rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-03-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 427/15
KIO 427/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 18 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2015 r. przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATENDE S.A., Advatech Sp. z o.o., ul.
Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
- Politechnikę Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale:
A. wykonawcy Qumak S.A., al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy NEWIND Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwoławczego w dniu 18 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2015 r. przez odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATENDE S.A., Advatech Sp. z o.o., ul.
Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
- Politechnikę Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale:
A. wykonawcy Qumak S.A., al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy NEWIND Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-413 Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - ATENDE S.A. oraz Advatech Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ATENDE S.A. oraz Advatech Sp. z
o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 42715
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Politechnikę Wrocławską na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest „Budowa Systemu Archiwizacji i Udostępnienia Danych Unikalnych (SAiUDU) w ramach
projektu „środowiskowa Biblioteka Nauk Ścisłych i Technicznych na potrzeby Innowacyjnej
Gospodarki". W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4
marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – S.A. z
Warszawy oraz Advatech sp. z o.o. z Wrocławia [wykonawca Atende lub Odwołujący]
podnieśli zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z nie
ujawnieniem części oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
[wykonawca Newind], w szczególności treści załącznika nr 5b do siwz [po jego zmianach z
dnia 22/01/2015] odnośnie „oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z kalkulacją cenową
oraz karty katalogowe", które to informacje – zdaniem Odwołującego - nie podlegają
ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie odtajnienia zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa części
oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o., w szczególności załącznika nr 5b. Odwołujący
stwierdził, że interes jego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, która klasyfikuje się w rankingu na drugiej pozycji.
Wskutek nieprawidłowego i niezgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, a w
szczególności ustawy, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji i podważenia
oferty konkurencyjnej - wykonawcy Newind sp. z o.o., która po dokonaniu czynności otwarcia
ofert zajmuje pierwsze miejsce w rankingu. Podał także, że pismem z dnia 25.02.2015 r.
przesłanym do Zamawiającego drogą elektroniczną zwrócił się z prośbą o niezwłoczne
poinformowanie Atende S.A. o wynikach przeprowadzonej weryfikacji zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem dokumentów w ofercie Newind oraz o
ujawnienie dokumentów odtajnionych, także w zakresie oferty wykonawcy Qumak S.A.
Zamawiający w dniu 02.03.2015 r. poinformował Odwołującego o podtrzymaniu zastrzeżenia
części oferty firmy Newind Sp. z o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informując przy tym,że wezwał wykonawcą Newind Sp. z o. o. do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia
części oferty, w szczególności załącznika nr 5b do siwz (wraz z kalkulacją cenową i kartami
katalogowymi). Wykonawca pismem z dnia 26/02/2015 potwierdził, że informacje
zastrzeżone, jako niejawne są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa", a
zatem wobec decyzji przez o podtrzymaniu zastrzeżenia dokonanego przez Newind
odwołanie, zdaniem Odwołującego, zostało złożone w ustawowym terminie.
W uzasadnieniu zarzutu z odwołania podał w szczególności, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 5b do siwz po zmianach z dnia 22/01/2015 określił, jako
wymagane elementy do wypełnienia przez wykonawcę takie dane, jak: producent, nazwa,
numer katalogowy, ilość, nr załącznika dotyczący karty katalogowej, oraz żądał podania ceny
zbiorczej za dany asortyment oraz dołączenia kart katalogowych. Zdaniem Odwołującego,
odnośnie sposobu wypełnienia załącznika nr 5 b do SIWZ po zmianach z dnia 22/01/2015 -
oferowany przedmiot zamówienia wraz z kalkulacją cenową, Zamawiający nie pozostawił
wykonawcom dowolności, wskazując w Dziale III pkt.9 siwz, że „Wykonawca zobowiązany
jest do złożenia Oferty, której treść pozwoli Zamawiającemu na zweryfikowanie Oferty pod
względem jej zgodności z treścią siwz. Treść oferty wykonawcy musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wykonawca zobowiązany jest do
jednoznacznego określenia zaoferowanych odpowiednio urządzeń/produktów/elementów,
charakteryzując je poprzez odpowiednie wskazanie (wg postawionego przez Zamawiającego
szczegółowego wymogu) np.: na konkretny wyrób, nazwanie, nazwy producenta, nr
katalogowy - zgodnie z Załącznikiem nr 5b do siwz”. Dalej podał, że „Elementy zamówienia
szczegółowo wskazane i narzucone przez Zamawiającego w kolumnie nr 2 załącznika nr 5b
do siwz po zmianach z dnia 22/01/2015 nie pozwalają na etapie składania ofert na
uznawanie oferowanych, zgodnie z nakreśloną już w tym załączniku formułą produktów, na
autorskie rozwiązanie. Konstrukcja załącznika nr 5b do SIWZ po zmianach z dnia
22/01/2015 nie pozwala w żaden sposób przyjąć, że mamy do czynienia z autorskim
rozwiązaniem stanowiącym know-how, które uzasadniałoby objęcie przedmiotowego
załącznika tajemnicą przedsiębiorstwa, jak twierdzi Newind w piśmie z dnia 26.02.2015 r.
