rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-09
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-09
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1061/15
KIO 1061/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2015
r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o.,
AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. J.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze w
postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
Batorego 24, 34-120 Andrychów
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2015
r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o.,
AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. J.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze w
postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
Batorego 24, 34-120 Andrychów
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MIKI”, ul. Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul.
Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o., ul. Batorego 24, 34-120 Andrychów kwotę 4 235 zł 49 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych czterdzieści dziewięć groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1061/15
U z a s a d n i e n i e
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych przez mieszkańców w Gminie Andrychów. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24 marca 2015 r. pod nr 2015/S 058-102122.
W dniu 21 maja 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” (dalej: „odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Andrychowski Zakład Komunalny Spółka z o.o.
i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL”), pomimo że wykonawcy ci nie potwierdzili spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy nakładają obowiązek ich
posiadania,
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL, pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych przez zamawiającego w
rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2
SIWZ, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zadania,
-
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do złożenia wyjaśnień
w zakresie usług wykazanych w załączniku nr 7 do SIWZ („Wykazie usług”),
-
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia oferty
poprzez uzupełnienie jej o oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, tj. załącznik nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”),
-
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, pomimo że Konsorcjum
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ,
-
zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL za odrzuconą,
-
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, które
złożyło w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwą informację, mającą wpływ na jego
wynik, w zakresie spełniania warunków postępowania określonych w SIWZ, tj. posiadania
wymaganych prawem uprawnień niezbędnych dla realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia oraz posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zadania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ, tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy,
- art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
SIWZ, pomimo tego, iż wykonawcy nie są RIPOKI-em, ani nie przedstawili umowy
z RIPOK-iem dla Regionu Zachodniego województwa małopolskiego w zakresie niezbędnym
dla przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania,
- art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1
i 1.2.2 SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości wykonawcy nie wykazali się spełnieniem
określonych tam warunków,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt
1.2.1 i 1.2.2 SIWZ,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL za odrzuconą z uwagi na fakt, iż ww. Konsorcjum podlegało wykluczeniu
z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy, który
złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe informacje o spełnianiu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ oraz
rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ, a mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
a z ostrożności procesowej:
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego wraz z ofertą załącznika nr 7
do SIWZ („Wykaz usług”),
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, tj. załącznika nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odwołujący odnosząc się do badania przez zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w zakresie spełniania warunku opisanego przez
zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ wskazał na art. 36 ust. 5 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 ze zm.), jak też na art. 91 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.), z którego wynika, jak zauważył odwołujący,że „przedmiotem regulacji art. 91 ust. 1 u.c.p.g. są umowy zawierane przez prowadzącego
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych ze wszystkimi podmiotami
odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w ramach, wyznaczonego
w wojewódzkim planie gospodarki odpadami, regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Przedmiotem
takiej
umowy
jest
zagospodarowanie
trzech
rodzajów
odpadów:
1) zmieszanych odpadów komunalnych, 2) odpadów zielonych, 3) pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Zawarcie umowy jest obowiązkiem
prowadzącego instalację” (Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz - Radecki
W., Wolter Kluwer 2012)”.
Odwołujący z powyższego wywiódł, iż w sytuacji, gdy nie jest się RIPOK-iem
(a takiego statusu nie posiada, jak zauważył odwołujący, w zakresie składowania odpadów
powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych instalacja w Choczni
ul. T. Kościuszki 304 - stosownie do uchwały sejmiku województwa małopolskiego
Nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXV/398/12 Sejmiku
Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu
Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”), a czego wymagał zamawiający
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ, Konsorcjum Andrychowski-EMPOL powinno było
przedłożyć umowę zawartą z RIPOKIEM obejmującą brakujący zakres odbieranych
odpadów, tj. składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, a w szczególności pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych (jednym z 6 RIPOK-ów w rej. Zachodnim Woj.
Małopolskiego). Zdaniem odwołującego, brak takiej umowy załączonej do oferty jest
decydujący dla uznania, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie wykazało spełniania
warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ.
W ocenie odwołującego, oświadczenie złożone przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL wraz z ofertą opatrzone datą 21 kwietnia 2015 r. potwierdza tylko okoliczności
podniesione
powyżej.
Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL
stwierdza
bowiem,że „Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO” sp. z o. o. z siedzibą ul T. Kościuszki 304, 34-123
Chocznia uzyskało status regionalnej instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych, selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych
bioodpadów (RIPOK) dla Regionu Zachodniego...”. Natomiast użyte w dalszej części
określenie „ZRIPOK”, które zapewne oznaczać ma „instalację zastępczą” dla RIPOKU nie
funkcjonuje w przestrzeni prawnej i wykazuje jedynie, iż w zakresie „pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania” Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO” sp z o.o. z siedzibą ul. T. Kościuszki 304, 34-123 Chocznia nie jest
RIPOKI-em. Dowodzi o tym także uchwała sejmiku województwa małopolskiego
nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXV/398/12 Sejmiku
Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu
Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, gdzie stwierdza się wprost: „Dla
Regionu Zachodniego określa się instalacje do składowania odpadów powstających
w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania:
1.
Instalacje regionalne:
………………………………………………
2.
Instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy
znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów
z innych przyczyn:
2.1.
Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Choczni
ul. T. Kościuszki 304”.
W opinii odwołującego, skoro Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie przedłożyło
jednej z wymaganych prawem umów i nie posiada również statusu RIPOK-u w tym zakresie,
to nie spełniło warunku określonego w z rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ. Oczywistym jest
bowiem, zdaniem odwołującego, iż zamawiającemu podczas tworzenia SIWZ nie zależało na
okoliczności posiadania statusu RIPOK lub umowy z RIPOKi-em na jakikolwiek rodzaj
odpadów, ale odpowiednio osobno dla odpadów zmieszanych, zielonych i składowania
odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych tak, by
zabezpieczyć odbiór pełnej ich puli. Taki sposób interpretacji SIWZ potwierdzają także
faktyczne czynności wykonane w postępowaniu przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
które zdecydowało się wykazać okolicznością posiadania statusu RIPOK w zakresie
odpadów zmieszanych (Chocznia), umową na odbiór odpadów zielonych („KOMAX”
sp. z o.o) oraz próbą wykazania w oświadczeniu z dnia 21 kwietnia 2015 r., iż instalacja
(zastępcza) w miejscowości Chocznia jest RIPOK-iem składowania odpadów powstających
w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (tzw. „ZRIPOK”).
