rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-16
rok: 2015
data dokumentu: 2014-02-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 200/15
KIO 200/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający pod
nazwą Pixel Technology s.c. ulica Piękna 1, 93-558 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski ulica
Licealna 9, 65-417 Zielona Góra
przy udziale CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do
Dysa 9 ,20-149 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający pod nazwą Pixel Technology s.c. ulica
Piękna 1, 93-558 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający
pod nazwą Pixel Technology s.c. ulica Piękna 1, 93-558 Łódź tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 200/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Uniwersytet Zielonogórski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Ucyfrowienie
obrazowych pracowni diagnostycznych”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
20 stycznia 2015 roku Zmawiający ogłosił wynik postępowania, odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) oraz
poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy
unieważnia postępowanie ponieważ w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
30 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 i następne ustawy Odwołujący
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty PIXEL
TECHNOLOGY z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący) oraz zaniechanie dokonania poprawy
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i czynność unieważnienia postępoania pod nazwą
„Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w związku ż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż treść oferty nie
odpowiada treści zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), tj.
przez brak wskazania w załączniku nr 9 do SIWZ, w poz. 2.1.3. w części dotyczącej
dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze nazwy systemu / systemów
operacyjnych, w sytuacji gdy w realiach niniejszego postępowania brak ten ma charakter
innej omyłki, która powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a
ponadto nie stanowi niezgodności merytorycznej treści oferty z treścią SWIZ,
−
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pn.
Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych z powodu braku w tymże
postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu w sytuacji gdy brak tych ofert nastąpił
wskutek niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych działań
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania pn. Ucyfrowienie obrazowych pracowni
diagnostycznych,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty PIXEL TECHNOLOGY z siedzibą w Łodzi,
-
dokonania poprawy oferty Odwołującego w załączniku nr 9 do SIWZ, w poz. 2.1.3. w części
dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze poprzez wpisanie nazwy
systemu operacyjnego (zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego i treścią jego oferty),
-
powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Odwołujący w zakresie wykazania posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia wskazał,że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. S., T. S., J. M. są
wykonawcami posiadającymi interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mogą ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazane w treści odwołania
uchybienia spowodują odrzucenie oferty PIXEL TECHNOLOGY, co w konsekwencji doprowadzi
do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia oraz związanego z tym
zarobku, co jest równoznaczne z poniesieniem przez Odwołującego szkody.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W postępowaniu Zamawiający żądał wskazania w załączniku nr 9, w poz. 2.1.3 nazwy systemu
operacyjnego / systemów operacyjnych. W kolumnie pn. Opis parametru Zamawiający ponadto
wskazał minimalne parametry techniczne tegoż systemu operacyjnego poprzez wskazanie:
Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują w środowisku 64bitowego,
komercyjnego systemu operacyjnego dedykowanego do zastosowań serwerowych,
dostarczonego wraz z oprogramowaniem serwera PACS.
Odwołujący uzupełnił kolumnę numer 4 zawierając w niej zapis „Tak, zgodnie z parametrem”.
Pismem z dnia 3 lipca 2014 roku Zamawiający poprosił o wskazanie miejsca w ofercie, w którym
Zamawiający określił systemy operacyjne opisane w punkcie 2.1.3. Załącznika nr 9 Zielona Góra.
W odpowiedzi z dnia 04 lipca 2014 roku Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 9 Zielona Góra,
nr 9 Żary i nr 9 Uniwersytet zostało zaoferowane to samo oprogramowanie systemu Archiwizacji
medycznych obrazów diagnostycznych PACS spełniające te same wymagania dotyczące
systemów operacyjnych. W punkcie 2.1.3 załącznika nr 9 Żary oraz w punkcie 2.1.3 załącznika
nr 9 Uniwersytet zostały podane oferowane systemy operacyjne, ten sam system został
zaoferowany dla lokalizacji Zielona Góra. Zamawiający na podstawie załącznika nr 9 Żary i
załącznika nr 9 Uniwersytet uzyskał informację na temat oferowanego systemu operacyjnego, na
którym będzie pracował system PACS.
