rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-17
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1071/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A.
(Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), TRAKT S.A. (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB –
Podbeskidzie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25,
03-808 Warszawa

przy udziale
1) wykonawcy
Dragados S.A., Avda. del Camino de Santiago 50, 28050 Madryt,
Hiszpania
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
Salini Impregilo Sp. A. (Partner Konsorcjum) i Todini Construzioni Generali
S.p.A.
(Partner
Konsorcjum)
z
siedzibą
dla
Lidera
Konsorcjum:
ul. Marszałkowska 72, 00-545 Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A. (Lider Konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum),
TRAKT S.A. (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB –
Podbeskidzie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Lubartów S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych Mosty-Łódź S.A. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), TRAKT S.A. (Partner
Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów S.A.
(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Bratysławska
52, 94-112 Łódź tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych Mosty-Łódź S.A. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), TRAKT S.A.
(Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź na rzecz Skarbu Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25,
03-808 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 1071/15

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Kontynuację projektowania i budowę obwodnicy
Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
3 września 2013 r. pod nr 2013/S 170-294266.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Robót Mostowych Mosty-Łódź
S.A. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum), TRAKT S.A. (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB
– Podbeskidzie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Lubartów S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Łodzi
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 maja 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zarzuty odwołania dotyczą czynności i zaniechań Zamawiającego, o których Zamawiający
poinformował Odwołującego pocztą elektroniczną w dniu 13 maja 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 22 maja 2015 r. W dniu 25 maja
2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenie przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę
Dragados S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (dalej: „Przystępujący Dragados”) oraz
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Salini Impregilo
Sp.A. (Partner Konsorcjum) i Todini Construzioni Generali S.p.A. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Przystępujący Konsorcjum Salini”).
Kopie zgłoszeń przystąpień zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 12 czerwca 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające
na:
1) niewezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny zaoferowanej przez Przystępującego Konsorcjum Salini, mimo iż
cena tej oferty odbiega o niecałe 4% od ceny oferty złożonej przez Przystępującego
Dragados,
2) błędnej ocenie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Dragados dotyczących
treści oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
w konsekwencji czego Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego
Dragados jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
i powinna zostać odrzucona; a także na nieodrzuceniu oferty złożonej przez
Przystępującego Konsorcjum Salini, pomimo że także jest rażąco niska i powinna być
odrzucona,
3) nieudostępnieniu na wniosek złożony przez Odwołującego w dniu 14 maja 2015 r.
załączników do protokołu, w tym złożonych przez Przystępującego Dragados wraz
z wyjaśnieniami dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, oraz nie przedstawieniu dowodów takiej decyzji, a także
niedokonaniu weryfikacji czy faktycznie wszystkie dokumenty złożone przez
Przystępującego
Dragados
wraz
z
wyjaśnieniami
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: art. 7
ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie:
1.
ubezskutecznienia wyboru oferty złożonej przez Przystępującego Dragados,
2.
ujawnienia dokumentów przedstawionych przez Przystępującego Dragados
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
3.
powtórnej analizy udzielonych przez Przystępującego Dragados wyjaśnień oraz
odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę z powodu rażąco niskiej ceny,
4.
wezwania Przystępującego Konsorcjum Salini do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i odrzucenia tej
oferty z powodu rażąco niskiej ceny,
5.
dokonania powtórnej oceny ofert,
6.
uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na okoliczności faktyczne niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że Zamawiający oszacował
wartość zamówienia dla zamówienia podstawowego i zamówień uzupełniających na łączną
kwotę: 1 321 590 631,01 zł, w tym zamówienia podstawowego na kwotę: 881 060 420,67 zł,
a zamówień uzupełniających na kwotę: 440 530 210,34 zł. Wskazał, że w toku postępowania
Zamawiający dwukrotnie wzywał Przystępującego Dragados do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – pierwszy raz: 23 lutego 2015 r.
w odpowiedzi na co wykonawca w dniu 5 marca 2015 r. złożył stosowne wyjaśnienia i drugi
raz: 10 kwietnia 2015 r., w odpowiedzi na co wykonawcę wyjaśnienia złożył 16 kwietnia
2015 r. W drugich wyjaśnieniach Przystępujący Dragados poprosił Zamawiającego
o udostępnienie, na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, szczegółowych
wyliczeń i kalkulacji budżetu Zamawiającego na przedmiotowe zadanie w celu umożliwienia
weryfikacji poszczególnych pozycji kosztowych oraz poinformował, że w załączeniu
do
wyjaśnień
zostały
przedstawione
otrzymane
na
etapie
przetargu
oferty
od podwykonawców oraz cenniki sprzętu, co do których wykonawca zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł też, że Przystępujący Konsorcjum Salini w ogóle nie
został przez Zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący
podkreślił także, że w dniu 16 kwietnia 2015 r. Zamawiający przekazał mu, w odpowiedzi
na jego wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 3 kwietnia 2015 r., kalkulację
uwzględniającą „dynamiczną zmianę cen czynników cenotwórczych" oraz protokół
postępowania. Z przedstawionej kalkulacji zaś wynika, że Zamawiający w tym momencie
przewidywał budżet dla zamówienia podstawowego w kwocie 678.499.339,02 zł netto, czyli
834 554 186,99 zł brutto. Wskazał, że po wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
tj. oferty Przystępującego Dragados, złożył do Zamawiającego w dniu 14 maja 2015 r.
