rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 392/15
KIO 392/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) M. Sp. z o.o., ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider), 2) Invest Development Sp. z o.o., ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – EKO-Region Sp.
z o.o., ul. Bawełniana 18, 97-400 Bełchatów,
przy udziale wykonawcy J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
"GRAJAN"
J.
G.,
Sierniki
1,
64-610 Rogoźno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) M. Sp. z o.o., ul.
Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider), 2) Invest Development Sp. z o.o., ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – EKO-Region Sp.
z o.o., ul. Bawełniana 18, 97-400 Bełchatów,
przy udziale wykonawcy J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
Usługowo
Handlowy
"GRAJAN"
J.
G.,
Sierniki
1,
64-610 Rogoźno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 392/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – EKO-REGION Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Budowę Zakładu Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne w miejscowości Julków gm. Skierniewice”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 listopada 2014 r., pod nr 2011/S 216-373039.
W dniu 27 lutego 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider), 2) Invest
Development Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. Z art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
związku z brzmieniem pkt. VI ppkt. 1 2) lit. b) SIWZ, poprzez uznanie, że Odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania na skutek braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz konsekwentnie z tego wywiódł
brak spełnienia warunku przez wskazanego Kierownika budowy (pkt. VI ppkt. 3 1 lit. a)
siwz)
2)
art. 22 ust. 4 ustawy poprzez uznanie, że warunek udziału w postępowaniu musi być
identyczny jak przedmiot, a nie „podobny” lub „tożsamy" z przedmiotem zamówienia,
3)
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy, poprzez dokonanie zmiany treści siwz po terminie
składania ofert,
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum z
postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Konsorcjum i wyboru oferty najkorzystniejszej,
4)
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył następujące argumenty:
Wskazano, że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. VI ppkt. 1 2) lit. b) SIWZ, bowiem zdaniem
Zamawiającego przedstawiona w wyniku uzupełnienia treści oferty inwestycja pn. „Budowa
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów komunalnych wraz ze składowiskiem odpadów w
Siedliskach k/Ełku" różni się konstrukcyjnie.
Zdaniem Zamawiającego z brzmienia postanowienia siwz:
„(...)jedną robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu kompostowni odpadów (tunelowej)
z placem dojrzewania, wyposażonej w układ napowietrzenia i oczyszczania powietrza w
biofiltrze lub urządzeniu równoważnym, wyposażonej w automatyczny system sterowania
monitoryjący minimum temperaturę, tlen i pracę wentylatorów (wykaz robót z podaniem ich
wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców), poświadczonej pozytywną referencją
inwestora o wartości minimum 8.000.000,00zł. netto dla roboty budowlanej"
wynika, że „Zamawiający oczekiwał od wykonawcy posiadania doświadczenia w
wybudowaniu podobnego do oczekiwanego obiektu, dla którego Zamawiający opracował
Projekt budowlany i opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem rozwiązań równoważnych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W SIWZ opisano wymagania dla „tuneli
kompostowni” wyjaśniające, że są to „tunele żelbetowe", „naziemne moduły" stanowiące
reaktor zamknięty. W projekcie budowlanym podano również szczegółowy opis instalacji.
Zamawiający precyzyjnie opisał definicję „kompostowni tunelowej" w siwz oraz w Projekcie
budowlanym".(cyt. int. o wykluczeniu str.10-11).
Wobec powyższego stanowiska Zamawiającego Odwołujący wskazał, że
Zamawiający pomylił instytucje prawa materialnego wynikające z ustawy Pzp, a mianowicie
materialne przesłanki wykluczenia - które muszą odnosić się do treści warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w treści siwz, z instytucją opisu przedmiotu zamówienia, którego
niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że wykluczenie z postępowania zostało dokonane z
naruszeniem prawa, bowiem w siwz w zakresie opisywanego warunku udziału w
postępowaniu, brak jest takich wymogów na jakie odwołując się do projektu budowlanego i
opisu przedmiotu zamówienia, który będzie dopiero efektem realizacji umowy w ramach tego
zamówienia wskazuje Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu Konsorcjum z
postępowania.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Konsorcjum powołuje się na opinię biegłych,
który powołując się na projekt dotyczący realizacji mającej powstać wskazują na rozbieżności
pomiędzy realizacją wskazaną w wykazie a projektowaną.
Odwołujący podkreślił, że pomimo użycia sformułowania Biegli - osoby te prezentują
opinie prywatne, będące stanowiskiem strony. Nie są to bowiem biegli w rozumieniu
przepisów KPC, a ponadto powoływanie biegłych i prezentowanie ich wiedzy nie ma żadnego
znaczenia. Zamawiający tych wszystkich elementów na które wskazuje w informacji o
wykluczenia, czy tych o których piszą biegli nie zwarł w treści warunku udziału w
postępowaniu,
Odwołujący wskazał, że dokonywanie w chwili obecnej interpretacji postanowień siwz
i odwoływanie się do jej postanowień, które nie stanowiły treści warunków jest nieuzasadnioną
zmianą treści siwz po terminie składnia ofert. Tym bardziej, że Zamawiający wykluczył z tego
powodu niemalże wszystkich wykonawców, których oferty były tańsze od wybranego,
pozostawiając tylko tego, który już wcześniej realizował inwestycje dla Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że opisanie warunków udziału w postępowaniu to jeden z
najważniejszych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis
warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków oraz wskazanie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy do
praw, ale i obowiązków Zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu muszą być przede
wszystkim precyzyjne określone, bowiem ma to na celu zarówno ochronę interesów
potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również
zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania,
którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w
postępowaniu (w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) muszą korelować z
przedmiotem zamówienia. W rzeczywistości zamawiający może określić warunki udziału w
postępowaniu posługując się różnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego,
precyzyjnego określenia warunku (tak w wyroku KIO/UZP 78/08).
Wskazano następnie, że jeżeli jednak zamawiający nie dokona konkretyzacji
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków nie ma prawa oceniać złożonych ofert przez pryzmat swoich
intencji. Zamawiający nie zdefiniował również swoich oczekiwań, na jakie obecnie powołuje
się wykluczając Konsorcjum z postępowaniu w treści swiz odnoszącej się do opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w siwz w części
definiującej warunki przystąpienia do postępowania nie zawierał definicji „kompostowni
tunelowej". Powoływanie się na opis przedmiotu zamówienia, byłoby dopuszczalne, gdyby
zarzutem Zamawiającego, była sprzeczność treści oferty z wymogami w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, a takich zarzutów Zamawiający nie stawia. Zamawiający tym samym
nie ma żadnych wątpliwości, ze wybudowana kompostownia, będzie zgodna z projektem
budowlanym, zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami Zmawiającego i w oparciu o technologie
opisane w siwz. Nie było zaś warunkiem udziału w postępowaniu legitymowanie się
posiadaniem doświadczenia w realizacji identycznej, jaką Zamawiający już wcześniej
zrealizował, a do tego de facto sprowadza się ocena warunków Zamawiającego. Przyjął on
bowiem, że jedynym podmiotem posiadającym wystarczające kompetencje jest firma, która
wcześniej zrealizowała Kompostownię na zlecenie Zamawiającego. W przekonaniu
Odwołującego Zamawiający posiadając wiedzę, że ujawnienie na etapie opublikowania siwz
warunków, które będą wskazywały na jednego wykonawcę zostanie zaskarżone, bowiem
narusza to zasady udzielania zamówień publicznych, próbuje w chwili obecnej powołując się
na wiedzę merytorycznych ekspertów zdyskredytować wiedzę i doświadczenie m.in.
Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy jest jasny i oznacza, że
tylko Wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z tym jednak, że warunki te
muszą być opisane w siwz, zaś warunków na jakie powołuje się Zamawiający w treści
rozdziału VI nie ma. Tak więc artykuł 22 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
tego, by sporządzony przez niego opis warunku był: 1) proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i 2) związany z zamówieniem. Aby wypełnić wymienione wymogi. Zamawiający
może żądać od wykonawców jedynie tego, co jest faktycznie konieczne do wykonania
konkretnej umowy. Nie ma żadnego uzasadnienia wymagania wykazania się wiedzą i
doświadczeniem większymi niż jest to niezbędne do realizacji zamówienia lub identycznym z
jego przedmiotem. Takie działania Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji.
Zgodnie z utrwalonym poglądem warunek będzie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
wtedy, kiedy będzie mógł mu sprostać każdy wykonawca faktycznie zdolny do realizacji prac,
a nie tylko ten, który wykonał zamówienia maksymalnie i pod każdym względem zbliżone do
tego aktualnie nabywanego w postępowaniu. "Wymagania odnoszące do się do przedmiotu
zamówienia nie stanowią warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
4 P.z.p. „(wyrok KIO z dnia 1 1.08.2014 r. sygn.. akt. KIO 1510/14).
Ponadto istotny w danej kwestii jest również, inny pogląd Krajowej Izby Odwoławczej:
"Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania." (wyrok KIO z dnia
5.0Ó.2014 r. sygn.. akt. KIO 938/14)
Zasadnym w niniejszym stanie faktyczne jest przytoczenie poglądu prezentowanego
przez Krajową Izbę odwoławczą w wyroku z dnia 20.08.2014 r. (sygn. Akt. KIO 1608/14), w
którym Izba odnosząc się do zależności pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia,
dopuszczeniem zaoferowania rozwiązań równoważnych do wymaganych, oraz stawianych
warunków udziału w postępowaniu zaprezentowała następujące poglądy: „1. Nie może
zasługiwać na akceptację działanie, które z jednej strony przewiduje możliwość zaoferowania
rozwiązania równoważnego w ramach realizacji zamówienia, a jednocześnie w ramach
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dopuszcza
możliwości powoływanie się na dostawę i wdrożenie rozwiązań równoważnych. 2) Skoro
zamawiający już na etapie ogłoszenia o zamówieniu przewiduje możliwość otrzymania
rozwiązania równoważnego, to niezasadne jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu
jedynie wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie w zakresie rozwiązania
preferowanego – które ostatecznie może nie być przedmiotem dostawy i wdrożenia, jeżeli
postępowanie wygra wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne. 3) Zapewnienie
możliwości zweryfikowania wiedzy i doświadczenia w realizacji rozwiązań równoważnych -
skoro możliwość ich dostawy została przewidziana - pozostaje w istocie w interesie samego
zamawiającego. Zakładając dopuszczalność rozwiązania równoważnego, zamawiający ma
wówczas możliwość sprawdzenia, czy dany wykonawca ma rzeczywiście doświadczenie i
wiedzę w tym zakresie, a w konsekwencji, czy jest zdolny należycie wykonać przedmiot
zamówienia. 4) Skoro zamawiający w opisie zamówienia dopuścił zaoferowanie rozwiązań
równoważnych, to tym samym warunek, opis sposobu dokonywania oceny jego spełniania
powinien również dopuszczać możliwość wykazania się doświadczeniem w rozwiązaniach
równoważnych. Zamawiający nie może w oderwaniu od faktycznego zapotrzebowania (opisu
zamówienia) formułować treści warunków udziału w postępowaniu w sposób, który de facto
powoduje, iż wymagane doświadczenie odbiegało będzie od przedmiotu, który będzie
przedmiotem dostawy czy usługi”.
W kontekście powyższych argumentów Odwołujący podniósł, że bezzasadny jest
również zarzut stawiany w odniesieniu do wskazanego na stanowisko kierownika budowy
Pana J. J., osoba ta bowiem posiada wymagane w siwz doświadczenie. Konsorcjum, bowiem
zarówno w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia jak i osoby kierownika budowy
przedstawił realizacje w pełni potwierdzającą wymagania zamawiającego.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykluczył go z postępowania, na
podstawie nieistniejących postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu. W
treści wykluczenia oraz powołując się na opinie Biegłych odwołuje się do treści stanowiących
opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków, na etapie
weryfikacji ofert stworzył nowe brzmienie treści siwz, poprzez zdefiniowanie, że warunki
udziału w postępowaniu może spełnić tylko taki wykonawca, które zrealizował kompostownie
tunelową o konstrukcji identycznej jak projektowana.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności brak spełnienia przesłanek z art. 179 ust.
1 Pzp. Odnosząc się do podniesieniu zarzutów wskazano z kolei, że określając warunek
udziału w postępowaniu Zamawiający oczekiwał od wykonawcy posiadania doświadczenia w
wybudowaniu podobnego do oczekiwanego obiektu, dla którego opracowano Projekt
budowlany i opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem rozwiązań równoważnych w SIWZ.
Podkreślono, że w treści specyfikacji definicja „kompostowni tunelowej” została precyzyjnie
opisana. Zamawiający powtórzył, że przedstawiona przez Odwołującego robota nie
potwierdzała spełnienia warunku, gdyż zastosowano tam technologię w postaci hal z boksami
otwartymi i przerzucaniem dynamicznym. To zaś nie wypełnia pojęcia „kompostowni
tunelowej”. Innymi słowy tunel to nie hala z otwartymi boksami.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że w branży zajmującej się
szeroko rozumianą gospodarką odpadami powszechnie funkcjonuje wiele określeń, gdzie
wskazując na owo określenie wiadomo, jaka jest jego specyfikacja, jego cechy
charakterystyczne. Z taką sytuacją mamy do czynienia przy określeniu rodzaju kompostowni.
Generalnie kompostownie odpadów można podzielić na kilka grup, tj. kompostownie
pryzmowe – otwarte, kompostownie w halach, kompostownie tunelowe, kompostownie
rękawy i tzw. kocyki, czyli kompostownie otwarte przykryte odpowiednim rodzajem materiału.
Używając określenia np. kompostownia w hali, pod tym sformułowaniem rozumie się
kompostownie, które konstrukcyjne są tak zaprojektowane, by proces kompostownia odbywał
się, jak sama nazwa wskazuje w hali. Jest kilku producentów, którzy oferują tego typu
instalacje. Drugi rodzaj kompostowni to kompostownie tunelowe – jak sama nazwa wskazuje
technologia opiera się na wybudowaniu tuneli, w których odbywa się kompostowanie (tuneli,
czyli konstrukcyjnie specyficznych obiektów zamkniętych dachem, tak żeby w każdym z tuneli
można było prowadzić niezależny proces kompostowania w określonych warunkach
technologicznych). Na runku jest kilku dostawców takich technologii. Podkreślono, że jest
jednoznaczna różnica dotycząca kompostowni tunelowych i kompostowni, gdzie proces
prowadzony jest jedynie w hali. Pojęcie „kompostowni tunelowych” i odróżniających się od
nich „kompostowni w hali” używa wielu producentów tego rodzaju technologii. Pojęcie
„kompostowni tunelowej” powszechnie funkcjonuje także w nauce. Wyraźnie wskazuje się na
różnice pomiędzy wspomnianą technologią a „kompostowniami w hali”. Na takie różnice
wskazuje m.in. prof. A. Ję. w jednej ze swoich publikacji, gdzie kompostownie w hali w
otwartych boksach traktuje, jako kompostownie rzędowe w boksach. Jeżeli boksy zostałyby
zadaszone to stałyby się niezależnymi tunelami (publikacja pn. Biologiczne przetwarzanie
odpadów – A. Jędrczak, Wydawnictwo Naukowe PWN, 2007 r.).
