rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 437/15
KIO 437/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu
5 marca 2015 r. przez konsorcjum firm: ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy
Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk; „TECHNO-SERVICE” S.A. ul. Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048
Warszawa, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
A)
Vivalo Sp. z o.o., ul. J.P. Woronicza 78/13, 02-640 Warszawa,
B)
PLANETA Sp. z o.o. ul. Zdziarska 21, 03-289 Warszawa,
17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu
5 marca 2015 r. przez konsorcjum firm: ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy
Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk; „TECHNO-SERVICE” S.A. ul. Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048
Warszawa, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
A)
Vivalo Sp. z o.o., ul. J.P. Woronicza 78/13, 02-640 Warszawa,
B)
PLANETA Sp. z o.o. ul. Zdziarska 21, 03-289 Warszawa,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum firm: ManBroker Sp. z
o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk „TECHNO-SERVICE” S.A. ul.
Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
konsorcjum firm: ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308
Gdańsk „TECHNO-SERVICE” S.A. ul. Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
odwołującego ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej
4, 80-308 Gdańsk „TECHNO-SERVICE” S.A. ul. Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk na
rzecz
Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul.
Mazowiecka 14 00-048 Warszawa kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…….….……………
Sygn. akt: KIO 437/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2014/S 245-432367 z
19.12.2014 na usługę - „Wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach
wojewódzkich województwa mazowieckiego zarządzanych przez MZDW w Warszawie z
podziałem na 8 części", o wartości szacunkowej powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp), dnia 5 marca 2015 r. zostało złożone odwołanie przez konsorcjum firm: ManBroker Sp.
z o.o. (lider) i „TECHNO-SERVICE” S.A. z siedzibą w Gdańsku, w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu
24 lutego 2015 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze ofert najkorzystniejszych:
1) Na część nr 1 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 116 847,54 zł;
2) Na część nr 2 – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Contact s.c. B. S.,
K. A., K. M. - cena brutto 96 825,60zł.
3) Na część nr 3 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 459 528,00 zł.
4) Na część nr 4 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 73 664,70 zł.
5) Na część nr 5 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 460 204,50 zł.
6) Na część nr 6 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 104 808,30 zł.
7) Na część nr 7 – wykonawcy OGRODNIK E. F. - cena brutto 179 826,00 zł.
8) Na część nr 1 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 354 082,56 zł;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), poprzez niezgodne z prawem odrzucenie
złożonej oferty w odniesieniu do wszystkich ośmiu części zamówienia, to jest naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że
oferta odwołującego - w związku z zaniechaniem dołączenia do niej wypełnionych
kosztorysów ofertowych - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego, w odniesieniu do każdej z ośmiu
części zamówienia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, na skutek której odrzucono ofertę
odwołującego w odniesieniu do wszystkich części zamówienia;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do każdej części
zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego w odniesieniu do każdej części zamówienia w
wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania,
w tym w szczególności kosztów opłaty od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie
z dołączoną do odwołania fakturą VAT, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed KIO.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na posiadanie
interesu we wniesieniu odwołania, gdyż w toku badania i oceny ofert zamawiający odrzucił
złożoną przez niego ofertę w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Tym samym
pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego. W przypadku, gdyby
zamawiający nie dokonał tej czynności, wówczas oferta odwołującego w każdej z ośmiu
części zamówienia uznana by została za najkorzystniejszą jako zawierająca najniższą cenę
na każdą część zamówienia. Zdaniem odwołującego wadliwe odrzucenie złożonej oferty
przyniosło skutek w postaci wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych na każdą część
zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający podzielił zamówienie na następujące części:
Część 1 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu, Drogowego Gostynin - Płock;
Część 2 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ciechanów;
Część 3 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki;
Część 4 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ostrołęka;
Część 5 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Wołomin - Nowy Dwór
Mazowiecki;
Część 6 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Węgrów - Siedlce
Część 7 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Radom;
Część 8 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Otwock - Piaseczno;
Zdaniem odwołującego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał, co składa się na treść oferty. Zgodnie z
pkt 4.12 SIWZ były
to: Formularz ofertowy (część II SIWZ), oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 11
SIWZ, a także pełnomocnictwo udzielone osobom podpisującym ofertę, o ile prawo do
reprezentowania wykonawcy w powyższym zakresie nie wynika wprost z dokumentu
rejestrowego.
Dodatkowo, we wzorze formularza ofertowego (część II SIWZ) zamawiający
samodzielnie określił, jakie załączniki wykonawca dołącza do oferty. Odwołujący podkreślał,że zamawiający nie przewidywał, by załącznikiem do oferty były inne dokumenty.
Potwierdzeniem tego jest brak pola do wypełnienia w części oferty, w której rzeczone
załączniki zostały wymienione.
Odwołujący podnosił, że do złożonej przez niego oferty w przedmiotowym
postępowaniu na wszystkie części zamówienia - wobec wyżej oznaczonej treści SIWZ -
załączył dokumenty wymienione w pkt 4.12 SIWZ. Zaznaczał, że załącznikami do oferty
odwołującego były wszystkie dokumenty, które zostały wymienione we wzorze oferty
stworzonym przez zamawiającego. Pomimo tego, zamawiający odrzucił tę ofertę w
odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający uznał, iż treść oferty
odwołującego nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający swoje stanowisko uzasadnił jednym zdaniem: „Wykonawca nie dołączył do
oferty kosztorysu ofertowego - części IV SIWZ, który jest podstawą rozliczenia
Zamawiającego z Wykonawcami”.
Odwołujący podkreślał, iż powyższa myśl nie została uzupełniona o tę część SIWZ, z
której to ewentualny obowiązek przedłożenia kosztorysu miałby wynikać. Odwołujący
wyjaśniał, że przed wniesieniem odwołania, pismem z dnia 25 lutego 2015 r. wezwał
zamawiającego do wskazania tej części SIWZ, która dowodzi konieczności przedłożenia
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Powyższe pismo zostało pozostawione bez
odpowiedzi. Skoro zamawiający nie rozwinął swojego stanowiska w zakresie uzasadnienia
zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, odwołujący uznał, że utrudniona staje się
polemika z przedstawionym stanowiskiem. Nie ulegało wątpliwości według odwołującego, iż
odrzucenie jego oferty nastąpiło contra legem.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający w żadnej części SIWZ nie wskazał, że
każdy wykonawca ma obowiązek przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Wręcz
przeciwnie - z dokumentacji postępowania wyprowadził wniosek, iż kosztorys nie był
elementem oferty. Powołał się na układ samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdzie wzór oferty znalazł się w części II SIWZ, zaś kosztorys ofertowy w części IV SIWZ.
Dodatkowo - jak już podnosił wcześniej - kosztorys ofertowy nie został wymieniony ani w pkt
4.12 SIWZ, ani we wzorze oferty, w części poświęconej załącznikom.
Odwołujący przekonywał, iż tezę, że kosztorys nie stanowił elementu oferty w sposób
jednoznaczny potwierdza treść projektu umowy (część V SIWZ). W § 10 odrębnie wymienia
się - w punkcie 1 - ofertę wykonawcy, a dopiero w punkcie 2 - kosztorys ofertowy. Tym
samym zdaniem odwołującego sam zamawiający w przygotowanej przez siebie SIWZ
potwierdza, iż kosztorys ofertowy nie był elementem oferty.
Odwołujący nie znajdował argumentów, które mogłyby uzasadnić, iż zamawiający
zgodnie z prawem odrzucił jego ofertę. W zasadzie, oprócz ww. postanowienia § 10 projektu
umowy, zamawiający nie odnosił się do roli kosztorysu ofertowego w odniesieniu do etapu
składania ofert. Zamawiający wskazał w pkt 13 SIWZ, by oferowana cena uwzględniała
wszystkie pozycje wskazane przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym (podobny zwrot
znalazł się w projekcie oferty - część II SIWZ). Odwołujący oświadczył, iż kalkulując cenę
wskazaną w przygotowanej ofercie uwzględnił wszystkie pozycje kosztorysu.
W ocenie odwołującego w oparciu o treść SIWZ trudno jest ustalić, czy
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy. Sam
fakt, że załącznikiem do umowy jest kosztorys, nie przesądza tego, jaki charakter ma
wynagrodzenie wykonawcy. W punkcie 13 SIWZ zamawiający wskazał, iż cena podana w
ofercie nie będzie podlegała zmianom - co jest typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego. Za
takim charakterem wynagrodzenia przemawia także treść § 2 ust. 1 projektu umowy, gdzie
zamawiający jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia łącznego określonego w ofercie.
Kosztorys okazuje się przydatny dopiero w momencie wystawiania faktur częściowych (§ 2
ust. 5 projektu umowy).
Odwołujący zaznaczał, że wystawianie faktur częściowych nie wpływa na wartość
wynagrodzenia łącznego, które w sposób stały określono w § 2 ust. 1 umowy. Zmiana ilości
pozycji kosztorysu nie powoduje - jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego -
automatycznej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Taka sytuacja jest co najwyżej
przesłanką do zmiany umowy w myśl
§ 7 ust. 2 lit f tiret trzeci. Nie ulegało wątpliwości
odwołującego, że gdyby wynagrodzenie wykonawcy było wynagrodzeniem kosztorysowym,
wówczas § 7 ust. 2 lit f tiret trzeci projektu umowy nie miałby sensu (vide: J. Strzępka [w:]
System Prawa Handlowego, tom 5, Prawo umów handlowych, red. S. Włodyka, Warszawa
2011). Odwołujący stwierdził, iż jedynie posiłkowo można przywoływać w zasadzie jednolite
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy,
brak dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego nie może być przesłanką odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. KIO
754/14, LEX nr 1460922; wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1516/10, LEX
nr 617279; wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2013 r., KIO 2813/13, LEX nr 1430515; wyrok KIO z
dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1 174/08, LEX nr 466711; wcześniej - wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 21 lipca 2005 r., sygn. UZP/ZO/O-1797/05; LEX nr 1067942).