prośbę o udostępnienie (przejrzenie i sfotografowanie lub przesłanie skanów) załączników
do protokołu, w szczególności pism wzywających do uzupełnień i wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz złożonych na nie odpowiedzi wykonawców, a także możliwości sfotografowania
ofert i nie otrzymał oficjalnej odpowiedzi na powyższą prośbę, a jedynie dostał
od Zamawiającego, za pośrednictwem poczty elektronicznej, wezwania do złożenia
wyjaśnień oraz wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego Dragados.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutu niewezwania Przystępującego Konsorcjum
Salini do wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę Odwołujący
wskazał, że oferta Przystępującego Dragados została złożona w postępowaniu z ceną:
729 437 374,58 zł brutto, natomiast oferta Przystępującego Konsorcjum Salini z ceną:
758 753 144,18 zł brutto i obie ceny odbiegają od ustalonej przez Zamawiającego
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia o około 30%, a mimo to Zamawiający
wzywając Przystępującego Dragados do wyjaśnień odniósł się jedynie do kwoty stanowiącejśrednią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, a nie wezwał Przystępującego
Konsorcjum Salini w sytuacji, gdy cena jego cena jest niższa od wyliczonej przez
Zamawiającego średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert o 12,44%. Powołał się w tym
zakresie na stanowisko prezentowane w orzecznictwie, iż jeżeli cena oferty jest niższa niż
10% od średniej arytmetycznej cen ofert lub 20% od wartości szacunkowej zamówienia
należy wszcząć procedurę wyjaśnień ceny zmierzającą do ustalenia czy cena jest rażąco
niska (wyrok KIO 1603/13 z dnia 16.07.2013 i wyrok KIO 1427/14 z dnia 25.07.2014). Jego
zdaniem także Zamawiający pomocniczo przy podejmowaniu decyzji powinien był
uwzględnić treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w aktualnie obowiązującym brzmieniu. Powołał
się w tym zakresie na wyrok KIO 2766/14 z dnia 15.01.2015 oraz opinię UZP „Rażąco niska
cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych". Podkreślił, iż w świetle przywołanego orzecznictwa i stanowiska
UZP zasadnym jest uznanie, że podjęcie decyzji o wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień powinno odbywać się w odniesieniu nie tylko do średniej cen wszystkich
złożonych ofert, ale także do szacunkowej wartości zamówienia, a ta co do zamówienia
podstawowego w niniejszym postępowaniu wynosi: 881 060 420,67 zł netto, co po doliczeniu
podatku VAT daje: 1 083 704 317,42 zł brutto, co z kolei wskazuje, że cena oferty
Przystępującego Dragados (729 437 374,58 zł brutto) jest niższa od tej kwoty o 32,7%,
natomiast cena oferty Przystępującego Konsorcjum Salini (758 753 144,18 zł brutto) jest
niższa o 30,0%. Odwołujący podkreślił, że brak wezwania Przystępującego Konsorcjum
Salini do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na naruszenie
przepisów ustawy Pzp, które może mieć bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania.
Odnosząc się do zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
Dragados, która powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny oraz
nieodrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Salini z powodu rażąco niskiej ceny
Odwołujący powołał się na orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia rażąco niskiej
ceny (postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05, wyrok
SO w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Podniósł też, że co prawda
w stanie prawnym mającym zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie było wprost zapisane w przepisach ustawy Pzp, że wykonawcy
w ramach wyjaśnień podejrzenia w stosunku do ich oferty rażąco niskiej ceny mają
obowiązek przedstawienia Zamawiającemu dowodów, to jednak jego zdaniem w świetle
dotychczasowego orzecznictwa KIO (KIO 785/14 i KIO 669/14) to na wykonawcy
wezwanemu do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco
niska. Odwołujący wskazał, że z pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień przez
Przystępującego
Dragados
jednoznacznie
wynika,że
Zamawiający
oczekiwał
szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, których jednak nie uzyskał. W jego ocenie
wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego Dragados są lakoniczne i nie zawierajążadnych kalkulacji, o które prosił Zamawiający, zawierają odniesieniu do wydawnictwa
Sekocenbud, w którym ceny są nieporównywalnie wysokie w porównaniu do cen
występujących przy realizacji tego typu kontraktów. Wykonawca ten nie załączył takżeżadnych dowodów. Odwołujący podniósł, że dopiero na drugie wezwanie Zamawiającego
Przystępujący Dragados zareagował i wraz z odpowiedzią przedstawił oferty
podwykonawców i cenniki sprzętu, zastrzegając je jednak jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
w związku z czym Odwołujący nie ma do nich odstępu i nie potrafi zweryfikować ich
rzetelności i w związku z tym wnosi o analizę tych dokumentów przez KIO. Podkreślił, że dla
Zamawiającego wystarczające jest przedstawienie ofert podwykonawców bez potrzeby ich
weryfikacji. Jego zdaniem Zamawiający stosuje różne miary do różnych wykonawców -
w jednym przypadku wystarczają lakoniczne wyjaśnienia, a w drugim prowadzi się
z wykonawcą wyjaśnienia do momentu aż popełni jakiś błąd. To, iż Zamawiający łagodnie
podszedł do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Dragados świadczy wykaz pytań
przedstawionych przez Odwołującego, na które Przystępujący Dragados mimo ponownego
wezwania nie udzielił odpowiedzi. Powołując się na orzeczenia KIO (KIO 2766/14
i KIO 1680/14) wskazał, że Przystępujący Dragados nie udowodnił poprzez złożone
wyjaśniania, że jego cena nie jest rażąco niska w związku z czym Zamawiający powinien