Z uwagi na powyższe, za zasadny odwołujący uznał również zarzut naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 24 ust 4 ustawy Pzp,
a to z uwagi na wybór przez zamawiającego oferty nie spełniającej warunków określonych
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ, nie wykluczenie wykonawcy, który nie spełniał
warunków określonych w SIWZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na wybór przez zamawiającego oferty nie spełniającej warunków określonych
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2. 1 i 2 SIWZ, ponadto również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy,
który nie spełniał warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji
nie odrzucenie oferty wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Jak stwierdził odwołujący, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL wynika, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku postawionego w rozdziale
V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 2 SIWZ. W załączniku nr 7 do SIWZ „Wykazie wykonanych usług”
Konsorcjum
wskazało
tylko
nazwę
postępowania,
ilość
odebranych
odpadów
segregowanych i niesegregowanych, przybliżoną liczbę mieszkańców gminy Limanowa
i miasta Gorlice, czas trwania kontraktu, wartość zamówienia brutto i nazwę odbiorcy.
Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL pominęło najważniejsze
z parametrów wymaganych przez zamawiającego, tj. okoliczności, iż w ramach
przedmiotowych usług wykonywało usługę - dla odpadów zmieszanych i segregowanych -
dla co najmniej 10.000 nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi oraz
20.000 osób zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej (osiedla mieszkaniowe). Brak
informacji podstawowej, a żądanej przez zamawiającego w SIWZ uniemożliwiał, w ocenie
odwołującego, przesądzenie przez zamawiającego czy Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
spełnia warunek określony w specyfikacji, a w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w trakcie badania kwestionowanej oferty nie
zastosowano obligatoryjnych w takich sytuacjach instytucji wskazanych w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, która pozwoliłaby rozwiać wszelkie wątpliwości i przesądzić czy usługa
faktycznie byłaby wykonana dla wymaganej ilości mieszkańców i nieruchomości, zaś
w sytuacji przeciwnej zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia brakujących dokumentów postępowania.
Brak jest możliwości uznania, zdaniem odwołującego, iż Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL potwierdziło spełnienie postawionego w SIWZ warunku. Oświadczenie złożone
w „wykazie usług” dotyczyło bowiem ilości mieszkańców zamieszkujących Gminę Limanowa
i
Miasto
Gorlice,
a
nie
liczby
obsługiwanych
nieruchomości
jednorodzinnych
i wielorodzinnych. Odwołujący wskazał również, że w ramach realizowanej usługi w Gminie
Limanowa Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. obsługuje 6.424
gospodarstw (bez wskazania czy są to zabudowania wielo czy jednorodzinne), co potwierdza
załączona do odwołania dokumentacja. Natomiast na terenie miasta Gorlice
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. odbiera odpady z 2.800 domów
jednorodzinnych oraz 280 wielorodzinnych, co potwierdzają wyciągi z SIWZ postępowań.
Już z tych informacji, jak zauważył odwołujący, można wywieść wniosek, iż nawet gdyby
wszystkie gospodarstwa z Gminy Limanowej i Miasta Gorlice zsumować, dałoby to liczbę
9.224 zabudowań jednorodzinnych, co z kolei nie byłoby wystarczającą ilością w stosunku
do warunku SIWZ, tj. obsługiwania 10.000 zabudowań jednorodzinnych. W takiej też
sytuacji, choć pozostaje to bez znaczenia z uwagi na niespełnienie pierwszej części warunku
(złożonego z dwóch elementów, o czym decyduje spójnik „oraz”), a wykazanej powyżej,
trudno uznać za możliwe, by w 280 zabudowaniach wielorodzinnych miasta Gorlic mieszkało
ponad 20.000 mieszkańców (przy ogólnej liczbie mieszkańców Gorlic wynoszącej
ok. 28.000). Jest to tym bardziej niemożliwie, gdyż jak podkreślił zamawiający, warunek ten
zostałby spełniony tylko wówczas, gdyby usługa obejmowała mieszkańców „osiedli
mieszkaniowych”, co w realiach Miasta Gorlice wydaje się mało prawdopodobne.
Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie udowodniło
spełnienia warunku, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż zarzuty odwołującego są
zasadne.
Ponadto, odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia przez zamawiającego
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał na złożone przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL oświadczenie stanowiące
załącznik nr 2 do SIWZ (Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp) oraz na potwierdzenie spełnienia warunków określonych w rozdziale V pkt 1
ppkt 1.1.1 SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ przedłożone przez
Konsorcjum: 1) kopię uchwały nr LIV/858/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia
25 sierpnia 2014 roku i 2) oświadczenie z dnia 21 kwietnia 2015 r., a także 3) załącznik nr 7
do SIWZ („Wykaz wykonanych usług”).
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL składając oświadczenie
w zakresie warunku wskazanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ musiał zdawać sobie
sprawę, iż nie jest RIPOK-iem dla Regionu Zachodniego, tj. „instalacją do składowania
odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone
do składowania”, a jedynie instalacją zastępczą (dowód-Uchwała sejmiku województwa
małopolskiego Nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały
nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie
wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”). Okoliczność ta
wynika, jak wskazał odwołujący, nie tylko z przywoływanej uchwały, ale i oświadczenia
z dnia 21 kwietnia 2015 r., w którym Konsorcjum Andrychowski-EMPOL dokonuje wyraźnego
rozróżnienia na RIPOK („do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych, selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów”)
i tzw. „ZRIPOK” - twór faktycznie nie funkcjonujący - dla „pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania”. Zabieg ten, polegający na celowym
wprowadzeniu terminu „ZRIPOK” miał, zdaniem odwołującego, służyć wywołaniu złudnego
wrażenia, iż również w tym drugim zakresie mamy do czynienie z RIPOK-iem. Wszystko
to spowodowane było natomiast tym, iż wraz z ofertą nie przedłożono wymaganej
postanowieniami SIWZ umowy na określony zakres odpadów („składowanie odpadów
powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych”).