Odwołujący zaznaczał, że wyżej zaprezentowane stanowisko KIO nie może mieć
wprost zastosowania do niniejszej sprawy. W przywoływanych postępowaniach zamawiający
w SIWZ jednoznacznie wskazywali, iż załącznikiem do oferty musi być kosztorys ofertowy. W
niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał stosownego zastrzeżenia w SIWZ, zatem
zdaniem odwołującego, kwestią wtórną pozostaje okoliczność, czy wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy czy kosztorysowy.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, iż obowiązkiem zamawiającego jest
precyzyjne określenie dokumentów, jakie mają zostać złożone wraz z ofertą. Aktualna w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje zasada in dubio contra
proferentem - tym samym to nie wykonawcy powinni ponosić negatywne konsekwencje
związane z nieprecyzyjnymi sformułowaniami SIWZ. Skoro zamawiający oczekiwał, że
wykonawcy powinni dołączyć wraz z ofertą kosztorys ofertowy, winien dać temu wyraz w
treści SIWZ. W niniejszej sprawie w opinii odwołującego - zamawiający nie był nawet w
stanie wyartykułować, które postanowienie SIWZ odwołujący naruszył składając ofertę bez
kosztorysu ofertowego.
Odwołujący przywołał ustalenia wyroku KIO z dnia 22 października 2013 r. w sprawie
sygn. KIO 2386/13 (LEX nr 1415365), gdzie stanowisko KIO w tej sprawie przez analogię
uznał za słuszne na gruncie stanu faktycznego, który stał się podstawą do sporządzenia
niniejszego odwołania. Tym samym przedstawił in extenso tezę: „Podstawą odrzucenia
oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jest stwierdzenie przez
zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera określoną, merytoryczną sprzeczność z
danym wymogiem SIWZ. Dla wypełnienia się tej przestanki istotne jest wskazanie
konkretnego zapisu SIWZ, który uzasadniałby ową sprzeczność merytoryczną treści oferty,
której nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (...) Sam fakt przesądzenia przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia jako wiążącego
wynagrodzenia kosztorysowego nie może automatycznie przesądzać o obowiązku
załączenia do ofert składanych w tym postępowaniu kosztorysów ofertowych przez
wykonawców. Taki obowiązek nie wynika też z przepisów p.z.p. Zamawiający w takiej
sytuacji powinien określić w SIWZ, że po pierwsze - oczekuje dołączenia takiego kosztorysu
do oferty, po drugie - zakresu badania tego kosztorysu. (...) Określenie samego załącznika
do SIWZ bez określenia wymogu jego załączenia i wypełniania przez wykonawcę czy też
nadania mu określonej rangi w postępowaniu, w sytuacji, gdy wymóg taki również nie wynika
z obowiązujących przepisów prawa - nie może stanowić bezwzględnego wymogu SIWZ dla
wykonawców, istotnego na etapie składania ofert. (...) Wypełnienie, czy też sporządzenie
kosztorysu ofertowego może być również dokonane na etapie realizacji przedmiotu umowy.
Zamieszczenie kosztorysu ofertowego przez zamawiającego jako załącznika w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na istotną z punktu widzenia wykonania
przedmiotu zamówienia realizację poszczególnych prac objętych tym kosztorysem i sposobu
rozliczania tych prac na etapie realizacji umowy.”
W tym stanie rzeczy odwołujący za bezsprzeczne uznał, iż zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia złożonej oferty. Obowiązkiem wykonawców nie było przedłożenie
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Tym samym, brak takiego kosztorysu nie mógł
uzasadniać w niniejszej sprawie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący
potwierdzał, iż po wyborcze jego oferty jako najkorzystniejszej, przedłoży wypełniony
kosztorys - by mógł on stanowić załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący, choć zamówienie zostało podzielone na części, a jego oferta została
odrzucone w ramach każdej części zamówienia, to kwestionował czynności zamawiającego
w oparciu o jedno odwołanie. Prawidłowość takiego działania została potwierdzona przez
KIO w wyroku z dnia 15 października 2012 r., sygn. KIO 2090/12, KIO 2121/12, LEX nr
1226984.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 marca 2015 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom) zgłosili wykonawcy:
A) w dniu 9 maca 2015 r. wykonawca: Vivalo Sp. z o.o., ul. J.P. Woronicza 78/13, 02-640
Warszawa,
B) w dniu 9 marca 2015 r. wykonawca: PLANETA Sp. z o.o. ul. Zdziarska 21, 03-289
Warszawa
- którzy wnosili o oddalenie odwołania i powołali się na swój interes w utrzymaniu w mocy
czynności zamawiającego wyboru ich ofert do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić ww. wymienionych wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym, uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp zostały wykazane.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, w odpowiedzi z dnia 16 marca 2013 r.
podtrzymał stanowisko prezentowane w powiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający zaprzeczał twierdzeniom odwołującego, jakoby wynagrodzenie ustalone w tym
postępowaniu miało charakter ryczałtowy, gdyż z SIWZ wynika jednoznacznie, że
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Świadczy o tym pkt 4 Opisu przedmiotu
zamówienia. Gdyby wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy byłoby to wskazane w SIWZ,
a zamawiający nie pisałby w jaki sposób cena oferty ma być wyliczona w pkt 13 części I
SIWZ. Zdaniem zamawiającego w części I punkt 4.12 SIWZ głównie wskazał dokumenty
wymienione w pkt 11 dotyczące spełnienia warunków udziału i braku podstaw do
wykluczenia. Wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy, a kosztorys ofertowy stanowił
część SIWZ i nie było możliwości aby wykonawca przygotował i złożył ofertę bez kosztorysu
ofertowego. Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy sposób wyliczenia ceny
jest kompletny i prawidłowy. Gdyby ujawniły się pominięcia w kosztorysie – stanowiłyby to
podstawę do odrzucenia oferty - co jednocześnie świadczyłoby o tym, że wykonawca nie
ofertuje wykonania całego zakresu zamówienia za podaną cenę. Art. 140 Pzp stanowi o tym,że zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie
dlatego kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy. Orzeczenie, które przywołał
odwołujący opiera się na innym stanie faktycznym niż zaistniały w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wykonawcy popierali stanowisko zamawiającego. Przystępujący
Planeta Sp. z o. o. podnosił, że nie można pomijać co jest przedmiotem niniejszego
zamówienia, gdyż zdaniem przystępującego skoro wykonawca określił ceny za
poszczególne części zamówienia, na które złożył ofertę oparte o wyliczenia kosztorysowe
oznacza to, że takimi kosztorysami dysponował co wynika z dyspozycji części I pkt 13 SIWZ-
sposób obliczenia ceny. Racjonalnie rozumując przy zapoznaniu się z treścią dokumentów
składających się na SIWZ, zdaniem przystępującego wykonawca w usprawiedliwiony sposób
nie mógłby twierdzić, że kosztorysu ofertowego nie należało złożyć w dokumentach oferty.
Zamawiający podał dla poszczególnych części zamówienia, opis punktów pomiarowych, opis
ilości pomiarów w terminarzu dla danego odcinka drogi. Dla każdej części zamówienia jest
wyznaczone od 30 do 70 punktów na drodze, gdzie są dokonywane pomiary i jest podana
częstotliwość tych pomiarów dziennych i nocnych. W zależności od natężenia ruchu na
drodze zamawiający narzucił ile osób ma ten pomiar jednocześnie wykonywać aby
wyeliminować błędy pomiarów. Zróżnicowane warunki wykonywania pomiarów wpływają na
zróżnicowane ceny jednostkowe pomiarów w danym punkcie, które to ceny mają charakter
ryczałtowy. W praktyce zdarzało się, że zamawiający rezygnował z wykonania pomiarów w
oznaczonym punkcie z różnych przyczyn. Powodowało to korektę wynagrodzenia płaconego
wykonawcy i zamawiający taką możliwość również przewidział w tym postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, że z całokształtu zapisów w różnych częściach SIWZ odnoszących
się do ceny a w szczególności z § 2 wzoru umowy, że ceny jednostkowe wynikające z oferty
mają charakter niezmienny wynika, iż oferta wykonawcy takie ceny powinna określać.
Zdaniem przystępującego odwołanie opiera się na pkt 4 części I SIWZ o przygotowaniu
oferty i braku wymienienia tam kosztorysu, natomiast biorąc pod uwagę całokształt zapisów
odnoszących się do tej kwestii to zamawiający w owym pkt 4 przedstawił wymagania
formalne (wymagania podmiotowe), natomiast treść oferty jako essentialia negotii miała
wynikać z dostosowania się wykonawcy do wskazówek merytorycznych odnośnie sposobu
przedstawienia merytorycznej treści oferty, wyliczenia ceny i jej przedstawienia w ofercie
wykonawcy. Pkt 4.12 części I SIWZ nie jest wystarczający do tego żeby utrzymywać, iż
kosztorys nie miał być przedstawiony wraz z formularzem oferty. Opis sposobu
przygotowania oferty jak zatytułowany był punkt odnosi się do wymagań formalnych.
Racjonalne przesłanki wynikające z dyspozycji zawartych w dokumentacji wskazują na to, że
wykonawca musiał załączyć kosztorys ofertowy. W pkt. 19 część I SIWZ jest wymienione
jakie dokumenty mogą być złożone przy podpisaniu umowy i nie wymienia się tam
kosztorysu ofertowego. Przystępujący podnosił to samo co zamawiający, że nawet gdyby w
kosztorysie brakowało jednej ceny to stanowi to brak merytoryczny rzutujący na ocenę
oferty. Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter stricte kosztorysowy.
Wynagrodzenie całkowite za części zamówienia nie miało charakteru ryczałtowego ale
spełniało wymóg wynagrodzenia maksymalnego, a co za tym idzie maksymalnej wartości
zobowiązania podejmowanego przez jednostkę sektora finansów publicznych. Jak jest
ustalona cena kosztorysowa to musi być złożony kosztorys, a brak chociażby jednej ceny
jednostkowej nie mógłby być poprawiony, chyba że ta cena dałaby się wywieść z innych
elementów oferty.
Przystępujący Vivalo Sp. z o. o. zwracał uwagę na fakt, że podstawową częścią
dokumentacji były kosztorysy ofertowe, czyli inaczej mówiąc przedmiary zamawiającego. Nie
sposób było, żeby jakikolwiek wykonawca powyższego nie dostrzegł i gdyby nawet miał
wątpliwości - to nie zadał pytania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
odwołującego wraz z przedłożonymi przez odwołującego dokumentami.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa - „Wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015
roku na drogach wojewódzkich województwa mazowieckiego zarządzanych przez MZDW w
Warszawie z podziałem na 8 części".