ofertę tego wykonawcy odrzucić, czego nie uczynił i tym samym naruszył art. 90 ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, przekazując
wykonawcom
kalkulację
uwzględniającą
„dynamiczną
zmianę
cen
czynników
cenotwórczych", z której wynikało, że Zamawiający już w trakcie postępowania zmienił swoje
przewidywania dotyczące wysokości środków niezbędnych na realizację zamówienia
i wskazując w niej kwotę: 834 554 186,99 zł brutto, faktycznie przewidział, że kwota, za którą
możliwa jest realizacja zamówienia jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, którego cena ofertowa wynosząca: 856 377 236,78 zł brutto jest
niewiele wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, jest to cena realna, a poniżej tej kwoty realizacja zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego jest niemożliwa. Odwołujący podniósł też, że Konsorcjum
Odwołującego stanowią firmy posiadające własny potencjał ludzki i sprzętowy zlokalizowany
w sąsiedztwie placu budowy oraz świetne rozeznanie lokalnego rynku i analizując
wymagania Zamawiającego oraz optymalizację dokonaną przez profesjonalnych
projektantów uważa, że jego cena jest ceną realną oraz rzetelnie skalkulowaną, przy tym jest
to cena, która została opracowana na podstawie analizy własnych kosztów i która
uwzględnia wszelkie możliwe oszczędności wynikające z optymalizacji projektu do jakiej
wykonawca był uprawniony, a zatem jest to cena minimalna, za którą w ogóle możliwa jest
realizacja przedmiotowego zamówienia. Podkreślił przy tym, że wskazana optymalizacja
w jego ofercie była ograniczona wymaganiami Zamawiającego zawartymi w materiałach
przetargowych, w szczególności w PFU. Zwrócił uwagę na narzucony termin realizacji
kontraktu i terminy kamieni milowych, a także konieczność zaprojektowania trasy w liniach
rozgraniczających (odp. 163 i 397), przy zachowaniu skrajni kolejowej 7,1 m (odp. 162),
utrzymaniu narzuconej liczby obiektów (odp. 1 z dn.18.12.2014). Biorąc pod uwagę
powyższe, zdaniem Odwołującego, nie była możliwa tak „drastyczna" zmiana niwelety drogi,
która mogłaby uzasadniać „oszczędności” w wysokości stu kilkudziesięciu milionów
przewidziane przez Przystępującego Dragados i Przystępującego Konsorcjum Salini, wobec
ceny oferty Odwołującego. Dodatkowo podkreślił, że w zakresie robót mostowych
optymalizacja nie mogła polegać na dowolnej redukcji parametrów obiektów mostowych,
bowiem w kolejnych odpowiedziach nr 3, 4 i z dn.18.12.2014 na pytania, w których
wykonawcy sugerują zastosowanie rozwiązań umożliwiających zmniejszenie kosztów
inwestycji, Zamawiający podtrzymał zapisy PFU i nie wyraził zgody na pominięcie elementów
konstrukcyjnych. Wskazał też, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego Przystępujący Konsorcjum Salini było wzywane do udzielenia wyjaśnień
i wskutek tego jego oferta podlegała odrzuceniu, co zostało potwierdzone wyrokiem KIO
(KIO 2184/14, 2185/14) i wyrokiem SO w Olsztynie (sygn. akt Ca 39/15).
Co do zarzutu nieudostępnienia załączników do protokołu, o które wnioskował
Odwołujący oraz niedokonania weryfikacji dokumentów złożonych przez Przystępującego
Dragados wraz z wyjaśnieniami w celu ustalenia czy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że w dniu 14 maja 2015 r. zwrócił się
do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie załączników do protokołu, w szczególności
wezwań wykonawców do wyjaśnień dotyczących wysokości cen zaproponowanych przez
nich w ofertach oraz udzielonych wyjaśnień. Pomimo złożonego wniosku Zamawiający
spośród wszystkich załączników do protokołu udostępnił Odwołującemu jedynie wezwania
do wyjaśnień i wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Dragados, nie ujawniając
załącznika do drugich wyjaśnień zawierającego zastrzeżone przez tego wykonawcę oferty
podwykonawców oraz cenniki sprzętu, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołał się
na przepisy art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26.10.2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. 2010 r., Nr 223, poz. 1458) wskazujące na zasady udostepnienia
dokumentacji postępowania, w oparciu o które Zamawiający był zobowiązany udostępnić
Odwołującemu wnioskowane załączniki do protokołu postępowania, w tym wezwania
do złożenia wyjaśnień oraz kompletne, udzielone przez wykonawców wyjaśnienia. Podkreślił,że Zamawiający nie poinformował go o powodach nieprzekazania kompletnych wyjaśnień
i tylko z końcowej treści drugiego wyjaśnienia Przystępującego Dragados dowiedział się, że
zostały w załączeniu przedstawione oferty podwykonawców i cenniki sprzętu i że dokumenty
te zostały przez Przystępującego Dragados zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przywołał dyspozycję art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnoszącą
się do rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa i podkreślił, że wystarczającym dla
stwierdzenia przez Zamawiającego, że zastrzeżone przez Przystępującego Dragados
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa było zastrzeżenia zamieszczone
w końcowej części drugich wyjaśnień. W takiej sytuacji jednak jego zdaniem konieczne było
wyjaśnienie tego zastrzeżenia z uwagi na zasadę jawności postępowania. Powołał się w tym
zakresie na orzecznictwo KIO (wyrok KIO 2134/14; KIO 2153/14 z dnia 03.11.2014, wyrok
KIO 2277/14 z dnia 14.11.2014 i wyrok KIO 2240/14 z dnia 14.11.2014). W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie udostępniając wszystkich dokumentów i nie wyjaśniając
powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec tych dokumentów naruszył
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób utrudniający jego jawność, a także naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, ze zm.) poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT
przedłożonej do akt sprawy.

Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia
10 czerwca 2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania i obciążanie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego.
Co do zarzutu niewezwania Przystępującego Konsorcjum Salini do złożenia
wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niska cenę Zamawiający podkreślił, że
na etapie badania i oceny ofert nie powziął wątpliwości w zakresie ceny zaproponowanej
przez tego wykonawcę oraz w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymogami określonymi w SIWZ. W jego ocenie oferta Przystępującego Konsorcjum Salini
nie była i nie jest rażąco niską w związku z czym nie było i nie ma podstaw prawnych
do wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że
dokonał we wskazanym zakresie oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
i przyjęte zostały przez niego trzy kryteria: arytmetyczne, cen ofert i podobieństwa (w oparciu
o notatkę komisji przetargowej z dnia 2 lutego 2015 r.). W oparciu o powyższe Zamawiający
uznał, że jedynie w zakresie ceny zaproponowanej przez Przystępującego Dragados
zachodzą wątpliwości, iż cena ta może być rażąco niską i dlatego wezwał tego wykonawcę
do złożenia stosownych wyjaśnień. Co do oferty Przystępującego Konsorcjum Salini cena
oferty jest niższa od średniej cen wszystkich ofert o 12,44%, co w jego ocenie potwierdza, że
różnica ta nie jest duża i świadczy, że oferta wskazanego wykonawcy jest ofertą z ceną
rynkową.
Co do zarzutu dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
Przystępującego Dragados, która to oferta powinna być odrzucona z powodu rażąco niskiej
ceny oraz nieodrzucenie oferty Przystępującego Konsorcjum Salini z powodu rażąco niskiej
ceny, Zamawiający pokreślił, że samo powstanie wątpliwości co do oferty Przystępującego
Dragados nie oznacza, że cena ofertowa tego wykonawcy jest ceną rażąco niską, a ponadto
cena tego wykonawcy nie odbiegała rażąco od punktów odniesienia, które przyjął
Zamawiający w zakresie dwóch kryteriów, a w jednym w ogóle nie przekraczała przyjętego
punktu odniesienia. Podkreślił, że wobec faktu, iż na pierwsze wezwanie Zamawiającego
wyjaśniania udzielone przez Przystępującego Dragados nie wyjaśniały wątpliwości
Zamawiającego ponowienie wezwał on wskazanego wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Podniósł, że możliwość wielokrotnego wzywania przez Zamawiającego wykonawców
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp została uregulowana w przepisach ustawy
Pzp w sposób jednoznaczny. Powołał się w tym zakresie na stanowisko prezentowane
w orzecznictwie (SO w Warszawie z 5 lipca 2007 r. V Ca 2214/06 i SO w Olsztynie
z 9 grudnia 2010 r. V Ga 122/10) oraz opinię UZP z dnia 22.10.2014 r. W ocenie
Zamawiającego ponowne wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego Dragados wyjaśniały
wątpliwości dotyczące zaproponowanej przez niego ceny. Zamawiający uznał – biorąc pod
uwagę obiektywne czynniki w szczególności wyjątkowo sprzyjające dla tego wykonawcy
warunki wykonania zamówienia (podmiot ten realizuje dla GDDKiA sąsiedni odcinek drogi
ekspresowej S7 od końca obwodnicy Radomia do granicy woj. Mazowieckiego
iŚwiętokrzyskiego),
wyjaśnienia
wykonawcy
oraz
załączone
dowody
(umowy
podwykonawcze) – że cena zaproponowana przez Przystępującego Dragados nie jest ceną
rażąco niską.
Co do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia załączników do protokołu, o które
wnioskował Odwołujący, Zamawiający przywołał właściwy przepisy odnoszący się
do udostępnienia dokumentów i zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że to
jedynie przedsiębiorca uprawniony jest do uznania i wskazania określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynymi warunkami jakie musi w tym zakresie wypełnić jest
określenie i wskazanie tych informacji jako poufnych, a ponadto informacje te powinny
dotyczyć kwestii, których ujawnienie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację
przedsiębiorcy, z tym, że wystarczy, że informacje te mają taki charakter, jeśli mają choćby
minimalną wartość. Powołał się w tym zakresie na orzeczenie SN (wyrok z dnia 13 lutego
2014 r. V CSK 176/13) i NSA (wyrok z dnia 10 stycznia 2014 r. I OSK 2112/13). Podkreślił
też, że wprawdzie to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar udowodnienia, że dana informacja
jest tajemnicą przedsiębiorstwa, ale Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania
oświadczenia przedsiębiorcy w tym zakresie.
W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wniósł
o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy.

Przystępujący Dragados w swoim zgłoszeniu przystąpienia poparł Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozpraw podtrzymał swoje stanowisko.