W tym zakresie sytuacja Odwołującego jest odmienna od sytuacji wykonawcy, którego oferta
została wcześniej odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, tj. Compu Group Medical z
siedzibą w Lublinie. Wyjaśnienia Odwołującego nie zmierzają bowiem do uzupełnienia oferty,
tylko do interpretacji zapisu zawartego w Załączniku nr 9 Zielona Góra w punkcie 2.1.3 w
kolumnie
oferowane parametry
o treści „Tak, zgodnie z parametrem”. Wskutek wezwania do
złożenia wyjaśnień przystępujący wskazał, iż sformułowane „Tak, zgodnie z parametrem”
oznacza, iż zgodnie z parametrem wskazanym w załączniku nr 9 Żary i Uniwersytet
Zielonogórski, gdzie zostały zaoferowane te same systemy operacyjne, Windows Server w wersji
2012.
Powyższe nie stanowi prowadzenia negocjacji jak twierdzi Zamawiający w decyzji o odrzuceniu
oferty PIXEL TECHNOLOGY. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23
kwietnia 2014 r. KIO 667/14:
Negocjacje to proces zmierzający do ustalenia pomiędzy
stronami określonych faktów, w celu osiągnięcia porozumienia. Trudno więc mówić o
negocjacjach w przypadku jednokrotnego wezwania wykonawcy przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Przepis art. 87
ust.1
p.z.p. jednoznacznie uprawnia
zamawiającego do podjęcia takich kroków.
Oferta stanowi oświadczenie woli składającego ofertę. Zgodnie z zasadami prawa cywilnego przy
wykładni oświadczenia woli postuluje się, zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie, życzliwą
interpretację. Taką, która pozwala przyjąć, iż dokonana czynność prawna jest ważna. Powyższa
dyrektywa wykładni oświadczeń woli prowadzi do preferowania takiego znaczenia oświadczenia
woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodną z prawem. Za
przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że żaden racjonalnie
działający oferent nie składa oferty, której treść byłaby niezgodna z treścią SIWZ. Oświadczenia
woli są bowiem składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne. Należy wskazać, iż
celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest niedopuszczenie do wyeliminowania z
postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel został osiągnięty
, przepis
ten nie może być interpretowany zawężająco.
Ustawodawca wprowadzając zmiany w treści
przepisu art. 87 ust 2 ustawy i dopuszczając możliwość poprawiania omyłek w treści ofert,
polegających na ich niezgodności z SIWZ, w taki sposób, by jednocześnie nie prowadziło to do
istotnych zmian w treści oferty, miał na celu ograniczenie sytuacji, w których oferty były
odrzucane tylko z powodu zaistnienia
nieistotnych omyłek, które w żaden sposób nie wpływały
na zakres i przedmiot zamówienia oraz na oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie
(wyrok KIO 460/14; KIO 463/14 z dnia 27 marca 2014 roku). Jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 roku (KIO 1515/14 ): Z brzmienia przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p. wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie
wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie
spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie
.
Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 4 lipca
2014 roku nie stanowi istotnej zmiany jego oferty. W przedmiotowym postępowaniu każdy z
wykonawców obowiązany był do złożenia 11 załączników do oferty, zawierających parametry
oferowanego sprzętu, odnoszących się do poszczególnych lokalizacji. W każdym załączniku
wykonawca obowiązany był wypełnić kilkaset pozycji. Wpisanie przez Zamawiającego nazwy
systemu operacyjnego jednego z modułów (dokładnie PACS) całego systemu (składającego się
z serwerów, PACS i RIS) w odniesieniu do tylko jednej z jedenastu lokalizacji nie stanowi istotnej
zmiany treści oferty. Dokonanie takiej zmiany nie wpłynęłoby w żaden sposób na przedmiot
zamówienia, zgodność oferowanego sprzętu z parametrami wskazanymi przez Zmawiającego
(Odwołujący w poz. 2.1.3 potwierdził, iż oferowany system operacyjny spełnia wymogi techniczne
wskazane przez Zamawiającego), na oferowaną cenę.