skierowanym do Zamawiającego. Newind nadużywa pojęcia „autorskie" na własny użytek
tak, aby tylko uzasadnić tajemnicę przedsiębiorstwa względem elementów własnej oferty,
które w żaden sposób na objęcie taką tajemnicą nie zasługują. Treść ww. dokumentów nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ w ofercie Newind nie zostało zaproponowane
rozwiązanie, które wypełniłoby znamiona takiej tajemnicy. Produkty oferowane przez
poszczególnych wykonawców mogą pochodzić od różnych producentów, ale informację na
ich temat, również odnośnie kart katalogowych tych produktów, są ogólnie dostępne w
obrocie bez podejmowania nadzwyczajnych starań. Dodatkowo podniósł, że zgodnie z
oświadczeniem zawartym z załączniku nr 5b do siwz dopiero przed podpisaniem umowy
wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia Zamawiającemu funkcjonalności oraz
szczegółowej konfiguracji dla wszystkich zaoferowanych komponentów przedmiotu
zamówienia, wraz ze zbiorczą kalkulacją cenową i między innymi dlatego uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Newind nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do dokumentów, które zostały złożone, jako elementy oferty Newind –
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo stwierdził, że to na oferencie leży ciężar dowodu
wykazania,
na
czym
polega,
uzasadniająca
możliwość
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, oryginalność wskazywanego przez niego na etapie składania ofert
rozwiązania, przy czym nie są tutaj wystarczające ogólnikowe stwierdzenia, konieczne jest
wskazanie na czym oryginalność konkretnego sprzętu, oprogramowania, czy konfiguracji
polega. Nie zgodził się także z twierdzeniami wykonawcy Newind zawartymi na stronie 032
oferty, że wskazane w szczegółowym opisie oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
załącznikiem nr 5b do SIWZ po zmianach z dn. 22/01/2015 wraz z kartami katalogowymi,
informacje są „spersonalizowane dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania i
niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym, czy że
„zaproponowane rozwiązanie w postaci konfiguracji oferowanego rozwiązania stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa", gdyż owe uzasadnienie po pierwsze nie wykazuje spełnienia
przesłanek pozwalających uznać przedmiotowe informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a po drugie dotyczy dokumentu, który wykonawca przedstawia de facto przed
podpisaniem umowy, a nie na etapie składania ofert, albowiem Newind przedstawił
uzasadnienie zastrzeżenia dokumentu, który nie był żądany na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w postaci szczegółowej konfiguracji dla wszystkich
zaoferowanych komponentów przedmiotu zamówienia, wraz ze szczegółową kalkulacją
cenową, co potwierdza uzasadnienie Newind Sp. z o.o. w treści „niewątpliwie koncepcja
konfiguracji sprzętu i oprogramowania stanowi w zaistniałym stanie faktycznym rozwiązanie
indywidualne, stworzone na potrzeby Zamawiającego, które nie zostało ujawnione do
wiadomości innych osób i podmiotów". Odwołujący podkreślił, że w tym postępowaniu
„Przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez Zamawiającego, a asortyment,
który ma zostać dostarczony nie powstał na potrzeby niniejszego postępowania, nie stanowi
więc know-how wykonawcy, nie można zgodzić się więc z twierdzeniem Newind Sp. z o.o.,że owe „unikalne" rozwiązanie zostało stworzone na potrzeby Zamawiającego i nie zostało
ujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, o czym Zamawiający może sam się
przekonać porównując treść ofert wykonawców. Wskazał również na nieadekwatność w tym
stanie faktycznym przytaczanego na stronie 033 oferty Newind wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2014-03-07 sygn. akt KIO 341/14 [cyt: „Zasada jawności postępowania
nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy wykonawca ma prawo wejścia w
posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego podmiotu, takich które do tej
pory nie były stosowane"], gdyż producenci asortymentu wskazanego w załączniku są
powszechnie znani (firmom profesjonalnie zajmującym się dostawą takiego asortymentu), a
ich oferta (producentów) nie jest utajniona i asortyment oferowany przez wykonawców jest
dostępny dla profesjonalnych podmiotów potencjalnie zainteresowanych uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Powołując się na treść złożonych w tym postępowaniu ofert, a
także na orzecznictwo, w tym wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5, oraz na załącznik nr 5b do siwz (wraz z kalkulacją cenową
i kartami katalogowymi) Odwołujący stwierdził, że z treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co
oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy
przesłanki, a mianowicie: ma charakter techniczny, technologiczny 1ub organizacyjny
przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 2.10. 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Zamawiający, w
opinii Odwołującego, zaniechał dokonania takich ustaleń, opierając się na wyjaśnieniach
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołączonych przez Newind, w sposób
bezzasadny, pomimo wątpliwości, co do zasadności zastrzeżenia treści oferty złożonej przez
Newind, co potwierdza zwrócenie się do Newind z pismem o złożenie wyjaśnień i pomimo
tego uznał zastrzeżenie za skuteczne, a w rezultacie nie odtajnił tych informacji, co w
kontekście ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wydaje się być czynnością nieznajdującą oparcia
w przepisach tej ustawy, zwłaszcza, że de facto na podstawie załączonych do oferty
wyjaśnień powinien samodzielnie dokonać weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał ponadto, że dwóch z trzech oferentów,
[Odwołujący oraz wykonawca Qumak S.A.] zdecydowało się na odtajnienie treści załącznika
nr 5b (wraz z kalkulacją cenową i kartami katalogowymi), przy czym wykonawca Qumak S.A.