Zamawiający podniósł także, że trudno nie zauważyć, że Odwołujący nie miał żadnych
wątpliwości, co oznacza kompostownia tunelowa, skoro takową zaproponował w swojej
ofercie. Natomiast w złożonym wykazie na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia wskazuje
inne rozwiązanie technologiczne i konstrukcyjne (kompostownia w hali) mylnie określając je,
jako kompostownię tunelową.
Wskazano następnie, że wobec powyższego, posłużenie się przez Zamawiającego
pojęciem „kompostowni odpadów tunelowej” nie stanowi, wbrew twierdzeniem Odwołującego,
jednoczesnego braku wskazania wymogów, jakich spełnienia Zamawiający oczekiwał.
Odwołujący, jako podmiot uczestniczący w powstawaniu obiektów związanych z
unieszkodliwianiem odpadów, oferujący technologię opartą na kompostowni tunelowej, a więc
takiej samej, jakiej wykazaniem się na potwierdzenie swej wiedzy i doświadczenia oczekiwał
Zamawiający, nie może obecnie skutecznie podnosić, że w istocie Zamawiający nie wskazał
cech tego rodzaju kompostowni. Cechy bowiem „kompostowni tunelowej” zawarte są już
chociażby w samym jej określeniu wskazującym w sposób wyraźny na rodzaj kompostowni.
Jak to wcześniej podkreślono, istnieją różnice pomiędzy elementami przedmiotowo istotnymi
we wskazanej przez Odwołującego robocie a oczekiwaniami określonymi przez
Zamawiającego. Wskazano m.in., że tunele stanowią reaktor zamknięty, w którym następuje
stabilizacja i higienizacja wsadu, gdzie szczególne wymagania dotyczą m.in. dachy wykonane
w konstrukcji stalowej osłoniętej podwójną warstwą specjalnej membrany. Wskazana w SIWZ
technologia daje pewność prowadzenia procesu i jest gwarancją spełnienia wszystkich
wymagań krajowych i unijnych. Wykonanie wszystkich elementów oprócz wiedzy i
umiejętności bez wątpienia wymaga doświadczenia w realizacji takich obiektów.
Argumentowano również, że wymagania techniczne i konstrukcyjne dotyczące tuneli i
wykonania konstrukcji tunelu według SIWZ oraz innych elementów z nim związanych są
zdecydowanie różne od realizacji hal, boksów, hal wyposażonych w niezadaszone boksy,
rękawów foliowych, itd. Szczególnie sama konstrukcja i rozwiązania zamknięcia tuneli są
różne od wykonywanych w/w obiektów i ich elementów przeznaczonych do innych technologii
kompostowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp Zamawiający wskazał, że
odnosi się on w istocie do treści SIWZ, a termin na zaskarżenie specyfikacji upłynął już w dniu
11 listopada 2014 r. W konsekwencji zarzut ten powinien pozostać pozostawiony bez
rozpoznania.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp Zamawiający wskazał,że nie dokonywał zmiany treści specyfikacji po terminie składania ofert. Strona Odwołująca
wywodzi, iż ową modyfikację stanowić ma dokonana przez Zamawiającego interpretacja
postanowień SIWZ. Zamawiający wskazał więc, że przywołane postanowienia SIWZ
następowały stosownie do jego zapisów, które zostały ogłoszone zgodnie z zasadami
wynikającymi z ustawy Pzp. Po dacie składania ofert żadnej modyfikacji SIWZ Zamawiający
nie dokonywał. Jeżeli więc Zamawiający nie dokonywał żadnej modyfikacji to jego działaniom
nie można przypisać naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Zakład Produkcyjno Usługowo-Handlowy „Grajan” J. G.. Izba stwierdził
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że niedopuszczalne jest formułowanie nowego warunku na
etapie oceny ofert. Skoro Zamawiający mówi o doświadczeniu w realizacji obiektu
podobnego, to to podobieństwo także nie zostało określone w treści warunku. Zamawiający
stwierdził także, że kompostownia ma inną konstrukcję i nie opiera się o technologię Hantsch.
W treści warunku w ogóle nie ma mowy o technologii Hantsch. Podkreślono, że Zamawiający
określił, że spełnienie warunku będzie badał na podstawie wykazu i referencji. Zarówno wykaz
i referencje złożone przez Odwołującego zawierają te elementy i sformułowania, które
wynikają z treści warunku. Dokumenty te nie muszą zawierać elementów z opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powołując się na opinię biegłych próbuje wykazać, że wskazana
inwestycja w ramach doświadczenia ma odpowiadać przedmiotowi tego zamówienia.
Podkreślono także, że nie ma definicji kompostowni tunelowej i to na potrzeby tego
postępowania zamawiający tworzy tą definicję i to na etapie oceny ofert. Wskazano, że w tym
postępowaniu jest tylko jedna referencja, która brzmi jak warunek i zawiera elementy, które
wskazuje obecnie Zamawiający. Jest to referencja udzielona przez Zamawiającego na rzecz
Przystępującego. Odnośnie braku pytań o warunek udziału w postępowaniu wskazano, że
także w świetle opinii biegłych Zamawiającego warunek był jednoznaczny i nie budził
wątpliwości Odwołującego. Dopiero na etapie oceny spełnienia warunku Zamawiający
stworzył nową definicję warunku. Wyjaśniono również, że kompostownia tunelowa różni się
tym, że załadunek materiału jest z jednej strony, bez ingerencji innych urządzeń, a urobek
wydostaje się z drugiej strony. Z uwagi na to, że nie ma definicji kompostowni tunelowej każdy
z dostawców definiuje swój produkt w sposób indywidualny. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że usługa wskazana pierwotnie to były tunele zabezpieczone membraną. Były to
tunele zadaszone, natomiast pierwotnie wskazana realizacja nie posiadał biofiltra. W warunku
zamawiający wymagał natomiast biofiltra lub urządzenia równoważnego, dlatego Odwołujący
zdecydował się na kompostownię w Ełku, która posiada i tunel i biofiltr, by nie musieć
udowadniać równoważności oczyszczania powietrza, co jest bardzo trudne.
Zamawiający podniósł m.in., że postępowaniu jeszcze dwóch wykonawców spełniło
postawiony warunek. Zapis odnośnie wybudowania kompostowni tunelowej był więc
zrozumiały dla wykonawców i nie można uznać, jak teraz twierdzi Odwołujący, że
kompostownia tunelowa ma inne znaczenie, np. że są to boksy w hali. Podkreślono, że
ustawa Pzp nie zabrania korzystania z biegłych i zarzuty Odwołującego są w tym zakresie
niezrozumiałe. Wskazano również, że kompostowni tunelowych jest bardzo wiele w Polsce,
tak więc istnieje szereg technologii odpowiadających treści SIWZ.
Przystępujący stwierdził m.in., że nie jest prawdziwe twierdzenie, że nie ma definicji
kompostowni tunelowej. Wskazano, że Odwołujący próbuje rozszerzać w istocie warunki
udziału, ponad to, co zastrzegł Zamawiający. Odwołujący niezasadnie dąży do zmiany treści
warunku. Argumentowano, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości to mógł zadać pytania na
podstawie art. 38 ustawy Pzp, jeżeli zaś uznawał, że warunek ogranicza konkurencję, to mógł
złożyć odwołanie na treść SIWZ. Skoro nie zadawał pytań, ani nie skarżył SIWZ, to należy
uznać, że czuł się związany treścią SIWZ. Zamawiający warunek interpretuje w sposób
jednoznaczny, co potwierdza fakt, że wykluczył na tej podstawie także innych wykonawców.
Podkreślono jednocześnie, że Odwołujący nie może przerzucać skutków swoich zaniechań
na Zamawiającego oraz, że uczestnicy postępowania to doświadczone firmy, dlatego nikt nie
zadawał pytań co do treści warunku, gdyż każdy wiedział, co to jest konstrukcja tunelowa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa przez wykonawcę zakładu zagospodarowania
i unieszkodliwiania odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Julków, gm.
Skierniewice. Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem posadowienie przez
wykonawcę m.in. kompostowni tunelowej, w tym: a) roboty ogólnobudowlane, b) plac
dojrzewania, c) dostawę i montaż pełnej technologii do stabilizacji tlenowej odpadków (układ
napowietrzania i oczyszczania powietrza w biofiltrze).
W wytycznych technologicznych technologii kompostowania Zamawiający wskazał
m.in., że tunele (boksy) stanowią reaktor zamknięty, w którym następuje stabilizacja i
higienizacja wsadu. Tunele pozwalają na oszczędność miejsca (znaczenie skracają proces
dojrzewania w pryzmach). Wsad dostarczony jest do tuneli przy pomocy ładowarki kołowej
(optymalizacja kosztów). Dach wykonany jest w konstrukcji stalowej osłoniętej podwójną
warstwą specjalnej membrany. Kolejnym elementem, który gwarantuje spełnienie wymagań
prawnych oraz zminimalizowanie uciążliwości dla ludzi i środowiska jest system ujęcia
powietrza poprocesowego i jego oczyszczenia w biofiltrach. Powietrze z tuneli będzie
zasysane i kierowane do biofiltra (biofiltr pionowy). Biofiltr zagwarantuje zminimalizowanie
wszelkich uciążliwości dla otoczenia.
(Sekcja III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia).
W ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający zastrzegł, że
oceni czy wykonawca spełni warunek, jeżeli wykonawca udowodni, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej m.in.:
b)
jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu kompostowni odpadów
(tunelowej) z placem dojrzewania, wyposażonej w układ napowietrzania i
oczyszczenia powietrza w biofiltrze lub urządzeniem równoważnym, wyposażonej w
automatyczny system sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i pracę
wentylatorów (wykaz robót z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i
odbiorców), poświadczonej pozytywną referencją inwestora o wartości minimum
8.000.000,00 zł netto dla roboty budowlanej.
W ramach warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznych oraz
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia Zamawiający zastrzegł m.in. wymóg
dysponowania:
a)
Kierownikiem budowy – posiadającym następujące doświadczenie i kwalifikacje:
minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót
w robotach konstrukcyjno-budowlanych, w tym przy minimum 1 zadaniu polegającym
na zrealizowaniu inwestycji związanej z budową kompostowni odpadów tunelowej z
placem dojrzewania wyposażonej w układ napowietrzania i oczyszczania powietrza w
biofiltrze lub urządzeniu równoważnym, wyposażonej w automatyczny system
sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i pracę wentylatorów.
Zamawiający określił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów.
Ocena spełnienia warunków udziału zostanie dokonana w oparciu o informacje
zawarte w dokumentach złożonych przez wykonawcę.
Zamawiający zastrzegł, że wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
(Sekcja VI pkt 2 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków).
Jako kryteria oceny ofert Zamawiając przyjął: cenę z wagą 85% i termin realizacji z
wagą 15%.
Termin składania ofert został ustalony na dzień 16 grudnia 2014 r., do godz. 10:00.
W dniu 15 grudnia 2014 r. Odwołujący złożył ofertę z ceną 27.050.635,95 zł brutto oraz
terminem realizacji: 9 miesięcy.
W wykazie robót złożonym wraz z ofertą Odwołujący wskazał – w odniesieniu do
warunku z Sekcji VI ppkt 1 2) lit. b) SIWZ – inwestycję pn. „Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Rudno II etap – roboty budowlano-montażowe realizowane w ramach projektu „Budowa
systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie związku gmin regionu ostródzko-
iławskiego czyste środowisko etap II”.
Pismem z dnia 9 stycznia 2015 r., Zamawiający wezwał Odwołujące, na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień, czy ww. inwestycja polegała m.in. na budowie
kompostowni odpadów (tunelowej) z placem dojrzewania, wyposażonej w układ
napowietrzania i oczyszczania powietrza w biofiltrze, wyposażonej w automatyczny system
sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i pracę wentylatorów, wraz z podaniem
wartości tej roboty.
W odpowiedzi, pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. Odwołujący złożył nowy wykaz
uzupełniony o inwestycję pn. „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych
wraz ze składowiskiem odpadów w Siedliskach k/Ełku”. Wraz z wykazem Odwołujący złożył
datowane na 15 grudnia 2014 r. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udzielenia zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji ww. inwestycji oraz referencję
Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami „Eko-Mazury” Sp. z o.o.
Pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia,
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnień wskazując, że z załączonej referencji nie wynika
jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia była robota budowlana polegająca na
wybudowaniu kompostowni odpadów (tunelowej) z placem dojrzewania, wyposażonej w
układ napowietrzania i oczyszczania powietrza w biofiltrze lub urządzeniu równoważnym,
wyposażonej w automatyczny system sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i
pracę wentylatorów, a jedynie projekt, produkcja podstawowego wyposażenia, dostawy,
montaż oraz rozruch kompletnej linii technologicznej do sortowania zmieszanych odpadów
komunalnych i odpadów zbieranych selektywnie pochodzących z gospodarstw domowych. W
treści wezwania wskazano, że Zamawiający w treści warunku wyraźnie zaznaczył tym
kompostowni, jaka podlega ocenie, tymczasem z dokumentów złożonych wynika, że
wybudowana kompostownia różni się konstrukcyjnie.
W odpowiedzi, pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., Odwołujący wskazał m.in., że z
treści listu referencyjnego wynika, że instalacja do sortowania odpadów zmieszanych jest
połączona funkcjonalnie i procesowo w sposób automatyczny z instalacją do intensywnej
stabilizacji tlenowej odpadów komunalnych i niezależnego kompostowania odpadów
zielonych w zautomatyzowanym zamkniętym, dynamicznym systemie tunelowym Biofix
zlokalizowanym w hali o przepustowości 21.000 Mg. Jak wynika z powyższego wybudowana
kompostownia jest kompostownią tunelową. Ponadto, Odwołujący odnosząc się do
wskazania przez Zamawiającego, że w treści warunku wyraźnie zaznaczył typ kompostowni
oraz, że podana inwestycja różni się konstrukcyjnie, podniósł, że Zamawiający nie wskazał w
warunku udziału w postępowaniu jakichkolwiek elementów konstrukcyjnych kompostowni.
Jednocześnie, w celu rozwiania wątpliwości Odwołujący załączył fragment Projektu
budowlanego dotyczącego ww. inwestycji, w którym jak wynika z pkt 4 – Opis projektowanego
procesu kompostowania – w ramach budowy był projektowany system kompostowania
tunelowego i w oparciu, o który wykonawca referencyjną robotę wykonał, wraz z uzyskaniem
dla niej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Zamawiający powołał w toku postępowania biegłych, którzy przygotowali dwie opinie
dotyczące 1) różnicy pomiędzy obiektem budowlanym jakim jest tunel, a innymi obiektami
budowlanymi (hala, boksy w hali, otwarte boksy w hali, itp. w aspekcie wymagań określonych
w SIWZ oraz 2) wskazania i udowodnienia różnicy pod względem konstrukcyjnym i
zastosowanej technologii prowadzenia stabilizacji tlenowej odpadów pomiędzy określonym
przez Zamawiającego warunkiem udziału a innymi technologiami kompostowania odpadów
przebiegającymi w hali kompostowni, w hali wyposażonej w niezadaszone boksy, w rękawach
foliowych przy pomocy innych technologii prowadzenia stabilizacji tlenowej odpadów od
wskazanej przez Zamawiającego.