Zamawiający podzielił zamówienie na następujące części:
Część 1 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu, Drogowego Gostynin - Płock;
Część 2 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ciechanów;
Część 3 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki;
Część 4 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ostrołęka;
Część 5 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Wołomin - Nowy Dwór
Mazowiecki;
Część 6 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Węgrów - Siedlce
Część 7 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Radom;
Część 8 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Otwock – Piaseczno.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) składa się z zastępujących części:
Część I Instrukcja dla wykonawców
Część II Formularz oferty z wzorami załączników
Część III Opis przedmiotu zamówienia
Część IV Kosztorys ofertowy
Część V Wzór umowy
W punkcie 4.12 części I SIWZ Instrukcji dla wykonawców zamawiający podał:
Na treść oferty składają się:
- Formularz ofertowy;
- oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 11 SIWZ,
- pełnomocnictwo udzielone osobom podpisującym ofertę, o ile prawo do reprezentowania
wykonawcy w powyższym zakresie nie wynika wprost z dokumentu rejestrowego.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 26 stycznia 2015 r.
Rozdział I punkt 13 SIWZ. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto na wszystkie pozycje
wymienione w kosztorysie ofertowym, a następnie przemnoży je przez wymaganą ilość. Tym
samym wykonawca określi wartość netto pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym. Po
zsumowaniu cen netto za poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego wykonawca określa
cenę netto za całe zamówienie. Następnie wykonawca doda podatek VAT i tak ustali cenę
brutto za całe zamówienie.
Rozdział I punkt 14 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona najniższa
cena.
Rozdział I punkt 18 SIWZ. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta
odpowiada wymaganiom określonym w ustawie oraz w niniejszej SIWZ i została oceniona
jako najkorzystniejsza (…).
Rozdział I punkt 19 SIWZ. Informacje o formalnościach jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty najkorzystniejszej, w celu zawarcia umowy.
- wniesienie należytego zabezpieczenia umowy
- zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia.
W części II SIWZ opisany został Formularz oferty z wzorami załączników
I.
Formularz oferty wymagał podania ceny całkowitej netto i brutto.
II.
W cenie oferty zawarto wszelkie koszty wynikające z kosztorysu ofertowego
wykonawcy, łącznie z kosztami ogólnymi, np. dojazdów. Cena oferty jest
jednocześnie wartością umowy i może zostać zmieniona tylko w sytuacjach
opisanych we Wzorze umowy.
III.
Usługę objętą zamówieniem wykonamy w terminie od daty podpisania umowy do
31.12. 2015 r.
IV.
Oświadczamy, że:
a. Zapoznaliśmy się z SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń,
b. Uzyskaliśmy konieczne informacje i wyjaśnienia do przygotowania oferty,
c. Zawarty w SIWZ (część V) Wzór umowy został przez nas zaakceptowany …).
Taki sam wzór Formularza ofert obowiązywał na wszystkie części zamówienia.
Załączniki do oferty nie wymieniają kosztorysu ofertowego. Wykonawca dołącza do
Formularza oferty – dokumenty dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
Część III SIWZ obejmuje Opis przedmiotu zamówienia, w tym punkt 4 Płatności.
Zamawiający dopuszcza płatności fakturami częściowymi i fakturą końcową za wykonane i
odebrane pomiary. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynika z kosztorysu
ofertowego.
Protokół odbioru częściowego stanowi pokwitowanie wykonanych robót objętych protokołem
i upoważnia do wystawienia faktury częściowej.
Protokół odbioru końcowego stanowi pokwitowanie wykonanych robót objętych protokołem i
upoważnia do wystawienia faktury końcowej.
Część IV SIWZ obejmuje Kosztorys ofertowy, który zawiera następujące kolumny dla
wyznaczonych punktów pomiarowych, poszczególnych części zamówienia:
Nr punktu, nr drogi, typ odcinka, zakres pomiaru, liczba pomiarów w ciągu roku, wartość
usługi netto (kwota ryczałtowa za 1 pomiar), wartość usługi netto (kwota ryczałtowa za 1
punkt pomiarowy).
Część V SIWZ Wzór umowy w § 2 podaje:
2. Kwota określona w § 1 zawiera wszelkie koszty wynikające z kosztorysu ofertowego
wykonawcy, łącznie z kosztami ogólnymi, jak również nie ujęte w Opisie przedmiotu
zamówienia, a niezbędne do wykonania zadania.
4 Ceny jednostkowe wynikające z oferty nie podlegają zmianie przez cały okres trwania
umowy oprócz ustawowej zmiany stawki podatku VAT.
5 Strony postanawiają, że płatność za wykonaną usługę nastąpi fakturami częściowymi
oraz jedną fakturą końcową, wystawionymi za każdy wykonany i odebrany pomiar, zgodnie z
terminarzem określonym w Opisie przedmiotu zamówienia.
Wzór umowy w § 6 ust. 3 podaje – w przypadku odstąpienia zamawiającego od umowy z
przyczyn za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, wykonawca zapłaci karę umowną w
wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu umowy.
Wzór umowy w § 7 ust. 3 podaje dopuszczalne zmiany umowy, w tym litera f – rezygnacja
przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które wykonawca
poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami.
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynika z kosztorysu ofertowego.
Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które zamawiający może
wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody zarówno
przez zamawiającego jak i przez wykonawcę.
Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp, w szczególności: a)
ograniczenie przedmiotu świadczenia, jeżeli taką możliwość przewidywała umowa.
Wzór umowy w § 10 podaje – Integralnymi składnikami niniejszej umowy, których
postanowienia wiążą strony jako jej część są następujące dokumenty:
1) Oferta z dnia ….
2) Kosztorys ofertowy z dnia …
3) Opis przedmiotu zamówienia.
4) Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Wykonawcy nie wnosili zapytań do postanowień SIWZ.
Oferty złożyło 7 wykonawców. Za wyjątkiem oferty odwołującego, pozostali wykonawcy
załączyli kosztorysy ofertowe.
Dnia 24 lutego 2015 r. zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o
wyborze ofert najkorzystniejszych:
- na część nr 1 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 116 847,54 zł;
- na część nr 2 – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Contact s.c. B. S.,
K. A., K. M. - cena brutto 96 825,60 zł.
- na część nr 3 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 459 528,00 zł.
- na część nr 4 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 73 664,70 zł.
- na część nr 5 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 460 204,50 zł.
- na część nr 6 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 104 808,30 zł.
- na część nr 7 – wykonawcy OGRODNIK E. F. - cena brutto 179 826,00 zł.
- na część nr 8 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 354 082,56 zł.
Oferta odwołującego podaje najniższe ceny na wszystkie 8 części zamówienia, na które
została złożona.
Zamawiający jak uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w powiadomieniu
z dnia 24 lutego 2015 r. podał: „Oferta złożona przez Konsorcjum firm. Lider Konsorcjum
ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk „TECHNO-SERVICE”
S.A. ul. Siedlecka 6 80-222 Gdańsk, została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysu ofertowego,
który jest podstawą rozliczenia Zamawiającego z wykonawcami.”
Pismem z dnia 25 lutego 2015 r. odwołujący zwracał się do zamawiającego o wskazanie
punktów Instrukcji dla wykonawców SIWZ, który był podstawą do odrzucenia jego oferty.
Analizując dokumentację przetargową stwierdził brak informacji o konieczności załączenia
do oferty kosztorysu ofertowego. Jednocześnie deklarował, iż załączy kosztorys ofertowy do
dnia podpisania umowy. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na powyższe pismo.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną na wszystkie części
zamówienia. Wykazanie zatem, iż odrzucenie jego oferty zostało przedsięwzięte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, byłoby równoznaczne z tym, że odwołujący mógłby
ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem zamówienia.
Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w
dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej
ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcęświadczenia
oraz
merytorycznych
wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli - zobowiązania wykonawcy z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z
postanowieniami SIWZ.
Podstawowy dla przebiegu postępowania, jak i oceny oferty dokument, tj.
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera cały szereg wskazówek co do
sposobu przedstawienia oferty, od czysto formalnych, poprzez dane informacyjne, czy też o
charakterze ubocznym, aż do postanowień istotnych dla oceny oferty, których niespełnienie
obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Postanowienia te można zaliczyć jako określające
składniki treści czynności prawnej essentialia negotii (przedmiotowo istotne składniki treści
czynności prawnej, naturalia negotii (przedmiotowo nieistotne składniki ) oraz accidentalia
negotii (nie wpływające na istotę czynności) w rozumieniu pojęć Kodeksu cywilnego.
Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają
pierwszeństwo zastosowania w odniesieniu do czynności stron z mocy art. 14 Pzp, przed
przepisami K.c. powyższy podział doznaje modyfikacji o tyle, że zamawiający w oparciu o
własne zamierzenia - cele które chce osiągnąć wybierając najkorzystniejszą ofertę w wyniku
rozstrzygnięcia przetargu, w warunkach zamówienia ustala jakie wymogi mają dla niego
wymiar istotny, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający może w SIWZ podnieść do rangi istotnych postanowień, takie które w
pojęciu cywilistycznym mieszczą się w określeniu accidentalia negotii, jak np. dotyczące
terminu, czy oznaczonych klauzul umownych.
Rzeczą oczywistą i niebudzącą sporów, jest, że do istotnych warunków SIWZ, a
zatem i oferty należą postanowienia dotyczące ceny (cen) ofertowych, które będą
przyjmowane do rozliczeń stron, czy spełnienie parametrów technicznych granicznie
wymaganych, oznaczenie przedmiotu świadczenia.
Dla przejrzystości procedury i przewidywalności dla wykonawców podejmowanych
decyzji w postępowaniu, zamawiający winien w SIWZ w miarę możliwości określić w jakim
zakresie wymagania stanowić mają istotną treść oferty, a ich niespełnienie będzie
skutkowało odrzuceniem takiej oferty. Zamawiający w rozdziale I punkt 18
SIWZ podał, że
udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada wymaganiom określonym w
ustawie oraz w niniejszej SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza (…).