Odwołujący wskazał, iż okoliczność wystąpienia kluczowej przesłanki dla
zastosowania art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. „celowego, zawinionego wprowadzenia
w błąd Zamawiającego” należy rozpatrywać również przez pryzmat art. 355 § 1 i 2 kc, który
wspomina o „należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej”, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Skoro
więc
wykonawcy
składający
się
na
Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL
są „profesjonalistami” od lat zajmującymi się odbiorem odpadów, posiadającymi jak
„EMPOL” instalacje (Tylmanowa, Gorlice, Młyny), to muszą zdawać sobie jednocześnie
sprawę, czym różni się RIPOK od instalacji zastępczej oraz posiadać wiedzę, iż dla
„pełnego” odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców zgodnie z treścią art. 6d ust. 4
pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 91 tejże ustawy,
konieczna jest także umowa zapewniająca odbiór z podmiotem „w zakresie niezbędnym dla
przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych
do składowania” lub status instalacji regionalnej (RIPOK-iem) w tym zakresie.
Drugim istotnym elementem świadczącym o istnieniu przesłanek do zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest fakt, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w załączniku
nr 7 do SIWZ dla potwierdzenia spełniania warunków opisanych w rozdziale V pkt 1 ppkt
1.2.1 i 1.2.2 SIWZ wykazał usługi:
- „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Limanowa”
za okres od 1.01.2013-31.12.2013, od 1.01.2014-31.07.2014 dla liczby ok. 24.000
mieszkańców,
- „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Gorlice” za
okres od 1.01.2012-31.12.2012, od 01.01.2013-31.12.2013 dla liczby ok. 28.000
mieszkańców.
Analiza SIWZ oraz Opisu przedmiotu zamówienia przywołanych postępowań pozwala
stwierdzić, zdaniem odwołującego, iż w ramach pierwszego z nich realizowanego dla gminy
Limanowa Konsorcjum Andrychowski-EMPOL wykonuje usługę dla 6.424 gospodarstw,
co potwierdza załączona do niniejszego odwołania dokumentacja. Natomiast w ramach
usługi wykonywanej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.
w mieście Gorlice, obsługiwane jest 2.800 domów jednorodzinnych oraz 280
wielorodzinnych, na dowód czego odwołujący przedłożył SIWZ postępowań. Z dokumentów
tych jednoznacznie wynika, jak wskazał odwołujący, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
nie tylko nie spełniło warunku postawionego przez zamawiającego, ale i podało
nieprawdziwe informacje, niezgodne ze stanem wynikającym z dokumentów przetargowych,
poprzez zawyżenie ilości obsługiwanych nieruchomości (jedno i wielorodzinnych). Tym
samym, spełniona została pierwsza z przesłanek wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, czyli tzw. „nieprawdziwa informacja”. W konsekwencji podania „nieprawdziwej
informacji” Konsorcjum Andrychowski-EMPOL skutecznie doprowadziło - decyzją
zamawiającego - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 14 maja 2015 r.,
spełniając kolejną, drugą z przesłanek normy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „informacje te
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania”. Wreszcie dla możliwości zastosowania
przywoływanej regulacji musi być spełniona ostatnia - trzecia z przesłanek, tylko bowiem
kumulatywne wystąpienie trzech ze wspomnianych przesłanek uprawnia do wykluczenia
wykonawcy z postępowania z uwagi na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na „rażące niedbalstwo” Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL przy wykazywaniu spełnienia warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ.
Odwołujący wskazał, że partner konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL”
Sp. z o.o. jest obecny na rynku limanowskim i gorlickim od kilku lat, co poświadczają liczne
usługi realizowane na tym terenie. Okoliczność kilkuletniej realizacji usługi odbioru odpadów
od mieszkańców zarówno gminy Limanowa jak i miasta Gorlice sprawia, iż wykonawcy musi
być znana realna liczba gospodarstw na terenie realizowanej usługi. Wynika to chociażby
z faktu, iż każdorazowo przystępując do postępowania organizowanego przez tych dwóch
zamawiających, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. - celem
właściwego skalkulowania oferty - musiała dysponować konkretną liczbą domostw
i mieszkańców zamieszkujących dany obszar. Okoliczność tę potwierdzają zarówno SIWZ
przedmiotowych postępowań, opisy przedmiotu zamówienia, a także, jak w przypadku
Gminy Limanowa, załączniki do umów. Drugim z czynników obciążających wykonawcę jest
fakt, że każdy z operatorów usług komunalnych zobowiązany jest, stosownie do brzmienia
ustawy odpadach oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 maja 2012 r.
w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych odpadach komunalnych, odebranych
nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami
komunalnymi (Dz. U. z dnia 5 czerwca 2012 r.), do składania sprawozdań, które zawierają
m.in. ilość mieszkańców czy gospodarstw, z których odbierane są odpady. Tym samym, jak
zauważył odwołujący, trudno przypuszczać, by wykonawca usługi nie zdawał sobie sprawy
z ilości obsługiwanych mieszkańców, domów jednorodzinnych czy wielorodzinnych
(jak wskazał zamawiający „osiedli”) skoro wartości te wykazywał w sprawozdaniach.