Przystępujący Konsorcjum Salini w swoim zgłoszeniu przystąpienia poparł
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozpraw podtrzymał swoje stanowisko.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron postępowania odwoławczego oraz jego uczestników, zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że co do obydwu zgłoszeń przystąpień
do postępowania odwoławczego zostały wypełnione wszystkie wymogi formalne wynikające
z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym obydwaj wykonawcy uzyskali status
uczestników niniejszego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący, stawiając
w odwołaniu zarzuty dotyczące obydwu ofert, które zostały skalsyfikowane w rankingu oceny
ofert powyżej jego oferty - w tym oferty Przystępującego Dragados uznanej w postępowaniu
za najkorzystniejszą - w wystarczający sposób wykazał się możliwością uzyskania
niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania
i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej z nie udzieleniem
mu niniejszego zamówienia.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego, na jego
stronie internetowej oraz opublikowanie go w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30 sierpnia
2013 r.
Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 2 druk ZP-PO) Zamawiający ustalił w tym
postępowaniu wartość szacunkową przedmiotu zamówienia na kwotę: 1 321 590 631,01 zł
netto (328 786 603,40 euro), co przy powiększeniu tej kwoty do wartości brutto zamówienia
(23% VAT) daje kwotę: 1 625 556 476,14 zł brutto. W ramach przedmiotowego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział udzielanie
zamówień uzupełniających, których wartość wliczył do szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia. Wartość zamówień uzupełniających została przez Zamawiającego wyceniona
na kwotę: 440 530 210,34 zł netto (109 595 534,47 euro). Tym samym wartość szacunkowa
zamówienia podstawowego w tym postępowaniu wynosiła: 881 060 420,67 zł netto, co przy
powiększeniu kwoty o wartość podatku VAT (23%) daje wartość: 1 083 704 317,42 zł brutto.
Zamawiający w notatce z dnia 29 stycznia 2015 r., mając na uwadze okres jaki
upłynął od oszacowania wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania do dnia
złożenia i otwarcia ofert, ustalił, iż możliwe jest obniżenie kosztów w oparciu o bazę średnich
cen z przetargu oraz określone założenia spadku i różnicy w cenach elementów
cenotwórczych (wskazał na spadek cen ropy i cen paliwa w transporcie, dostawie i montażu
materiałów i elementów budowlanych, spadek oraz różnice między ceną minimalną i średnią
cen materiałów cenotwórczych, takich jak: stal, beton, materiały sypkie oraz robocizna).
W związku z powyższym, przeprowadzając kalkulację uwzględniającą dynamiczną zmianę
cen czynników cenotwórczych, ustalił wartość tego zamówienia na kwotę: 834 554 186,99 zł
brutto.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 30 stycznia 2015 r. taką też kwotę
Zamawiający podał jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego
zamówienia publicznego.
Do upływu terminu na składanie ofert w postępowaniu zostały złożone oferty:
1) oferta Odwołującego z ceną 856 377 236,78 zł brutto,
2) oferta Przystępującego Dragados z ceną: 729 437 374,58 zł brutto,
3) oferta Astaldi S.p.A. z ceną: 914 215 112,97 zł brutto,
4) oferta Konsorcjum firm: PUT INTERCOR Sp. z o.o. i PRI FART Sp. z o.o. z ceną:
910 316 287,18 zł brutto,
5) oferta Konsorcjum firm: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. z ceną:
977 099 022,47 zł brutto,
6) oferta Konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o. i Strabag Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. z ceną: 919 368 892,32 zł brutto,
7) oferta Przystępującego Konsorcjum Salini z ceną: 758 753 144,18 zł brutto.
W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2015 r.
zwrócił się do Przystępującego Dragados, w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wykonawca
pismem z dnia 5 marca 2015 r. udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. ponownie zwrócił się
do Przystępującego Dragados z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że dokonał oceny złożonych wcześniej
przez wykonawcę wyjaśnień i uznał, że nie są one wystarczająco szczegółowe, nie
wyjaśniają jednoznacznie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną
wysokość zaoferowanej ceny i pozostawiają wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia
i poprzez ogólnikowy i lakoniczny charakter nie pozwalają Zamawiającemu na ustalenie czy
oferta Przystępującego Dragados zawiera rażąco niską cenę. W związku z powyższym
Zamawiający poprosił o udzielenie przez wykonawcę dodatkowych wyjaśnień wraz
z wyliczeniami lub kalkulacjami cenowymi dla najważniejszych elementów przedmiotu
zamówienia. Przystępujący Dragados udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 16 kwietnia 2015 r.,
załączając do niego oferty od podwykonawców otrzymane na etapie przetargu oraz cenniki,
co do których to dokumentów zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
W piśmie z dnia 13 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego Dragados,
a jednocześnie o sklasyfikowaniu na drugiej pozycji rankingowej oceny ofert oferty
Przystępującego Konsorcjum Salini, zaś na trzeciej pozycji - oferty Odwołującego.
W piśmie z dnia 14 maja 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o wyrażenie zgody na przeglądanie i sporządzanie dokumentacji fotograficznej załączników
do protokołu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w szczególności pism wzywających do uzupełnień i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny oraz złożonych na nie odpowiedzi wykonawców lub przesłanie skanów tych
dokumentów. Jak wynika z oświadczeń złożonych przez Odwołującego, w oparciu
o powyższy wniosek nie zostały mu udostępnione załączniki do wyjaśnień zawartych
w piśmie z dnia 16 kwietnia 2015 r. złożonych przez Przystępującego Dragados.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów: rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego Dragados
oraz zaniechania wezwania do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie
Przystępującego Konsorcjum Salini i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, Izba
uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z racji wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w dniu 3 września
2013 r., do przedmiotowego postępowania zastosowanie ma art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 października 2014 r. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z tą
regulacją podejrzenie występowania w konkretnej ofercie rażąco niskiej ceny nie zostało
przez ustawodawcę precyzyjnie określone. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
a także sądów okręgowych wskazywało wielokrotnie w takiej sytuacji, że Zamawiający
w trakcie czynności badania i oceny ofert powinien zweryfikować każdą ofertę pod tym
kątem (czy nie ma podejrzenia rażąco niskiej ceny). Podejrzenie takie u Zamawiającego
powinno powstać, w sytuacji gdy cena oferty rażąco odbiega od wartości przedmiotu
zamówienia, a więc wyceny faktycznego w danym przypadku przedmiotu zamówienia
dokonanej przez Zamawiającego z należytą starannością przed wszczęciem postępowania.