Ponadto należy zauważyć, iż zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy warunkiem dokonania
zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim
zmianom stanowią merytoryczną treść oferty. Należy bowiem wskazać na cel żądania przez
Zamawiającego wskazania nazwy systemu operacyjnego. Informacja ta jest żądana
w celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamawiającego.
Zamawiający nie miał podstaw do przypuszczenia, iż oferowany przez
Odwołującego przedmiot zamówienia nie jest zgodny z specyfikacją. Odwołujący wyraźnie
wskazał, iż system operacyjny będzie zgodny z parametrem określonym przez Zamawiającego.
Ponadto wykonawca wskazał nazwę systemu operacyjnego serwera PACS i systemu
dystrybucji obrazów w innych lokalizacjach (Żary, Uniwersytet), w którym oferuje to samo
oprogramowanie systemu PACS - Pixel Technology s. c. ExPACS Serwer Archiwacji i
Dystrybucji Obrazów (wskazany we wszystkich pozycjach 2.1.1). Zamawiający posiadał wiec
informacje zawarte w innej części oferty umożliwiające uzupełnienie nazwy systemu
operacyjnego serwera systemu PACS w jednej z jedenastu lokalizacji, tj. w Zielonej Górze.
Nie można więc w przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do oferty Odwołującego
stwierdzić merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ. Niezgodność powyższa ma
charakter tylko formalny, co nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty.
Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2014 r.
(KIO
459/14) przyjmując, iż dopuszczalne jest poprawienie przez Zamawiającego, na podstawie
wyjaśnień wykonawcy, oznaczenia cyfrowego tomografu, jako innej omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ( z TSX-101A (Astelion) na model TSX-034A (Astelion) ).
Izba przyjęła, iż
wobec spełnienia przez sprzęt oferowany przez wykonawcę wszystkich wymaganych
parametrów dokonana zmiana treści oferty nie może być uznana za zmianę istotną, a powyższa
poprawka może być dokonana na podstawie wyjaśnień wykonawcy, które w tej sytuacji nie
stanowią niedozwolonego uzupełnienia oferty.
O przyjęciu ww. wykładni oświadczeń woli wykonawców zawartych w ofertach, tj. nie
zawężającej i dążącej do utrzymania w mocy oferty świadczy również wyrok KIO z dnia 28 lipca
2014 roku wydany w sprawie 1397/2014, połączonej ze sprawami o sygn. akt 1388/2014,
1398/2014 i 1403/2014. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż dopuszczalne jest
na podstawie samych wyjaśnień wykonawcy poprawienie omyłki w postaci błędnego wpisania
przez wykonawcę do dwóch kolumn tabeli, zawartej w formularzu ofertowym, ilości
zaproponowanych materiałów audio i wideo. Należy wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił minimalne wymagane ilości w odniesieniu do materiałów multimedialnych -
odpowiednio - audio: minimum 60 pozycji i video: minimum 100 pozycji. Wykonawca był
zobowiązany podać w formularzu ofertowym proponowane ilości materiałów multimedialnych
audio i video nie mniejsze niż wskazane w treści SIWZ. Podanie przez Wykonawcę ilości
materiałów audio lub video ponad ustalone przez zamawiającego minimum stanowiło podstawę
do przyznania większej ilości punków w ramach jednego z kryteriów oceny ofert. Wykonawca
podał w formularzu ofertowym następujące ilości w odniesieniu do materiałów multimedialnych -
audio 141 pozycji, video - 85 pozycji. Tym samym podana przez Wykonawcę ilość
zaproponowanych materiałów multimedialnych video była poniżej wymaganej minimalnej ilości
dla tego typu materiałów, określonej przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalają zamawiającemu na poprawę tej omyłki
i zamienienie wartości wskazanych w tych kolumnach. Przyjmując taką wykładnię Krajowa Izba
Odwoławcza przyjęła, iż racjonalny wykonawca składa ważną ofertę, a przepis art. 87 nie może
być interpretowany zawężająco, prowadząc do odrzucania ofert z powodu błahych uchybień.