Z uwagi na powyższe, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 355 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp odwołujący uznał, iż przedłożenie przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
„wykazu usług” dla tych wykonywanych w Limanowej i Gorlicach, kwalifikuje się przynajmniej
z uwagi na „rażące niedbalstwo” wykonawcy do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
- powtórzenia badania czynności złożonych ofert,
- wykluczenia z postępowania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
- uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
a z ostrożności procesowej :
- nakazania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL złożenia wyjaśnień w zakresie treści
przedłożonego wraz z ofertą załącznika nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”),
- nakazania wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. załącznika nr 7 do SIWZ
(„Wykaz usług”).
W dniu 28 maja 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, pisma Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL z dnia 25 maja 2015 r. wraz z załącznikami, jak również stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Izba nie zgodziła się z tezą zamawiającego, iż odwołujący nie posiada
interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez
odwołującego przewyższa kwotę, jaką może przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiajacy w żaden sposób nie wykazał, iż zwiększenie tej
kwoty, w sytuacji, gdyby to oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, nie
byłoby możliwe.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL spełniania warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności
tj. braku umowy z RIPOK-iem obejmującej składowanie odpadów
powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych, a w szczególności pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, iż zakres działalności
polegającej na składowaniu odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, a w szczególności pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych nie był objęty przedmiotem zamówienia, o czymświadczy modyfikacja treści SIWZ dokonana przez zamawiającego w dniu 24 marca 2015 r.
(pkt 4 modyfikacji) polegająca na usunięciu obowiązku przekazywania do RIPOK
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.
Ponadto, z treści art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach wynika, iż RIPOK nie musi
zapewniać składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
– alternatywa zawarta pomędzy poszczególnymi punktami wskazuje, iż dany RIPOK może
spełniać tylko część funkcji opisanych w tym przepisie.
Wobec braku wymagania w tym zakresie zawartego w SIWZ, a także mając na
uwadze art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania za
zasadny zarzutu niewłaściwego zbadania przez zamawiajacego spełniania przez
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
uprawnień.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut naruszenia przez
zamawiajacego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przy badaniu oferty
złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w zakresie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. W przedmiotowej sprawie bezsporne między stronami jest, iż złożony wraz
z ofertą przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz
wykonanych usług nie potwierdzał w sposób nie budzący wątpliwości spełniania przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Istotnie, jak zauważył odwołujacy, złożone
w przedmiotowym wykazie oświadczenie nie zawierało informacji o liczbie obsługiwanych
nieruchomości oraz osobach zamieszkujących w zabudowie wielorodzinnej.
Brak ten jednak został przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL uzupełniony – wraz
z pismem z dnia 25 maja 2015 r. Konsorcjum Andrychowski-EMPOL przekazało poprawiony
Wykaz wykonanych usług. Działanie Konsorcjum Andrychowski-EMPOL Izba uznała za
uprawnione, wobec wystosowanego przez zamawiajacego wezwania z dnia 22 maja 2015 r.
Złożony w dniu 25 maja 2015 r. Wykaz wykonanych usług zawiera niezbędne informacje
i w pełni potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdził zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości postępowania
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL pozostaje okoliczność, iż przedmiotowy wykaz datowany
jest na dzień 25 maja 2015 r., bowiem w swej treści potwierdza on spełnianie warunku na
dzień składania ofert (wszystkie z wymienionych usług zakończyły się przed terminem
składania ofert).
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, iż znalazł potwierdzenie podniesiony przez
odwołującego zarzut dotyczący nieprawidłowości w badaniu oferty Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Jednocześnie, zaistniałe po dacie wniesienia odwołania okoliczności,
tj. wezwanie wystosowane przez zamawiającego do Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
a także uzupełnienie dokumentów przez ww. wykonawców, skutkują brakiem wpływu
stwierdzonych uchybień na wynik postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, dlatego Izba
nie mogła pominąć dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia dokumentów.
Z uwagi na powyższe, za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług, jednak z uwagi
na wykonanie tej czynności przez zamawiającego w dniu 22 maja 2015 r., zasadność tego
zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Nie potwierdził się zarzut złożenia przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępwoania. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych (m.in. wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12) ugruntowany
jest pogląd, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy złożenie
nieprawdziwych informacji jest wynikiem celowego, zamierzonego zachowania wykonawcy,
działającego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu
dla uzyskania zamówienia.
O zaistnieniu podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
można mówić w zakresie warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej
działalności bądź czynności, skoro SIWZ nie zawierała wymagania posiadania statusu
RIPOK czy umowy z RIPOK-iem dla składowania odpadów powstających w procesie
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów
komunalnych,
a w szczególności pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, o czym była mowa
powyżej.
W ocenie Izby, brak jest też podstaw do uznania, że Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL podało nieprawdziwe informacje w zakresie wykazywanych przez to Konsorcjum
zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. W pierwotnym wykazie wykonanych usług złożonym przez
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL brak jest danych wymaganych przez zamawiającego
dotyczących liczby obsługiwanych nieruchomości oraz liczby osób zamieszkujących
w zabudowie wielorodzinnej. W przedmiotowym stanie faktycznym, wobec braku ww.
informacji w złożonym wykazie, brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż celem
takiego działania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL było wprowadzenie zamawiającego
w w błąd, na skutek którego wykonawca mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie można mówić jedynie o nie wykazaniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie zaś o złożeniu nieprawdziwych informacji. Powyższe
otwierdza okoliczność, iż na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL złożyło poprawiony wykaz, z którego wynika, że posiada wymagane
przez zamawiajacego wiedzę i doświadczenie.
Z uwagi na powyższe, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawę § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) Izba
uwzględniła wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w łącznej
kwocie 4 235 zł 49 gr, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MIKI”, ul. Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul.
Kościelna 7, 32-620 Brzeszcze na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o., ul. Batorego 24, 34-120 Andrychów kwotę 4 235 zł 49 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych czterdzieści dziewięć groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1061/15
U z a s a d n i e n i e
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (dalej: „zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych przez mieszkańców w Gminie Andrychów. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24 marca 2015 r. pod nr 2015/S 058-102122.