To oznaczało konieczność ustalenia rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia – czyli
zamówienia podstawowego bez wartości ewentualnych zamówień uzupełniający, które
w ramach danego postępowania są jedynie przewidywane, a mogą być udzielone dopiero
odrębnie, w wyniku odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie
zamówienia z wolnej ręki). Abyśmy mieli do czynienia z rzeczywistą wyceną przedmiotu
zamówienia należy tę wartość szacunkową powiększyć o wartość podatku VAT. Przywołane
orzecznictwo odnoszące się do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp sprzed nowelizacji
ustawy Pzp z sierpnia ubiegłego roku wskazywało również, że podstawą takiego porównania
przez zamawiającego czy dana oferta nie budzi uzasadnionych wątpliwości (podejrzenia) co
do rażącego jej zaniżenia, nie powinna być tylko wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia, w szczególności w sytuacjach, gdy ta wartość staje się nieadekwatna z uwagi
na upływ czasu od jej ustalenia do terminu składania ofert. W takiej sytuacji zamawiający
powinien także dokonać takiego porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu
oraz wyceną rynkową danych usług, produktów czy robót budowlanych.
W art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 19 października
2014 r. nie występowało wprost i literalnie bezwzględne odesłanie przy procedurze badania
podejrzenia rażąco niskiej ceny do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, jakie to
odesłanie funkcjonuje w aktualnie obowiązującym przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z tych
też względów w poprzednim stanie prawnym, którego dotyczy rozpoznawana sprawa,
w orzecznictwie wielokrotnie wskazywano na konieczność badania występowania
podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko w kontekście wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia, ale także w odniesieniu do wskazanych dwóch innych czynników: wartości ofert
złożonych w danym postępowaniu i wyceny rynkowej w danym momencie (na moment
składania ofert) konkretnego przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy stwierdzić
należało, że zasadnym było w przedmiotowej sprawie dokonanie przez Zamawiającego
zaktualizowania wartości rynkowej zamówienia podstawowego na moment upływu terminu
składania ofert. Powyższe jest w szczególności uzasadnione ze względu na znaczny upływ
czasu pomiędzy momentem wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wrzesień 2013 r.) i ustalenia na ten moment wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, a upływem terminu składania ofert (styczeń 2015 r.), kiedy to
wykonawcy w oparciu o aktualną sytuację gospodarczą i swoją kondycję finansową
dokonywali wyceny przedmiotu zamówienia w ofertach. Zamawiający, dokonując wskazanej
aktualizacji wartości rynkowej zamówienia podstawowego powołał się na konkretne czynniki
cenotwórcze, które legły u podstaw takiej, obiektywnej wyceny przedmiotu zamówienia.
Mianowicie powołał się on na spadek cen ropy, który przekłada się na spadek cen paliw
wykorzystywanych w transporcie, dostawie i montażu materiałów i elementów budowlanych,
co pozwalało mu na określone oszczędności w tym zakresie na poziomie 4%. Zamawiający
także powołał się na spadek i różnice pomiędzy ceną minimalną i średnią cen materiałów
cenotwórczych, takich jak: stal, beton, materiały sypkie i robocizna, co z kolei pozwoliło mu
na oszczędności o kolejne 6% (w stosunku do wyceny stali), kolejne 6% (w stosunku
do wyceny betonu), kolejne 19% (w stosunku do wyceny kruszywa) i kolejne 4% (w stosunku
do wyceny stawek roboczogodziny). Powyższe pozwoliło w efekcie Zamawiającemu
na ustalenie w sposób obiektywny wartości rynkowej zamówienia podstawowego, które
zostanie udzielone konkretnemu wykonawcy, na poziomie: 834 554 186,99 zł brutto. Ta też
wycena zasadnie zdaniem Izby stała się podstawą przeprowadzonego przez Zamawiającego
badania podejrzenia rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu. Kwotę tę też Zamawiający
postanowił, uwzględniając swoje możliwości budżetowe, przeznaczyć na sfinansowanie
niniejszego zamówienia. Na marginesie tylko w tym miejscu Izba zauważa, że kwota
na sfinansowanie zamówienia sama w sobie nie stanowi wprost podstawy do oceny czy
cena ofertowa jest na rażąco niskim poziomie, czy też nie jest, gdyż jest to kwota wynikająca
z analizy budżetu zamawiającego i jego możliwości finansowych, a nie z obiektywnej wyceny
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
faktycznie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę, która stanowiła
odzwierciedlenie wyceny rynkowej przedmiotu zamówienia i jako taka stanowiła podstawę
do oceny pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny, jednakże nie zawsze te wartości
muszą być zbieżne.