Niniejsze odwołanie dotyczy postępowania, w którym nazwa serwera nie była jednym z kryteriów
oceny ofert, ani też jedną z dwóch wartości wpisywanych przez wykonawców w formularzu
ofertowym. Jak wyżej wskazano stanowiła ona tylko część wpisu, którego powinien dokonać
Wykonawca w jednej z kilkuset pozycji załączników do oferty. z tych powodów nie ma podstaw
do przyjęcia odmiennej wykładni art. 87 ustawy niż wykładania dokonana przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyżej wymienionych sprawach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdził on na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9 ,20-149 Lublin. W
trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o
wpłynięciu odwołania w dniu 2 lutego 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 5 lutego 2015 roku,
zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
- (dowód nr 1) oświadczenie firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 2 lutego 2015 roku,
- (dowód nr 2) oświadczenie DELL sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2015 roku,
- (dowód nr 3) raport certyfikacji sprzętu systemu Windows (dwie karty wydruk wersji
elektronicznej).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w
ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została a dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego i zaniechania poprawy inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert
w zakresie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności z
treścią SWIZ tj. przez brak wskazania w załączniku nr 9 so SWIZ w pozycji 2.1.3 w części
dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze nazwy systemu /
systemów operacyjnych – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie
złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na
Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może
zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie
rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego
uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego
oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna,
niejasna,
dwuznaczna,
budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich wterminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”.
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których nie można było poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z
treści art. 89 ust.1.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż
uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję
zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w
oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku
dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i
danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie
umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale
oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.
W załączniku nr 9 do SWIZ w punkcie 2.1.3 dla Zielona Góra w kolumnie „opis parametru”
Zamawiający wskazał: Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują w środowisku 64-bitowego, komercyjnego systemu operacyjnego dedykowanego do
zastosowań serwerowych, dostarczonego wraz z oprogramowaniem serwera PACS.
Wykonawca podaje nazwę systemu / systemów operacyjnych. W kolumnie „oferowane
parametry” tego samego wiersza Odwołujący podał: Tak, zgodnie z parametrem.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2014 roku wezwał
Odwołującego do wskazania miejsca w ofercie, w którym Odwołujący określił system /
systemy operacyjne opisany w punkcie 2.1.3 Załącznika nr 9 Zielona Góra.
Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2014 roku przesłał Zamawiającemu informację
wyjaśniając: że zapis w kolumnie „oferowane parametry” w złączniku nr 9 Zielona Góra w
punkcie 2.1.3 należy potraktować zgodnie z art. 87 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z załącznikiem: nr 9 Zielona Góra, nr 9 Żary, nr 9 Uniwersytet zostało
zaoferowane to samo oprogramowanie systemu Archiwizacji medycznych obrazów
diagnostycznych (PASC) o tych samych wymaganiach dotyczących systemów operacyjnych.
W pkt 2.1.3 załącznika nr 9 Żary oraz w pkt 2.1.3 załącznika nr 9 Uniwersytet zostały podane
oferowane systemy operacyjne, ten sam system został zaoferowany w dla lokalizacji Zielona
Góra. Zamawiający na podstawie załączników nr 9 Żary oraz nr 9 Uniwersytet uzyskał
informację na temat oferowanego systemu operacyjnego na którym będzie pracował system
PASC. Powyższe wyjaśnienia nie prowadzą do zmiany treści oferty oraz nie zawierają
przesłanek do uznania ich za niedozwolone negocjacje treści oferty.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego.