Jeżeli zamawiający nie podaje, że spełnienie określonego wymogu ma dla niego
charakter merytoryczny pod groźbą odrzucenia oferty - w przypadku złożenia odwołania
kwestionującego czynność odrzucenia oferty z danej przyczyny, pozostaje zbadanie przez
Izbę celu dla którego zamawiający ustanowił dany wymóg - aby wywieść z tego - czy
niespełnienie wymagań miało wpływ na istotę stosunku prawnego, który ma być nawiązany
między stronami.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępujących po jego stronie
wykonawców, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, gdyż
kosztorys ofertowy stanowił część SIWZ i nie było dopuszczalne aby wykonawca
przygotował i złożył ofertę bez kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie miał możliwości
zweryfikowania oferty odwołującego - czy sposób wyliczenia ceny jest kompletny i
prawidłowy. Gdyby ujawniły się pominięcia w kosztorysie stanowiłoby to podstawę do
odrzucenia oferty i jednocześnie świadczyłoby o tym, że wykonawca nie zaoferował
wykonania całego zakresu zamówienia za podaną cenę. Zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Mimo kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, Izba z urzędu przeprowadza
dowód z dokumentacji akt postępowania przetargowego, do których złożenia w każdej
sprawie odwoławczej zamawiający jest wzywany, w takim zakresie, który ma znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, a nie tylko na podstawie wybiórczo przywołanych dokumentów przez
strony.
W oparciu o przytoczony wyżej materiał dowodowy sprawy należało ustalić, czy
sporny wymóg można było zaliczyć do istotnej treści oferty.
W ocenie Izby kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego
wyłącznie do zobrazowania sposobu wyliczenia ryczałtowej ceny całkowitej oferty. Kosztorys
ofertowy wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu - to wprost oferta. Ofertą nie musi być
jedynie formularz ofertowy, ale także inne dokumenty znajdujące się w ofercie w jej szerokim
znaczeniu jako zestawie dokumentów, który zawiera kompletne oświadczenia wykonawcy
obrazujące zaciągane przez niego zobowiązanie. Przykładowo, poza Formularzem
ofertowym może się znajdować opis techniczny oferowanego urządzenia, gdzie nie
spełnienie oznaczonych parametrów spowoduje odrzucenie oferty.
Faktem jest, że zamawiający wymagał kosztorysu ofertowego podając w § 2 ust 4
Wzoru umowy, że „Ceny jednostkowe wynikające z oferty nie podlegają zmianie przez cały
okres trwania umowy oprócz ustawowej zmiany stawki podatku VAT.” Ceny jednostkowe
miały więc wynikać z oferty, zatem musiały być zamieszczone w ofercie (kosztorysie
ofertowym złożonym w wyznaczonym terminie składania ofert).
Bez znaczenia pozostawało, że druk Formularza oferty nie wymieniał kosztorysu
ofertowego jako załącznika, gdyż spełnienie, bądź nie spełnienie wymogów formalnych - nie
decyduje o treści oferty.
Do rangi istotnych postanowień SIWZ, a zarazem istotnej treści oferty zamawiający
ma prawo zaliczyć takie postanowienia, które stanowią oznaczone wymogi do wykazania w
ofercie, przy pomocy których zamawiający chce zrealizować swoje uzasadnione
zamierzenia. Niewątpliwie takim postanowieniem istotnym jest cena całkowita, czy też ceny
jednostkowe służące do rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy.
Bezspornie w części IV SIWZ obejmującej kosztorys ofertowy, zamawiający wymagał
podania wartości usługi netto (kwota ryczałtowa za 1 pomiar) oraz wartość usługi netto
(kwota ryczałtowa za 1 punkt pomiarowy). Z powyższego wynika, że charakter ryczałtowy
mają ceny jednostkowe:
- za jeden pomiar oraz
- za jeden punkt pomiarowy.
Cena całkowita oferty, czy za daną część zamówienia - ma natomiast charakter
kosztorysowy i wyliczana jest w oparciu o niezmienne ryczałtowe ceny jednostkowe za jeden
pomiar i za jeden punkt pomiarowy oraz wskazaną przez zamawiającego w kosztorysie ilość
pomiarów w danym punkcie i ilość punktów pomiarowych dla poszczególnych części
zamówienia. Powyższy sposób ustalenia ceny oferty mieści się w pojęciu ceny
kosztorysowej w rozumieniu art. 629 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, bowiem strony
mają określić wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych
kosztów (ryczałtowych cen jednostkowych zawierających wszystkie konieczne koszty prac).
Wynagrodzenie całkowite w tym postępowaniu i za poszczególne części zamówienia
nie ma charakteru ryczałtowego w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp, zatem kosztorysowi ofertowemu nie można przypisać jedynie funkcji informacyjnej -
pomocniczej.
Podane ryczałtowe ceny jednostkowe będą wykorzystywane do rozliczeń stron, gdyż
w zaakceptowanym przez wykonawców wzorze umowy strony postanowiły, że płatność za
wykonaną usługę nastąpi fakturami częściowymi oraz jedną fakturą końcową, wystawionymi
za każdy wykonany i odebrany pomiar, zgodnie z terminarzem określonym w Opisie
przedmiotu zamówienia. Ryczałtowe ceny jednostkowe służyć także miały do wyliczenia
ewentualnych kar umownych za niezrealizowany zakres zamówienia. Ponadto, zamawiający
zagwarantował sobie możliwość ograniczenia zakresu umowy bez jej aneksowania, a co za
tym idzie zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy w takiej sytuacji. Do dokonywania
powyższych rozliczeń niezbędna jest znajomość cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawcę. Do realizacji zamierzonych celów konieczne było zatem podanie przez
wykonawców ryczałtowych cen jednostkowych przy złożeniu oferty, a więc przedłożenie
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego – określającego te ceny, jako że stanowiły one istotną
treść oferty.
Niezależnie, więc od wskazywanych niejednoznaczności postanowień SIWZ w tym
zakresie, stwierdzony brak w ofercie odwołującego dawał podstawy do oceny, że istotna
treść tej oferty pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w aspekcie przesłanek materialnych
oferowanego świadczenia, gdyż dokumenty oferty nie obejmowały danych z oznaczeniem
cen jednostkowych, za które wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia.
W przekonaniu Izby, stwierdzony brak ma charakter zasadniczy, niepodlegający
konwalidacji w dopuszczalnych trybach art. 87 ust. 1 lub ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzupełnienie kosztorysu ofertowego z oznaczeniem cen jednostkowych na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp - umożliwiającego wyjaśnianie treści oferty, prowadziłoby do wytworzenia
nowej treści oferty, po upływie wyznaczonego terminu, takiej której pierwotnie oferta ta nie
zawierała. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż nie stanowi ani dokumentu podmiotowego ani przedmiotowego, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie można też konwalidować treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący nawet nie powoływał się na omyłkowy charakter
nie załączenia kosztorysu ofertowego, uznając, że jego działania były uprawnione, gdyż w
SIWZ brakło wskazania o konieczności załączenia kosztorysu.
Pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys ofertowy jest przedstawiany jako
wyliczenie wynagrodzenia kosztorysowego stanowi podstawę do uznania niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w danym postępowaniu mimo braku zapisów o załączeniu kosztorysu
ofertowego w dokumentacji oferty, całokształt postanowień SIWZ w sposób wyraźny oddaje
wymogi zamawiającego - aby tego rodzaju dokument został złożony razem z Formularzem
oferty. Zamawiający wprost używa określenia w części IV SIWZ, że ma to być kosztorys
ofertowy, a więc kosztorys wykonawcy składany wraz z ofertą. Pozostali wykonawcy
uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu, złożyli kosztorysy wraz z Formularzem
oferty. Zamawiający dokonywał weryfikacji tych kosztorysów, tak pod względem ich
kompletność, jak i poprawności matematycznej dokonanych wyliczeń. W warunkach
przedmiotowego zamówienia kosztorys ofertowy zawierał więc na równi z Formularzem
ofertowym - istotną treść oferty.
Nie do przyjęcia była argumentacja odwołującego, że treść SIWZ umożliwiała
złożenie kosztorysu ofertowego dopiero przy zawarciu umowy. Zamawiający określił
dokumenty, które mają być złożone przy zawarciu umowy i nie wymienił tam kosztorysu
ofertowego. Brak jest więc przesłanek, aby stwierdzony brak mógł być uzupełniony w
dozwolonym ustawie Pzp trybie, ze względu na niejasne okoliczności, które przemawiałyby
na korzyść wykonawcy. Odwołujący nie składał zapytań o wyjaśnienie nieprecyzyjnych
postanowień SIWZ w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w stanowisku prezentowanym na
rozprawie przedstawił uzasadnienie dla wykazania, że sporny wymóg miał dla niego istotny
walor merytoryczny.
Izba stwierdziła zatem przesłanki, aby omawiany wymóg podania cen jednostkowych
zaliczyć do istotnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarazem do istotnej
treści oferty. W tych okolicznościach Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i
przystępujących, że wobec braku podania cen jednostkowych, służących do faktycznych
rozliczeń stron brak ten wpływa na merytoryczną ocenę oferty odwołującego.
Izba nie przychyliła się do argumentacji odwołującego, że w ustalonych warunkach
zamówienia, wymóg podania jednostkowych cen ryczałtowych miał jedynie charakter
informacyjny, i bez uchybienia istotnej treści oferty mógł być uzupełniony przy zawarciu
umowy.
Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że odrzucenie oferty
odwołującego z przyczyn wskazanych w powiadomieniu z dnia 24 lutego 2015 r. znajdowało
normatywne wsparcie w przywołanym, jako podstawa tej czynności art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego w odniesieniu do wszystkich części
zamówienia (części zamówienia od 1 do 8), to jest naruszenia:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że
oferta odwołującego - w związku z zaniechaniem dołączenia do niej wypełnionych
kosztorysów ofertowych - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego, w odniesieniu do każdej części
zamówienia
- nie znalazły potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum firm: ManBroker Sp. z
o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk „TECHNO-SERVICE” S.A. ul.
Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
konsorcjum firm: ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308
Gdańsk „TECHNO-SERVICE” S.A. ul. Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
odwołującego ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej
4, 80-308 Gdańsk „TECHNO-SERVICE” S.A. ul. Siedlecka 6, 80-222 Gdańsk na
rzecz
Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul.
Mazowiecka 14 00-048 Warszawa kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…….….……………
Sygn. akt: KIO 437/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2014/S 245-432367 z
19.12.2014 na usługę - „Wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach
wojewódzkich województwa mazowieckiego zarządzanych przez MZDW w Warszawie z
podziałem na 8 części", o wartości szacunkowej powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa
Pzp), dnia 5 marca 2015 r. zostało złożone odwołanie przez konsorcjum firm: ManBroker Sp.
z o.o. (lider) i „TECHNO-SERVICE” S.A. z siedzibą w Gdańsku, w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu
24 lutego 2015 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze ofert najkorzystniejszych:
1) Na część nr 1 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 116 847,54 zł;
2) Na część nr 2 – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Contact s.c. B. S.,
K. A., K. M. - cena brutto 96 825,60zł.
3) Na część nr 3 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 459 528,00 zł.
4) Na część nr 4 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 73 664,70 zł.
5) Na część nr 5 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 460 204,50 zł.
6) Na część nr 6 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 104 808,30 zł.
7) Na część nr 7 – wykonawcy OGRODNIK E. F. - cena brutto 179 826,00 zł.
8) Na część nr 1 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 354 082,56 zł;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich
w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), poprzez niezgodne z prawem odrzucenie
złożonej oferty w odniesieniu do wszystkich ośmiu części zamówienia, to jest naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że
oferta odwołującego - w związku z zaniechaniem dołączenia do niej wypełnionych
kosztorysów ofertowych - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego, w odniesieniu do każdej z ośmiu
części zamówienia.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, na skutek której odrzucono ofertę
odwołującego w odniesieniu do wszystkich części zamówienia;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do każdej części
zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego w odniesieniu do każdej części zamówienia w
wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania,
w tym w szczególności kosztów opłaty od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie
z dołączoną do odwołania fakturą VAT, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed KIO.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powołał się na posiadanie
interesu we wniesieniu odwołania, gdyż w toku badania i oceny ofert zamawiający odrzucił
złożoną przez niego ofertę w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Tym samym
pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego. W przypadku, gdyby
zamawiający nie dokonał tej czynności, wówczas oferta odwołującego w każdej z ośmiu
części zamówienia uznana by została za najkorzystniejszą jako zawierająca najniższą cenę
na każdą część zamówienia. Zdaniem odwołującego wadliwe odrzucenie złożonej oferty
przyniosło skutek w postaci wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych na każdą część
zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający podzielił zamówienie na następujące części:
Część 1 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu, Drogowego Gostynin - Płock;
Część 2 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ciechanów;
Część 3 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki;
Część 4 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ostrołęka;
Część 5 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Wołomin - Nowy Dwór
Mazowiecki;
Część 6 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Węgrów - Siedlce
Część 7 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Radom;
Część 8 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Otwock - Piaseczno;
Zdaniem odwołującego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał, co składa się na treść oferty. Zgodnie z
pkt 4.12 SIWZ były
to: Formularz ofertowy (część II SIWZ), oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 11
SIWZ, a także pełnomocnictwo udzielone osobom podpisującym ofertę, o ile prawo do
reprezentowania wykonawcy w powyższym zakresie nie wynika wprost z dokumentu
rejestrowego.
Dodatkowo, we wzorze formularza ofertowego (część II SIWZ) zamawiający
samodzielnie określił, jakie załączniki wykonawca dołącza do oferty. Odwołujący podkreślał,że zamawiający nie przewidywał, by załącznikiem do oferty były inne dokumenty.
Potwierdzeniem tego jest brak pola do wypełnienia w części oferty, w której rzeczone
załączniki zostały wymienione.
Odwołujący podnosił, że do złożonej przez niego oferty w przedmiotowym
postępowaniu na wszystkie części zamówienia - wobec wyżej oznaczonej treści SIWZ -
załączył dokumenty wymienione w pkt 4.12 SIWZ. Zaznaczał, że załącznikami do oferty
odwołującego były wszystkie dokumenty, które zostały wymienione we wzorze oferty
stworzonym przez zamawiającego. Pomimo tego, zamawiający odrzucił tę ofertę w
odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający uznał, iż treść oferty
odwołującego nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający swoje stanowisko uzasadnił jednym zdaniem: „Wykonawca nie dołączył do
oferty kosztorysu ofertowego - części IV SIWZ, który jest podstawą rozliczenia
Zamawiającego z Wykonawcami”.
Odwołujący podkreślał, iż powyższa myśl nie została uzupełniona o tę część SIWZ, z
której to ewentualny obowiązek przedłożenia kosztorysu miałby wynikać. Odwołujący
wyjaśniał, że przed wniesieniem odwołania, pismem z dnia 25 lutego 2015 r. wezwał
zamawiającego do wskazania tej części SIWZ, która dowodzi konieczności przedłożenia
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Powyższe pismo zostało pozostawione bez
odpowiedzi. Skoro zamawiający nie rozwinął swojego stanowiska w zakresie uzasadnienia
zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, odwołujący uznał, że utrudniona staje się
polemika z przedstawionym stanowiskiem. Nie ulegało wątpliwości według odwołującego, iż
odrzucenie jego oferty nastąpiło contra legem.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający w żadnej części SIWZ nie wskazał, że
każdy wykonawca ma obowiązek przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Wręcz
przeciwnie - z dokumentacji postępowania wyprowadził wniosek, iż kosztorys nie był
elementem oferty. Powołał się na układ samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdzie wzór oferty znalazł się w części II SIWZ, zaś kosztorys ofertowy w części IV SIWZ.
Dodatkowo - jak już podnosił wcześniej - kosztorys ofertowy nie został wymieniony ani w pkt
4.12 SIWZ, ani we wzorze oferty, w części poświęconej załącznikom.
Odwołujący przekonywał, iż tezę, że kosztorys nie stanowił elementu oferty w sposób
jednoznaczny potwierdza treść projektu umowy (część V SIWZ). W § 10 odrębnie wymienia
się - w punkcie 1 - ofertę wykonawcy, a dopiero w punkcie 2 - kosztorys ofertowy. Tym
samym zdaniem odwołującego sam zamawiający w przygotowanej przez siebie SIWZ
potwierdza, iż kosztorys ofertowy nie był elementem oferty.
Odwołujący nie znajdował argumentów, które mogłyby uzasadnić, iż zamawiający
zgodnie z prawem odrzucił jego ofertę. W zasadzie, oprócz ww. postanowienia § 10 projektu
umowy, zamawiający nie odnosił się do roli kosztorysu ofertowego w odniesieniu do etapu
składania ofert. Zamawiający wskazał w pkt 13 SIWZ, by oferowana cena uwzględniała
wszystkie pozycje wskazane przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym (podobny zwrot
znalazł się w projekcie oferty - część II SIWZ). Odwołujący oświadczył, iż kalkulując cenę
wskazaną w przygotowanej ofercie uwzględnił wszystkie pozycje kosztorysu.
W ocenie odwołującego w oparciu o treść SIWZ trudno jest ustalić, czy
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy. Sam
fakt, że załącznikiem do umowy jest kosztorys, nie przesądza tego, jaki charakter ma
wynagrodzenie wykonawcy. W punkcie 13 SIWZ zamawiający wskazał, iż cena podana w
ofercie nie będzie podlegała zmianom - co jest typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego. Za
takim charakterem wynagrodzenia przemawia także treść § 2 ust. 1 projektu umowy, gdzie
zamawiający jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia łącznego określonego w ofercie.
Kosztorys okazuje się przydatny dopiero w momencie wystawiania faktur częściowych (§ 2
ust. 5 projektu umowy).
Odwołujący zaznaczał, że wystawianie faktur częściowych nie wpływa na wartość
wynagrodzenia łącznego, które w sposób stały określono w § 2 ust. 1 umowy. Zmiana ilości
pozycji kosztorysu nie powoduje - jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego -
automatycznej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Taka sytuacja jest co najwyżej
przesłanką do zmiany umowy w myśl
§ 7 ust. 2 lit f tiret trzeci. Nie ulegało wątpliwości
odwołującego, że gdyby wynagrodzenie wykonawcy było wynagrodzeniem kosztorysowym,
wówczas § 7 ust. 2 lit f tiret trzeci projektu umowy nie miałby sensu (vide: J. Strzępka [w:]
System Prawa Handlowego, tom 5, Prawo umów handlowych, red. S. Włodyka, Warszawa
2011). Odwołujący stwierdził, iż jedynie posiłkowo można przywoływać w zasadzie jednolite
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy,
brak dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego nie może być przesłanką odrzucenia oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. KIO
754/14, LEX nr 1460922; wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1516/10, LEX
nr 617279; wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2013 r., KIO 2813/13, LEX nr 1430515; wyrok KIO z
dnia 7 listopada 2008 r., KIO/UZP 1 174/08, LEX nr 466711; wcześniej - wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 21 lipca 2005 r., sygn. UZP/ZO/O-1797/05; LEX nr 1067942).
Odwołujący zaznaczał, że wyżej zaprezentowane stanowisko KIO nie może mieć
wprost zastosowania do niniejszej sprawy. W przywoływanych postępowaniach zamawiający
w SIWZ jednoznacznie wskazywali, iż załącznikiem do oferty musi być kosztorys ofertowy. W
niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał stosownego zastrzeżenia w SIWZ, zatem
zdaniem odwołującego, kwestią wtórną pozostaje okoliczność, czy wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy czy kosztorysowy.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, iż obowiązkiem zamawiającego jest
precyzyjne określenie dokumentów, jakie mają zostać złożone wraz z ofertą. Aktualna w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje zasada in dubio contra
proferentem - tym samym to nie wykonawcy powinni ponosić negatywne konsekwencje
związane z nieprecyzyjnymi sformułowaniami SIWZ. Skoro zamawiający oczekiwał, że
wykonawcy powinni dołączyć wraz z ofertą kosztorys ofertowy, winien dać temu wyraz w
treści SIWZ. W niniejszej sprawie w opinii odwołującego - zamawiający nie był nawet w
stanie wyartykułować, które postanowienie SIWZ odwołujący naruszył składając ofertę bez
kosztorysu ofertowego.