W dniu 21 maja 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Agencja Komunalna Sp. z o.o., AVR Sp. z o.o. i M. J. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” (dalej: „odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Andrychowski Zakład Komunalny Spółka z o.o.
i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL”), pomimo że wykonawcy ci nie potwierdzili spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy nakładają obowiązek ich
posiadania,
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL, pomimo że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych przez zamawiającego w
rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2
SIWZ, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zadania,
-
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do złożenia wyjaśnień
w zakresie usług wykazanych w załączniku nr 7 do SIWZ („Wykazie usług”),
-
zaniechaniu wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia oferty
poprzez uzupełnienie jej o oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, tj. załącznik nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”),
-
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, pomimo że Konsorcjum
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ,
-
zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL za odrzuconą,
-
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, które
złożyło w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwą informację, mającą wpływ na jego
wynik, w zakresie spełniania warunków postępowania określonych w SIWZ, tj. posiadania
wymaganych prawem uprawnień niezbędnych dla realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia oraz posiadania wiedzy i doświadczenia do wykonania zadania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ, tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy,
- art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1
SIWZ, pomimo tego, iż wykonawcy nie są RIPOKI-em, ani nie przedstawili umowy
z RIPOK-iem dla Regionu Zachodniego województwa małopolskiego w zakresie niezbędnym
dla przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania,
- art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1
i 1.2.2 SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości wykonawcy nie wykazali się spełnieniem
określonych tam warunków,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt
1.2.1 i 1.2.2 SIWZ,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL za odrzuconą z uwagi na fakt, iż ww. Konsorcjum podlegało wykluczeniu
z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy, który
złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe informacje o spełnianiu warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ oraz
rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ, a mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
a z ostrożności procesowej:
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego wraz z ofertą załącznika nr 7
do SIWZ („Wykaz usług”),
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, tj. załącznika nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odwołujący odnosząc się do badania przez zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w zakresie spełniania warunku opisanego przez
zamawiającego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ wskazał na art. 36 ust. 5 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 ze zm.), jak też na art. 91 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.), z którego wynika, jak zauważył odwołujący,że „przedmiotem regulacji art. 91 ust. 1 u.c.p.g. są umowy zawierane przez prowadzącego
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych ze wszystkimi podmiotami
odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w ramach, wyznaczonego
w wojewódzkim planie gospodarki odpadami, regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
Przedmiotem
takiej
umowy
jest
zagospodarowanie
trzech
rodzajów
odpadów:
1) zmieszanych odpadów komunalnych, 2) odpadów zielonych, 3) pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania. Zawarcie umowy jest obowiązkiem
prowadzącego instalację” (Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz - Radecki
W., Wolter Kluwer 2012)”.
Odwołujący z powyższego wywiódł, iż w sytuacji, gdy nie jest się RIPOK-iem
(a takiego statusu nie posiada, jak zauważył odwołujący, w zakresie składowania odpadów
powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych instalacja w Choczni
ul. T. Kościuszki 304 - stosownie do uchwały sejmiku województwa małopolskiego
Nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXV/398/12 Sejmiku
Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu
Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”), a czego wymagał zamawiający
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ, Konsorcjum Andrychowski-EMPOL powinno było
przedłożyć umowę zawartą z RIPOKIEM obejmującą brakujący zakres odbieranych
odpadów, tj. składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, a w szczególności pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych (jednym z 6 RIPOK-ów w rej. Zachodnim Woj.
Małopolskiego). Zdaniem odwołującego, brak takiej umowy załączonej do oferty jest
decydujący dla uznania, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie wykazało spełniania
warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ.
W ocenie odwołującego, oświadczenie złożone przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL wraz z ofertą opatrzone datą 21 kwietnia 2015 r. potwierdza tylko okoliczności
podniesione
powyżej.
Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL
stwierdza
bowiem,że „Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO” sp. z o. o. z siedzibą ul T. Kościuszki 304, 34-123
Chocznia uzyskało status regionalnej instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych, selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych
bioodpadów (RIPOK) dla Regionu Zachodniego...”. Natomiast użyte w dalszej części
określenie „ZRIPOK”, które zapewne oznaczać ma „instalację zastępczą” dla RIPOKU nie
funkcjonuje w przestrzeni prawnej i wykazuje jedynie, iż w zakresie „pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania” Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO” sp z o.o. z siedzibą ul. T. Kościuszki 304, 34-123 Chocznia nie jest
RIPOKI-em. Dowodzi o tym także uchwała sejmiku województwa małopolskiego
nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały nr XXV/398/12 Sejmiku
Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu
Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, gdzie stwierdza się wprost: „Dla
Regionu Zachodniego określa się instalacje do składowania odpadów powstających
w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania:
1.
Instalacje regionalne:
………………………………………………
2.
Instalacje przewidziane do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy
znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów
z innych przyczyn:
2.1.
Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Choczni
ul. T. Kościuszki 304”.
W opinii odwołującego, skoro Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie przedłożyło
jednej z wymaganych prawem umów i nie posiada również statusu RIPOK-u w tym zakresie,
to nie spełniło warunku określonego w z rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ. Oczywistym jest
bowiem, zdaniem odwołującego, iż zamawiającemu podczas tworzenia SIWZ nie zależało na
okoliczności posiadania statusu RIPOK lub umowy z RIPOKi-em na jakikolwiek rodzaj
odpadów, ale odpowiednio osobno dla odpadów zmieszanych, zielonych i składowania
odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych tak, by
zabezpieczyć odbiór pełnej ich puli. Taki sposób interpretacji SIWZ potwierdzają także
faktyczne czynności wykonane w postępowaniu przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
które zdecydowało się wykazać okolicznością posiadania statusu RIPOK w zakresie
odpadów zmieszanych (Chocznia), umową na odbiór odpadów zielonych („KOMAX”
sp. z o.o) oraz próbą wykazania w oświadczeniu z dnia 21 kwietnia 2015 r., iż instalacja
(zastępcza) w miejscowości Chocznia jest RIPOK-iem składowania odpadów powstających
w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych
oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (tzw. „ZRIPOK”).