Nie jest sporne, że Odwołujący nie wskazał w załączniku nr 9 dla Zielonej Góry w punkcie
2.1.3 oferowanego sytemu operacyjnego. Zaznaczyć również należy, że w załączniku nr 9
Szpital w Żarach Odwołujący wskazał w pozycji 2.1.3 – Windows Server 2012 natomiast w
załączniku nr 9 Uniwersytet Zielonogórski – Windows Serwer.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że we wszystkich lokalizacjach z wyjątkiem Zielona Góra
Szpital wskazał nazwę tego samego systemu operacyjnego tylko w różnych wersjach,
zaznaczając równocześnie, że Zamawiający nie wymagał podania wersji oprogramowania.
Zaznaczyć należy, że w ofercie Odwołującego w pięciu lokalizacjach został podany
oferowany system Windows Serwer 2008, w jednej pozycji Windows Serwer 2012,
w lokalizacji Żary został podany Windows Serwer, natomiast w lokalizacji Zielona Góra
Szpital nie została podana nazwa żadnego komercyjnego systemu operacyjnego.
Istotnym jest, że nie zostały określone żadne wymagania w SWIZ dotyczące oferowanego
przez wykonawców systemu operacyjnego, to wykonawca zobowiązany był do zaoferowania
systemu operacyjnego odpowiedniego do oferowanej konfiguracji sprzętowo programowej
oraz do podania jego nazwy. Z wyjaśnień Odwołującego (pismo z 4 lipca 2014 roku) jak
również ze stanowiska przedstawionego na rozprawie wynika, że w treści oferty Odwołujący
nie wskazał niegdzie jaki system operacyjny oferuje Odwołujący dla lokalizacji Zielona Góra
Szpital. Wykazywanie, przez odniesienie się do zaoferowanych systemów operacyjnych dla
innych lokalizacji, że oferowany dla szpitala w Zielonej Górze system operacyjny jest taki
sam jak w innych lokalizacjach nie może zostać uznane za prawidłowe. Odwołujący sam
wyjaśnił na rozprawie, że oferowany przez niego serwer Dell T620 może współpracować z
innym komercyjnym systemem operacyjnym, i nie zmiana tego faktu to, że Odwołujący
wyjaśnił, że oferuje serwer DELL T620 z systemem Windows Serwer. Jednoznacznie
bowiem zostało stwierdzone, że oferowany serwer może pracować z innym komercyjnym
systemem operacyjnym, tym samym brak wskazania w ofercie oferowanego systemu
operacyjnego dla danej lokalizacji przesądza o braku w ofercie, którego nie można uzupełnić
w świetle obowiązujących przepisów przez odniesienie się do oferowanych systemów
operacyjnych dla innych lokalizacji. Zasadność powyższego potwierdza również to, że dla
rożnych lokalizacji Odwołujący zaoferował różne wersje oprogramowania i choć jest to jedno
oprogramowanie podstawowe to jego wersje wskazują na oferowanie różne produktu –
różnych jego wersji co potwierdza to również oświadczenie producenta oprogramowania
(dowód nr 1). W raporcie certyfikacji sprzętu systemu Windows (dowód nr 3) wskazany
został poziom kwalifikacji dla oferowanego serwera, który również wskazuje na odrębność w
certyfikacji z uwagi na różne wersje oprogramowania, odpowiednio Windows 2008 oraz
Windows 2012 co wskazuje na to, że sam producent oprogramowania zaznacza różnice
w wersjach oprogramowania systemowego - jednocześnie dowody te nie wskazują,że Odwołujący w złożonej ofercie dla lokalizacji szpital Zielona Góra zaoferował
oprogramowanie systemowe Windows Serwer, jak również nie wynika z nich w jakiej wersji
owo oprogramowanie miałoby być zaoferowane w złożonej ofercie. Zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego przedstawionym na rozprawie producent oprogramowania systemowego
zalecił migrację systemów operacyjnych z wersji 2008 na 2012, co tez wskazuje
na różnorodność produktów. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów wywieść
należy, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego oferowany serwer jest certyfikowanym
rozwiązaniem wraz z systemem Windows Serwer (dowód nr 2) jednakże nie przesądza
to o tym, że takie zostało zaoferowane w ofercie Odwołującego, bowiem brak jest w ofercie
oświadczenia, z którego to wynika.