odtajnił załącznik w zakresie kolumny nr 3 z informacjami o producentach oferowanych
produktów oraz jego zdaniem, niezgodne ze stanem faktycznym są twierdzenia Newind, że
obaj wykonawcy, którzy odtajnili części ofert działają w porozumieniu - biorąc pod uwagę
jednakową datę obu pism, gdyż bezspornym jest, że Odwołujący otrzymał informację od
Zamawiającego o odtajnieniu części oferty przez Qumak S.A. dnia 24.02.2015 r., natomiast
o swojej decyzji odtajnienia części oferty Odwołujący poinformował Zamawiającego dnia
25.02.2015 r., czyli dzień później. Powołując się na orzecznictwo w podobnych sprawach,
podkreślił, że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
może mieć na celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania
postępowania, jak równie nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców W przedmiotowym stanie
faktycznym, gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a
zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne
nie stanowią know - how wykonawcy i, jako takie nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dalej stwierdził, że nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się
dowiedzieć z dostępnych źródeł, co ma miejsce w tym przypadku, gdyż wiadomości
dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu i oprogramowania są
ogólnie dostępne chociażby na stronach internetowych. Podkreślił także, że utajnienie tej
części oferty jest szczególnie niewłaściwe, gdyż zawiera ona informacje, które służą do
wyliczenia ceny oraz punktacji decydującej o wyborze oferty. Odwołujący uważa, iż brak
możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę oferty wykonawcy, i
uznaniu jej w części jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość zweryfikowania
decyzji w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej. Reasumując
i wnosząc o uwzględnienie odwołania stwierdził, że oferowany przedmiot zamówienia wraz z
kalkulacją cenową oraz karty katalogowe nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca Qumak S.A., z Warszawy [wykonawca Qumak], wnosząc o uwzględnienie
odwołania
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
NEWIND Sp. z o.o. z Wrocławia [wykonawca Newind], wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający na posiedzeniu wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniosku podniósł w szczególności, że Odwołujący w
dniu 18 lutego 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu ofert, żądając w
szczególności dostępu do jawnej części ofert wszystkich wykonawców. W odpowiedzi w dniu
20 lutego 2015 r. oferty w żądanym zakresie zostały udostępnione. Zamawiający stwierdził
również, że wykonawca Qumak w dniu 23.02.2015 r. złożył oświadczenie o „odtajnieniu”
oferty wykonawcy w zakresie załącznika nr 5b, o czym Zamawiający powiadomił
wykonawców. Dalej podniósł, że Odwołujący w dniu 25 lutego 2015 r. [pismo z dnia
23.02.2015 r.] zwrócił się z żądaniem o udostępnienie załącznika do protokołu z
postępowania, a mianowicie dokumentów stanowiących integralną część oferty Newind oraz
dokumentów „odtajnionych” przez wykonawcę Qumak (str 1 pisma), a w jego konkluzji - o
poinformowanie czy zostało podtrzymane zastrzeżenie informacji w ofercie wykonawcy
Newind. Zamawiający, wobec żądania Odwołującego z 25.02.2015 r. o odtajnienie
wszystkich ofert, w tym wykonawcy Newind, treść pisma z dnia 23.02.2015 r. przesłał do
wykonawcy Newind, prosząc o złożenie wyjaśnień, co do tego żądania. Wykonawca Newind
podtrzymał stanowisko, tak jak w ofercie i Zamawiający w piśmie z dnia 2.03. 2015 r., w pkt 1
tego pisma, odtajnił ofertę Odwołującego, zgodnie z jego żądaniem z 25.02. 2015 r., a w pkt
2 podtrzymał decyzję o zastrzeżeniu części oferty wykonawcy Newind w zakresie załącznika
5b. Zamawiający w konkluzji podkreślił, że stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2 marca
2015 r. nie jest nowym stanowiskiem, jest bowiem tylko podtrzymaniem uprzednio
wyrażonego stanowiska, tak jak w udostępnieniu ofert w dniu 20 lutego 2015 r.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182
ust.3 pkt 1 tej ustawy.
W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp, wskazując na
niezapewnienie zachowania zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Systemu Archiwizacji i Udostępnienia
Danych Unikalnych (SAiUDU) w ramach projektu „środowiskowa Biblioteka Nauk Ścisłych i
Technicznych na potrzeby Innowacyjnej Gospodarki" w związku z nie ujawnieniem treści
załącznika nr 5 b do oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z kalkulacją cenową oraz braku
ujawnienia kart katalogowych, które zawierają informacje niepodlegające – zdaniem
Odwołującego – ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z ustaleń w sprawie wynika, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 16
lutego 2015 r. o godz. 10.00, a ich otwarcie nastąpiło w tym samym dniu o godz.10.30.
Odwołujący o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, zwrócił
się do Zamawiającego w dniu 18 lutego 2015 r., podkreślając, że jego żądanie w
szczególności dotyczy udostępnienia jawnych części ofert oraz korespondencji z
wykonawcami. Zamawiający w odpowiedzi w dniu 20 lutego 2015 r. udostępnił ofertę
wykonawcy Newind i wykonawcy Qumak w ich części jawnej. Wykonawca Qumak w dniu 23
lutego 2015 r. – bez wezwania - uchylił zastrzeżenie w stosunku do jego oferty. Izba
stwierdza także, że wykonawca Newind w ofercie w jej części jawnej [str 021 – 034] w piśmie
oznaczonym datą 13.02.2015 r., wskazując na przepis art. 8 ust.3 ustawy Pzp w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, złożył wyjaśnienia z jakich
przyczyn zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. informacje zawarte w załączniku nr
5b do oferty, wraz z wymaganymi w tym postępowaniu kartami katalogowymi. Odwołujący w
piśmie z dnia 23 lutego 2015 r., przesłanym do Zamawiającego w dniu 25 lutego 2015 r.,
zwrócił się ponownie z żądaniem o udostępnienie załącznika do protokołu, a mianowicie
dokumentów stanowiących integralną część oferty Newind oraz dokumentów odtajnionych
przez wykonawcę Qumak (str 1 pisma), a w jego konkluzji wniósł o poinformowanie, czy
zostało podtrzymane zastrzeżenie informacji w ofercie wykonawcy Newind. Zamawiający
wskazane pismo przekazał do wykonawcy Newind, celem ustosunkowania się do
podnoszonej w nim argumentacji i żądań. W odpowiedzi wykonawca Newind podtrzymał
stanowisko, tak jak w ofercie, i Zamawiający w piśmie z dnia 2 marca 2015 r., w jego pkt 2,
podtrzymał decyzję o zastrzeżeniu części oferty Newind w zakresie załącznika 5b oraz kart
katalogowych.
Rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp z powodu
nieujawnienia informacji z oferty wykonawcy Newind, w zakresie załącznika nr 5b Izba,
stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 2 marca 2015 r.
nie jest nowym stanowiskiem w stosunku do decyzji dnia 20 lutego 2015 r., a tylko
podtrzymaniem uprzednio wyrażonego stanowiska w procedurze udostępnienia oferty
wykonawcy Newind z dnia 20 lutego 2015 r. To oznacza, że w niniejszej sprawie dla
obliczania terminu do wniesienia tego odwołania ma zastosowanie zasada z art. 182 ust.3
ustawy Pzp, zgodnie z którą - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego
artykułu, takich jak zaniechanie udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa [i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego] - odwołanie wnosi się w terminie, w ciągu odpowiednio 5 lub 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Tak jak wskazuje się w
orzecznictwie, a przede wszystkim w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. Sądu Najwyższego III
CZP 107/2012, w odniesieniu do kwestionowanej czynności [braku uchylenia zakazu
ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa] ustawa Pzp nie
zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu we wniosku
i/lub w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności
postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zgodnie z art. 182 ust.3 Pzp,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu w danej ofercie informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich
ujawnienia, co do zasady, może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie
oferty [wniosku]. W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący mógł powziąć informację o
okolicznościach, stanowiących podstawę wniesienia odwołania de facto już w dniu 16 lutego
2014 r. po godzinie 10, 30, albowiem z upływem tego terminu [wyznaczonego na otwarcie]
mógł zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców, i w ten
sposób zweryfikować poprawność czynności związanej z oceną przez Zamawiającego
informacji zastrzeżonych przez wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca
uwagę, że ustawa Pzp nie określa szczegółowej procedury dokonywania oceny
poprawności, czy zasadności zastrzeżenia w ofercie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. We wskazanym art. 8 ust. 3 ustawa Pzp wymaga tylko, aby wykonawca
wykazał, że zastrzeżone nie później w terminie składania ofert [lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu] informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przedmiotowej sprawie wykonawca Newind – jak ustaliła Izba – w ofercie [pismo z dnia
13.02.2015 r.] przedstawił powody dla których zastrzeżono, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
m.in. informacje z załącznika 5b oraz wymagane siwz karty katalogowe. Izba ponadto
ponownie zwraca uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy
się - przy zachowaniu należytej staranności - od daty możliwości powzięcia informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez
wykonawcę. Izba dodatkowo również zauważa, że zgodnie ze wskazanym art. 96 ust.3
ustawy Pzp oferty powinny być dostępne od chwili ich otwarcia i tym samym ustalanie przez
zamawiającego terminu udostępniania ofert, o ile nie jest to obiektywnie uzasadnione, może
być postrzegane jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, jednakże w konsekwencji nie
może skutkować przywróceniem terminu do wniesienia odwołania w związku z brakiem
działania [wniesienia odwołania] przez wykonawcę w terminie ściśle określonym ustawą Pzp.
Na marginesie Izba także zauważa, że termin do wniesienia odwołania – co wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie - jest terminem zawitym, a tym samym nie podlega
przywróceniu z żadnego powodu. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, wobec żądania
z dnia 18 lutego 2015 r. i jego zakresu oraz wyznaczonego terminu na udostępnienie ofert
bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się niewątpliwie najpóźniej z dniem 20
lutego 2015 r., a zakończył z dniem 2 marca 2015 r.
Tym samym, mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy odwołanie
należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3
pkt 1 ustawy Pzp.
Izba na marginesie zwraca uwagę, że uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
pozostałych wykonawców w zakresie analogicznych, uprzednio zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji – na gruncie obowiązujących przepisów Pzp - nie
może stanowić dostatecznej podstawy do kwestionowania klauzuli, o której stanowi art. 8
ust.3 ustawy Pzp. Ponadto Izba zgadza się, że to na oferencie leży ciężar dowodu
wykazania oryginalności przedstawionego w ofercie rozwiązania, spersonalizowanego dla
potrzeb realizacji danego zamówienia, albowiem tylko takie okoliczności niewątpliwie mogą
kwalifikować informacje o charakterze technicznym i technologicznym, jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Także zdaniem Izby, nie jest wystarczające posługiwanie się
tylko ogólnikowymi stwierdzeniami, konieczne jest wskazanie na czym polega oryginalność
zastrzeżonego rozwiązania, m.in. w tym, co do zastosowania konkretnego sprzętu,
oprogramowania, czy konfiguracji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - ATENDE S.A. oraz Advatech Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ATENDE S.A. oraz Advatech Sp. z
o.o., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 42715
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Politechnikę Wrocławską na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest „Budowa Systemu Archiwizacji i Udostępnienia Danych Unikalnych (SAiUDU) w ramach
projektu „środowiskowa Biblioteka Nauk Ścisłych i Technicznych na potrzeby Innowacyjnej
Gospodarki". W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4
marca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – S.A. z
Warszawy oraz Advatech sp. z o.o. z Wrocławia [wykonawca Atende lub Odwołujący]
podnieśli zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z nie
ujawnieniem części oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
[wykonawca Newind], w szczególności treści załącznika nr 5b do siwz [po jego zmianach z
dnia 22/01/2015] odnośnie „oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z kalkulacją cenową
oraz karty katalogowe", które to informacje – zdaniem Odwołującego - nie podlegają
ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie odtajnienia zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa części
oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o., w szczególności załącznika nr 5b. Odwołujący
stwierdził, że interes jego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, która klasyfikuje się w rankingu na drugiej pozycji.