Zamawiający określił w treści SIWZ możliwość złożenia oferty równoważonej w
przypadku technologii kompostowania wskazując na wymagane parametry techniczne,
technologiczne, cechy jakościowe oraz parametry użytkowe i funkcjonale stanowiące
podstawę oceny i uznania instalacji, urządzeń, maszyn, wyposażenia, materiału za
równoważne.
Pismem z dnia 17 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Zakładu Produkcyjno Usługowo-Handlowego „Grajan” J. G.,
jednocześnie informując o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający przytoczył treść warunku z Sekcji VI ppkt 1 2) lit.
b) SIWZ, wskazał na usługę pierwotnie wskazaną przez Odwołującego, fakt wezwania do
wyjaśnienia oferty, usługę wskazaną w ramach uzupełnienia oraz wyjaśnień udzielonych
wobec nowo wskazanej inwestycji. Zamawiający wskazał następnie, że określając warunek
oczekiwał od wykonawcy posiadania doświadczenia w wybudowaniu podobnego do
oczekiwanego obiektu, dla którego Zamawiający opracował Projekt budowlany i opis
przedmiotu zamówienia wraz z opisem rozwiązań równoważnych w SIWZ. W SIWZ opisane
są wymagania dla „tuneli kompostowni” wyjaśniające, że są to „tunele żelbetowe”, „naziemne
moduły”, stanowiące reaktor zamknięty. W projekcie budowlanym podano również
szczegółowy opis instalacji. Zamawiający wskazał, że precyzyjnie opisał definicję
„kompostowni tunelowej” w SIWZ oraz Projekcie budowlanym. Zamawiający przytoczył także
definicję słowa „tunel” ze słownika języka polskiego PWN. Ponadto, Zamawiający wskazał,że szczególnie istotne od strony funkcji było wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, że
tunele kompostowni odpadów mają odpowiadać technologii Hantsch. Jednoznacznie opisana
została cześć wyposażenia technologicznego, w tym system zamknięcia tuneli, składający
się z zadaszenia z odpowiedniej membrany, rozłożonej na prefabrykowanej konstrukcji
stalowej wraz z odwodnieniem dachu od górnej krawędzi ścian żelbetowych oraz
podwieszanych i przesuwanych bram o konstrukcji aluminiowej (odpornej na działania NH
3
).
Opis przedmiotu zamówienia, a szczególnie rozbudowana w tym opisie technologia procesu
jest szczegółowa i nie pozostawia wątpliwości, co do wymagań Zamawiającego. Zamawiający
wskazał, że technologia zastosowania w tunelach Biodome jest opatentowana i musi byćściśle przestrzegana w całym procesie. Tunele stanowią reaktor zamknięty, w którym
następuje stabilizacja i higienizacja wsadu, gdzie szczególne wymagania dotyczą m.in. dachu
wykonanego w konstrukcji stalowej osłoniętej podwójną warstwą specjalnej membrany.
Wskazana w SIWZ technologia daje pewność prowadzenia procesu i jest gwarancją
spełnienia wszystkich wymagań krajowych i unijnych. Wykonanie wszystkich elementów
oprócz wiedzy i umiejętności bez wątpienia wymaga doświadczenia w realizacji takich
obiektów. Dlatego też Zamawiający za w pełni uzasadnione uważa postawione w SIWZ
wymaganie, że warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było przedstawienie chociaż
jednego zrealizowanego obiektu referencyjnego, gdzie zostały wykonane elementy o takim
samym stopniu skomplikowania i wymaganiach, jakie musi spełniać tunel. Powinna zatem to
być tunelowa kompostowania o takiej technologii procesu jak opisana w SIWZ. Zamawiający
wskazał następnie, że z informacji posiadanych przez Zamawiającego, sporządzonych przez
dwóch niezależnych biegłych, wynika że Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Siedliskach
k/Ełku nie spełnia warunku określonego w SIWZ z uwagi na zastosowaną technologię – hala
z boksami otwartymi i przerzucaniem dynamicznym, nie odpowiadająca definicji
„kompostowni tunelowej”. Zamawiający podał, że warunek określony w SIWZ nie może być
spełniony bowiem dla instalacji: - w hali kompostowni – z uwagi na fakt, że hala nie stanowi
tunelu zgodnie z przytoczonymi definicjami, nie posiada „modułów”, „tuneli żelbetowych”, itp.;
- w hali wyposażonej w niezadaszone boksy – z uwagi na fakt, że fala nie stanowi tunelu
zgodnie z przytoczonymi definicjami, bez względu na otwarty czy zamknięty charakter
boksów, wykonuje się je w technologii odmiennej niż dla obiektu poza halą, narażonego na
gorsze warunki atmosferyczne (dotyczy części budowlanych i technologicznych). W związku
z powyższym Zamawiający stwierdził, że nie można uznać za wystarczająco spełniony
warunek uczestnictwa w przetargu poprzez wskazanie inwestycji w Siedliskach k/Ełku, w
których stosowane są technologie inne od określonej przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazał, że hale, rozmaite boksy, przeznaczone do innych technologii kompostowania nie
mogą być uznane za wystarczająco podobne do tunelu wymaganego dla technologii
Biodome. Zamawiający podał także, że wymagania techniczne i konstrukcyjne dotyczące
tuneli i wykonanie konstrukcji tunelu według SIWZ oraz innych elementów z nim związanych
jest zdecydowanie różne od realizacji najczęściej spotykanych w zakładach unieszkodliwiania
lub gospodarki odpadami hal, boksów, hal wyposażonych w niezadaszone boksy, rękawów
foliowych, itd. Szczególnie sama konstrukcja i rozwiązanie zamknięcia tuneli (dach,
membrana i specjalne bramy o konstrukcji aluminiowej) są różne od wykonywanych w/w
obiektów i ich elementów przeznaczonych do innych technologii kompostowania.
Zamawiający uznał ponadto, że w związku z nie uznaniem w/w inwestycji nie został
potwierdzony przez Odwołującego wymóg dotyczący zasobu dotyczącego dysponowania
odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia, gdyż osoba podana przez Odwołującego,
była kierownikiem budowa w/w inwestycji, która to inwestycja nie potwierdza wymaganego w
SIWZ warunku udziału.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o
odrzucenie odwołania oparty na twierdzeniu o zgłoszeniu zarzutu nr 2 odwołania po terminie
oraz twierdzeniu o wniesieniu odwołania nie wobec czynności Zamawiającego, ale jedynie
skutków tej czynności wynikających z mocy prawa. Zamawiający skoncentrował się w tym
przypadku jedynie na pierwszym akapicie odwołania, gdzie faktycznie Odwołujący wskazał na
czynność odrzucenia oferty, która w tej sytuacji stanowiła jedynie konsekwencję wykluczenia
z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Cała treść odwołania, w tym treść
zarzutu 1 odwołania, treść żądań potwierdzała jednak, że przedmiotem odwołania uczyniono
właśnie czynność wykluczenia. Odnośnie twierdzeń o spóźnionym podniesieniu zarzutów
należy wskazać, że brak na gruncie ustawy Pzp instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
Ponadto istota podniesionych zarzutów koncentrowała się na interpretacji treści specyfikacji,
która w ocenie Odwołującego wykraczała ponad treść warunku i miała zostać rozszerzona na
etapie oceny, a tym samym zarzuty te odnosiły się do działań Zamawiającego podjętych i
wyrażony w ramach decyzji o wykluczeniu.
W kwestii zarzutu braku posiadania interesu z art. 179 ust. 1 Pzp, należy wskazać, że
interes ten oceniany jest na moment wniesienia odwołania. W niniejszej sprawie przesłanki z
ww. przepisu zostały spełnione. Skoro Zamawiający przyznał najwięcej punktów i wybrał ofertę
wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą od Odwołującego, a jednocześnie obaj wykonawcy
zaoferowali ten sam termin realizacji (9 miesięcy), to nie ulega wątpliwości, że Odwołujący
miał interes w złożeniu odwołania oraz, że została spełniona przesłanka dotycząca możliwości
poniesienia szkody. Bez znaczenia przy tej ocenie pozostawał fakt, że w postępowaniu część
wykonawców zaoferowała cenę niższą od Odwołującego i nawet przy dłuższym terminie
realizacji mogliby oni otrzymać więcej punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Wykonawcy ci zostali bowiem wykluczeni przez Zamawiającego, a podstawą decyzji było
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oparte m.in. na okoliczności nieuzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków. Wykonawcy ci nie odwoływali się
od decyzji Zamawiającego. Na moment wniesienia odwołania w niniejszej sprawie sytuacja
została więc tak ukształtowana, że Odwołującemu należało przypisać zarówno posiadanie
interesu, jak i możliwość poniesienia szkody – a więc należało uznać wykazanie przesłanek z
art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o otwarcie na nowo
zamkniętej rozprawy i dopuszczenie dowodu z opinii prof. dr hab. inż. A. J. . Zgodnie z art. 191
ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono
okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Kolejny dowód w sprawie, odnoszący się
przy tym do okoliczności wykazywanych już dowodami złożonymi w toku rozprawy, nie stanowi
o ujawnieniu nowych istotnych okoliczności. Przystępujący nie sygnalizował w toku rozprawy
potrzeby odroczenia rozprawy, nie wskazywał przy tym, że zamierza dodatkowo dowodzić
swoich twierdzeń za pomocą opinii prywatnej, której nie mógł uzyskać na dzień rozprawy.
Zgodnie z art. 190 ust. 2 zd. drugie Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji, w okolicznościach niniejszej
sprawy, Izba nie znalazła podstaw do otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy uznając ww.
dowód za spóźniony i pominęła go przy wyrokowaniu.
Przechodząc do merytorycznej oceny postawionych zarzutów należy w pierwszej
kolejności wskazać, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji
Odwołującego, iż Zamawiający na etapie oceny oferty na nowo sformułował warunek udziału
w postępowaniu poprzez uznanie, że warunek musi być identyczny jak przedmiot zamówienia,
a nie podobny lub tożsamy z przedmiotem zamówienia. Z treści specyfikacji wynika, że
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wybudowaniu kompostowni
tunelowej. Poprzez określenie w treści warunku rodzaju kompostowni Zamawiający wskazał
wykonawcom na konieczność wykazania się wybudowaniem obiektu, w którym zastosowane
rozwiązania konstrukcyjne i technologiczne świadczą o posiadaniu wiedzy i doświadczenia
pozwalającej na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zamawiający wymagał więc udowodnienia przez wykonawcę posiadania
wiedzy i doświadczenia w wybudowaniu kompostowni w takim rodzaju technologii, który
charakteryzuje kompostownie tunelowe.
To, że Zamawiający odwołał się w uzasadnieniu wykluczenia do opisu przedmiotu
zamówienia nie mogło w okolicznościach niniejszej sprawy świadczyć, zdaniem Izby, o tym,że Zamawiający zrównał opis przedmiotu zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu.
Zamawiający natomiast poprzez tego rodzaju odniesienie w sposób szczegółowy przedstawił
Odwołującemu, dlaczego inwestycji podanej w uzupełnionym wykazie, nie może uznać za
inwestycję podobną do oczekiwanego obiektu, a więc inwestycję odpowiadającą
charakterystyce kompostowni tunelowej, a tym samym, dlaczego nie może uznać, że
wykonawca posiada faktycznie wiedzę i doświadczenie w wykonaniu obiektu cechujacego się
określonym rodzajem technologii wynikającym z zastosowanych w tym obiekcie rozwiązań
konstrukcyjnych, technologicznych i wynikających z nich funkcji tunelu, będącego zamkniętym
reaktorem z dachem spełniającym określone zadania technologiczne. Zamawiający w treści
uzasadnienia dość obszernie odwoływał się do opisu przedmiotu zamówienia, co nie było
konieczne, aż w takim stopniu. Izba uwzględniła okoliczność, że Zamawiający przytoczył w
tym zakresie treści zawarte w sporządzonych opiniach. Zamawiajacy, w ocenie Izby, nie
przytoczył jednak treści tych opinii po to, by wykonawca mógł odnieść wrażenie, że
Zamawiający zrównał warunek udziału z opisem przedmiotu zamówienia, lecz jedynie po to,
by wykazać, dlaczego nie miał podstaw do uznania inwestycji wskazanej przez Odwołującego
za kompostownię tunelową, w tym dlaczego nie mógł uznać, że doświadczenie i wiedza
posiadana z tytułu realizacji tej inwestycji może być uznawana za doświadczenie i wiedzę w
wybudowaniu kompostowni tunelowej, będącej obiektem o bardziej złożonych wymaganiach
technicznych i konstrukcyjnych i o innej charakterystyce niż kompostownia rzędowa w hali – a
w konsekwencji, dlaczego nie mógł uznać, by powołanie się na wiedzę i doświadczenie w
wybudowaniu kompostowni w Siedliskach k/Ełku stanowiło o posiadaniu wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania niniejszego zamówienia.
W ocenie Izby posłużenie się w treści warunku sformułowaniem „kompostowni
odpadów (tunelowej)” było w pełni wystarczające i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców, w
tym Odwołującego. Zamawiający nie musiał w tym przypadku wskazywać dodatkowych
elementów, które stanowiłyby w istocie jedynie powtórzenie tego, co już wynikało z samej
treści określenia „tunelowej”. Izba uznała za przekonujące argumenty Zamawiającego, że w
branży zajmującej się szeroko rozumianą gospodarką odpadami powszechnie funkcjonuje
wiele określeń, gdzie wskazując na owo określenie wiadomo, jaka jest jego specyfikacja, jego
cechy charakterystyczne. Podanie określenia „tunelowej” samo w sobie wskazywało
wykonawcom na technologię opierającą się na wybudowaniu tuneli, w których odbywa się
kompostowanie – tuneli, czyli konstrukcyjnie specyficznych obiektów zamkniętych dachem,
tak żeby w każdym z tuneli można było prowadzić niezależny proces kompostowania w
określonych warunkach technologicznych. W pełni uzasadnionym było oczekiwanie od
wykonawcy przedstawiania doświadczenia w realizacji roboty, w ramach której tego rodzaju
rozwiązania zostały zrealizowane, a więc wykazania się przez wykonawcę, że wie – gdyż
wcześniej to już robił – nie tylko jak wykonać zadaszoną halę z otwartymi rzędami, ale wie jak
wykonać zamknięte tunele, w których wykonanie dachu – z uwagi na to, że jest to istotny
element całego procesu – wymaga posiadania specjalnej wiedzy i doświadczenia.