Reasumując, Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferty została zawarta informacja na
temat oferowanego systemu operacyjnego dla lokalizacji szpital Zielona Góra, tak informacja
nie znajdowała się w treści oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach jedynie przez
odniesienie się do innych lokalizacji dokonywał wykładni złożonego w ofercie oświadczenia,
ze zaoferował rozwiązanie zgodne z parametrem, jednakże w przypadku braku danych ich
wskazanie w terminie późniejszym – a w tym przypadku nawet brak jednoznacznego
wskazania – stanowi uzupełnienie oferty o nową treść, co nie stanowi o jej poprawieniu lecz
uzupełnieniu, a to w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający pod
nazwą Pixel Technology s.c. ulica Piękna 1, 93-558 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Zielonogórski ulica
Licealna 9, 65-417 Zielona Góra
przy udziale CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do
Dysa 9 ,20-149 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców
wspólnie ubiegających się
o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający pod nazwą Pixel Technology s.c. ulica
Piękna 1, 93-558 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie A. S., T. S., J. M. działający
pod nazwą Pixel Technology s.c. ulica Piękna 1, 93-558 Łódź tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 200/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Uniwersytet Zielonogórski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Ucyfrowienie
obrazowych pracowni diagnostycznych”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
20 stycznia 2015 roku Zmawiający ogłosił wynik postępowania, odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) oraz
poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 93 ust. 3 ustawy
unieważnia postępowanie ponieważ w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
30 stycznia 2015 roku działając na podstawie art. 180 i następne ustawy Odwołujący
wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty PIXEL
TECHNOLOGY z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący) oraz zaniechanie dokonania poprawy
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i czynność unieważnienia postępoania pod nazwą
„Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w związku ż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, iż treść oferty nie
odpowiada treści zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), tj.
przez brak wskazania w załączniku nr 9 do SIWZ, w poz. 2.1.3. w części dotyczącej
dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze nazwy systemu / systemów
operacyjnych, w sytuacji gdy w realiach niniejszego postępowania brak ten ma charakter
innej omyłki, która powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a
ponadto nie stanowi niezgodności merytorycznej treści oferty z treścią SWIZ,
−
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania pn.
Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych z powodu braku w tymże
postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu w sytuacji gdy brak tych ofert nastąpił
wskutek niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych działań
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania pn. Ucyfrowienie obrazowych pracowni
diagnostycznych,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty PIXEL TECHNOLOGY z siedzibą w Łodzi,
-
dokonania poprawy oferty Odwołującego w załączniku nr 9 do SIWZ, w poz. 2.1.3. w części
dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze poprzez wpisanie nazwy
systemu operacyjnego (zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego i treścią jego oferty),
-
powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Odwołujący w zakresie wykazania posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia wskazał,że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. S., T. S., J. M. są
wykonawcami posiadającymi interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mogą ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazane w treści odwołania
uchybienia spowodują odrzucenie oferty PIXEL TECHNOLOGY, co w konsekwencji doprowadzi
do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia oraz związanego z tym
zarobku, co jest równoznaczne z poniesieniem przez Odwołującego szkody.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W postępowaniu Zamawiający żądał wskazania w załączniku nr 9, w poz. 2.1.3 nazwy systemu
operacyjnego / systemów operacyjnych. W kolumnie pn. Opis parametru Zamawiający ponadto
wskazał minimalne parametry techniczne tegoż systemu operacyjnego poprzez wskazanie:
Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują w środowisku 64bitowego,
komercyjnego systemu operacyjnego dedykowanego do zastosowań serwerowych,
dostarczonego wraz z oprogramowaniem serwera PACS.