W oparciu zatem o ustaloną przez Zamawiającego, na moment upływu terminu
składania ofert w postępowaniu, wycenę rynkową przedmiotu zamówienia należało dokonać
porównania ofert złożonych w tym postępowaniu. Wskazane porównanie pozwalało,
w ocenie Izby, na ustalenie, że skierowanie wezwania do wyjaśniania rażąco niskiej ceny
w ofercie Przystępującego Dragados nie było bezwzględnie konieczne. Samodzielnie
okoliczność, iż dana oferta mieści się poniżej wartości, do której należy porównać wycenę
przedmiotu zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, nie jest okolicznością
przesądzającą o podejrzeniu rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Oferty złożone
w niniejszym postępowaniu, z racji objęcia przedmiotem zamówienia nie tylko wykonania
robót budowalnych, ale również opracowania dokumentacji związanej z wykonaniem robót
cenowo mogą obiektywnie odbiegać od siebie.
Podkreślenia
wymaga
również
okoliczność,
iż
Zamawiający
zwrócił
się
do Przystępującego Dragados dwukrotnie o wyjaśniania, wskazując w tych wezwaniach
dwie podstawy prawne: art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonując
oceny treści tych wezwań można również dojść do wniosku, iż wezwania Zamawiającego
miały także inny charakter – były wezwaniami do wyjaśniania treści oferty. Ewidentnie wiele
ze szczegółowych pytań zadanych przez Zamawiającego Przystępującemu Dragados
w treści obydwu wezwań ma charakter prośby Zamawiającego o ustalenie określonych
elementów treści oferty, świadczeń, do których wykonania wykonawca zobowiązał się
zgodnie z wymogami przetargowymi. Powyższe także wpływa na ocenę Izby, iż okoliczność
skierowania w pismach z dnia 23 lutego 2015 r. i 10 kwietnia 2015 r. wezwań przez
Zamawiającego do Przystępującego Dragados nie miała przesądzającego znaczenia dla
uznania, iż w tym zakresie powstało bezwzględnie domniemanie rażąco niskiej ceny
w ofercie tego wykonawcy. Taki sposób procedowania - przy uznaniu, że wyjaśnienia
udzielone przez Przystępującego Dragados mają charakter ogólnikowy - prowadziłby
do konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy, co z kolei przy obiektywnym braku
podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie wskazanego wykonawcy przy jednoczesnym nie
wykazaniu tego podejrzenia ze strony Odwołującego i braku nawet minimalnego wykazania
poziomu nierentowności jego oferty, byłby w ocenie Izby nieuzasadnione.
W tym kontekście warte zwrócenia uwagi jest także to, że wynagrodzenie przyjęte
w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Niezależnie jednak od powyższego
Zamawiający wymagał określenia kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców
z wyszczególnieniem elementów zryczałtowanych przedmiotu zamówienia. Analiza kalkulacji
wyceny przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego i kalkulacji w ofertach
Odwołującego i kwestionowanej oferty Przystępującego Dragados dokonana przez Izbę
pokazuje, że wycena zasadniczej części robót budowlanych objętych przedmiotem
zamówienia w ofercie Przystępującego Dragados jest na podobnym poziomie co wycena
szacunkowa dokonana przez Zamawiającego. Wycena kosztów ogólnych Przystępującego
Daragados także jest zbliżona do wyceny Zamawiającego. Różnice pojawiają się natomiast
w wycenie dokumentacji, która ze swej natury może być wyceniana różnie przez różnych
wykonawców oraz wycena wykonania robót związanych z remontem istniejącej drogi
krajowej nr 7 na odcinkach zastępowanych przez obwodnicę Radomia przewidzianych
do przekazania gminom wraz z drogami zbiorczymi odtworzeniem organizacji ruchu.
Z powyższego nie wynika w sposób rażący, że wycena przedmiotu zamówienia dokonana
przez Przystępującego Dragados uniemożliwia prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia, a zatem nie uprawdopodabnia podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie tego
wykonawcy.
Podstawą tej oceny, dokonanej przez Izbę, są przede wszystkim okoliczności
niniejszej sprawy odwoławczej: zarzuty, argumentacja i dowody przedstawione przez
Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny
w ofercie Przystępującego Dragados, a także zarzut podejrzenia rażąco niskiej ceny
w ofercie Przystępującego Konsorcjum Salini, powinien był wykazać, że obiektywnie ceny
ofertowe obydwu wykonawców nie gwarantowały wykonania przedmiotu zamówienia bez
podnoszenia przez nich strat. Odwołujący powinien był zatem przedstawić konkretne dowody
potwierdzające, że ceny ofertowe obydwu wykonawców są nierynkowe. Odwołujący nie tylko
nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, ale także żadnej argumentacji, która
mogłaby powyższe choćby uprawdopodobnić. Podstawą zarzutu skierowanego wobec oferty
Przystępującego Dragados było jedynie to, iż cena oferty tego wykonawcy odbiega
od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz od średniej arytmetycznej ofert
złożonych w postepowaniu o określony procentowy poziom oraz to, iż Zamawiający wezwał
tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a wyjaśnienia się niewystarczające, ogólne i nie
przedstawiają żadnych dowodów. Odwołujący także powoływał się na argument wyceny
swojej oferty na określonym poziomie. Odwołujący natomiast nie wykazał przed Izbą, jaki
byłby obiektywnie właściwy i realny poziom wyceny rynkowej niniejszego przedmiotu
zamówienia. Nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby wycenę przedmiotu
zamówienia uaktualnioną przez Zamawiającego na moment składania ofert. W orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się natomiast na nieuprawnione
uznanie, że dana oferta została złożona z rażąco niską ceną tylko z uwagi na określony
procentowy poziom różnicy pomiędzy nią, a określonymi obiektywnymi wyznacznikami
wyceny przedmiotu zamówienia. W każdej sprawie niezbędna jest indywidulana ocena
konkretnego stanu faktycznego sprawy – konkretnej wyceny ofertowej i rynkowej wyceny
danego przedmiotu zamówienia.