Treść warunku udziału należy postrzegać przez pryzmat przedmiotu zamówienia.
Również treść specyfikacji należy postrzegać całościowo. Dla profesjonalnego wykonawcy
działającego w branży dotyczącej gospodarki odpadami czytelna i zrozumiała powinna więc
być istota treści warunku odwołującej się do wybudowania kompostowni tunelowej, w
szczególności przy spojrzeniu na ten warunek właśnie przez pryzmat przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zamawiający wskazał, co rozumie pod pojęciem tunel. Jako cechy
charakterystyczne Izba przyjęła to, że tunel Zamawiający definiował m.in., jako zintegrowany
obiekt, zamknięty ścianami oraz zamknięty dachem. Dach w tym przypadku nie stanowi
jedynie elementu konstrukcyjnego, ale jest skomplikowanym i niezbędnym elementem do
uzyskania określonej technologii kompostowania. Skoro Zamawiający określił precyzyjnie
kwestie odnoszące się do kompostowni tunelowej to nie sposób uznać, by w zakresie
rozumienia treści warunku, odwołującej się bezpośrednio do takiego rodzaju kompostowni,
można było całkowicie pomijać te okoliczności i interpretować warunek w całkowitym
oderwaniu od przedmiotu zamówienia, w tym interpretować go tak, żeby obejmował on
zarówno inwestycje podobne do oczekiwanej przez Zamawiającego, jak również inwestycje o
całkowicie odmiennych rozwiązaniach konstrukcyjnych i technologicznych (tak jak inwestycja
wskazana przez Odwołującego).
Postawiony przez Zamawiającego wymóg i opis sposobu oceny spełnienia warunku
pozostawał proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w sposób
dostateczny opisał treść warunku, a jego istota – także przy spojrzeniu na przedmiot
zamówienia – nie mogła budzić wątpliwości wykonawców. Zamawiający postępował
konsekwetnie do zawartej w specyfikacji treści warunku i nie miało miejsce formułowanie na
nowo treści tego warunku na etapie oceny ofert. W ocenie Izby, także Odwołujący miałświadomość istoty warunku, w szczególności czytelne dla niego było to, co należy rozumieć
pod wskazanym w treści warunku określeniem “kompostowni odpadów (tunelowej)”.
Odwołujący w ramach pierwotnie złożonego wykazu wskazał na robotę, która cechowała się
właśnie zintegrowaniem i zamknięciem procesu, w tym dzięki specjalnemu zadaszeniu – a
więc wykazywał wybudowanie obiektu z rozwiązaniami konstrukcyjnymi i technologicznymi, w
tym ze specjalnymi funkjami tego zadaszenia, charakterystycznymi dla takiego rodzaju
technologii, jak ta oczekiwana przez Zamawiającego. Z uwagi na brak spełnienia przez tę
inwestycję innego wymogu, dotyczącego układu napowietrzeania i oczyszczenia powietrza w
biofiltrze, Odwołujący wskazał w ramach uzupełnienia robotę, której charakterystyka w sposób
istotny odbiegała od pierwotnie wskazanej. Gdyby Odwołujący na etapie składania ofert
rozumiał treść i istotę warunku inaczej niż pozostali wykonawcy, Zamawiający i ponad to, co
wynikało z tego warunku, to w ocenie Izby już w ofercie podałby inwestycję w Siedliskach
k/Ełku (w miejsce lub obok inwestycji zrealizowanej na terenie związku gmin regionu
ostródzko-iławskiego), skoro inwestycja ta miała spełniać wymóg wybudowania kompostowni
tunelowej i dodatkowo (w przeciwieństwie do inwestycji na terenie związku gmin regionu
ostródzko-iławskiego) miała spełniać wymóg dotyczący układu napowietrzeania i
oczyszczenia powietrza. Odwołujący, jak wynika z treści dokumentów złożonych w ramach
uzupełnienia, dysponował na dzień 15 grudnia 2014 r., a więc na dzień złożenia oferty,
zobowiązaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia
z tytułu realizacji inwestycji w Siedliskach k/Ełku. Odwołujacy nie wskazał jednak pierwotnie
tej inwestycji, pomimo posiadania takiej możliwości – skoro miał na dzień 15 grudnia 2014 r.
ww. zobowiązanie. Pomimo trudności w wykazaniu spełnienia wymogu dotyczącego układu
napowietrzeania i oczyszczenia powietrza (przy czym Zamawiający opisał szczegółowo cechy
równoważności) Odwołujący zdecydował się jednak podać tę robotę, a dopiero wobec
wezwania Zamawiającego postanowił zastąpić inwestycję pierwotnie wskazaną, inwestycją,
która od samego początku miała odpowiadać i kwestiom odnoszącym się do kompostowni
tunelowej i układu napowietrzania i oczyszczenia powietrza. W ocenie Izby, Odwołujący na
etapie odwołania podjął próbę rozszerzenia rozumienia treści i istoty warunku, dostosowując
je do swojej oferty opartej na robocie wskazanej w ramach uzupełnienia, która nie została
zasadnie uwzględniona przez Zamawiającego. W toku postępowania przed Zamawiającym
Odwołujący nie skorzystał z prawa do zadania pytania, czy poprzez wskazanie w treści
warunku na wymóg wybudowania kopostowni tunelowej Zamawiający uznaje także
wybudowanie kompostowni charakteryzującej się rzędami, znajdującymi się w zadaszonej hali
lecz nie będącymi tunelami bezpośrednio zamkniętymi dachem, który to dach nie jest tylko
elementem konstrukcyjnym, ale jest również istotnym elementem dla uzyskania określonych
efektów technologicznych. Skoro wykonawca nie skorzystał z tego prawa to nie powinien
niejako narzucać obecnie Zamawiającemu szerszej treści warunku niż ta, która została
określona w treści specyfikacji. Jednocześnie, jeżeli istota tego warunku, która zdaniem Izby
była Odwołującemu znana od początku, naruszała w ocenie Odwołującego przepisy ustawy
Pzp, to Odwołujący dysponował prawem zaskarżenia treści specyfikacji, z którego jednak nie
skorzystał.
Należy przy tym wskazać, że Odwołujący, co najmniej już na etapie odpowiedzi na
drugie wezwanie miał świadomość stanowiska Zamawiającego, co do istoty wprowadzonego
warunku. Już wówczas odnosił się bowiem do stwierdzenia Zamawiającego dotyczącego
innych rozwiązań konstrukcyjnych. Odwołujący nie zaskarżył jednak czynności w postaci
wezwania, jako mającej być czynnością opartą na treści nie ujętej w brzmieniu warunku.
W konsekwencji, Izba nie uznała, by Zamawiający dopuścił się naruszenia art 22 ust.
4 Pzp i art 38 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie dokonywał zmiany treści specyfikacji po terminie
składania ofert, ani nie zmienił treści warunku, postępując w toku postępowania konsekwetnie
do tego, co określił na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie uznała także zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art 24 ust. 2
pkt 4 Pzp. Zamawiający zasadnie uznał, że powołana w uzupełnionym wykazie robota
budowlana nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oparł
swoją decyzję m.in. na dwóch opiniach biegłych powołanych w toku postępowania. Opinie te,
w ocenie Izby, stanowiły rzeczowy materiał, wzajemnie korespondowały ze sobą i
prezentowałe tożsame wnioski, co do braku możliwości uznania potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w oparciu o inwestycję w Siedliskach k/Ełku. Całościowa analiza treści
przedmiotowych opinii nie pozwalała na odmówienie im wartości dowodowej.
Fragmentaryczne powołanie się na treść tych opinii, w tym skupienie uwagi na pojedyńczych
zdaniach, bez uwzględnienia całego konteksu, nie mogło stanowić wystarczającej podstawy
do odrzucenia zasadności jednoznacznych wniosków końcowych zawartych w tych
dokumentach. Wskazanie w treści opinii, że “z uwagi na funkcjonujących wiele podziałów
kompostowni mogą wystąpić problemy z określeniem “tunelowego” charakteru instalacji.
Dlatego należy wziąć pod uwagę kwestię słownikową i intencję Zamawiającego”, nie mogło
stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający zmienił treść warunku na etapie oceny ofert.
Zamawiający wyraził bowiem, w ocenie Izby, swoje intencje w treści warunku, do czego był
uprawniony. Jedynie intencje niewyrażone przez zamawiającego nie mogą wpływać
niekorzystnie na sytuację wykonawcy, co w tej sprawie nie miało miejsca. Odwołanie się do
znaczenia słownikowego słowa “tunel” stanowiło jedynie okoliczność dodatkowo
potwierdzającą to, że dla wykonawców – chociażby z uwagi na powszechne rozumienia słowa
“tunel” – powinno być zrozumiałe, jakim rodzajem rozwiązań powinna cechować się inwestycja
wskazywana celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału (niezależnie od kontekstu
wynikającego ze spojrzania na treść warunku przez pryzmant przedmiotu zamówienia, czy
niezależnie od tego, że wykonawcy działający w tej branży mają świadomość odmienności
występujących między kompostowniami tunelowi a kompostowniami w halach, jak rownież
niezależnie do tego, że również z poglądów nauki można wywieść pewne niezbędne cechy
dla uznania obiektu za kompostownię tunelową). Izba uznała więc za przekonujące argumenty
Zamawiającego, że cechy kompostowni tunelowej zawarte są już w samym określeniu
wskazującym w sposób wyraźny na rodzaj kompostowni. Izba nie miała przy tym wątpliwości,że pojęcie “tunel”, czy to w rozumieniu potocznym, czy branżowym – które to rozumienie,
można zdaniem Izby, wyprowadzić m.in. z przytaczanej przez strony literatury fachowej - nie
jest aż tak szerokie, by za tunel uznawać otwarte rzędy, które jedynie znajdują się w
zadaszonej hali.
Jeżeli Odwołujący podnosił, iż nie ma ugruntowanej definicji kompostowni tunelowej to
dowodził w istocie konieczności spojrzenia na treść warunku w sposób literalny, co mogło
jedynie podważać zasadność podnoszonych zarzutów. Nie sposób bowiem uznać, by literalne
rozumienie określenia “tunelowej” dawało podstawy do uznania, że tunelem są niezadaszone
bezpośrednio rzędy pryzm (znajdujące się jedynie w zadaszonej hali). W ocenie Izby
Zamawiający i Przystępujący wykazali przy tym, że i w praktyce i w nauce funkcjonuje
wyodrębnienie kompostowni tunelowych. W odniesieniu do opracowań naukowych wskazano
na dorobek prof. A. J., który rozróżniając kompostownie rzędowe i tunelowe podaje, że “rzędy
mogą być obudowane (zamknięte od góry) – mówi się wówczas o kompostowaniu tunelowym”.
Znaczenie słowa “mogą” w tym przypadku nie oznacza, zdaniem Izby – mogą, czyli nie muszą.
Przeciwnie należy to wykładać w ten sposób, że istnieje techniczna możliwość i potrzeba
zamknięta rzędu od góry (obudowania), żeby można mówić o kompostowniu tunelowym.
Innymi słowy rzędy (składające się z podłoża, ścian bocznych) muszą zostać dodatkowo
zamknięte od góry. Z pewnością wymogu zamknięcia od góry nie może spełniać zadaszenie
hali, znajdujące się ponad rzędami. Dach jest tu elementem hali, jako obiektu muszącego być
zadaszonym, a nie elementem, którym zamyka się (obudowuje) konkretne rzędy pryzm. Izba
uznała wartość dowodową złożonych przez Przystępującego opracowań, które potwierdzały
zasadność stanowiska Zamawiającego, w tym zasadność wniosków powołanych w toku
postępowania biegłych.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego
dowodów, które pozwoliłyby na krytyczną ocenę decyzji zamawiającego, w tym podstaw tej
decyzji. To na Odwołującym spoczywał zaś ciężar wykazania, że zadanie, na które się
ostatecznie powołał, jest zadaniem polegającym na wybudowaniu kompostowni tunelowej, w
tym spoczywał na odwołującym ciężar wykazania, że kompostownia cechująca się
odgrodzonymi rzędami znajdującymi się w zadaszonej hali, może być uznana za
kompostownię tunelową. Złożony wydruk z informacji prasowej mógł zostać uznany jedynie,
jako dowód, że taka publikacja miała miejsce. Z pewnością nie był to dowód mogący
przesądzać o zasadności stanowiska Odwołującego. Zamiast poświadczenia przez prezesa
zarządu faktu publikacji odwołujący mógł chociażby złożyć oświadczenie prezesa tego
podmiotu, że ta konkretna inwestycja polegała na wybudowaniu kompostowni tunelowej. Byłby
to niewątpliwie dowód o innej wadze niż samo potwierdzenie faktu publikacji jednego artykułu
prasowego. Zamawiający i Przystępujący słusznie zwracali uwagę, że artykuły prasowe
nierzadko operują pojęciami w sposób odbiegający od istoty znaczenia danego określenia na
gruncie specjalistycznym. Odwołujący mógł dowodzić swoich racji przedstawiając także opinię
eksertów branży, czy wnosić o opinię biegłogo – jednak takie dowody, ani wnioski nie zostały
złożone. Należało jednocześnie uznać wartość dowodową dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego na okoliczność różnic pomiędzy kompostownią tunelową, a rzędową, na
okoliczność że w języku potocznym i branżowym jest ukształtowana definicja kompostowni
tunelowej i szeregowej oraz na okoliczność, że kompostownia wskazana przez Odwołującego
będąca kompostownią rzędową nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności, co słusznie podnosił Przystępujący – a co Zamawiający wywiódł już z treści
dokumentów zgromadzonych w ramach badania ofert – specyfikacja dotycząca inwestycji w
Siedliskach k/Ełku wskazuje na konstrukcję halową, ze ścianami działowymi (nie zadaszonymi
odrębnie). Potwierdzają to również załączone zdjęcia, które jednoznacznie wskazują brak
zadaszenia rzędów, a więc wskazują, że nie są to tunele. Potwierdza to także oficjalna
prezentacja mówiąca o kompostowaniu w hali.
Konfrotnując ostatecznie dowody zgromadzone przez Zamawiającego i złożone w toku
rozprawy przez Przystępującego z dowodami, na które powołał się Odwołujący, w tym z
dowodami złożonymi w ramach uzupełnienia, Izba nie miała podstaw do uznania, że
Odwołujący sprostał ciężarowi dowodowemu i wykazał w sposób bezsprzeczny zasadność
swoich twierdzeń i żądań.
Konsekwencją braku uznania powyższych zarzutów Odwołującego jest również
odmowa uwzględnienia zarzutów dotyczących nie uznania doświadzenia osoby będącej
kierownikiem budowy Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Siedliskach k/Ełku, wskazanej
przez Odwołującego celem potwierdzenia dysponowania odpowiednimi osobami do realizacji
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie
złożonego zestawienia kosztów, zwrot kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (§ 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 392/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – EKO-REGION Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Budowę Zakładu Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów innych niż niebezpieczne
i obojętne w miejscowości Julków gm. Skierniewice”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 listopada 2014 r., pod nr 2011/S 216-373039.