Z uwagi na powyższe, za zasadny odwołujący uznał również zarzut naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 24 ust 4 ustawy Pzp,
a to z uwagi na wybór przez zamawiającego oferty nie spełniającej warunków określonych
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ, nie wykluczenie wykonawcy, który nie spełniał
warunków określonych w SIWZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na wybór przez zamawiającego oferty nie spełniającej warunków określonych
w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2. 1 i 2 SIWZ, ponadto również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania wykonawcy,
który nie spełniał warunków określonych przez zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji
nie odrzucenie oferty wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Jak stwierdził odwołujący, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL wynika, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku postawionego w rozdziale
V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 2 SIWZ. W załączniku nr 7 do SIWZ „Wykazie wykonanych usług”
Konsorcjum
wskazało
tylko
nazwę
postępowania,
ilość
odebranych
odpadów
segregowanych i niesegregowanych, przybliżoną liczbę mieszkańców gminy Limanowa
i miasta Gorlice, czas trwania kontraktu, wartość zamówienia brutto i nazwę odbiorcy.
Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL pominęło najważniejsze
z parametrów wymaganych przez zamawiającego, tj. okoliczności, iż w ramach
przedmiotowych usług wykonywało usługę - dla odpadów zmieszanych i segregowanych -
dla co najmniej 10.000 nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi oraz
20.000 osób zamieszkałych w zabudowie wielorodzinnej (osiedla mieszkaniowe). Brak
informacji podstawowej, a żądanej przez zamawiającego w SIWZ uniemożliwiał, w ocenie
odwołującego, przesądzenie przez zamawiającego czy Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
spełnia warunek określony w specyfikacji, a w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w trakcie badania kwestionowanej oferty nie
zastosowano obligatoryjnych w takich sytuacjach instytucji wskazanych w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, która pozwoliłaby rozwiać wszelkie wątpliwości i przesądzić czy usługa
faktycznie byłaby wykonana dla wymaganej ilości mieszkańców i nieruchomości, zaś
w sytuacji przeciwnej zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia brakujących dokumentów postępowania.
Brak jest możliwości uznania, zdaniem odwołującego, iż Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL potwierdziło spełnienie postawionego w SIWZ warunku. Oświadczenie złożone
w „wykazie usług” dotyczyło bowiem ilości mieszkańców zamieszkujących Gminę Limanowa
i
Miasto
Gorlice,
a
nie
liczby
obsługiwanych
nieruchomości
jednorodzinnych
i wielorodzinnych. Odwołujący wskazał również, że w ramach realizowanej usługi w Gminie
Limanowa Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. obsługuje 6.424
gospodarstw (bez wskazania czy są to zabudowania wielo czy jednorodzinne), co potwierdza
załączona do odwołania dokumentacja. Natomiast na terenie miasta Gorlice
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. odbiera odpady z 2.800 domów
jednorodzinnych oraz 280 wielorodzinnych, co potwierdzają wyciągi z SIWZ postępowań.
Już z tych informacji, jak zauważył odwołujący, można wywieść wniosek, iż nawet gdyby
wszystkie gospodarstwa z Gminy Limanowej i Miasta Gorlice zsumować, dałoby to liczbę
9.224 zabudowań jednorodzinnych, co z kolei nie byłoby wystarczającą ilością w stosunku
do warunku SIWZ, tj. obsługiwania 10.000 zabudowań jednorodzinnych. W takiej też
sytuacji, choć pozostaje to bez znaczenia z uwagi na niespełnienie pierwszej części warunku
(złożonego z dwóch elementów, o czym decyduje spójnik „oraz”), a wykazanej powyżej,
trudno uznać za możliwe, by w 280 zabudowaniach wielorodzinnych miasta Gorlic mieszkało
ponad 20.000 mieszkańców (przy ogólnej liczbie mieszkańców Gorlic wynoszącej
ok. 28.000). Jest to tym bardziej niemożliwie, gdyż jak podkreślił zamawiający, warunek ten
zostałby spełniony tylko wówczas, gdyby usługa obejmowała mieszkańców „osiedli
mieszkaniowych”, co w realiach Miasta Gorlice wydaje się mało prawdopodobne.
Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL nie udowodniło
spełnienia warunku, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż zarzuty odwołującego są
zasadne.
Ponadto, odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykluczenia przez zamawiającego
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał na złożone przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL oświadczenie stanowiące
załącznik nr 2 do SIWZ (Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp) oraz na potwierdzenie spełnienia warunków określonych w rozdziale V pkt 1
ppkt 1.1.1 SIWZ oraz rozdziale V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ przedłożone przez
Konsorcjum: 1) kopię uchwały nr LIV/858/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia
25 sierpnia 2014 roku i 2) oświadczenie z dnia 21 kwietnia 2015 r., a także 3) załącznik nr 7
do SIWZ („Wykaz wykonanych usług”).
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL składając oświadczenie
w zakresie warunku wskazanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.1.1 SIWZ musiał zdawać sobie
sprawę, iż nie jest RIPOK-iem dla Regionu Zachodniego, tj. „instalacją do składowania
odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone
do składowania”, a jedynie instalacją zastępczą (dowód-Uchwała sejmiku województwa
małopolskiego Nr VII/111/15 z dnia 30 marca 2015 r. w sprawie zmiany uchwały
nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie
wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”). Okoliczność ta
wynika, jak wskazał odwołujący, nie tylko z przywoływanej uchwały, ale i oświadczenia
z dnia 21 kwietnia 2015 r., w którym Konsorcjum Andrychowski-EMPOL dokonuje wyraźnego
rozróżnienia na RIPOK („do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych, selektywnie zebranych odpadów zielonych i innych bioodpadów”)
i tzw. „ZRIPOK” - twór faktycznie nie funkcjonujący - dla „pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania”. Zabieg ten, polegający na celowym
wprowadzeniu terminu „ZRIPOK” miał, zdaniem odwołującego, służyć wywołaniu złudnego
wrażenia, iż również w tym drugim zakresie mamy do czynienie z RIPOK-iem. Wszystko
to spowodowane było natomiast tym, iż wraz z ofertą nie przedłożono wymaganej
postanowieniami SIWZ umowy na określony zakres odpadów („składowanie odpadów
powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych”).