Odwołujący uzupełnił kolumnę numer 4 zawierając w niej zapis „Tak, zgodnie z parametrem”.
Pismem z dnia 3 lipca 2014 roku Zamawiający poprosił o wskazanie miejsca w ofercie, w którym
Zamawiający określił systemy operacyjne opisane w punkcie 2.1.3. Załącznika nr 9 Zielona Góra.
W odpowiedzi z dnia 04 lipca 2014 roku Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 9 Zielona Góra,
nr 9 Żary i nr 9 Uniwersytet zostało zaoferowane to samo oprogramowanie systemu Archiwizacji
medycznych obrazów diagnostycznych PACS spełniające te same wymagania dotyczące
systemów operacyjnych. W punkcie 2.1.3 załącznika nr 9 Żary oraz w punkcie 2.1.3 załącznika
nr 9 Uniwersytet zostały podane oferowane systemy operacyjne, ten sam system został
zaoferowany dla lokalizacji Zielona Góra. Zamawiający na podstawie załącznika nr 9 Żary i
załącznika nr 9 Uniwersytet uzyskał informację na temat oferowanego systemu operacyjnego, na
którym będzie pracował system PACS.
W tym zakresie sytuacja Odwołującego jest odmienna od sytuacji wykonawcy, którego oferta
została wcześniej odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, tj. Compu Group Medical z
siedzibą w Lublinie. Wyjaśnienia Odwołującego nie zmierzają bowiem do uzupełnienia oferty,
tylko do interpretacji zapisu zawartego w Załączniku nr 9 Zielona Góra w punkcie 2.1.3 w
kolumnie
oferowane parametry
o treści „Tak, zgodnie z parametrem”. Wskutek wezwania do
złożenia wyjaśnień przystępujący wskazał, iż sformułowane „Tak, zgodnie z parametrem”
oznacza, iż zgodnie z parametrem wskazanym w załączniku nr 9 Żary i Uniwersytet
Zielonogórski, gdzie zostały zaoferowane te same systemy operacyjne, Windows Server w wersji
2012.
Powyższe nie stanowi prowadzenia negocjacji jak twierdzi Zamawiający w decyzji o odrzuceniu
oferty PIXEL TECHNOLOGY. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23
kwietnia 2014 r. KIO 667/14:
Negocjacje to proces zmierzający do ustalenia pomiędzy
stronami określonych faktów, w celu osiągnięcia porozumienia. Trudno więc mówić o
negocjacjach w przypadku jednokrotnego wezwania wykonawcy przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Przepis art. 87
ust.1
p.z.p. jednoznacznie uprawnia
zamawiającego do podjęcia takich kroków.
Oferta stanowi oświadczenie woli składającego ofertę. Zgodnie z zasadami prawa cywilnego przy
wykładni oświadczenia woli postuluje się, zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie, życzliwą
interpretację. Taką, która pozwala przyjąć, iż dokonana czynność prawna jest ważna. Powyższa
dyrektywa wykładni oświadczeń woli prowadzi do preferowania takiego znaczenia oświadczenia
woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodną z prawem. Za
przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że żaden racjonalnie
działający oferent nie składa oferty, której treść byłaby niezgodna z treścią SIWZ. Oświadczenia
woli są bowiem składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne. Należy wskazać, iż
celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest niedopuszczenie do wyeliminowania z
postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel został osiągnięty
, przepis
ten nie może być interpretowany zawężająco.