W dniu 27 lutego 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) M. Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (lider), 2) Invest
Development Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. Z art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w
związku z brzmieniem pkt. VI ppkt. 1 2) lit. b) SIWZ, poprzez uznanie, że Odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania na skutek braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz konsekwentnie z tego wywiódł
brak spełnienia warunku przez wskazanego Kierownika budowy (pkt. VI ppkt. 3 1 lit. a)
siwz)
2)
art. 22 ust. 4 ustawy poprzez uznanie, że warunek udziału w postępowaniu musi być
identyczny jak przedmiot, a nie „podobny” lub „tożsamy" z przedmiotem zamówienia,
3)
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy, poprzez dokonanie zmiany treści siwz po terminie
składania ofert,
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum z
postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Konsorcjum i wyboru oferty najkorzystniejszej,
4)
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył następujące argumenty:
Wskazano, że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. VI ppkt. 1 2) lit. b) SIWZ, bowiem zdaniem
Zamawiającego przedstawiona w wyniku uzupełnienia treści oferty inwestycja pn. „Budowa
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów komunalnych wraz ze składowiskiem odpadów w
Siedliskach k/Ełku" różni się konstrukcyjnie.
Zdaniem Zamawiającego z brzmienia postanowienia siwz:
„(...)jedną robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu kompostowni odpadów (tunelowej)
z placem dojrzewania, wyposażonej w układ napowietrzenia i oczyszczania powietrza w
biofiltrze lub urządzeniu równoważnym, wyposażonej w automatyczny system sterowania
monitoryjący minimum temperaturę, tlen i pracę wentylatorów (wykaz robót z podaniem ich
wartości, przedmiotu, daty wykonania i odbiorców), poświadczonej pozytywną referencją
inwestora o wartości minimum 8.000.000,00zł. netto dla roboty budowlanej"
wynika, że „Zamawiający oczekiwał od wykonawcy posiadania doświadczenia w
wybudowaniu podobnego do oczekiwanego obiektu, dla którego Zamawiający opracował
Projekt budowlany i opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem rozwiązań równoważnych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W SIWZ opisano wymagania dla „tuneli
kompostowni” wyjaśniające, że są to „tunele żelbetowe", „naziemne moduły" stanowiące
reaktor zamknięty. W projekcie budowlanym podano również szczegółowy opis instalacji.
Zamawiający precyzyjnie opisał definicję „kompostowni tunelowej" w siwz oraz w Projekcie
budowlanym".(cyt. int. o wykluczeniu str.10-11).
Wobec powyższego stanowiska Zamawiającego Odwołujący wskazał, że
Zamawiający pomylił instytucje prawa materialnego wynikające z ustawy Pzp, a mianowicie
materialne przesłanki wykluczenia - które muszą odnosić się do treści warunku udziału w
postępowaniu wskazanego w treści siwz, z instytucją opisu przedmiotu zamówienia, którego
niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że wykluczenie z postępowania zostało dokonane z
naruszeniem prawa, bowiem w siwz w zakresie opisywanego warunku udziału w
postępowaniu, brak jest takich wymogów na jakie odwołując się do projektu budowlanego i
opisu przedmiotu zamówienia, który będzie dopiero efektem realizacji umowy w ramach tego
zamówienia wskazuje Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu Konsorcjum z
postępowania.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Konsorcjum powołuje się na opinię biegłych,
który powołując się na projekt dotyczący realizacji mającej powstać wskazują na rozbieżności
pomiędzy realizacją wskazaną w wykazie a projektowaną.
Odwołujący podkreślił, że pomimo użycia sformułowania Biegli - osoby te prezentują
opinie prywatne, będące stanowiskiem strony. Nie są to bowiem biegli w rozumieniu
przepisów KPC, a ponadto powoływanie biegłych i prezentowanie ich wiedzy nie ma żadnego
znaczenia. Zamawiający tych wszystkich elementów na które wskazuje w informacji o
wykluczenia, czy tych o których piszą biegli nie zwarł w treści warunku udziału w
postępowaniu,
Odwołujący wskazał, że dokonywanie w chwili obecnej interpretacji postanowień siwz
i odwoływanie się do jej postanowień, które nie stanowiły treści warunków jest nieuzasadnioną
zmianą treści siwz po terminie składnia ofert. Tym bardziej, że Zamawiający wykluczył z tego
powodu niemalże wszystkich wykonawców, których oferty były tańsze od wybranego,
pozostawiając tylko tego, który już wcześniej realizował inwestycje dla Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że opisanie warunków udziału w postępowaniu to jeden z
najważniejszych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis
warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków oraz wskazanie wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należy do
praw, ale i obowiązków Zamawiającego. Warunki udziału w postępowaniu muszą być przede
wszystkim precyzyjne określone, bowiem ma to na celu zarówno ochronę interesów
potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również
zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania,
którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w
postępowaniu (w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) muszą korelować z
przedmiotem zamówienia. W rzeczywistości zamawiający może określić warunki udziału w
postępowaniu posługując się różnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego,
precyzyjnego określenia warunku (tak w wyroku KIO/UZP 78/08).
Wskazano następnie, że jeżeli jednak zamawiający nie dokona konkretyzacji
warunków udziału w postępowaniu, a tym samym opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków nie ma prawa oceniać złożonych ofert przez pryzmat swoich
intencji. Zamawiający nie zdefiniował również swoich oczekiwań, na jakie obecnie powołuje
się wykluczając Konsorcjum z postępowaniu w treści swiz odnoszącej się do opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w siwz w części
definiującej warunki przystąpienia do postępowania nie zawierał definicji „kompostowni
tunelowej". Powoływanie się na opis przedmiotu zamówienia, byłoby dopuszczalne, gdyby
zarzutem Zamawiającego, była sprzeczność treści oferty z wymogami w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, a takich zarzutów Zamawiający nie stawia. Zamawiający tym samym
nie ma żadnych wątpliwości, ze wybudowana kompostownia, będzie zgodna z projektem
budowlanym, zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami Zmawiającego i w oparciu o technologie
opisane w siwz. Nie było zaś warunkiem udziału w postępowaniu legitymowanie się
posiadaniem doświadczenia w realizacji identycznej, jaką Zamawiający już wcześniej
zrealizował, a do tego de facto sprowadza się ocena warunków Zamawiającego. Przyjął on
bowiem, że jedynym podmiotem posiadającym wystarczające kompetencje jest firma, która
wcześniej zrealizowała Kompostownię na zlecenie Zamawiającego. W przekonaniu
Odwołującego Zamawiający posiadając wiedzę, że ujawnienie na etapie opublikowania siwz
warunków, które będą wskazywały na jednego wykonawcę zostanie zaskarżone, bowiem
narusza to zasady udzielania zamówień publicznych, próbuje w chwili obecnej powołując się
na wiedzę merytorycznych ekspertów zdyskredytować wiedzę i doświadczenie m.in.
Konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy jest jasny i oznacza, że
tylko Wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Z tym jednak, że warunki te
muszą być opisane w siwz, zaś warunków na jakie powołuje się Zamawiający w treści
rozdziału VI nie ma. Tak więc artykuł 22 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
tego, by sporządzony przez niego opis warunku był: 1) proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i 2) związany z zamówieniem. Aby wypełnić wymienione wymogi. Zamawiający
może żądać od wykonawców jedynie tego, co jest faktycznie konieczne do wykonania
konkretnej umowy. Nie ma żadnego uzasadnienia wymagania wykazania się wiedzą i
doświadczeniem większymi niż jest to niezbędne do realizacji zamówienia lub identycznym z
jego przedmiotem. Takie działania Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji.
Zgodnie z utrwalonym poglądem warunek będzie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
wtedy, kiedy będzie mógł mu sprostać każdy wykonawca faktycznie zdolny do realizacji prac,
a nie tylko ten, który wykonał zamówienia maksymalnie i pod każdym względem zbliżone do
tego aktualnie nabywanego w postępowaniu. "Wymagania odnoszące do się do przedmiotu
zamówienia nie stanowią warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
4 P.z.p. „(wyrok KIO z dnia 1 1.08.2014 r. sygn.. akt. KIO 1510/14).
Ponadto istotny w danej kwestii jest również, inny pogląd Krajowej Izby Odwoławczej:
"Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania." (wyrok KIO z dnia
5.0Ó.2014 r. sygn.. akt. KIO 938/14)
Zasadnym w niniejszym stanie faktyczne jest przytoczenie poglądu prezentowanego
przez Krajową Izbę odwoławczą w wyroku z dnia 20.08.2014 r. (sygn. Akt. KIO 1608/14), w
którym Izba odnosząc się do zależności pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia,
dopuszczeniem zaoferowania rozwiązań równoważnych do wymaganych, oraz stawianych
warunków udziału w postępowaniu zaprezentowała następujące poglądy: „1. Nie może
zasługiwać na akceptację działanie, które z jednej strony przewiduje możliwość zaoferowania
rozwiązania równoważnego w ramach realizacji zamówienia, a jednocześnie w ramach
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie dopuszcza
możliwości powoływanie się na dostawę i wdrożenie rozwiązań równoważnych. 2) Skoro
zamawiający już na etapie ogłoszenia o zamówieniu przewiduje możliwość otrzymania
rozwiązania równoważnego, to niezasadne jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu
jedynie wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie w zakresie rozwiązania
preferowanego – które ostatecznie może nie być przedmiotem dostawy i wdrożenia, jeżeli
postępowanie wygra wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne. 3) Zapewnienie
możliwości zweryfikowania wiedzy i doświadczenia w realizacji rozwiązań równoważnych -
skoro możliwość ich dostawy została przewidziana - pozostaje w istocie w interesie samego
zamawiającego. Zakładając dopuszczalność rozwiązania równoważnego, zamawiający ma
wówczas możliwość sprawdzenia, czy dany wykonawca ma rzeczywiście doświadczenie i
wiedzę w tym zakresie, a w konsekwencji, czy jest zdolny należycie wykonać przedmiot
zamówienia. 4) Skoro zamawiający w opisie zamówienia dopuścił zaoferowanie rozwiązań
równoważnych, to tym samym warunek, opis sposobu dokonywania oceny jego spełniania
powinien również dopuszczać możliwość wykazania się doświadczeniem w rozwiązaniach
równoważnych. Zamawiający nie może w oderwaniu od faktycznego zapotrzebowania (opisu
zamówienia) formułować treści warunków udziału w postępowaniu w sposób, który de facto
powoduje, iż wymagane doświadczenie odbiegało będzie od przedmiotu, który będzie
przedmiotem dostawy czy usługi”.
W kontekście powyższych argumentów Odwołujący podniósł, że bezzasadny jest
również zarzut stawiany w odniesieniu do wskazanego na stanowisko kierownika budowy
Pana J. J., osoba ta bowiem posiada wymagane w siwz doświadczenie. Konsorcjum, bowiem
zarówno w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia jak i osoby kierownika budowy
przedstawił realizacje w pełni potwierdzającą wymagania zamawiającego.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykluczył go z postępowania, na
podstawie nieistniejących postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu. W
treści wykluczenia oraz powołując się na opinie Biegłych odwołuje się do treści stanowiących
opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków, na etapie
weryfikacji ofert stworzył nowe brzmienie treści siwz, poprzez zdefiniowanie, że warunki
udziału w postępowaniu może spełnić tylko taki wykonawca, które zrealizował kompostownie
tunelową o konstrukcji identycznej jak projektowana.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności brak spełnienia przesłanek z art. 179 ust.
1 Pzp. Odnosząc się do podniesieniu zarzutów wskazano z kolei, że określając warunek
udziału w postępowaniu Zamawiający oczekiwał od wykonawcy posiadania doświadczenia w
wybudowaniu podobnego do oczekiwanego obiektu, dla którego opracowano Projekt
budowlany i opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem rozwiązań równoważnych w SIWZ.
Podkreślono, że w treści specyfikacji definicja „kompostowni tunelowej” została precyzyjnie
opisana. Zamawiający powtórzył, że przedstawiona przez Odwołującego robota nie
potwierdzała spełnienia warunku, gdyż zastosowano tam technologię w postaci hal z boksami
otwartymi i przerzucaniem dynamicznym. To zaś nie wypełnia pojęcia „kompostowni
tunelowej”. Innymi słowy tunel to nie hala z otwartymi boksami.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że w branży zajmującej się
szeroko rozumianą gospodarką odpadami powszechnie funkcjonuje wiele określeń, gdzie
wskazując na owo określenie wiadomo, jaka jest jego specyfikacja, jego cechy
charakterystyczne. Z taką sytuacją mamy do czynienia przy określeniu rodzaju kompostowni.
Generalnie kompostownie odpadów można podzielić na kilka grup, tj. kompostownie
pryzmowe – otwarte, kompostownie w halach, kompostownie tunelowe, kompostownie
rękawy i tzw. kocyki, czyli kompostownie otwarte przykryte odpowiednim rodzajem materiału.
Używając określenia np. kompostownia w hali, pod tym sformułowaniem rozumie się
kompostownie, które konstrukcyjne są tak zaprojektowane, by proces kompostownia odbywał
się, jak sama nazwa wskazuje w hali. Jest kilku producentów, którzy oferują tego typu
instalacje. Drugi rodzaj kompostowni to kompostownie tunelowe – jak sama nazwa wskazuje
technologia opiera się na wybudowaniu tuneli, w których odbywa się kompostowanie (tuneli,
czyli konstrukcyjnie specyficznych obiektów zamkniętych dachem, tak żeby w każdym z tuneli
można było prowadzić niezależny proces kompostowania w określonych warunkach
technologicznych). Na runku jest kilku dostawców takich technologii. Podkreślono, że jest
jednoznaczna różnica dotycząca kompostowni tunelowych i kompostowni, gdzie proces
prowadzony jest jedynie w hali. Pojęcie „kompostowni tunelowych” i odróżniających się od
nich „kompostowni w hali” używa wielu producentów tego rodzaju technologii. Pojęcie
„kompostowni tunelowej” powszechnie funkcjonuje także w nauce. Wyraźnie wskazuje się na
różnice pomiędzy wspomnianą technologią a „kompostowniami w hali”. Na takie różnice
wskazuje m.in. prof. A. Ję. w jednej ze swoich publikacji, gdzie kompostownie w hali w
otwartych boksach traktuje, jako kompostownie rzędowe w boksach. Jeżeli boksy zostałyby
zadaszone to stałyby się niezależnymi tunelami (publikacja pn. Biologiczne przetwarzanie
odpadów – A. Jędrczak, Wydawnictwo Naukowe PWN, 2007 r.).