Wskutek nieprawidłowego i niezgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, a w
szczególności ustawy, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji i podważenia
oferty konkurencyjnej - wykonawcy Newind sp. z o.o., która po dokonaniu czynności otwarcia
ofert zajmuje pierwsze miejsce w rankingu. Podał także, że pismem z dnia 25.02.2015 r.
przesłanym do Zamawiającego drogą elektroniczną zwrócił się z prośbą o niezwłoczne
poinformowanie Atende S.A. o wynikach przeprowadzonej weryfikacji zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem dokumentów w ofercie Newind oraz o
ujawnienie dokumentów odtajnionych, także w zakresie oferty wykonawcy Qumak S.A.
Zamawiający w dniu 02.03.2015 r. poinformował Odwołującego o podtrzymaniu zastrzeżenia
części oferty firmy Newind Sp. z o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informując przy tym,że wezwał wykonawcą Newind Sp. z o. o. do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia
części oferty, w szczególności załącznika nr 5b do siwz (wraz z kalkulacją cenową i kartami
katalogowymi). Wykonawca pismem z dnia 26/02/2015 potwierdził, że informacje
zastrzeżone, jako niejawne są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa", a
zatem wobec decyzji przez o podtrzymaniu zastrzeżenia dokonanego przez Newind
odwołanie, zdaniem Odwołującego, zostało złożone w ustawowym terminie.
W uzasadnieniu zarzutu z odwołania podał w szczególności, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 5b do siwz po zmianach z dnia 22/01/2015 określił, jako
wymagane elementy do wypełnienia przez wykonawcę takie dane, jak: producent, nazwa,
numer katalogowy, ilość, nr załącznika dotyczący karty katalogowej, oraz żądał podania ceny
zbiorczej za dany asortyment oraz dołączenia kart katalogowych. Zdaniem Odwołującego,
odnośnie sposobu wypełnienia załącznika nr 5 b do SIWZ po zmianach z dnia 22/01/2015 -
oferowany przedmiot zamówienia wraz z kalkulacją cenową, Zamawiający nie pozostawił
wykonawcom dowolności, wskazując w Dziale III pkt.9 siwz, że „Wykonawca zobowiązany
jest do złożenia Oferty, której treść pozwoli Zamawiającemu na zweryfikowanie Oferty pod
względem jej zgodności z treścią siwz. Treść oferty wykonawcy musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wykonawca zobowiązany jest do
jednoznacznego określenia zaoferowanych odpowiednio urządzeń/produktów/elementów,
charakteryzując je poprzez odpowiednie wskazanie (wg postawionego przez Zamawiającego
szczegółowego wymogu) np.: na konkretny wyrób, nazwanie, nazwy producenta, nr
katalogowy - zgodnie z Załącznikiem nr 5b do siwz”. Dalej podał, że „Elementy zamówienia
szczegółowo wskazane i narzucone przez Zamawiającego w kolumnie nr 2 załącznika nr 5b
do siwz po zmianach z dnia 22/01/2015 nie pozwalają na etapie składania ofert na
uznawanie oferowanych, zgodnie z nakreśloną już w tym załączniku formułą produktów, na
autorskie rozwiązanie. Konstrukcja załącznika nr 5b do SIWZ po zmianach z dnia
22/01/2015 nie pozwala w żaden sposób przyjąć, że mamy do czynienia z autorskim
rozwiązaniem stanowiącym know-how, które uzasadniałoby objęcie przedmiotowego
załącznika tajemnicą przedsiębiorstwa, jak twierdzi Newind w piśmie z dnia 26.02.2015 r.