Odwołujący przywołał ustalenia wyroku KIO z dnia 22 października 2013 r. w sprawie
sygn. KIO 2386/13 (LEX nr 1415365), gdzie stanowisko KIO w tej sprawie przez analogię
uznał za słuszne na gruncie stanu faktycznego, który stał się podstawą do sporządzenia
niniejszego odwołania. Tym samym przedstawił in extenso tezę: „Podstawą odrzucenia
oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jest stwierdzenie przez
zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera określoną, merytoryczną sprzeczność z
danym wymogiem SIWZ. Dla wypełnienia się tej przestanki istotne jest wskazanie
konkretnego zapisu SIWZ, który uzasadniałby ową sprzeczność merytoryczną treści oferty,
której nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (...) Sam fakt przesądzenia przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia jako wiążącego
wynagrodzenia kosztorysowego nie może automatycznie przesądzać o obowiązku
załączenia do ofert składanych w tym postępowaniu kosztorysów ofertowych przez
wykonawców. Taki obowiązek nie wynika też z przepisów p.z.p. Zamawiający w takiej
sytuacji powinien określić w SIWZ, że po pierwsze - oczekuje dołączenia takiego kosztorysu
do oferty, po drugie - zakresu badania tego kosztorysu. (...) Określenie samego załącznika
do SIWZ bez określenia wymogu jego załączenia i wypełniania przez wykonawcę czy też
nadania mu określonej rangi w postępowaniu, w sytuacji, gdy wymóg taki również nie wynika
z obowiązujących przepisów prawa - nie może stanowić bezwzględnego wymogu SIWZ dla
wykonawców, istotnego na etapie składania ofert. (...) Wypełnienie, czy też sporządzenie
kosztorysu ofertowego może być również dokonane na etapie realizacji przedmiotu umowy.
Zamieszczenie kosztorysu ofertowego przez zamawiającego jako załącznika w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na istotną z punktu widzenia wykonania
przedmiotu zamówienia realizację poszczególnych prac objętych tym kosztorysem i sposobu
rozliczania tych prac na etapie realizacji umowy.”
W tym stanie rzeczy odwołujący za bezsprzeczne uznał, iż zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia złożonej oferty. Obowiązkiem wykonawców nie było przedłożenie
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Tym samym, brak takiego kosztorysu nie mógł
uzasadniać w niniejszej sprawie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący
potwierdzał, iż po wyborcze jego oferty jako najkorzystniejszej, przedłoży wypełniony
kosztorys - by mógł on stanowić załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący, choć zamówienie zostało podzielone na części, a jego oferta została
odrzucone w ramach każdej części zamówienia, to kwestionował czynności zamawiającego
w oparciu o jedno odwołanie. Prawidłowość takiego działania została potwierdzona przez
KIO w wyroku z dnia 15 października 2012 r., sygn. KIO 2090/12, KIO 2121/12, LEX nr
1226984.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 6 marca 2015 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego (w kopii przesłane stronom) zgłosili wykonawcy:
A) w dniu 9 maca 2015 r. wykonawca: Vivalo Sp. z o.o., ul. J.P. Woronicza 78/13, 02-640
Warszawa,
B) w dniu 9 marca 2015 r. wykonawca: PLANETA Sp. z o.o. ul. Zdziarska 21, 03-289
Warszawa
- którzy wnosili o oddalenie odwołania i powołali się na swój interes w utrzymaniu w mocy
czynności zamawiającego wyboru ich ofert do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić ww. wymienionych wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym, uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp zostały wykazane.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania, w odpowiedzi z dnia 16 marca 2013 r.
podtrzymał stanowisko prezentowane w powiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający zaprzeczał twierdzeniom odwołującego, jakoby wynagrodzenie ustalone w tym
postępowaniu miało charakter ryczałtowy, gdyż z SIWZ wynika jednoznacznie, że
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Świadczy o tym pkt 4 Opisu przedmiotu
zamówienia. Gdyby wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy byłoby to wskazane w SIWZ,
a zamawiający nie pisałby w jaki sposób cena oferty ma być wyliczona w pkt 13 części I
SIWZ. Zdaniem zamawiającego w części I punkt 4.12 SIWZ głównie wskazał dokumenty
wymienione w pkt 11 dotyczące spełnienia warunków udziału i braku podstaw do
wykluczenia. Wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy, a kosztorys ofertowy stanowił
część SIWZ i nie było możliwości aby wykonawca przygotował i złożył ofertę bez kosztorysu
ofertowego. Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy sposób wyliczenia ceny
jest kompletny i prawidłowy. Gdyby ujawniły się pominięcia w kosztorysie – stanowiłyby to
podstawę do odrzucenia oferty - co jednocześnie świadczyłoby o tym, że wykonawca nie
ofertuje wykonania całego zakresu zamówienia za podaną cenę. Art. 140 Pzp stanowi o tym,że zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie
dlatego kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy. Orzeczenie, które przywołał
odwołujący opiera się na innym stanie faktycznym niż zaistniały w niniejszym postępowaniu.
Przystępujący wykonawcy popierali stanowisko zamawiającego. Przystępujący
Planeta Sp. z o. o. podnosił, że nie można pomijać co jest przedmiotem niniejszego
zamówienia, gdyż zdaniem przystępującego skoro wykonawca określił ceny za
poszczególne części zamówienia, na które złożył ofertę oparte o wyliczenia kosztorysowe
oznacza to, że takimi kosztorysami dysponował co wynika z dyspozycji części I pkt 13 SIWZ-
sposób obliczenia ceny. Racjonalnie rozumując przy zapoznaniu się z treścią dokumentów
składających się na SIWZ, zdaniem przystępującego wykonawca w usprawiedliwiony sposób
nie mógłby twierdzić, że kosztorysu ofertowego nie należało złożyć w dokumentach oferty.
Zamawiający podał dla poszczególnych części zamówienia, opis punktów pomiarowych, opis
ilości pomiarów w terminarzu dla danego odcinka drogi. Dla każdej części zamówienia jest
wyznaczone od 30 do 70 punktów na drodze, gdzie są dokonywane pomiary i jest podana
częstotliwość tych pomiarów dziennych i nocnych. W zależności od natężenia ruchu na
drodze zamawiający narzucił ile osób ma ten pomiar jednocześnie wykonywać aby
wyeliminować błędy pomiarów. Zróżnicowane warunki wykonywania pomiarów wpływają na
zróżnicowane ceny jednostkowe pomiarów w danym punkcie, które to ceny mają charakter
ryczałtowy. W praktyce zdarzało się, że zamawiający rezygnował z wykonania pomiarów w
oznaczonym punkcie z różnych przyczyn. Powodowało to korektę wynagrodzenia płaconego
wykonawcy i zamawiający taką możliwość również przewidział w tym postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, że z całokształtu zapisów w różnych częściach SIWZ odnoszących
się do ceny a w szczególności z § 2 wzoru umowy, że ceny jednostkowe wynikające z oferty
mają charakter niezmienny wynika, iż oferta wykonawcy takie ceny powinna określać.
Zdaniem przystępującego odwołanie opiera się na pkt 4 części I SIWZ o przygotowaniu
oferty i braku wymienienia tam kosztorysu, natomiast biorąc pod uwagę całokształt zapisów
odnoszących się do tej kwestii to zamawiający w owym pkt 4 przedstawił wymagania
formalne (wymagania podmiotowe), natomiast treść oferty jako essentialia negotii miała
wynikać z dostosowania się wykonawcy do wskazówek merytorycznych odnośnie sposobu
przedstawienia merytorycznej treści oferty, wyliczenia ceny i jej przedstawienia w ofercie
wykonawcy. Pkt 4.12 części I SIWZ nie jest wystarczający do tego żeby utrzymywać, iż
kosztorys nie miał być przedstawiony wraz z formularzem oferty. Opis sposobu
przygotowania oferty jak zatytułowany był punkt odnosi się do wymagań formalnych.
Racjonalne przesłanki wynikające z dyspozycji zawartych w dokumentacji wskazują na to, że
wykonawca musiał załączyć kosztorys ofertowy. W pkt. 19 część I SIWZ jest wymienione
jakie dokumenty mogą być złożone przy podpisaniu umowy i nie wymienia się tam
kosztorysu ofertowego. Przystępujący podnosił to samo co zamawiający, że nawet gdyby w
kosztorysie brakowało jednej ceny to stanowi to brak merytoryczny rzutujący na ocenę
oferty. Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter stricte kosztorysowy.
Wynagrodzenie całkowite za części zamówienia nie miało charakteru ryczałtowego ale
spełniało wymóg wynagrodzenia maksymalnego, a co za tym idzie maksymalnej wartości
zobowiązania podejmowanego przez jednostkę sektora finansów publicznych. Jak jest
ustalona cena kosztorysowa to musi być złożony kosztorys, a brak chociażby jednej ceny
jednostkowej nie mógłby być poprawiony, chyba że ta cena dałaby się wywieść z innych
elementów oferty.
Przystępujący Vivalo Sp. z o. o. zwracał uwagę na fakt, że podstawową częścią
dokumentacji były kosztorysy ofertowe, czyli inaczej mówiąc przedmiary zamawiającego. Nie
sposób było, żeby jakikolwiek wykonawca powyższego nie dostrzegł i gdyby nawet miał
wątpliwości - to nie zadał pytania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
odwołującego wraz z przedłożonymi przez odwołującego dokumentami.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa - „Wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015
roku na drogach wojewódzkich województwa mazowieckiego zarządzanych przez MZDW w
Warszawie z podziałem na 8 części".