Odwołujący wskazał, iż okoliczność wystąpienia kluczowej przesłanki dla
zastosowania art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. „celowego, zawinionego wprowadzenia
w błąd Zamawiającego” należy rozpatrywać również przez pryzmat art. 355 § 1 i 2 kc, który
wspomina o „należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej”, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Skoro
więc
wykonawcy
składający
się
na
Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL
są „profesjonalistami” od lat zajmującymi się odbiorem odpadów, posiadającymi jak
„EMPOL” instalacje (Tylmanowa, Gorlice, Młyny), to muszą zdawać sobie jednocześnie
sprawę, czym różni się RIPOK od instalacji zastępczej oraz posiadać wiedzę, iż dla
„pełnego” odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców zgodnie z treścią art. 6d ust. 4
pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 91 tejże ustawy,
konieczna jest także umowa zapewniająca odbiór z podmiotem „w zakresie niezbędnym dla
przetwarzania pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych
do składowania” lub status instalacji regionalnej (RIPOK-iem) w tym zakresie.
Drugim istotnym elementem świadczącym o istnieniu przesłanek do zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest fakt, iż Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w załączniku
nr 7 do SIWZ dla potwierdzenia spełniania warunków opisanych w rozdziale V pkt 1 ppkt
1.2.1 i 1.2.2 SIWZ wykazał usługi:
- „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Limanowa”
za okres od 1.01.2013-31.12.2013, od 1.01.2014-31.07.2014 dla liczby ok. 24.000
mieszkańców,
- „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Gorlice” za
okres od 1.01.2012-31.12.2012, od 01.01.2013-31.12.2013 dla liczby ok. 28.000
mieszkańców.
Analiza SIWZ oraz Opisu przedmiotu zamówienia przywołanych postępowań pozwala
stwierdzić, zdaniem odwołującego, iż w ramach pierwszego z nich realizowanego dla gminy
Limanowa Konsorcjum Andrychowski-EMPOL wykonuje usługę dla 6.424 gospodarstw,
co potwierdza załączona do niniejszego odwołania dokumentacja. Natomiast w ramach
usługi wykonywanej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.
w mieście Gorlice, obsługiwane jest 2.800 domów jednorodzinnych oraz 280
wielorodzinnych, na dowód czego odwołujący przedłożył SIWZ postępowań. Z dokumentów
tych jednoznacznie wynika, jak wskazał odwołujący, że Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
nie tylko nie spełniło warunku postawionego przez zamawiającego, ale i podało
nieprawdziwe informacje, niezgodne ze stanem wynikającym z dokumentów przetargowych,
poprzez zawyżenie ilości obsługiwanych nieruchomości (jedno i wielorodzinnych). Tym
samym, spełniona została pierwsza z przesłanek wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, czyli tzw. „nieprawdziwa informacja”. W konsekwencji podania „nieprawdziwej
informacji” Konsorcjum Andrychowski-EMPOL skutecznie doprowadziło - decyzją
zamawiającego - do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 14 maja 2015 r.,
spełniając kolejną, drugą z przesłanek normy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „informacje te
mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania”. Wreszcie dla możliwości zastosowania
przywoływanej regulacji musi być spełniona ostatnia - trzecia z przesłanek, tylko bowiem
kumulatywne wystąpienie trzech ze wspomnianych przesłanek uprawnia do wykluczenia
wykonawcy z postępowania z uwagi na treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na „rażące niedbalstwo” Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL przy wykazywaniu spełnienia warunku z rozdziału V pkt 1 ppkt 1.2.1 i 1.2.2 SIWZ.
Odwołujący wskazał, że partner konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL”
Sp. z o.o. jest obecny na rynku limanowskim i gorlickim od kilku lat, co poświadczają liczne
usługi realizowane na tym terenie. Okoliczność kilkuletniej realizacji usługi odbioru odpadów
od mieszkańców zarówno gminy Limanowa jak i miasta Gorlice sprawia, iż wykonawcy musi
być znana realna liczba gospodarstw na terenie realizowanej usługi. Wynika to chociażby
z faktu, iż każdorazowo przystępując do postępowania organizowanego przez tych dwóch
zamawiających, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. - celem
właściwego skalkulowania oferty - musiała dysponować konkretną liczbą domostw
i mieszkańców zamieszkujących dany obszar. Okoliczność tę potwierdzają zarówno SIWZ
przedmiotowych postępowań, opisy przedmiotu zamówienia, a także, jak w przypadku
Gminy Limanowa, załączniki do umów. Drugim z czynników obciążających wykonawcę jest
fakt, że każdy z operatorów usług komunalnych zobowiązany jest, stosownie do brzmienia
ustawy odpadach oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 maja 2012 r.
w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych odpadach komunalnych, odebranych
nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami
komunalnymi (Dz. U. z dnia 5 czerwca 2012 r.), do składania sprawozdań, które zawierają
m.in. ilość mieszkańców czy gospodarstw, z których odbierane są odpady. Tym samym, jak
zauważył odwołujący, trudno przypuszczać, by wykonawca usługi nie zdawał sobie sprawy
z ilości obsługiwanych mieszkańców, domów jednorodzinnych czy wielorodzinnych
(jak wskazał zamawiający „osiedli”) skoro wartości te wykazywał w sprawozdaniach.