skierowanym do Zamawiającego. Newind nadużywa pojęcia „autorskie" na własny użytek
tak, aby tylko uzasadnić tajemnicę przedsiębiorstwa względem elementów własnej oferty,
które w żaden sposób na objęcie taką tajemnicą nie zasługują. Treść ww. dokumentów nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ w ofercie Newind nie zostało zaproponowane
rozwiązanie, które wypełniłoby znamiona takiej tajemnicy. Produkty oferowane przez
poszczególnych wykonawców mogą pochodzić od różnych producentów, ale informację na
ich temat, również odnośnie kart katalogowych tych produktów, są ogólnie dostępne w
obrocie bez podejmowania nadzwyczajnych starań. Dodatkowo podniósł, że zgodnie z
oświadczeniem zawartym z załączniku nr 5b do siwz dopiero przed podpisaniem umowy
wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia Zamawiającemu funkcjonalności oraz
szczegółowej konfiguracji dla wszystkich zaoferowanych komponentów przedmiotu
zamówienia, wraz ze zbiorczą kalkulacją cenową i między innymi dlatego uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Newind nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do dokumentów, które zostały złożone, jako elementy oferty Newind –
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo stwierdził, że to na oferencie leży ciężar dowodu
wykazania,
na
czym
polega,
uzasadniająca
możliwość
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, oryginalność wskazywanego przez niego na etapie składania ofert
rozwiązania, przy czym nie są tutaj wystarczające ogólnikowe stwierdzenia, konieczne jest
wskazanie na czym oryginalność konkretnego sprzętu, oprogramowania, czy konfiguracji
polega. Nie zgodził się także z twierdzeniami wykonawcy Newind zawartymi na stronie 032
oferty, że wskazane w szczegółowym opisie oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z
załącznikiem nr 5b do SIWZ po zmianach z dn. 22/01/2015 wraz z kartami katalogowymi,
informacje są „spersonalizowane dla potrzeb realizacji przedmiotowego postępowania i
niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym, czy że
„zaproponowane rozwiązanie w postaci konfiguracji oferowanego rozwiązania stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa", gdyż owe uzasadnienie po pierwsze nie wykazuje spełnienia
przesłanek pozwalających uznać przedmiotowe informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a po drugie dotyczy dokumentu, który wykonawca przedstawia de facto przed
podpisaniem umowy, a nie na etapie składania ofert, albowiem Newind przedstawił
uzasadnienie zastrzeżenia dokumentu, który nie był żądany na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w postaci szczegółowej konfiguracji dla wszystkich
zaoferowanych komponentów przedmiotu zamówienia, wraz ze szczegółową kalkulacją
cenową, co potwierdza uzasadnienie Newind Sp. z o.o. w treści „niewątpliwie koncepcja
konfiguracji sprzętu i oprogramowania stanowi w zaistniałym stanie faktycznym rozwiązanie
indywidualne, stworzone na potrzeby Zamawiającego, które nie zostało ujawnione do
wiadomości innych osób i podmiotów". Odwołujący podkreślił, że w tym postępowaniu
„Przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez Zamawiającego, a asortyment,
który ma zostać dostarczony nie powstał na potrzeby niniejszego postępowania, nie stanowi
więc know-how wykonawcy, nie można zgodzić się więc z twierdzeniem Newind Sp. z o.o.,że owe „unikalne" rozwiązanie zostało stworzone na potrzeby Zamawiającego i nie zostało
ujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, o czym Zamawiający może sam się
przekonać porównując treść ofert wykonawców. Wskazał również na nieadekwatność w tym
stanie faktycznym przytaczanego na stronie 033 oferty Newind wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2014-03-07 sygn. akt KIO 341/14 [cyt: „Zasada jawności postępowania
nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy wykonawca ma prawo wejścia w
posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego podmiotu, takich które do tej
pory nie były stosowane"], gdyż producenci asortymentu wskazanego w załączniku są
powszechnie znani (firmom profesjonalnie zajmującym się dostawą takiego asortymentu), a
ich oferta (producentów) nie jest utajniona i asortyment oferowany przez wykonawców jest
dostępny dla profesjonalnych podmiotów potencjalnie zainteresowanych uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia. Powołując się na treść złożonych w tym postępowaniu ofert, a
także na orzecznictwo, w tym wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 5, oraz na załącznik nr 5b do siwz (wraz z kalkulacją cenową
i kartami katalogowymi) Odwołujący stwierdził, że z treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, co
oznacza, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest tylko taka informacja, która spełnia łącznie trzy
przesłanki, a mianowicie: ma charakter techniczny, technologiczny 1ub organizacyjny
przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione wskazane wyżej przesłanki. Przede wszystkim powinien
dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są
nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 2.10. 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Zamawiający, w
opinii Odwołującego, zaniechał dokonania takich ustaleń, opierając się na wyjaśnieniach
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dołączonych przez Newind, w sposób
bezzasadny, pomimo wątpliwości, co do zasadności zastrzeżenia treści oferty złożonej przez
Newind, co potwierdza zwrócenie się do Newind z pismem o złożenie wyjaśnień i pomimo
tego uznał zastrzeżenie za skuteczne, a w rezultacie nie odtajnił tych informacji, co w
kontekście ostatniej nowelizacji ustawy Pzp wydaje się być czynnością nieznajdującą oparcia
w przepisach tej ustawy, zwłaszcza, że de facto na podstawie załączonych do oferty
wyjaśnień powinien samodzielnie dokonać weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał ponadto, że dwóch z trzech oferentów,
[Odwołujący oraz wykonawca Qumak S.A.] zdecydowało się na odtajnienie treści załącznika
nr 5b (wraz z kalkulacją cenową i kartami katalogowymi), przy czym wykonawca Qumak S.A.