Zamawiający podzielił zamówienie na następujące części:
Część 1 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu, Drogowego Gostynin - Płock;
Część 2 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ciechanów;
Część 3 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki;
Część 4 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Ostrołęka;
Część 5 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Wołomin - Nowy Dwór
Mazowiecki;
Część 6 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Węgrów - Siedlce
Część 7 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Radom;
Część 8 - wykonanie Generalnego Pomiaru Ruchu w 2015 roku na drogach wojewódzkich
województwa mazowieckiego na terenie Rejonu Drogowego Otwock – Piaseczno.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) składa się z zastępujących części:
Część I Instrukcja dla wykonawców
Część II Formularz oferty z wzorami załączników
Część III Opis przedmiotu zamówienia
Część IV Kosztorys ofertowy
Część V Wzór umowy
W punkcie 4.12 części I SIWZ Instrukcji dla wykonawców zamawiający podał:
Na treść oferty składają się:
- Formularz ofertowy;
- oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 11 SIWZ,
- pełnomocnictwo udzielone osobom podpisującym ofertę, o ile prawo do reprezentowania
wykonawcy w powyższym zakresie nie wynika wprost z dokumentu rejestrowego.
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 26 stycznia 2015 r.
Rozdział I punkt 13 SIWZ. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto na wszystkie pozycje
wymienione w kosztorysie ofertowym, a następnie przemnoży je przez wymaganą ilość. Tym
samym wykonawca określi wartość netto pozycji wymienionych w kosztorysie ofertowym. Po
zsumowaniu cen netto za poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego wykonawca określa
cenę netto za całe zamówienie. Następnie wykonawca doda podatek VAT i tak ustali cenę
brutto za całe zamówienie.
Rozdział I punkt 14 SIWZ. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona najniższa
cena.
Rozdział I punkt 18 SIWZ. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta
odpowiada wymaganiom określonym w ustawie oraz w niniejszej SIWZ i została oceniona
jako najkorzystniejsza (…).
Rozdział I punkt 19 SIWZ. Informacje o formalnościach jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty najkorzystniejszej, w celu zawarcia umowy.
- wniesienie należytego zabezpieczenia umowy
- zamawiający może żądać umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia.
W części II SIWZ opisany został Formularz oferty z wzorami załączników
I.
Formularz oferty wymagał podania ceny całkowitej netto i brutto.
II.
W cenie oferty zawarto wszelkie koszty wynikające z kosztorysu ofertowego
wykonawcy, łącznie z kosztami ogólnymi, np. dojazdów. Cena oferty jest
jednocześnie wartością umowy i może zostać zmieniona tylko w sytuacjach
opisanych we Wzorze umowy.
III.
Usługę objętą zamówieniem wykonamy w terminie od daty podpisania umowy do
31.12. 2015 r.
IV.
Oświadczamy, że:
a. Zapoznaliśmy się z SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń,
b. Uzyskaliśmy konieczne informacje i wyjaśnienia do przygotowania oferty,
c. Zawarty w SIWZ (część V) Wzór umowy został przez nas zaakceptowany …).
Taki sam wzór Formularza ofert obowiązywał na wszystkie części zamówienia.
Załączniki do oferty nie wymieniają kosztorysu ofertowego. Wykonawca dołącza do
Formularza oferty – dokumenty dotyczące wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
Część III SIWZ obejmuje Opis przedmiotu zamówienia, w tym punkt 4 Płatności.
Zamawiający dopuszcza płatności fakturami częściowymi i fakturą końcową za wykonane i
odebrane pomiary. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynika z kosztorysu
ofertowego.
Protokół odbioru częściowego stanowi pokwitowanie wykonanych robót objętych protokołem
i upoważnia do wystawienia faktury częściowej.
Protokół odbioru końcowego stanowi pokwitowanie wykonanych robót objętych protokołem i
upoważnia do wystawienia faktury końcowej.
Część IV SIWZ obejmuje Kosztorys ofertowy, który zawiera następujące kolumny dla
wyznaczonych punktów pomiarowych, poszczególnych części zamówienia:
Nr punktu, nr drogi, typ odcinka, zakres pomiaru, liczba pomiarów w ciągu roku, wartość
usługi netto (kwota ryczałtowa za 1 pomiar), wartość usługi netto (kwota ryczałtowa za 1
punkt pomiarowy).
Część V SIWZ Wzór umowy w § 2 podaje:
2. Kwota określona w § 1 zawiera wszelkie koszty wynikające z kosztorysu ofertowego
wykonawcy, łącznie z kosztami ogólnymi, jak również nie ujęte w Opisie przedmiotu
zamówienia, a niezbędne do wykonania zadania.
4 Ceny jednostkowe wynikające z oferty nie podlegają zmianie przez cały okres trwania
umowy oprócz ustawowej zmiany stawki podatku VAT.
5 Strony postanawiają, że płatność za wykonaną usługę nastąpi fakturami częściowymi
oraz jedną fakturą końcową, wystawionymi za każdy wykonany i odebrany pomiar, zgodnie z
terminarzem określonym w Opisie przedmiotu zamówienia.
Wzór umowy w § 6 ust. 3 podaje – w przypadku odstąpienia zamawiającego od umowy z
przyczyn za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, wykonawca zapłaci karę umowną w
wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej części przedmiotu umowy.
Wzór umowy w § 7 ust. 3 podaje dopuszczalne zmiany umowy, w tym litera f – rezygnacja
przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które wykonawca
poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami.
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynika z kosztorysu ofertowego.
Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które zamawiający może
wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody zarówno
przez zamawiającego jak i przez wykonawcę.
Nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp, w szczególności: a)
ograniczenie przedmiotu świadczenia, jeżeli taką możliwość przewidywała umowa.
Wzór umowy w § 10 podaje – Integralnymi składnikami niniejszej umowy, których
postanowienia wiążą strony jako jej część są następujące dokumenty:
1) Oferta z dnia ….
2) Kosztorys ofertowy z dnia …
3) Opis przedmiotu zamówienia.
4) Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Wykonawcy nie wnosili zapytań do postanowień SIWZ.
Oferty złożyło 7 wykonawców. Za wyjątkiem oferty odwołującego, pozostali wykonawcy
załączyli kosztorysy ofertowe.
Dnia 24 lutego 2015 r. zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o
wyborze ofert najkorzystniejszych:
- na część nr 1 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 116 847,54 zł;
- na część nr 2 – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Contact s.c. B. S.,
K. A., K. M. - cena brutto 96 825,60 zł.
- na część nr 3 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 459 528,00 zł.
- na część nr 4 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 73 664,70 zł.
- na część nr 5 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 460 204,50 zł.
- na część nr 6 – wykonawcy PLANETA Sp. z o.o. - cena brutto 104 808,30 zł.
- na część nr 7 – wykonawcy OGRODNIK E. F. - cena brutto 179 826,00 zł.
- na część nr 8 – wykonawcy Vivalo Sp. z o.o. - cena brutto 354 082,56 zł.
Oferta odwołującego podaje najniższe ceny na wszystkie 8 części zamówienia, na które
została złożona.
Zamawiający jak uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w powiadomieniu
z dnia 24 lutego 2015 r. podał: „Oferta złożona przez Konsorcjum firm. Lider Konsorcjum
ManBroker Sp. z o.o. (lider), ul. Macierzy Szkolnej 4, 80-308 Gdańsk „TECHNO-SERVICE”
S.A. ul. Siedlecka 6 80-222 Gdańsk, została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych bowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysu ofertowego,
który jest podstawą rozliczenia Zamawiającego z wykonawcami.”
Pismem z dnia 25 lutego 2015 r. odwołujący zwracał się do zamawiającego o wskazanie
punktów Instrukcji dla wykonawców SIWZ, który był podstawą do odrzucenia jego oferty.
Analizując dokumentację przetargową stwierdził brak informacji o konieczności załączenia
do oferty kosztorysu ofertowego. Jednocześnie deklarował, iż załączy kosztorys ofertowy do
dnia podpisania umowy. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na powyższe pismo.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną na wszystkie części
zamówienia. Wykazanie zatem, iż odrzucenie jego oferty zostało przedsięwzięte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, byłoby równoznaczne z tym, że odwołujący mógłby
ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem zamówienia.
Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w
dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej
ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcęświadczenia
oraz
merytorycznych
wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli - zobowiązania wykonawcy z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich uzasadnionych potrzeb, zgodnie z
postanowieniami SIWZ.
Podstawowy dla przebiegu postępowania, jak i oceny oferty dokument, tj.
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera cały szereg wskazówek co do
sposobu przedstawienia oferty, od czysto formalnych, poprzez dane informacyjne, czy też o
charakterze ubocznym, aż do postanowień istotnych dla oceny oferty, których niespełnienie
obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. Postanowienia te można zaliczyć jako określające
składniki treści czynności prawnej essentialia negotii (przedmiotowo istotne składniki treści
czynności prawnej, naturalia negotii (przedmiotowo nieistotne składniki ) oraz accidentalia
negotii (nie wpływające na istotę czynności) w rozumieniu pojęć Kodeksu cywilnego.
Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają
pierwszeństwo zastosowania w odniesieniu do czynności stron z mocy art. 14 Pzp, przed
przepisami K.c. powyższy podział doznaje modyfikacji o tyle, że zamawiający w oparciu o
własne zamierzenia - cele które chce osiągnąć wybierając najkorzystniejszą ofertę w wyniku
rozstrzygnięcia przetargu, w warunkach zamówienia ustala jakie wymogi mają dla niego
wymiar istotny, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający może w SIWZ podnieść do rangi istotnych postanowień, takie które w
pojęciu cywilistycznym mieszczą się w określeniu accidentalia negotii, jak np. dotyczące
terminu, czy oznaczonych klauzul umownych.
Rzeczą oczywistą i niebudzącą sporów, jest, że do istotnych warunków SIWZ, a
zatem i oferty należą postanowienia dotyczące ceny (cen) ofertowych, które będą
przyjmowane do rozliczeń stron, czy spełnienie parametrów technicznych granicznie
wymaganych, oznaczenie przedmiotu świadczenia.
Dla przejrzystości procedury i przewidywalności dla wykonawców podejmowanych
decyzji w postępowaniu, zamawiający winien w SIWZ w miarę możliwości określić w jakim
zakresie wymagania stanowić mają istotną treść oferty, a ich niespełnienie będzie
skutkowało odrzuceniem takiej oferty. Zamawiający w rozdziale I punkt 18
SIWZ podał, że
udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada wymaganiom określonym w
ustawie oraz w niniejszej SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza (…).