To na Odwołującym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także pomocniczo
zgodnie z art. 6 KC, spoczywa ciężar wykazania konkretnymi dowodami określonych
okoliczności, które stanowią podstawę jego twierdzeń i zarzutów. Odwołujący niewątpliwe
kwestionuje określone czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, wywodząc
z nich określone skutki prawne – konieczność podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu i jej odrzucenia oraz wezwania do złożenia wyjaśnień przez
Przystępującego Konsorcjum Salini, zatem, zgodnie z przywołanym przepisem ustawy Pzp
obowiązany był przedstawić konkretne dowody dla stwierdzenia wywodzonych faktów. Temu
Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał, nie wykazując przede wszystkim właściwego,
obiektywnego punktu odniesienia (wyceny rynkowej przedmiotu zamówienia), który
stanowiłby podstawę oceny, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska. Nie przedstawił teżżadnych dowodów ani argumentacji, która choćby uprawdopodabniałaby, że Przystępujący
Dragados za zaoferowaną cenę ofertową wykona przedmiotowe zamówienie z określonymi
stratami albo nie podoła w ogóle wykonaniu zamówienia. W przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie przedstawił nawet żadnej szczegółowej kalkulacji, która pozwalałaby na takie
twierdzenia. Nie zaprezentował żadnych czynników gospodarczych, sytuacji rynkowej
związanej z wyceną robót budowalnych zasadniczych oraz robót związanych z remontem
istniejącej drogi, objętych przedmiotem zamówienia (zakupu określonych materiałów, stawek
roboczogodzin, zaangażowania sprzętowego i ludzkiego), czy wyceną przygotowania
dokumentacji związanej z tym zamówieniem. Taka szczegółowa kalkulacja, oparta
o konkretne czynniki rynkowe, mogłaby stanowić punkt wyjścia do uznania, że wobec oferty
Przystępującego Dragdos istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał
zatem, że takie podejrzenie rażąco niskiej ceny w ogóle było obiektywnie uzasadnione. Nie
zgadzając się na przygotowaną przez Zamawiającego kalkulację, uwzględniającą
dynamiczną zmianę cen czynników cenotwórczych, dokonaną na moment otwarcia ofert, nie
wykazał też, jaka była obiektywnie na wskazany moment uzasadniona wycena rynkowa
przedmiotu zamówienia. Co do oferty Konsorcjum Salini jedynym argumentem, jaki został
podniesiony w odwołaniu na poparcie zarzutu podniesionego w tym zakresie, była
okoliczność, iż cena ofertowa Konsorcjum Salini jest jedynie o niecałe 4% wyższa od ceny
ofertowej Przystępującego Dragados. Ponownie więc, Odwołujący opierał się jedynie
na procentowej różnicy w cenach ofertowych i wycenie przedmiotu zamówienia, nie
wykazując punktu odniesienia – właściwej według niego i obiektywnie wyceny rynkowej
przedmiotu zamówienia, a także nie podważając wyceny oferty Przystępującego Konsorcjum
Salini, iż za daną cenę ofertową wykonawca ten nie jest w stanie prawidłowo zrealizować
przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu nieudostępnienia na wniosek Odwołującego załączników
do protokołu, tj. załączników do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Dragados
w piśmie z dnia 16 kwietnia 2015 r., tj. ofert od podwykonawców i cenników sprzętu, Izba
uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła w przedmiocie tego zarzutu, że do niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ma zastawianie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, również
w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z sierpnia
ubiegłego roku. W oparciu o wskazany przepis, także zgodnie z wytycznymi interpretacji tego
przepisu określonymi przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt: III CZP 75/5), Zamawiający przy zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę powinien dokonać oceny prawidłowości tego zastrzeżenia. Zdaniem Izby ta
ocena może być przeprowadzona poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w treści oferty
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwzględnieniem definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
określonej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest to jednak
obowiązkowa procedura oceny prawidłowości zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa w świetle uprzednio obowiązujących regulacji ustawy Pzp oraz przywołanej
uchwały Sądu Najwyższego. Zamawiający w tym zakresie - o ile obiektywnie jest to możliwe
i zasadne w konkretnej sytuacji - działając w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie oraz
konkretne okoliczności faktyczne sprawy, może takie badanie przeprowadzić samodzielnie.
W toku rozprawy Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie taka ocena i badanie zostało
przeprowadzone bezpośrednio u Zamawiającego i doprowadziło ono do uznania, że
wskazane, zastrzeżone w wyjaśnieniach Przystępującego Dragados dokumenty, stanowią
jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba potwierdziła wskazane ustalenia Zamawiającego,
uznając przede wszystkim, że sam fakt uzyskania określonych warunków zakupu
konkretnych materiałów od danego podmiotu na szczególnych warunkach, a także fakt
współpracy z określonym podmiotem mogą stanowić wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy i jego know-how i o ile nie zostały udostępnione do wiadomości innych
podmiotów, czy wiadomości publicznej i zastosowano wobec tych informacji określone
warunki poufności, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Tym samym Izba stwierdziła, że nie doszło od naruszenia przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000,00 zł oraz
−
stosownie do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
• Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
• Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
• Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07