Zamawiający podniósł także, że trudno nie zauważyć, że Odwołujący nie miał żadnych
wątpliwości, co oznacza kompostownia tunelowa, skoro takową zaproponował w swojej
ofercie. Natomiast w złożonym wykazie na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia wskazuje
inne rozwiązanie technologiczne i konstrukcyjne (kompostownia w hali) mylnie określając je,
jako kompostownię tunelową.
Wskazano następnie, że wobec powyższego, posłużenie się przez Zamawiającego
pojęciem „kompostowni odpadów tunelowej” nie stanowi, wbrew twierdzeniem Odwołującego,
jednoczesnego braku wskazania wymogów, jakich spełnienia Zamawiający oczekiwał.
Odwołujący, jako podmiot uczestniczący w powstawaniu obiektów związanych z
unieszkodliwianiem odpadów, oferujący technologię opartą na kompostowni tunelowej, a więc
takiej samej, jakiej wykazaniem się na potwierdzenie swej wiedzy i doświadczenia oczekiwał
Zamawiający, nie może obecnie skutecznie podnosić, że w istocie Zamawiający nie wskazał
cech tego rodzaju kompostowni. Cechy bowiem „kompostowni tunelowej” zawarte są już
chociażby w samym jej określeniu wskazującym w sposób wyraźny na rodzaj kompostowni.
Jak to wcześniej podkreślono, istnieją różnice pomiędzy elementami przedmiotowo istotnymi
we wskazanej przez Odwołującego robocie a oczekiwaniami określonymi przez
Zamawiającego. Wskazano m.in., że tunele stanowią reaktor zamknięty, w którym następuje
stabilizacja i higienizacja wsadu, gdzie szczególne wymagania dotyczą m.in. dachy wykonane
w konstrukcji stalowej osłoniętej podwójną warstwą specjalnej membrany. Wskazana w SIWZ
technologia daje pewność prowadzenia procesu i jest gwarancją spełnienia wszystkich
wymagań krajowych i unijnych. Wykonanie wszystkich elementów oprócz wiedzy i
umiejętności bez wątpienia wymaga doświadczenia w realizacji takich obiektów.
Argumentowano również, że wymagania techniczne i konstrukcyjne dotyczące tuneli i
wykonania konstrukcji tunelu według SIWZ oraz innych elementów z nim związanych są
zdecydowanie różne od realizacji hal, boksów, hal wyposażonych w niezadaszone boksy,
rękawów foliowych, itd. Szczególnie sama konstrukcja i rozwiązania zamknięcia tuneli są
różne od wykonywanych w/w obiektów i ich elementów przeznaczonych do innych technologii
kompostowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp Zamawiający wskazał, że
odnosi się on w istocie do treści SIWZ, a termin na zaskarżenie specyfikacji upłynął już w dniu
11 listopada 2014 r. W konsekwencji zarzut ten powinien pozostać pozostawiony bez
rozpoznania.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp Zamawiający wskazał,że nie dokonywał zmiany treści specyfikacji po terminie składania ofert. Strona Odwołująca
wywodzi, iż ową modyfikację stanowić ma dokonana przez Zamawiającego interpretacja
postanowień SIWZ. Zamawiający wskazał więc, że przywołane postanowienia SIWZ
następowały stosownie do jego zapisów, które zostały ogłoszone zgodnie z zasadami
wynikającymi z ustawy Pzp. Po dacie składania ofert żadnej modyfikacji SIWZ Zamawiający
nie dokonywał. Jeżeli więc Zamawiający nie dokonywał żadnej modyfikacji to jego działaniom
nie można przypisać naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Zakład Produkcyjno Usługowo-Handlowy „Grajan” J. G.. Izba stwierdził
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że niedopuszczalne jest formułowanie nowego warunku na
etapie oceny ofert. Skoro Zamawiający mówi o doświadczeniu w realizacji obiektu
podobnego, to to podobieństwo także nie zostało określone w treści warunku. Zamawiający
stwierdził także, że kompostownia ma inną konstrukcję i nie opiera się o technologię Hantsch.
W treści warunku w ogóle nie ma mowy o technologii Hantsch. Podkreślono, że Zamawiający
określił, że spełnienie warunku będzie badał na podstawie wykazu i referencji. Zarówno wykaz
i referencje złożone przez Odwołującego zawierają te elementy i sformułowania, które
wynikają z treści warunku. Dokumenty te nie muszą zawierać elementów z opisu przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powołując się na opinię biegłych próbuje wykazać, że wskazana
inwestycja w ramach doświadczenia ma odpowiadać przedmiotowi tego zamówienia.
Podkreślono także, że nie ma definicji kompostowni tunelowej i to na potrzeby tego
postępowania zamawiający tworzy tą definicję i to na etapie oceny ofert. Wskazano, że w tym
postępowaniu jest tylko jedna referencja, która brzmi jak warunek i zawiera elementy, które
wskazuje obecnie Zamawiający. Jest to referencja udzielona przez Zamawiającego na rzecz
Przystępującego. Odnośnie braku pytań o warunek udziału w postępowaniu wskazano, że
także w świetle opinii biegłych Zamawiającego warunek był jednoznaczny i nie budził
wątpliwości Odwołującego. Dopiero na etapie oceny spełnienia warunku Zamawiający
stworzył nową definicję warunku. Wyjaśniono również, że kompostownia tunelowa różni się
tym, że załadunek materiału jest z jednej strony, bez ingerencji innych urządzeń, a urobek
wydostaje się z drugiej strony. Z uwagi na to, że nie ma definicji kompostowni tunelowej każdy
z dostawców definiuje swój produkt w sposób indywidualny. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że usługa wskazana pierwotnie to były tunele zabezpieczone membraną. Były to
tunele zadaszone, natomiast pierwotnie wskazana realizacja nie posiadał biofiltra. W warunku
zamawiający wymagał natomiast biofiltra lub urządzenia równoważnego, dlatego Odwołujący
zdecydował się na kompostownię w Ełku, która posiada i tunel i biofiltr, by nie musieć
udowadniać równoważności oczyszczania powietrza, co jest bardzo trudne.
Zamawiający podniósł m.in., że postępowaniu jeszcze dwóch wykonawców spełniło
postawiony warunek. Zapis odnośnie wybudowania kompostowni tunelowej był więc
zrozumiały dla wykonawców i nie można uznać, jak teraz twierdzi Odwołujący, że
kompostownia tunelowa ma inne znaczenie, np. że są to boksy w hali. Podkreślono, że
ustawa Pzp nie zabrania korzystania z biegłych i zarzuty Odwołującego są w tym zakresie
niezrozumiałe. Wskazano również, że kompostowni tunelowych jest bardzo wiele w Polsce,
tak więc istnieje szereg technologii odpowiadających treści SIWZ.
Przystępujący stwierdził m.in., że nie jest prawdziwe twierdzenie, że nie ma definicji
kompostowni tunelowej. Wskazano, że Odwołujący próbuje rozszerzać w istocie warunki
udziału, ponad to, co zastrzegł Zamawiający. Odwołujący niezasadnie dąży do zmiany treści
warunku. Argumentowano, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości to mógł zadać pytania na
podstawie art. 38 ustawy Pzp, jeżeli zaś uznawał, że warunek ogranicza konkurencję, to mógł
złożyć odwołanie na treść SIWZ. Skoro nie zadawał pytań, ani nie skarżył SIWZ, to należy
uznać, że czuł się związany treścią SIWZ. Zamawiający warunek interpretuje w sposób
jednoznaczny, co potwierdza fakt, że wykluczył na tej podstawie także innych wykonawców.
Podkreślono jednocześnie, że Odwołujący nie może przerzucać skutków swoich zaniechań
na Zamawiającego oraz, że uczestnicy postępowania to doświadczone firmy, dlatego nikt nie
zadawał pytań co do treści warunku, gdyż każdy wiedział, co to jest konstrukcja tunelowa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa przez wykonawcę zakładu zagospodarowania
i unieszkodliwiania odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Julków, gm.
Skierniewice. Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem posadowienie przez
wykonawcę m.in. kompostowni tunelowej, w tym: a) roboty ogólnobudowlane, b) plac
dojrzewania, c) dostawę i montaż pełnej technologii do stabilizacji tlenowej odpadków (układ
napowietrzania i oczyszczania powietrza w biofiltrze).
W wytycznych technologicznych technologii kompostowania Zamawiający wskazał
m.in., że tunele (boksy) stanowią reaktor zamknięty, w którym następuje stabilizacja i
higienizacja wsadu. Tunele pozwalają na oszczędność miejsca (znaczenie skracają proces
dojrzewania w pryzmach). Wsad dostarczony jest do tuneli przy pomocy ładowarki kołowej
(optymalizacja kosztów). Dach wykonany jest w konstrukcji stalowej osłoniętej podwójną
warstwą specjalnej membrany. Kolejnym elementem, który gwarantuje spełnienie wymagań
prawnych oraz zminimalizowanie uciążliwości dla ludzi i środowiska jest system ujęcia
powietrza poprocesowego i jego oczyszczenia w biofiltrach. Powietrze z tuneli będzie
zasysane i kierowane do biofiltra (biofiltr pionowy). Biofiltr zagwarantuje zminimalizowanie
wszelkich uciążliwości dla otoczenia.
(Sekcja III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia).
W ramach warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający zastrzegł, że
oceni czy wykonawca spełni warunek, jeżeli wykonawca udowodni, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej m.in.:
b)
jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu kompostowni odpadów
(tunelowej) z placem dojrzewania, wyposażonej w układ napowietrzania i
oczyszczenia powietrza w biofiltrze lub urządzeniem równoważnym, wyposażonej w
automatyczny system sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i pracę
wentylatorów (wykaz robót z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i
odbiorców), poświadczonej pozytywną referencją inwestora o wartości minimum
8.000.000,00 zł netto dla roboty budowlanej.
W ramach warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznych oraz
osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia Zamawiający zastrzegł m.in. wymóg
dysponowania:
a)
Kierownikiem budowy – posiadającym następujące doświadczenie i kwalifikacje:
minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót
w robotach konstrukcyjno-budowlanych, w tym przy minimum 1 zadaniu polegającym
na zrealizowaniu inwestycji związanej z budową kompostowni odpadów tunelowej z
placem dojrzewania wyposażonej w układ napowietrzania i oczyszczania powietrza w
biofiltrze lub urządzeniu równoważnym, wyposażonej w automatyczny system
sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i pracę wentylatorów.
Zamawiający określił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów.
Ocena spełnienia warunków udziału zostanie dokonana w oparciu o informacje
zawarte w dokumentach złożonych przez wykonawcę.
Zamawiający zastrzegł, że wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
(Sekcja VI pkt 2 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków).
Jako kryteria oceny ofert Zamawiając przyjął: cenę z wagą 85% i termin realizacji z
wagą 15%.
Termin składania ofert został ustalony na dzień 16 grudnia 2014 r., do godz. 10:00.
W dniu 15 grudnia 2014 r. Odwołujący złożył ofertę z ceną 27.050.635,95 zł brutto oraz
terminem realizacji: 9 miesięcy.
W wykazie robót złożonym wraz z ofertą Odwołujący wskazał – w odniesieniu do
warunku z Sekcji VI ppkt 1 2) lit. b) SIWZ – inwestycję pn. „Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Rudno II etap – roboty budowlano-montażowe realizowane w ramach projektu „Budowa
systemu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie związku gmin regionu ostródzko-
iławskiego czyste środowisko etap II”.
Pismem z dnia 9 stycznia 2015 r., Zamawiający wezwał Odwołujące, na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień, czy ww. inwestycja polegała m.in. na budowie
kompostowni odpadów (tunelowej) z placem dojrzewania, wyposażonej w układ
napowietrzania i oczyszczania powietrza w biofiltrze, wyposażonej w automatyczny system
sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i pracę wentylatorów, wraz z podaniem
wartości tej roboty.
W odpowiedzi, pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. Odwołujący złożył nowy wykaz
uzupełniony o inwestycję pn. „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych
wraz ze składowiskiem odpadów w Siedliskach k/Ełku”. Wraz z wykazem Odwołujący złożył
datowane na 15 grudnia 2014 r. zobowiązanie podmiotu trzeciego do udzielenia zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji ww. inwestycji oraz referencję
Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami „Eko-Mazury” Sp. z o.o.
Pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia,
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnień wskazując, że z załączonej referencji nie wynika
jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia była robota budowlana polegająca na
wybudowaniu kompostowni odpadów (tunelowej) z placem dojrzewania, wyposażonej w
układ napowietrzania i oczyszczania powietrza w biofiltrze lub urządzeniu równoważnym,
wyposażonej w automatyczny system sterowania monitorujący minimum temperaturę, tlen i
pracę wentylatorów, a jedynie projekt, produkcja podstawowego wyposażenia, dostawy,
montaż oraz rozruch kompletnej linii technologicznej do sortowania zmieszanych odpadów
komunalnych i odpadów zbieranych selektywnie pochodzących z gospodarstw domowych. W
treści wezwania wskazano, że Zamawiający w treści warunku wyraźnie zaznaczył tym
kompostowni, jaka podlega ocenie, tymczasem z dokumentów złożonych wynika, że
wybudowana kompostownia różni się konstrukcyjnie.
W odpowiedzi, pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., Odwołujący wskazał m.in., że z
treści listu referencyjnego wynika, że instalacja do sortowania odpadów zmieszanych jest
połączona funkcjonalnie i procesowo w sposób automatyczny z instalacją do intensywnej
stabilizacji tlenowej odpadów komunalnych i niezależnego kompostowania odpadów
zielonych w zautomatyzowanym zamkniętym, dynamicznym systemie tunelowym Biofix
zlokalizowanym w hali o przepustowości 21.000 Mg. Jak wynika z powyższego wybudowana
kompostownia jest kompostownią tunelową. Ponadto, Odwołujący odnosząc się do
wskazania przez Zamawiającego, że w treści warunku wyraźnie zaznaczył typ kompostowni
oraz, że podana inwestycja różni się konstrukcyjnie, podniósł, że Zamawiający nie wskazał w
warunku udziału w postępowaniu jakichkolwiek elementów konstrukcyjnych kompostowni.
Jednocześnie, w celu rozwiania wątpliwości Odwołujący załączył fragment Projektu
budowlanego dotyczącego ww. inwestycji, w którym jak wynika z pkt 4 – Opis projektowanego
procesu kompostowania – w ramach budowy był projektowany system kompostowania
tunelowego i w oparciu, o który wykonawca referencyjną robotę wykonał, wraz z uzyskaniem
dla niej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Zamawiający powołał w toku postępowania biegłych, którzy przygotowali dwie opinie
dotyczące 1) różnicy pomiędzy obiektem budowlanym jakim jest tunel, a innymi obiektami
budowlanymi (hala, boksy w hali, otwarte boksy w hali, itp. w aspekcie wymagań określonych
w SIWZ oraz 2) wskazania i udowodnienia różnicy pod względem konstrukcyjnym i
zastosowanej technologii prowadzenia stabilizacji tlenowej odpadów pomiędzy określonym
przez Zamawiającego warunkiem udziału a innymi technologiami kompostowania odpadów
przebiegającymi w hali kompostowni, w hali wyposażonej w niezadaszone boksy, w rękawach
foliowych przy pomocy innych technologii prowadzenia stabilizacji tlenowej odpadów od
wskazanej przez Zamawiającego.