Jeżeli zamawiający nie podaje, że spełnienie określonego wymogu ma dla niego
charakter merytoryczny pod groźbą odrzucenia oferty - w przypadku złożenia odwołania
kwestionującego czynność odrzucenia oferty z danej przyczyny, pozostaje zbadanie przez
Izbę celu dla którego zamawiający ustanowił dany wymóg - aby wywieść z tego - czy
niespełnienie wymagań miało wpływ na istotę stosunku prawnego, który ma być nawiązany
między stronami.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępujących po jego stronie
wykonawców, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, gdyż
kosztorys ofertowy stanowił część SIWZ i nie było dopuszczalne aby wykonawca
przygotował i złożył ofertę bez kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie miał możliwości
zweryfikowania oferty odwołującego - czy sposób wyliczenia ceny jest kompletny i
prawidłowy. Gdyby ujawniły się pominięcia w kosztorysie stanowiłoby to podstawę do
odrzucenia oferty i jednocześnie świadczyłoby o tym, że wykonawca nie zaoferował
wykonania całego zakresu zamówienia za podaną cenę. Zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Mimo kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, Izba z urzędu przeprowadza
dowód z dokumentacji akt postępowania przetargowego, do których złożenia w każdej
sprawie odwoławczej zamawiający jest wzywany, w takim zakresie, który ma znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, a nie tylko na podstawie wybiórczo przywołanych dokumentów przez
strony.
W oparciu o przytoczony wyżej materiał dowodowy sprawy należało ustalić, czy
sporny wymóg można było zaliczyć do istotnej treści oferty.
W ocenie Izby kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego
wyłącznie do zobrazowania sposobu wyliczenia ryczałtowej ceny całkowitej oferty. Kosztorys
ofertowy wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu - to wprost oferta. Ofertą nie musi być
jedynie formularz ofertowy, ale także inne dokumenty znajdujące się w ofercie w jej szerokim
znaczeniu jako zestawie dokumentów, który zawiera kompletne oświadczenia wykonawcy
obrazujące zaciągane przez niego zobowiązanie. Przykładowo, poza Formularzem
ofertowym może się znajdować opis techniczny oferowanego urządzenia, gdzie nie
spełnienie oznaczonych parametrów spowoduje odrzucenie oferty.
Faktem jest, że zamawiający wymagał kosztorysu ofertowego podając w § 2 ust 4
Wzoru umowy, że „Ceny jednostkowe wynikające z oferty nie podlegają zmianie przez cały
okres trwania umowy oprócz ustawowej zmiany stawki podatku VAT.” Ceny jednostkowe
miały więc wynikać z oferty, zatem musiały być zamieszczone w ofercie (kosztorysie
ofertowym złożonym w wyznaczonym terminie składania ofert).
Bez znaczenia pozostawało, że druk Formularza oferty nie wymieniał kosztorysu
ofertowego jako załącznika, gdyż spełnienie, bądź nie spełnienie wymogów formalnych - nie
decyduje o treści oferty.
Do rangi istotnych postanowień SIWZ, a zarazem istotnej treści oferty zamawiający
ma prawo zaliczyć takie postanowienia, które stanowią oznaczone wymogi do wykazania w
ofercie, przy pomocy których zamawiający chce zrealizować swoje uzasadnione
zamierzenia. Niewątpliwie takim postanowieniem istotnym jest cena całkowita, czy też ceny
jednostkowe służące do rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy.
Bezspornie w części IV SIWZ obejmującej kosztorys ofertowy, zamawiający wymagał
podania wartości usługi netto (kwota ryczałtowa za 1 pomiar) oraz wartość usługi netto
(kwota ryczałtowa za 1 punkt pomiarowy). Z powyższego wynika, że charakter ryczałtowy
mają ceny jednostkowe:
- za jeden pomiar oraz
- za jeden punkt pomiarowy.
Cena całkowita oferty, czy za daną część zamówienia - ma natomiast charakter
kosztorysowy i wyliczana jest w oparciu o niezmienne ryczałtowe ceny jednostkowe za jeden
pomiar i za jeden punkt pomiarowy oraz wskazaną przez zamawiającego w kosztorysie ilość
pomiarów w danym punkcie i ilość punktów pomiarowych dla poszczególnych części
zamówienia. Powyższy sposób ustalenia ceny oferty mieści się w pojęciu ceny
kosztorysowej w rozumieniu art. 629 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, bowiem strony
mają określić wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych
kosztów (ryczałtowych cen jednostkowych zawierających wszystkie konieczne koszty prac).
Wynagrodzenie całkowite w tym postępowaniu i za poszczególne części zamówienia
nie ma charakteru ryczałtowego w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp, zatem kosztorysowi ofertowemu nie można przypisać jedynie funkcji informacyjnej -
pomocniczej.
Podane ryczałtowe ceny jednostkowe będą wykorzystywane do rozliczeń stron, gdyż
w zaakceptowanym przez wykonawców wzorze umowy strony postanowiły, że płatność za
wykonaną usługę nastąpi fakturami częściowymi oraz jedną fakturą końcową, wystawionymi
za każdy wykonany i odebrany pomiar, zgodnie z terminarzem określonym w Opisie
przedmiotu zamówienia. Ryczałtowe ceny jednostkowe służyć także miały do wyliczenia
ewentualnych kar umownych za niezrealizowany zakres zamówienia. Ponadto, zamawiający
zagwarantował sobie możliwość ograniczenia zakresu umowy bez jej aneksowania, a co za
tym idzie zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy w takiej sytuacji. Do dokonywania
powyższych rozliczeń niezbędna jest znajomość cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawcę. Do realizacji zamierzonych celów konieczne było zatem podanie przez
wykonawców ryczałtowych cen jednostkowych przy złożeniu oferty, a więc przedłożenie
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego – określającego te ceny, jako że stanowiły one istotną
treść oferty.
Niezależnie, więc od wskazywanych niejednoznaczności postanowień SIWZ w tym
zakresie, stwierdzony brak w ofercie odwołującego dawał podstawy do oceny, że istotna
treść tej oferty pozostaje niezgodna z treścią SIWZ w aspekcie przesłanek materialnych
oferowanego świadczenia, gdyż dokumenty oferty nie obejmowały danych z oznaczeniem
cen jednostkowych, za które wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia.
W przekonaniu Izby, stwierdzony brak ma charakter zasadniczy, niepodlegający
konwalidacji w dopuszczalnych trybach art. 87 ust. 1 lub ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzupełnienie kosztorysu ofertowego z oznaczeniem cen jednostkowych na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp - umożliwiającego wyjaśnianie treści oferty, prowadziłoby do wytworzenia
nowej treści oferty, po upływie wyznaczonego terminu, takiej której pierwotnie oferta ta nie
zawierała. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż nie stanowi ani dokumentu podmiotowego ani przedmiotowego, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie można też konwalidować treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący nawet nie powoływał się na omyłkowy charakter
nie załączenia kosztorysu ofertowego, uznając, że jego działania były uprawnione, gdyż w
SIWZ brakło wskazania o konieczności załączenia kosztorysu.
Pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys ofertowy jest przedstawiany jako
wyliczenie wynagrodzenia kosztorysowego stanowi podstawę do uznania niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w danym postępowaniu mimo braku zapisów o załączeniu kosztorysu
ofertowego w dokumentacji oferty, całokształt postanowień SIWZ w sposób wyraźny oddaje
wymogi zamawiającego - aby tego rodzaju dokument został złożony razem z Formularzem
oferty. Zamawiający wprost używa określenia w części IV SIWZ, że ma to być kosztorys
ofertowy, a więc kosztorys wykonawcy składany wraz z ofertą. Pozostali wykonawcy
uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu, złożyli kosztorysy wraz z Formularzem
oferty. Zamawiający dokonywał weryfikacji tych kosztorysów, tak pod względem ich
kompletność, jak i poprawności matematycznej dokonanych wyliczeń. W warunkach
przedmiotowego zamówienia kosztorys ofertowy zawierał więc na równi z Formularzem
ofertowym - istotną treść oferty.
Nie do przyjęcia była argumentacja odwołującego, że treść SIWZ umożliwiała
złożenie kosztorysu ofertowego dopiero przy zawarciu umowy. Zamawiający określił
dokumenty, które mają być złożone przy zawarciu umowy i nie wymienił tam kosztorysu
ofertowego. Brak jest więc przesłanek, aby stwierdzony brak mógł być uzupełniony w
dozwolonym ustawie Pzp trybie, ze względu na niejasne okoliczności, które przemawiałyby
na korzyść wykonawcy. Odwołujący nie składał zapytań o wyjaśnienie nieprecyzyjnych
postanowień SIWZ w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w stanowisku prezentowanym na
rozprawie przedstawił uzasadnienie dla wykazania, że sporny wymóg miał dla niego istotny
walor merytoryczny.
Izba stwierdziła zatem przesłanki, aby omawiany wymóg podania cen jednostkowych
zaliczyć do istotnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zarazem do istotnej
treści oferty. W tych okolicznościach Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i
przystępujących, że wobec braku podania cen jednostkowych, służących do faktycznych
rozliczeń stron brak ten wpływa na merytoryczną ocenę oferty odwołującego.
Izba nie przychyliła się do argumentacji odwołującego, że w ustalonych warunkach
zamówienia, wymóg podania jednostkowych cen ryczałtowych miał jedynie charakter
informacyjny, i bez uchybienia istotnej treści oferty mógł być uzupełniony przy zawarciu
umowy.
Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że odrzucenie oferty
odwołującego z przyczyn wskazanych w powiadomieniu z dnia 24 lutego 2015 r. znajdowało
normatywne wsparcie w przywołanym, jako podstawa tej czynności art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego w odniesieniu do wszystkich części
zamówienia (części zamówienia od 1 do 8), to jest naruszenia:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące ustaleniem, że
oferta odwołującego - w związku z zaniechaniem dołączenia do niej wypełnionych
kosztorysów ofertowych - nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego, w odniesieniu do każdej części
zamówienia
- nie znalazły potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 436/15 z dnia 2015-03-24
- Sygn. akt KIO 432/15 z dnia 2015-03-20
- Sygn. akt KIO 426/15 z dnia 2015-03-20
