,
- materiału łącznie z kosztami ich zakupu,
- pracy sprzętu wraz z robocizną,
- zysku.
Wykonawca miał udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody dotyczące elementów oferty
mających w pływ na wysokość ceny.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w terminie.
Wskazał w nich m.in., że łącznie wynagrodzenia (koszty osobowe wraz z dodatkami) mogą
wynosić miesięcznie ok. 15 osób x 3000 = 45.000.00 zł, stawka kalkulacyjna dla
roboczogodziny stosowana w firmie to 12,5 zł/godzinę.
Koszty sprzętu i transportu to ok. 15.000,00 (przejazdy inspekcyjne oraz awaryjne całej sieci
i pompowni) – w każdej z pompowni należy wykonywać czynności eksploatacyjne min. 2
razy w tygodniu, kwota obejmuje również prace koparek czy pojazdu WUKO. Jako firma od
lat wykonująca tego rodzaju usługi odwołujący dysponuje dostateczną ilością i rodzajem
sprzętu niezbędnego do wykonywania tej usługi, w tym narzędzia drobne, koparki,
ciężarówki pojazdy osobowe i osobowo-ciężarowe oraz pojazdy specjalistyczne typu WUKO
zarówno własne, jak i w dyspozycji, jak również niezbędną ilością znaków do oznakowania
dróg w miejscu prowadzenia robót.
Koszty materiałów ok. 15.000,00 – przedmiotem przetargu jest nowowybudowana
kanalizacja i nowe pompownie, a koszty napraw o wartości powyżej 3.500,00 zł pokrywa
zamawiający. Zamawiający pokrywa również koszty konserwacji i obsługi stacji trafo, koszty
energii elektrycznej, stosowanych chemikaliów i paliw i inne wymienione w specyfikacji.
I tak: koszty osobowe to 45.000,00 zł, koszty sprzętu i transportu to 15.000.00 zł, koszty
materiałów to 15.000,00 zł, koszty utylizacji odpadów 15.000,00 zł, koszty remontów, usługi
obce 10.000,00 zł, łącznie koszty kalkulacyjne wynoszą 100.000,00 zł, marża kalkulacyjna
25.893,83 zł (cena miesięczna oferty odwołującego to 125.893,83 zł).
Ponieważ zamawiający w zapytaniu nie określił, którą cenę uważa za rażąco niską,
odwołujący odniósł się do ceny jednostkowej za utrzymanie 1 km sieci kanalizacyjnej, gdyż
cena jednostkowa za utrzymanie pompowni jest wyższa o 50 zł niż cena wybranej oferty.
Tym samym, zdaniem odwołującego, wątpliwości może budzić jedynie cena za eksploatację
1 km sieci kanalizacyjnej.
Swoją kalkulację w tym zakresie odwołujący oprał na wieloletnim doświadczeniu w
eksploatacji właśnie sieci kanalizacyjnych. Odwołujący powołał się też na usługi świadczone
dotychczas, w tym na usługę dla ZDM Poznań. Załączył także istotne według siebie
dokumenty, np. referencje poświadczające należyte wykonanie usług.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a, zdaniem zamawiającego, dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera taką rażąco niską cenę.
Zdaniem zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień wykonawca
złożył wyjaśnienia, lecz nie dostarczył dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Przedstawił jedynie ogólne stwierdzenia, powołując się na swoje doświadczenie i załączone
do pisma referencje. W wyjaśnieniach oparł się głównie na przedstawieniu, jak kształtują się
koszty utrzymania pełnej sprawności kanalizacji deszczowej na terenie Poznania.
Wykonawca twierdzi, że wykonuje obecnie zadanie na rzecz ZDM Poznań i w wyniku
połączenia tego kontraktu razem z realizacją przedmiotowego zamówienia jest w stanie
obniżyć koszty eksploatacji do poziomu zaoferowanego, tj. 100 zł/km/miesiąc. Nie
przedstawił natomiast dokumentów, z treści których wynikałoby, że zamówienie po
zaoferowanej cenie jest porównywalne cenowo do wartości rynkowej przedmiotu
zamówienia, w szczególności brak załączenia dowodów na poparcie zaoferowanej w ofercie
ceny w zakresie składników, o które pytał zamawiający.
Brak przedstawienia dowodów, o które prosił zamawiający, nie dają podstaw do uznania, że
możliwa jest należyta realizacja zamówienia po zaoferowanej cenie. Natomiast odnoszenie
się do cen innych złożonych ofert nie potwierdza poprawności kalkulacji ceny. Zamawiający
bowiem bada fakt, czy wykonawca jest w stanie wykazać, że cena jego oferty została
skalkulowana rzetelnie, odpowiednio do realnych warunków działania, dostępnych właśnie
temu wykonawcy. Brak wykazania rzetelności ceny oferty skutkuje negatywnie, nawet
wówczas, gdy ceny innych ofert znajdują się na podobnym poziomie.