Zamawiający określił w treści SIWZ możliwość złożenia oferty równoważonej w
przypadku technologii kompostowania wskazując na wymagane parametry techniczne,
technologiczne, cechy jakościowe oraz parametry użytkowe i funkcjonale stanowiące
podstawę oceny i uznania instalacji, urządzeń, maszyn, wyposażenia, materiału za
równoważne.
Pismem z dnia 17 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Zakładu Produkcyjno Usługowo-Handlowego „Grajan” J. G.,
jednocześnie informując o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający przytoczył treść warunku z Sekcji VI ppkt 1 2) lit.
b) SIWZ, wskazał na usługę pierwotnie wskazaną przez Odwołującego, fakt wezwania do
wyjaśnienia oferty, usługę wskazaną w ramach uzupełnienia oraz wyjaśnień udzielonych
wobec nowo wskazanej inwestycji. Zamawiający wskazał następnie, że określając warunek
oczekiwał od wykonawcy posiadania doświadczenia w wybudowaniu podobnego do
oczekiwanego obiektu, dla którego Zamawiający opracował Projekt budowlany i opis
przedmiotu zamówienia wraz z opisem rozwiązań równoważnych w SIWZ. W SIWZ opisane
są wymagania dla „tuneli kompostowni” wyjaśniające, że są to „tunele żelbetowe”, „naziemne
moduły”, stanowiące reaktor zamknięty. W projekcie budowlanym podano również
szczegółowy opis instalacji. Zamawiający wskazał, że precyzyjnie opisał definicję
„kompostowni tunelowej” w SIWZ oraz Projekcie budowlanym. Zamawiający przytoczył także
definicję słowa „tunel” ze słownika języka polskiego PWN. Ponadto, Zamawiający wskazał,że szczególnie istotne od strony funkcji było wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, że
tunele kompostowni odpadów mają odpowiadać technologii Hantsch. Jednoznacznie opisana
została cześć wyposażenia technologicznego, w tym system zamknięcia tuneli, składający
się z zadaszenia z odpowiedniej membrany, rozłożonej na prefabrykowanej konstrukcji
stalowej wraz z odwodnieniem dachu od górnej krawędzi ścian żelbetowych oraz
podwieszanych i przesuwanych bram o konstrukcji aluminiowej (odpornej na działania NH
3
).
Opis przedmiotu zamówienia, a szczególnie rozbudowana w tym opisie technologia procesu
jest szczegółowa i nie pozostawia wątpliwości, co do wymagań Zamawiającego. Zamawiający
wskazał, że technologia zastosowania w tunelach Biodome jest opatentowana i musi byćściśle przestrzegana w całym procesie. Tunele stanowią reaktor zamknięty, w którym
następuje stabilizacja i higienizacja wsadu, gdzie szczególne wymagania dotyczą m.in. dachu
wykonanego w konstrukcji stalowej osłoniętej podwójną warstwą specjalnej membrany.
Wskazana w SIWZ technologia daje pewność prowadzenia procesu i jest gwarancją
spełnienia wszystkich wymagań krajowych i unijnych. Wykonanie wszystkich elementów
oprócz wiedzy i umiejętności bez wątpienia wymaga doświadczenia w realizacji takich
obiektów. Dlatego też Zamawiający za w pełni uzasadnione uważa postawione w SIWZ
wymaganie, że warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było przedstawienie chociaż
jednego zrealizowanego obiektu referencyjnego, gdzie zostały wykonane elementy o takim
samym stopniu skomplikowania i wymaganiach, jakie musi spełniać tunel. Powinna zatem to
być tunelowa kompostowania o takiej technologii procesu jak opisana w SIWZ. Zamawiający
wskazał następnie, że z informacji posiadanych przez Zamawiającego, sporządzonych przez
dwóch niezależnych biegłych, wynika że Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Siedliskach
k/Ełku nie spełnia warunku określonego w SIWZ z uwagi na zastosowaną technologię – hala
z boksami otwartymi i przerzucaniem dynamicznym, nie odpowiadająca definicji
„kompostowni tunelowej”. Zamawiający podał, że warunek określony w SIWZ nie może być
spełniony bowiem dla instalacji: - w hali kompostowni – z uwagi na fakt, że hala nie stanowi
tunelu zgodnie z przytoczonymi definicjami, nie posiada „modułów”, „tuneli żelbetowych”, itp.;
- w hali wyposażonej w niezadaszone boksy – z uwagi na fakt, że fala nie stanowi tunelu
zgodnie z przytoczonymi definicjami, bez względu na otwarty czy zamknięty charakter
boksów, wykonuje się je w technologii odmiennej niż dla obiektu poza halą, narażonego na
gorsze warunki atmosferyczne (dotyczy części budowlanych i technologicznych). W związku
z powyższym Zamawiający stwierdził, że nie można uznać za wystarczająco spełniony
warunek uczestnictwa w przetargu poprzez wskazanie inwestycji w Siedliskach k/Ełku, w
których stosowane są technologie inne od określonej przez Zamawiającego. Zamawiający
wskazał, że hale, rozmaite boksy, przeznaczone do innych technologii kompostowania nie
mogą być uznane za wystarczająco podobne do tunelu wymaganego dla technologii
Biodome. Zamawiający podał także, że wymagania techniczne i konstrukcyjne dotyczące
tuneli i wykonanie konstrukcji tunelu według SIWZ oraz innych elementów z nim związanych
jest zdecydowanie różne od realizacji najczęściej spotykanych w zakładach unieszkodliwiania
lub gospodarki odpadami hal, boksów, hal wyposażonych w niezadaszone boksy, rękawów
foliowych, itd. Szczególnie sama konstrukcja i rozwiązanie zamknięcia tuneli (dach,
membrana i specjalne bramy o konstrukcji aluminiowej) są różne od wykonywanych w/w
obiektów i ich elementów przeznaczonych do innych technologii kompostowania.
Zamawiający uznał ponadto, że w związku z nie uznaniem w/w inwestycji nie został
potwierdzony przez Odwołującego wymóg dotyczący zasobu dotyczącego dysponowania
odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia, gdyż osoba podana przez Odwołującego,
była kierownikiem budowa w/w inwestycji, która to inwestycja nie potwierdza wymaganego w
SIWZ warunku udziału.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o
odrzucenie odwołania oparty na twierdzeniu o zgłoszeniu zarzutu nr 2 odwołania po terminie
oraz twierdzeniu o wniesieniu odwołania nie wobec czynności Zamawiającego, ale jedynie
skutków tej czynności wynikających z mocy prawa. Zamawiający skoncentrował się w tym
przypadku jedynie na pierwszym akapicie odwołania, gdzie faktycznie Odwołujący wskazał na
czynność odrzucenia oferty, która w tej sytuacji stanowiła jedynie konsekwencję wykluczenia
z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Cała treść odwołania, w tym treść
zarzutu 1 odwołania, treść żądań potwierdzała jednak, że przedmiotem odwołania uczyniono
właśnie czynność wykluczenia. Odnośnie twierdzeń o spóźnionym podniesieniu zarzutów
należy wskazać, że brak na gruncie ustawy Pzp instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
Ponadto istota podniesionych zarzutów koncentrowała się na interpretacji treści specyfikacji,
która w ocenie Odwołującego wykraczała ponad treść warunku i miała zostać rozszerzona na
etapie oceny, a tym samym zarzuty te odnosiły się do działań Zamawiającego podjętych i
wyrażony w ramach decyzji o wykluczeniu.
W kwestii zarzutu braku posiadania interesu z art. 179 ust. 1 Pzp, należy wskazać, że
interes ten oceniany jest na moment wniesienia odwołania. W niniejszej sprawie przesłanki z
ww. przepisu zostały spełnione. Skoro Zamawiający przyznał najwięcej punktów i wybrał ofertę
wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą od Odwołującego, a jednocześnie obaj wykonawcy
zaoferowali ten sam termin realizacji (9 miesięcy), to nie ulega wątpliwości, że Odwołujący
miał interes w złożeniu odwołania oraz, że została spełniona przesłanka dotycząca możliwości
poniesienia szkody. Bez znaczenia przy tej ocenie pozostawał fakt, że w postępowaniu część
wykonawców zaoferowała cenę niższą od Odwołującego i nawet przy dłuższym terminie
realizacji mogliby oni otrzymać więcej punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Wykonawcy ci zostali bowiem wykluczeni przez Zamawiającego, a podstawą decyzji było
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oparte m.in. na okoliczności nieuzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków. Wykonawcy ci nie odwoływali się
od decyzji Zamawiającego. Na moment wniesienia odwołania w niniejszej sprawie sytuacja
została więc tak ukształtowana, że Odwołującemu należało przypisać zarówno posiadanie
interesu, jak i możliwość poniesienia szkody – a więc należało uznać wykazanie przesłanek z
art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o otwarcie na nowo
zamkniętej rozprawy i dopuszczenie dowodu z opinii prof. dr hab. inż. A. J. . Zgodnie z art. 191
ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono
okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Kolejny dowód w sprawie, odnoszący się
przy tym do okoliczności wykazywanych już dowodami złożonymi w toku rozprawy, nie stanowi
o ujawnieniu nowych istotnych okoliczności. Przystępujący nie sygnalizował w toku rozprawy
potrzeby odroczenia rozprawy, nie wskazywał przy tym, że zamierza dodatkowo dowodzić
swoich twierdzeń za pomocą opinii prywatnej, której nie mógł uzyskać na dzień rozprawy.
Zgodnie z art. 190 ust. 2 zd. drugie Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji, w okolicznościach niniejszej
sprawy, Izba nie znalazła podstaw do otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy uznając ww.
dowód za spóźniony i pominęła go przy wyrokowaniu.
Przechodząc do merytorycznej oceny postawionych zarzutów należy w pierwszej
kolejności wskazać, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji
Odwołującego, iż Zamawiający na etapie oceny oferty na nowo sformułował warunek udziału
w postępowaniu poprzez uznanie, że warunek musi być identyczny jak przedmiot zamówienia,
a nie podobny lub tożsamy z przedmiotem zamówienia. Z treści specyfikacji wynika, że
Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wybudowaniu kompostowni
tunelowej. Poprzez określenie w treści warunku rodzaju kompostowni Zamawiający wskazał
wykonawcom na konieczność wykazania się wybudowaniem obiektu, w którym zastosowane
rozwiązania konstrukcyjne i technologiczne świadczą o posiadaniu wiedzy i doświadczenia
pozwalającej na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zamawiający wymagał więc udowodnienia przez wykonawcę posiadania
wiedzy i doświadczenia w wybudowaniu kompostowni w takim rodzaju technologii, który
charakteryzuje kompostownie tunelowe.
To, że Zamawiający odwołał się w uzasadnieniu wykluczenia do opisu przedmiotu
zamówienia nie mogło w okolicznościach niniejszej sprawy świadczyć, zdaniem Izby, o tym,że Zamawiający zrównał opis przedmiotu zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu.
Zamawiający natomiast poprzez tego rodzaju odniesienie w sposób szczegółowy przedstawił
Odwołującemu, dlaczego inwestycji podanej w uzupełnionym wykazie, nie może uznać za
inwestycję podobną do oczekiwanego obiektu, a więc inwestycję odpowiadającą
charakterystyce kompostowni tunelowej, a tym samym, dlaczego nie może uznać, że
wykonawca posiada faktycznie wiedzę i doświadczenie w wykonaniu obiektu cechujacego się
określonym rodzajem technologii wynikającym z zastosowanych w tym obiekcie rozwiązań
konstrukcyjnych, technologicznych i wynikających z nich funkcji tunelu, będącego zamkniętym
reaktorem z dachem spełniającym określone zadania technologiczne. Zamawiający w treści
uzasadnienia dość obszernie odwoływał się do opisu przedmiotu zamówienia, co nie było
konieczne, aż w takim stopniu. Izba uwzględniła okoliczność, że Zamawiający przytoczył w
tym zakresie treści zawarte w sporządzonych opiniach. Zamawiajacy, w ocenie Izby, nie
przytoczył jednak treści tych opinii po to, by wykonawca mógł odnieść wrażenie, że
Zamawiający zrównał warunek udziału z opisem przedmiotu zamówienia, lecz jedynie po to,
by wykazać, dlaczego nie miał podstaw do uznania inwestycji wskazanej przez Odwołującego
za kompostownię tunelową, w tym dlaczego nie mógł uznać, że doświadczenie i wiedza
posiadana z tytułu realizacji tej inwestycji może być uznawana za doświadczenie i wiedzę w
wybudowaniu kompostowni tunelowej, będącej obiektem o bardziej złożonych wymaganiach
technicznych i konstrukcyjnych i o innej charakterystyce niż kompostownia rzędowa w hali – a
w konsekwencji, dlaczego nie mógł uznać, by powołanie się na wiedzę i doświadczenie w
wybudowaniu kompostowni w Siedliskach k/Ełku stanowiło o posiadaniu wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania niniejszego zamówienia.
W ocenie Izby posłużenie się w treści warunku sformułowaniem „kompostowni
odpadów (tunelowej)” było w pełni wystarczające i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców, w
tym Odwołującego. Zamawiający nie musiał w tym przypadku wskazywać dodatkowych
elementów, które stanowiłyby w istocie jedynie powtórzenie tego, co już wynikało z samej
treści określenia „tunelowej”. Izba uznała za przekonujące argumenty Zamawiającego, że w
branży zajmującej się szeroko rozumianą gospodarką odpadami powszechnie funkcjonuje
wiele określeń, gdzie wskazując na owo określenie wiadomo, jaka jest jego specyfikacja, jego
cechy charakterystyczne. Podanie określenia „tunelowej” samo w sobie wskazywało
wykonawcom na technologię opierającą się na wybudowaniu tuneli, w których odbywa się
kompostowanie – tuneli, czyli konstrukcyjnie specyficznych obiektów zamkniętych dachem,
tak żeby w każdym z tuneli można było prowadzić niezależny proces kompostowania w
określonych warunkach technologicznych. W pełni uzasadnionym było oczekiwanie od
wykonawcy przedstawiania doświadczenia w realizacji roboty, w ramach której tego rodzaju
rozwiązania zostały zrealizowane, a więc wykazania się przez wykonawcę, że wie – gdyż
wcześniej to już robił – nie tylko jak wykonać zadaszoną halę z otwartymi rzędami, ale wie jak
wykonać zamknięte tunele, w których wykonanie dachu – z uwagi na to, że jest to istotny
element całego procesu – wymaga posiadania specjalnej wiedzy i doświadczenia.
Treść warunku udziału należy postrzegać przez pryzmat przedmiotu zamówienia.