odtajnił załącznik w zakresie kolumny nr 3 z informacjami o producentach oferowanych
produktów oraz jego zdaniem, niezgodne ze stanem faktycznym są twierdzenia Newind, że
obaj wykonawcy, którzy odtajnili części ofert działają w porozumieniu - biorąc pod uwagę
jednakową datę obu pism, gdyż bezspornym jest, że Odwołujący otrzymał informację od
Zamawiającego o odtajnieniu części oferty przez Qumak S.A. dnia 24.02.2015 r., natomiast
o swojej decyzji odtajnienia części oferty Odwołujący poinformował Zamawiającego dnia
25.02.2015 r., czyli dzień później. Powołując się na orzecznictwo w podobnych sprawach,
podkreślił, że zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
może mieć na celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania
postępowania, jak równie nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców W przedmiotowym stanie
faktycznym, gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a
zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne
nie stanowią know - how wykonawcy i, jako takie nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dalej stwierdził, że nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się
dowiedzieć z dostępnych źródeł, co ma miejsce w tym przypadku, gdyż wiadomości
dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu i oprogramowania są
ogólnie dostępne chociażby na stronach internetowych. Podkreślił także, że utajnienie tej
części oferty jest szczególnie niewłaściwe, gdyż zawiera ona informacje, które służą do
wyliczenia ceny oraz punktacji decydującej o wyborze oferty. Odwołujący uważa, iż brak
możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę oferty wykonawcy, i
uznaniu jej w części jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość zweryfikowania
decyzji w zakresie późniejszego wyboru i uznaniu oferty jako najkorzystniejszej. Reasumując
i wnosząc o uwzględnienie odwołania stwierdził, że oferowany przedmiot zamówienia wraz z
kalkulacją cenową oraz karty katalogowe nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca Qumak S.A., z Warszawy [wykonawca Qumak], wnosząc o uwzględnienie
odwołania
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
NEWIND Sp. z o.o. z Wrocławia [wykonawca Newind], wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający na posiedzeniu wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniosku podniósł w szczególności, że Odwołujący w
dniu 18 lutego 2015 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu ofert, żądając w
szczególności dostępu do jawnej części ofert wszystkich wykonawców. W odpowiedzi w dniu
20 lutego 2015 r. oferty w żądanym zakresie zostały udostępnione. Zamawiający stwierdził
również, że wykonawca Qumak w dniu 23.02.2015 r. złożył oświadczenie o „odtajnieniu”
oferty wykonawcy w zakresie załącznika nr 5b, o czym Zamawiający powiadomił
wykonawców. Dalej podniósł, że Odwołujący w dniu 25 lutego 2015 r. [pismo z dnia
23.02.2015 r.] zwrócił się z żądaniem o udostępnienie załącznika do protokołu z
postępowania, a mianowicie dokumentów stanowiących integralną część oferty Newind oraz
dokumentów „odtajnionych” przez wykonawcę Qumak (str 1 pisma), a w jego konkluzji - o
poinformowanie czy zostało podtrzymane zastrzeżenie informacji w ofercie wykonawcy
Newind. Zamawiający, wobec żądania Odwołującego z 25.02.2015 r. o odtajnienie
wszystkich ofert, w tym wykonawcy Newind, treść pisma z dnia 23.02.2015 r. przesłał do
wykonawcy Newind, prosząc o złożenie wyjaśnień, co do tego żądania. Wykonawca Newind
podtrzymał stanowisko, tak jak w ofercie i Zamawiający w piśmie z dnia 2.03. 2015 r., w pkt 1
tego pisma, odtajnił ofertę Odwołującego, zgodnie z jego żądaniem z 25.02. 2015 r., a w pkt
2 podtrzymał decyzję o zastrzeżeniu części oferty wykonawcy Newind w zakresie załącznika
5b. Zamawiający w konkluzji podkreślił, że stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2 marca
2015 r. nie jest nowym stanowiskiem, jest bowiem tylko podtrzymaniem uprzednio
wyrażonego stanowiska, tak jak w udostępnieniu ofert w dniu 20 lutego 2015 r.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 182
ust.3 pkt 1 tej ustawy.
W tym odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp, wskazując na
niezapewnienie zachowania zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Systemu Archiwizacji i Udostępnienia
Danych Unikalnych (SAiUDU) w ramach projektu „środowiskowa Biblioteka Nauk Ścisłych i
Technicznych na potrzeby Innowacyjnej Gospodarki" w związku z nie ujawnieniem treści
załącznika nr 5 b do oferty wykonawcy Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z kalkulacją cenową oraz braku
ujawnienia kart katalogowych, które zawierają informacje niepodlegające – zdaniem
Odwołującego – ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Z ustaleń w sprawie wynika, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 16
lutego 2015 r. o godz. 10.00, a ich otwarcie nastąpiło w tym samym dniu o godz.10.30.
Odwołujący o udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, zwrócił
się do Zamawiającego w dniu 18 lutego 2015 r., podkreślając, że jego żądanie w
szczególności dotyczy udostępnienia jawnych części ofert oraz korespondencji z
wykonawcami. Zamawiający w odpowiedzi w dniu 20 lutego 2015 r. udostępnił ofertę
wykonawcy Newind i wykonawcy Qumak w ich części jawnej. Wykonawca Qumak w dniu 23
lutego 2015 r. – bez wezwania - uchylił zastrzeżenie w stosunku do jego oferty. Izba
stwierdza także, że wykonawca Newind w ofercie w jej części jawnej [str 021 – 034] w piśmie
oznaczonym datą 13.02.2015 r., wskazując na przepis art. 8 ust.3 ustawy Pzp w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, złożył wyjaśnienia z jakich
przyczyn zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. informacje zawarte w załączniku nr
5b do oferty, wraz z wymaganymi w tym postępowaniu kartami katalogowymi. Odwołujący w
piśmie z dnia 23 lutego 2015 r., przesłanym do Zamawiającego w dniu 25 lutego 2015 r.,
zwrócił się ponownie z żądaniem o udostępnienie załącznika do protokołu, a mianowicie
dokumentów stanowiących integralną część oferty Newind oraz dokumentów odtajnionych
przez wykonawcę Qumak (str 1 pisma), a w jego konkluzji wniósł o poinformowanie, czy
zostało podtrzymane zastrzeżenie informacji w ofercie wykonawcy Newind. Zamawiający
wskazane pismo przekazał do wykonawcy Newind, celem ustosunkowania się do
podnoszonej w nim argumentacji i żądań. W odpowiedzi wykonawca Newind podtrzymał
stanowisko, tak jak w ofercie, i Zamawiający w piśmie z dnia 2 marca 2015 r., w jego pkt 2,
podtrzymał decyzję o zastrzeżeniu części oferty Newind w zakresie załącznika 5b oraz kart
katalogowych.