Wykonawca powołał się na doświadczenie w wykonywaniu podobnego zamówienia, co
może stanowić jedynie tło wyjaśnień, a nie zasadniczą ich treść. Dokonując bowiem
kalkulacji wyceny oferty należy każdorazowo brać pod uwagę warunki właściwe dla tego
zamówienia, a wycena musi dotyczyć przedmiotowego zadania. Wykonawca natomiast
zastosował jedynie porównanie innych wykonywanych zadań do przedmiotowego
zamówienia, brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dotyczącej zamówienia.
Wykonawca ogólnikowo wykazał np. jak kształtują się koszty pracownicze czy koszty
związane z użyciem sprzętu. Nie wskazał dokładnie, jaki sprzęt posiada na własność,
a jakim dysponuje na podstawie umów z innymi podmiotami. Wykonawca posługuje się
jedynie ogólnymi stwierdzeniami, że dysponuje dostateczną ilością potrzebnego sprzętu,
koparkami, ciężarówkami, pojazdami osobowymi i osobowo-ciężarowymi, nie wykazując
konkretnie, jaką ilość sprzętu ma do dyspozycji, a także szczegółowych kosztów eksploatacji
tego sprzętu podczas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Nie przedstawił do swoich
wyjaśnień żadnych dowodów dotyczących dysponowania sprzętem, jak i zatrudnienia, np.
nie przedstawił kopii umów o pracę.
Poza tym wykonawca wykazał, że zamierza przekazać podwykonawcom eksploatację
przepompowni ścieków oraz sieci kanalizacyjnej na terenie gmin Swarzędz, Czerwonak,
Murowana Goślina, Pobiedziska, Skoki, a więc całość przedmiotu zamówienia. Również dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia posłużył się potencjałem innego podmiotu – AJP Sp. z o.o. W związku z tym
podmiot udostępniający swoje zasoby musi w jakimś stopniu uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Wykonawca powinien więc przedstawić, jak kształtują się koszty związane
z udziałem w wykonywaniu zamówienia innych podmiotów, ponieważ podmioty te muszą
zostać wynagrodzone za swój udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał też, że w związku z tym, iż oferta podlega odrzuceniu, nie wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów (zobowiązania innego podmiotu, które według
zamawiającego jest nieodpowiednie, oraz referencji dla tego podmiotu).
Do zaistniałego pomiędzy stronami sporu ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”) oraz art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w brzmieniu:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 poprzez
brak przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, jest po pierwsze
spóźniony, a po drugie niesłuszny.
Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień pismem z 5 maja 2015 r., zatem
termin na wniesienie odwołania liczy się zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym wykonawca powziął
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, czyli od otrzymania
owego wezwania. Niniejsze odwołanie zaś zostało wniesione dopiero 1 czerwca 2015 r.
Poza tym, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu
obowiązującym po zmianie ustawy z 29 sierpnia 2014 r. „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny…”
Zamawiający co prawda wskazał, że cena oferty odwołującego stanowi 67,32% wartości
zamówienia, a więc odbiega od tej wartości o ponad 30%, jednak z zacytowanego przepisu
wynika, że zamawiający może/musi się zwrócić o takie wyjaśnienia w każdej sytuacji, gdy
cena oferty wydaje mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Podana wartość 30% jest
tylko wskazaniem przez ustawodawcę przykładu, kiedy zamawiający musi o takie
wyjaśnienia poprosić.
Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, średnią cen ofert oblicza się w stosunku do wszystkich
złożonych ofert, nawet tych odrzuconych. Wyjątek dopuszczalny byłby, gdyby zachodziły
szczególne okoliczności, np. któryś wykonawca podał cenę rażąco nieprawidłową, która
kompletnie zafałszowywałaby obraz cen, np. w tym postępowaniu w formularzu oferty
zamiast ceny za wykonanie całości zamówienia wykonawca podałby cenę jednostkową za 1
km sieci lub 1 przepompownię. Wtedy rzeczywiście nie byłoby sensu porównywania ceny
100 zł/650 zł do ceny ponad 3 milionów złotych.
Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez
odwołującego przepisów art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdził się o tyle,
że zamawiający nie przeprowadził prawidłowo wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej
przez odwołującego i nie zweryfikował jej należycie, a przynajmniej nie wynika to
z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający rzeczywiście, jak
podniósł odwołujący, nie uznał żadnej ze wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach
pozycji kosztów za nierealną czy rażąco niską, a jedynie wskazał na brak pewnych informacji
czy dokumentów, o których przedstawienie nie prosił w wezwaniu do wyjaśnień.