Z uwagi na powyższe, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 355 § 1 i 2 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp odwołujący uznał, iż przedłożenie przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
„wykazu usług” dla tych wykonywanych w Limanowej i Gorlicach, kwalifikuje się przynajmniej
z uwagi na „rażące niedbalstwo” wykonawcy do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
- powtórzenia badania czynności złożonych ofert,
- wykluczenia z postępowania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
- uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
a z ostrożności procesowej :
- nakazania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL złożenia wyjaśnień w zakresie treści
przedłożonego wraz z ofertą załącznika nr 7 do SIWZ („Wykaz usług”),
- nakazania wezwania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. załącznika nr 7 do SIWZ
(„Wykaz usług”).
W dniu 28 maja 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty
złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL, pisma Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL z dnia 25 maja 2015 r. wraz z załącznikami, jak również stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody. Izba nie zgodziła się z tezą zamawiającego, iż odwołujący nie posiada
interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez
odwołującego przewyższa kwotę, jaką może przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiajacy w żaden sposób nie wykazał, iż zwiększenie tej
kwoty, w sytuacji, gdyby to oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, nie
byłoby możliwe.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania przez Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL spełniania warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności
tj. braku umowy z RIPOK-iem obejmującej składowanie odpadów
powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych, a w szczególności pozostałości z sortowania odpadów komunalnych.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, iż zakres działalności
polegającej na składowaniu odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, a w szczególności pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych nie był objęty przedmiotem zamówienia, o czymświadczy modyfikacja treści SIWZ dokonana przez zamawiającego w dniu 24 marca 2015 r.
(pkt 4 modyfikacji) polegająca na usunięciu obowiązku przekazywania do RIPOK
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.
Ponadto, z treści art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach wynika, iż RIPOK nie musi
zapewniać składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
– alternatywa zawarta pomędzy poszczególnymi punktami wskazuje, iż dany RIPOK może
spełniać tylko część funkcji opisanych w tym przepisie.
Wobec braku wymagania w tym zakresie zawartego w SIWZ, a także mając na
uwadze art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania za
zasadny zarzutu niewłaściwego zbadania przez zamawiajacego spełniania przez
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
uprawnień.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut naruszenia przez
zamawiajacego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przy badaniu oferty
złożonej przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL w zakresie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. W przedmiotowej sprawie bezsporne między stronami jest, iż złożony wraz
z ofertą przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz
wykonanych usług nie potwierdzał w sposób nie budzący wątpliwości spełniania przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Istotnie, jak zauważył odwołujacy, złożone
w przedmiotowym wykazie oświadczenie nie zawierało informacji o liczbie obsługiwanych
nieruchomości oraz osobach zamieszkujących w zabudowie wielorodzinnej.
Brak ten jednak został przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL uzupełniony – wraz
z pismem z dnia 25 maja 2015 r. Konsorcjum Andrychowski-EMPOL przekazało poprawiony
Wykaz wykonanych usług. Działanie Konsorcjum Andrychowski-EMPOL Izba uznała za
uprawnione, wobec wystosowanego przez zamawiajacego wezwania z dnia 22 maja 2015 r.
Złożony w dniu 25 maja 2015 r. Wykaz wykonanych usług zawiera niezbędne informacje
i w pełni potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdził zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości postępowania
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL pozostaje okoliczność, iż przedmiotowy wykaz datowany
jest na dzień 25 maja 2015 r., bowiem w swej treści potwierdza on spełnianie warunku na
dzień składania ofert (wszystkie z wymienionych usług zakończyły się przed terminem
składania ofert).
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, iż znalazł potwierdzenie podniesiony przez
odwołującego zarzut dotyczący nieprawidłowości w badaniu oferty Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL w zakresie wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Jednocześnie, zaistniałe po dacie wniesienia odwołania okoliczności,
tj. wezwanie wystosowane przez zamawiającego do Konsorcjum Andrychowski-EMPOL,
a także uzupełnienie dokumentów przez ww. wykonawców, skutkują brakiem wpływu
stwierdzonych uchybień na wynik postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, dlatego Izba
nie mogła pominąć dokonanego przez wykonawcę uzupełnienia dokumentów.
Z uwagi na powyższe, za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług, jednak z uwagi
na wykonanie tej czynności przez zamawiającego w dniu 22 maja 2015 r., zasadność tego
zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Nie potwierdził się zarzut złożenia przez Konsorcjum Andrychowski-EMPOL
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępwoania. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych (m.in. wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12) ugruntowany
jest pogląd, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy złożenie
nieprawdziwych informacji jest wynikiem celowego, zamierzonego zachowania wykonawcy,
działającego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu
dla uzyskania zamówienia.
O zaistnieniu podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
można mówić w zakresie warunku dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej
działalności bądź czynności, skoro SIWZ nie zawierała wymagania posiadania statusu
RIPOK czy umowy z RIPOK-iem dla składowania odpadów powstających w procesie
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów
komunalnych,
a w szczególności pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, o czym była mowa
powyżej.
W ocenie Izby, brak jest też podstaw do uznania, że Konsorcjum Andrychowski-
EMPOL podało nieprawdziwe informacje w zakresie wykazywanych przez to Konsorcjum
zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. W pierwotnym wykazie wykonanych usług złożonym przez
Konsorcjum Andrychowski-EMPOL brak jest danych wymaganych przez zamawiającego
dotyczących liczby obsługiwanych nieruchomości oraz liczby osób zamieszkujących
w zabudowie wielorodzinnej. W przedmiotowym stanie faktycznym, wobec braku ww.
informacji w złożonym wykazie, brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż celem
takiego działania Konsorcjum Andrychowski-EMPOL było wprowadzenie zamawiającego
w w błąd, na skutek którego wykonawca mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie można mówić jedynie o nie wykazaniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie zaś o złożeniu nieprawdziwych informacji. Powyższe
otwierdza okoliczność, iż na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum
Andrychowski-EMPOL złożyło poprawiony wykaz, z którego wynika, że posiada wymagane
przez zamawiajacego wiedzę i doświadczenie.
Z uwagi na powyższe, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawę § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) Izba
uwzględniła wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w łącznej
kwocie 4 235 zł 49 gr, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