Rozpoznając podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp z powodu
nieujawnienia informacji z oferty wykonawcy Newind, w zakresie załącznika nr 5b Izba,
stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 2 marca 2015 r.
nie jest nowym stanowiskiem w stosunku do decyzji dnia 20 lutego 2015 r., a tylko
podtrzymaniem uprzednio wyrażonego stanowiska w procedurze udostępnienia oferty
wykonawcy Newind z dnia 20 lutego 2015 r. To oznacza, że w niniejszej sprawie dla
obliczania terminu do wniesienia tego odwołania ma zastosowanie zasada z art. 182 ust.3
ustawy Pzp, zgodnie z którą - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego
artykułu, takich jak zaniechanie udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa [i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego] - odwołanie wnosi się w terminie, w ciągu odpowiednio 5 lub 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Tak jak wskazuje się w
orzecznictwie, a przede wszystkim w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. Sądu Najwyższego III
CZP 107/2012, w odniesieniu do kwestionowanej czynności [braku uchylenia zakazu
ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa] ustawa Pzp nie
zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu we wniosku
i/lub w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności
postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zgodnie z art. 182 ust.3 Pzp,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu w danej ofercie informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich
ujawnienia, co do zasady, może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie
oferty [wniosku]. W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący mógł powziąć informację o
okolicznościach, stanowiących podstawę wniesienia odwołania de facto już w dniu 16 lutego
2014 r. po godzinie 10, 30, albowiem z upływem tego terminu [wyznaczonego na otwarcie]
mógł zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców, i w ten
sposób zweryfikować poprawność czynności związanej z oceną przez Zamawiającego
informacji zastrzeżonych przez wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba zwraca
uwagę, że ustawa Pzp nie określa szczegółowej procedury dokonywania oceny
poprawności, czy zasadności zastrzeżenia w ofercie informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. We wskazanym art. 8 ust. 3 ustawa Pzp wymaga tylko, aby wykonawca
wykazał, że zastrzeżone nie później w terminie składania ofert [lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu] informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przedmiotowej sprawie wykonawca Newind – jak ustaliła Izba – w ofercie [pismo z dnia
13.02.2015 r.] przedstawił powody dla których zastrzeżono, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
m.in. informacje z załącznika 5b oraz wymagane siwz karty katalogowe. Izba ponadto
ponownie zwraca uwagę, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy
się - przy zachowaniu należytej staranności - od daty możliwości powzięcia informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez
wykonawcę. Izba dodatkowo również zauważa, że zgodnie ze wskazanym art. 96 ust.3
ustawy Pzp oferty powinny być dostępne od chwili ich otwarcia i tym samym ustalanie przez
zamawiającego terminu udostępniania ofert, o ile nie jest to obiektywnie uzasadnione, może
być postrzegane jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, jednakże w konsekwencji nie
może skutkować przywróceniem terminu do wniesienia odwołania w związku z brakiem
działania [wniesienia odwołania] przez wykonawcę w terminie ściśle określonym ustawą Pzp.
Na marginesie Izba także zauważa, że termin do wniesienia odwołania – co wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie - jest terminem zawitym, a tym samym nie podlega
przywróceniu z żadnego powodu. Tym samym, w okolicznościach tej sprawy, wobec żądania
z dnia 18 lutego 2015 r. i jego zakresu oraz wyznaczonego terminu na udostępnienie ofert
bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczął się niewątpliwie najpóźniej z dniem 20
lutego 2015 r., a zakończył z dniem 2 marca 2015 r.
Tym samym, mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy odwołanie
należało odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3
pkt 1 ustawy Pzp.
Izba na marginesie zwraca uwagę, że uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
pozostałych wykonawców w zakresie analogicznych, uprzednio zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji – na gruncie obowiązujących przepisów Pzp - nie
może stanowić dostatecznej podstawy do kwestionowania klauzuli, o której stanowi art. 8
ust.3 ustawy Pzp. Ponadto Izba zgadza się, że to na oferencie leży ciężar dowodu
wykazania oryginalności przedstawionego w ofercie rozwiązania, spersonalizowanego dla
potrzeb realizacji danego zamówienia, albowiem tylko takie okoliczności niewątpliwie mogą
kwalifikować informacje o charakterze technicznym i technologicznym, jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Także zdaniem Izby, nie jest wystarczające posługiwanie się
tylko ogólnikowymi stwierdzeniami, konieczne jest wskazanie na czym polega oryginalność
zastrzeżonego rozwiązania, m.in. w tym, co do zastosowania konkretnego sprzętu,
oprogramowania, czy konfiguracji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 436/15 z dnia 2015-03-24
- Sygn. akt KIO 426/15 z dnia 2015-03-20
- Sygn. akt KIO 416/14 z dnia 2015-03-19