W związku z tym Izba uznała też, że odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest przedwczesne.
Izba nie wskazuje swojego stanowiska w zakresie, czy cena oferty odwołującego jest, czy
też nie jest rażąco niska, gdyż trudno takiej oceny dokonać na podstawie udzielonych
wyjaśnień. Izba jednak przyznała odwołującemu rację co do samego przebiegu procedury
wyjaśnień i dokonanego na jej podstawie rozstrzygnięcia zamawiającego.
Zamawiający, w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał odwołującego
do złożenia wyjaśnień o treści przytoczonej powyżej.
W wezwaniu tym wskazał na okoliczności wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które jednak (poza koniecznością zastosowania minimalnego
wynagrodzenia za pracę) rzadko zachodzą w stosunku do wykonawców. Co zresztą
zamawiający sam zaznaczył w wezwaniu (gdy któryś z powyższych elementów miał wpływ
na dokonaną kalkulację ceny…”). Jakkolwiek odwołujący swojej szczególnej sytuacji
upatrywał w połączeniu realizacji przedmiotowego kontraktu z kontraktem dla ZDM Poznań.
Zamawiający wskazał też „jedną z możliwości przedstawienia kalkulacji ceny w sposób
prawidłowy” poprzez podanie: ilości brygad, jakie codziennie będą wykonywać prace;
pracowników z uprawnieniami, niezbędnych do wykonywania zakresu zamówienia (siły
własne, podwykonawcy); organizacji pracy wraz z zastosowaną logistyką; materiału łącznie
z kosztami ich zakupu; pracy sprzętu wraz z robocizną oraz zysku.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach oczywiście przedstawił ogólne założenia kalkulacji, jak
standardowo robią to wszyscy wykonawcy, ale podał też liczbę brygad i wchodzących w ich
skład osób, przewidywane wynagrodzenia, koszty sprzętu i transportu, koszty materiałów,
koszty utylizacji odpadów, koszty remontów i usług „obcych” (zlecanych na zewnątrz) oraz
przewidywaną marżę. Wskazał też, że zatrudnia 4 osoby z uprawnieniami w zakresie sieci
sanitarnych i 2 ze świadectwami kwalifikacji SEP w zakresie dozoru i eksploatacji.
Odwołujący wskazał też, że stawka godzinowa pracy pracowników to 12,50 zł netto dla
pracownika, a więc przekracza minimalne wynagrodzenie.
Biorąc więc pod uwagę fakt, że nie do końca wiadomo, jak podać w wyjaśnieniach koszt
czegoś, co zamawiający nazwał ogólnie kosztem „organizacji pracy wraz z zastosowaną
logistyką”, to wykonawca udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego.
Oczywiście, samą część „opisową” zapewniającą ogólnie o prawidłowości kalkulacji oferty
czy doświadczeniu wykonawcy uznaje się za zbyt ogólną i nie spełniającą wymogów co do
przydatności wymaganych wyjaśnień, gdyż brak jest konkretnej kalkulacji, w jaki sposób owe
szczególne warunki i zalety wykonawcy przekładają się na cenę oferty i jakie dzięki nim
może poczynić oszczędności.
Jednak przedstawiona kalkulacja już konkretnych kosztów (wynagrodzenie, koszt pracy
sprzętu, materiałów, utylizacji itd.) powoduje, że wyjaśnienia zaczynają zawierać konkretne
informacje. Przy tym wykaz kosztów odpowiada swoim zakresem i szczegółowością
wezwaniu zamawiającego.
Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawcy przedstawiali cenę oferty jako cenę
globalną za wykonanie całości zamówienia oraz rozbili ją na poszczególne
przepompownie/kilometry sieci i miesiące. W ofertach brak było bardziej szczegółowych
kalkulacji kosztów. Tym samym wskazane przez zamawiającego w wezwaniu rozbicie ceny
na poszczególne elementy kalkulacji stanowi dopiero część wstępną analizy ceny, do której
zamawiający może się odnieść w zakresie, który budzi jego dalsze wątpliwości.
Zatem, skoro zamawiający nie skierował bardziej szczegółowego wezwania, a uważał, że
otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, by można je było poddać ocenie, powinien
poprosić wykonawcę o ich uszczegółowienie we wskazanym zakresie i przedstawienie
dowodów wskazując np. które uznałby za najbardziej przekonujące.
Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem
przepisu jest, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), to jednak zamawiający
powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te powinny być poprowadzone i na jakie
okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości
zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy. Wyjaśnienia
i dowody bowiem składa się zasadniczo na potwierdzenie danej okoliczności, a nikt nie jest
w stanie złożyć dowodów „na wszystko”. Nie chodzi bowiem o to, by wykonawcy przesyłali
zamawiającemu, dla obfitości wyjaśnień, kserokopie jak największej liczby dokumentów,
niezależnie od tego, czy mają one jakąś wartość dla oceny, której ma dokonać zamawiający,
czy też nie.
Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od zamawiającego, udzieli odpowiedzi
w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno mu czynić zarzut,
że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez zamawiającego. Zwłaszcza, jeśli
odpowiadają wskazówkom zawartym w wezwaniu.
Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody, które w jego
mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne okoliczności,
które wykonawca ma udowodnić lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy,
aby przedstawił on wyjaśnienia i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może
być tak, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli
zupełnie inne kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji.
Przy takim podejściu zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.
Należy więc wskazać, na które okoliczności wystarczy oświadczenie wykonawcy, a na które
wykonawca powinien przedstawić dowód i jaki dowód byłby najlepszy, np. informacje ze
sprawozdania finansowego, zgłoszenie pracowników do ZUS, umowy o pracę, faktury.
Zamawiający w swoim stanowisku wskazał, że odwołujący „ogólnikowo wykazał np. jak
kształtują się koszty pracownicze czy koszty związane z użyciem sprzętu. Nie wskazał
dokładnie, jaki sprzęt posiada na własność, a jakim dysponuje na podstawie umów z innymi
podmiotami (…) nie wykazując konkretnie, jaką ilość sprzętu ma do dyspozycji, a także
szczegółowych kosztów eksploatacji tego sprzętu podczas wykonywania przedmiotowego
zamówienia. Nie przedstawił do swoich wyjaśnień żadnych dowodów dotyczących
dysponowania sprzętem, jak i zatrudnienia, np. nie przedstawił kopii umów o pracę.”
Zamawiający wskazał też, że odwołujący nie wyodrębnił w wyjaśnieniach kosztów
podwykonawstwa.
Izba zauważa jednak, że zamawiający o takie szczegóły odwołującego nie pytał. Nie prosił
również o przedstawienie „dowodów dotyczących dysponowania sprzętem”, jak kopii umów o
pracę, czy wskazanych przez przystępującego podczas rozprawy „przykładowo” protokołów
odbioru wcześniejszych robót. Pomijając już fakt, że nie do końca wiadomo, czemu te
dokumenty konkretnie miałyby służyć, to nic dziwnego, że odwołujący sam z siebie na akurat
takie dokumenty nie wpadł, bo najczęściej nie są one przedstawiane w wyjaśnieniach przyżądaniu o takiej ogólności.
Odwołujący przedstawił za to dowody na „rynkowość” swojej ceny, które uważał za najlepsze
dla udowodnienia danego faktu. Rzeczywiście, wykonawca przede wszystkim musi
udowodnić realność swojej własnej oferty, a sama „rynkowość” ceny jest tylko okolicznością
poboczną, jednak zamawiający sam o niej wspominał, więc wykonawca przedstawił
stosowne według siebie dowody.
Zatem rację ma odwołujący, że podstawą odrzucenia oferty była nie tyle negatywna ocena
wysokości zaoferowanej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ale brak pewnych informacji czy dokumentów (na które zamawiający
w wezwaniu nie wskazywał jako konieczne). Wskazuje to na fakt, że wyjaśnienia nie zostały
przeprowadzone w sposób kompletny, w szczególności, że zamawiający w swoim wezwaniu
nie wskazywał, że takich informacji wymaga w takim stopniu rozbicia.
Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność wyjaśnień wysokości rażąco niskiej ceny
w taki sposób, aby był w stanie dokonać oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z tym, iż zamawiający nie musi powtarzać tej części wyjaśnień, która
już nastąpiła, tj. pierwszego wezwania do wyjaśnień, lecz powinien je kontynuować.
W swoim wezwaniu zamawiający powinien wskazać, jakich dodatkowych informacji żąda od
wykonawcy w zakresie przedstawionych pozycji tabeli kalkulacji kosztów, ewentualnie na
jakie okoliczności i w jakim zakresie wykonawca powinien przedstawić dowody.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Izba stwierdziła, że brak owego wezwania spowodowany był tym, że oferta
odwołującego została odrzucona. Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych uzależnia obowiązek takiego wezwania od faktu, czy oferta nie podlega
odrzuceniu – w innym bowiem wypadku wezwanie takie byłoby czynnością bezcelową.
Z tego powodu strony nie przedstawiały argumentacji w tym zakresie, a Izba co do tego
zarzutu nie wydała rozstrzygnięcia, gdyż czynność ta jest zależna od tego, czy po
powtórzeniu czynności wyjaśnień ceny oferty zamawiający uzna ponownie, że oferta podlega
odrzuceniu, czy też nie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