Również treść specyfikacji należy postrzegać całościowo. Dla profesjonalnego wykonawcy
działającego w branży dotyczącej gospodarki odpadami czytelna i zrozumiała powinna więc
być istota treści warunku odwołującej się do wybudowania kompostowni tunelowej, w
szczególności przy spojrzeniu na ten warunek właśnie przez pryzmat przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zamawiający wskazał, co rozumie pod pojęciem tunel. Jako cechy
charakterystyczne Izba przyjęła to, że tunel Zamawiający definiował m.in., jako zintegrowany
obiekt, zamknięty ścianami oraz zamknięty dachem. Dach w tym przypadku nie stanowi
jedynie elementu konstrukcyjnego, ale jest skomplikowanym i niezbędnym elementem do
uzyskania określonej technologii kompostowania. Skoro Zamawiający określił precyzyjnie
kwestie odnoszące się do kompostowni tunelowej to nie sposób uznać, by w zakresie
rozumienia treści warunku, odwołującej się bezpośrednio do takiego rodzaju kompostowni,
można było całkowicie pomijać te okoliczności i interpretować warunek w całkowitym
oderwaniu od przedmiotu zamówienia, w tym interpretować go tak, żeby obejmował on
zarówno inwestycje podobne do oczekiwanej przez Zamawiającego, jak również inwestycje o
całkowicie odmiennych rozwiązaniach konstrukcyjnych i technologicznych (tak jak inwestycja
wskazana przez Odwołującego).
Postawiony przez Zamawiającego wymóg i opis sposobu oceny spełnienia warunku
pozostawał proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w sposób
dostateczny opisał treść warunku, a jego istota – także przy spojrzeniu na przedmiot
zamówienia – nie mogła budzić wątpliwości wykonawców. Zamawiający postępował
konsekwetnie do zawartej w specyfikacji treści warunku i nie miało miejsce formułowanie na
nowo treści tego warunku na etapie oceny ofert. W ocenie Izby, także Odwołujący miałświadomość istoty warunku, w szczególności czytelne dla niego było to, co należy rozumieć
pod wskazanym w treści warunku określeniem “kompostowni odpadów (tunelowej)”.
Odwołujący w ramach pierwotnie złożonego wykazu wskazał na robotę, która cechowała się
właśnie zintegrowaniem i zamknięciem procesu, w tym dzięki specjalnemu zadaszeniu – a
więc wykazywał wybudowanie obiektu z rozwiązaniami konstrukcyjnymi i technologicznymi, w
tym ze specjalnymi funkjami tego zadaszenia, charakterystycznymi dla takiego rodzaju
technologii, jak ta oczekiwana przez Zamawiającego. Z uwagi na brak spełnienia przez tę
inwestycję innego wymogu, dotyczącego układu napowietrzeania i oczyszczenia powietrza w
biofiltrze, Odwołujący wskazał w ramach uzupełnienia robotę, której charakterystyka w sposób
istotny odbiegała od pierwotnie wskazanej. Gdyby Odwołujący na etapie składania ofert
rozumiał treść i istotę warunku inaczej niż pozostali wykonawcy, Zamawiający i ponad to, co
wynikało z tego warunku, to w ocenie Izby już w ofercie podałby inwestycję w Siedliskach
k/Ełku (w miejsce lub obok inwestycji zrealizowanej na terenie związku gmin regionu
ostródzko-iławskiego), skoro inwestycja ta miała spełniać wymóg wybudowania kompostowni
tunelowej i dodatkowo (w przeciwieństwie do inwestycji na terenie związku gmin regionu
ostródzko-iławskiego) miała spełniać wymóg dotyczący układu napowietrzeania i
oczyszczenia powietrza. Odwołujący, jak wynika z treści dokumentów złożonych w ramach
uzupełnienia, dysponował na dzień 15 grudnia 2014 r., a więc na dzień złożenia oferty,
zobowiązaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia
z tytułu realizacji inwestycji w Siedliskach k/Ełku. Odwołujacy nie wskazał jednak pierwotnie
tej inwestycji, pomimo posiadania takiej możliwości – skoro miał na dzień 15 grudnia 2014 r.
ww. zobowiązanie. Pomimo trudności w wykazaniu spełnienia wymogu dotyczącego układu
napowietrzeania i oczyszczenia powietrza (przy czym Zamawiający opisał szczegółowo cechy
równoważności) Odwołujący zdecydował się jednak podać tę robotę, a dopiero wobec
wezwania Zamawiającego postanowił zastąpić inwestycję pierwotnie wskazaną, inwestycją,
która od samego początku miała odpowiadać i kwestiom odnoszącym się do kompostowni
tunelowej i układu napowietrzania i oczyszczenia powietrza. W ocenie Izby, Odwołujący na
etapie odwołania podjął próbę rozszerzenia rozumienia treści i istoty warunku, dostosowując
je do swojej oferty opartej na robocie wskazanej w ramach uzupełnienia, która nie została
zasadnie uwzględniona przez Zamawiającego. W toku postępowania przed Zamawiającym
Odwołujący nie skorzystał z prawa do zadania pytania, czy poprzez wskazanie w treści
warunku na wymóg wybudowania kopostowni tunelowej Zamawiający uznaje także
wybudowanie kompostowni charakteryzującej się rzędami, znajdującymi się w zadaszonej hali
lecz nie będącymi tunelami bezpośrednio zamkniętymi dachem, który to dach nie jest tylko
elementem konstrukcyjnym, ale jest również istotnym elementem dla uzyskania określonych
efektów technologicznych. Skoro wykonawca nie skorzystał z tego prawa to nie powinien
niejako narzucać obecnie Zamawiającemu szerszej treści warunku niż ta, która została
określona w treści specyfikacji. Jednocześnie, jeżeli istota tego warunku, która zdaniem Izby
była Odwołującemu znana od początku, naruszała w ocenie Odwołującego przepisy ustawy
Pzp, to Odwołujący dysponował prawem zaskarżenia treści specyfikacji, z którego jednak nie
skorzystał.
Należy przy tym wskazać, że Odwołujący, co najmniej już na etapie odpowiedzi na
drugie wezwanie miał świadomość stanowiska Zamawiającego, co do istoty wprowadzonego
warunku. Już wówczas odnosił się bowiem do stwierdzenia Zamawiającego dotyczącego
innych rozwiązań konstrukcyjnych. Odwołujący nie zaskarżył jednak czynności w postaci
wezwania, jako mającej być czynnością opartą na treści nie ujętej w brzmieniu warunku.
W konsekwencji, Izba nie uznała, by Zamawiający dopuścił się naruszenia art 22 ust.
4 Pzp i art 38 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie dokonywał zmiany treści specyfikacji po terminie
składania ofert, ani nie zmienił treści warunku, postępując w toku postępowania konsekwetnie
do tego, co określił na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie uznała także zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art 24 ust. 2
pkt 4 Pzp. Zamawiający zasadnie uznał, że powołana w uzupełnionym wykazie robota
budowlana nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oparł
swoją decyzję m.in. na dwóch opiniach biegłych powołanych w toku postępowania. Opinie te,
w ocenie Izby, stanowiły rzeczowy materiał, wzajemnie korespondowały ze sobą i
prezentowałe tożsame wnioski, co do braku możliwości uznania potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w oparciu o inwestycję w Siedliskach k/Ełku. Całościowa analiza treści
przedmiotowych opinii nie pozwalała na odmówienie im wartości dowodowej.
Fragmentaryczne powołanie się na treść tych opinii, w tym skupienie uwagi na pojedyńczych
zdaniach, bez uwzględnienia całego konteksu, nie mogło stanowić wystarczającej podstawy
do odrzucenia zasadności jednoznacznych wniosków końcowych zawartych w tych
dokumentach. Wskazanie w treści opinii, że “z uwagi na funkcjonujących wiele podziałów
kompostowni mogą wystąpić problemy z określeniem “tunelowego” charakteru instalacji.
Dlatego należy wziąć pod uwagę kwestię słownikową i intencję Zamawiającego”, nie mogło
stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający zmienił treść warunku na etapie oceny ofert.
Zamawiający wyraził bowiem, w ocenie Izby, swoje intencje w treści warunku, do czego był
uprawniony. Jedynie intencje niewyrażone przez zamawiającego nie mogą wpływać
niekorzystnie na sytuację wykonawcy, co w tej sprawie nie miało miejsca. Odwołanie się do
znaczenia słownikowego słowa “tunel” stanowiło jedynie okoliczność dodatkowo
potwierdzającą to, że dla wykonawców – chociażby z uwagi na powszechne rozumienia słowa
“tunel” – powinno być zrozumiałe, jakim rodzajem rozwiązań powinna cechować się inwestycja
wskazywana celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału (niezależnie od kontekstu
wynikającego ze spojrzania na treść warunku przez pryzmant przedmiotu zamówienia, czy
niezależnie od tego, że wykonawcy działający w tej branży mają świadomość odmienności
występujących między kompostowniami tunelowi a kompostowniami w halach, jak rownież
niezależnie do tego, że również z poglądów nauki można wywieść pewne niezbędne cechy
dla uznania obiektu za kompostownię tunelową). Izba uznała więc za przekonujące argumenty
Zamawiającego, że cechy kompostowni tunelowej zawarte są już w samym określeniu
wskazującym w sposób wyraźny na rodzaj kompostowni. Izba nie miała przy tym wątpliwości,że pojęcie “tunel”, czy to w rozumieniu potocznym, czy branżowym – które to rozumienie,
można zdaniem Izby, wyprowadzić m.in. z przytaczanej przez strony literatury fachowej - nie
jest aż tak szerokie, by za tunel uznawać otwarte rzędy, które jedynie znajdują się w
zadaszonej hali.
Jeżeli Odwołujący podnosił, iż nie ma ugruntowanej definicji kompostowni tunelowej to
dowodził w istocie konieczności spojrzenia na treść warunku w sposób literalny, co mogło
jedynie podważać zasadność podnoszonych zarzutów. Nie sposób bowiem uznać, by literalne
rozumienie określenia “tunelowej” dawało podstawy do uznania, że tunelem są niezadaszone
bezpośrednio rzędy pryzm (znajdujące się jedynie w zadaszonej hali). W ocenie Izby
Zamawiający i Przystępujący wykazali przy tym, że i w praktyce i w nauce funkcjonuje
wyodrębnienie kompostowni tunelowych. W odniesieniu do opracowań naukowych wskazano
na dorobek prof. A. J., który rozróżniając kompostownie rzędowe i tunelowe podaje, że “rzędy
mogą być obudowane (zamknięte od góry) – mówi się wówczas o kompostowaniu tunelowym”.
Znaczenie słowa “mogą” w tym przypadku nie oznacza, zdaniem Izby – mogą, czyli nie muszą.
Przeciwnie należy to wykładać w ten sposób, że istnieje techniczna możliwość i potrzeba
zamknięta rzędu od góry (obudowania), żeby można mówić o kompostowniu tunelowym.
Innymi słowy rzędy (składające się z podłoża, ścian bocznych) muszą zostać dodatkowo
zamknięte od góry. Z pewnością wymogu zamknięcia od góry nie może spełniać zadaszenie
hali, znajdujące się ponad rzędami. Dach jest tu elementem hali, jako obiektu muszącego być
zadaszonym, a nie elementem, którym zamyka się (obudowuje) konkretne rzędy pryzm. Izba
uznała wartość dowodową złożonych przez Przystępującego opracowań, które potwierdzały
zasadność stanowiska Zamawiającego, w tym zasadność wniosków powołanych w toku
postępowania biegłych.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania odwoławczego
dowodów, które pozwoliłyby na krytyczną ocenę decyzji zamawiającego, w tym podstaw tej
decyzji. To na Odwołującym spoczywał zaś ciężar wykazania, że zadanie, na które się
ostatecznie powołał, jest zadaniem polegającym na wybudowaniu kompostowni tunelowej, w
tym spoczywał na odwołującym ciężar wykazania, że kompostownia cechująca się
odgrodzonymi rzędami znajdującymi się w zadaszonej hali, może być uznana za
kompostownię tunelową. Złożony wydruk z informacji prasowej mógł zostać uznany jedynie,
jako dowód, że taka publikacja miała miejsce. Z pewnością nie był to dowód mogący
przesądzać o zasadności stanowiska Odwołującego. Zamiast poświadczenia przez prezesa
zarządu faktu publikacji odwołujący mógł chociażby złożyć oświadczenie prezesa tego
podmiotu, że ta konkretna inwestycja polegała na wybudowaniu kompostowni tunelowej. Byłby
to niewątpliwie dowód o innej wadze niż samo potwierdzenie faktu publikacji jednego artykułu
prasowego. Zamawiający i Przystępujący słusznie zwracali uwagę, że artykuły prasowe
nierzadko operują pojęciami w sposób odbiegający od istoty znaczenia danego określenia na
gruncie specjalistycznym. Odwołujący mógł dowodzić swoich racji przedstawiając także opinię
eksertów branży, czy wnosić o opinię biegłogo – jednak takie dowody, ani wnioski nie zostały
złożone. Należało jednocześnie uznać wartość dowodową dokumentów przedłożonych przez
Przystępującego na okoliczność różnic pomiędzy kompostownią tunelową, a rzędową, na
okoliczność że w języku potocznym i branżowym jest ukształtowana definicja kompostowni
tunelowej i szeregowej oraz na okoliczność, że kompostownia wskazana przez Odwołującego
będąca kompostownią rzędową nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności, co słusznie podnosił Przystępujący – a co Zamawiający wywiódł już z treści
dokumentów zgromadzonych w ramach badania ofert – specyfikacja dotycząca inwestycji w
Siedliskach k/Ełku wskazuje na konstrukcję halową, ze ścianami działowymi (nie zadaszonymi
odrębnie). Potwierdzają to również załączone zdjęcia, które jednoznacznie wskazują brak
zadaszenia rzędów, a więc wskazują, że nie są to tunele. Potwierdza to także oficjalna
prezentacja mówiąca o kompostowaniu w hali.
Konfrotnując ostatecznie dowody zgromadzone przez Zamawiającego i złożone w toku
rozprawy przez Przystępującego z dowodami, na które powołał się Odwołujący, w tym z
dowodami złożonymi w ramach uzupełnienia, Izba nie miała podstaw do uznania, że
Odwołujący sprostał ciężarowi dowodowemu i wykazał w sposób bezsprzeczny zasadność
swoich twierdzeń i żądań.
Konsekwencją braku uznania powyższych zarzutów Odwołującego jest również
odmowa uwzględnienia zarzutów dotyczących nie uznania doświadzenia osoby będącej
kierownikiem budowy Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Siedliskach k/Ełku, wskazanej
przez Odwołującego celem potwierdzenia dysponowania odpowiednimi osobami do realizacji
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie
złożonego zestawienia kosztów, zwrot kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (§ 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 386/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 439/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 362/15 z dnia 2015-03-17
- Sygn. akt KIO 384/15, KIO 391/15 z dnia 2015-03-16