Ustawodawca wprowadzając zmiany w treści
przepisu art. 87 ust 2 ustawy i dopuszczając możliwość poprawiania omyłek w treści ofert,
polegających na ich niezgodności z SIWZ, w taki sposób, by jednocześnie nie prowadziło to do
istotnych zmian w treści oferty, miał na celu ograniczenie sytuacji, w których oferty były
odrzucane tylko z powodu zaistnienia
nieistotnych omyłek, które w żaden sposób nie wpływały
na zakres i przedmiot zamówienia oraz na oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie
(wyrok KIO 460/14; KIO 463/14 z dnia 27 marca 2014 roku). Jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 roku (KIO 1515/14 ): Z brzmienia przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p. wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie
wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie
spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie
.
Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 4 lipca
2014 roku nie stanowi istotnej zmiany jego oferty. W przedmiotowym postępowaniu każdy z
wykonawców obowiązany był do złożenia 11 załączników do oferty, zawierających parametry
oferowanego sprzętu, odnoszących się do poszczególnych lokalizacji. W każdym załączniku
wykonawca obowiązany był wypełnić kilkaset pozycji. Wpisanie przez Zamawiającego nazwy
systemu operacyjnego jednego z modułów (dokładnie PACS) całego systemu (składającego się
z serwerów, PACS i RIS) w odniesieniu do tylko jednej z jedenastu lokalizacji nie stanowi istotnej
zmiany treści oferty. Dokonanie takiej zmiany nie wpłynęłoby w żaden sposób na przedmiot
zamówienia, zgodność oferowanego sprzętu z parametrami wskazanymi przez Zmawiającego
(Odwołujący w poz. 2.1.3 potwierdził, iż oferowany system operacyjny spełnia wymogi techniczne
wskazane przez Zamawiającego), na oferowaną cenę.
Ponadto należy zauważyć, iż zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy warunkiem dokonania
zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim
zmianom stanowią merytoryczną treść oferty. Należy bowiem wskazać na cel żądania przez
Zamawiającego wskazania nazwy systemu operacyjnego. Informacja ta jest żądana
w celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym
przez Zamawiającego.
Zamawiający nie miał podstaw do przypuszczenia, iż oferowany przez
Odwołującego przedmiot zamówienia nie jest zgodny z specyfikacją. Odwołujący wyraźnie
wskazał, iż system operacyjny będzie zgodny z parametrem określonym przez Zamawiającego.
Ponadto wykonawca wskazał nazwę systemu operacyjnego serwera PACS i systemu
dystrybucji obrazów w innych lokalizacjach (Żary, Uniwersytet), w którym oferuje to samo
oprogramowanie systemu PACS - Pixel Technology s. c. ExPACS Serwer Archiwacji i
Dystrybucji Obrazów (wskazany we wszystkich pozycjach 2.1.1). Zamawiający posiadał wiec
informacje zawarte w innej części oferty umożliwiające uzupełnienie nazwy systemu
operacyjnego serwera systemu PACS w jednej z jedenastu lokalizacji, tj. w Zielonej Górze.
Nie można więc w przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do oferty Odwołującego
stwierdzić merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ. Niezgodność powyższa ma
charakter tylko formalny, co nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty.
Podobne stanowisko przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2014 r.
(KIO
459/14) przyjmując, iż dopuszczalne jest poprawienie przez Zamawiającego, na podstawie
wyjaśnień wykonawcy, oznaczenia cyfrowego tomografu, jako innej omyłki, o której mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ( z TSX-101A (Astelion) na model TSX-034A (Astelion) ).
Izba przyjęła, iż
wobec spełnienia przez sprzęt oferowany przez wykonawcę wszystkich wymaganych
parametrów dokonana zmiana treści oferty nie może być uznana za zmianę istotną, a powyższa
poprawka może być dokonana na podstawie wyjaśnień wykonawcy, które w tej sytuacji nie
stanowią niedozwolonego uzupełnienia oferty.
O przyjęciu ww. wykładni oświadczeń woli wykonawców zawartych w ofertach, tj. nie
zawężającej i dążącej do utrzymania w mocy oferty świadczy również wyrok KIO z dnia 28 lipca
2014 roku wydany w sprawie 1397/2014, połączonej ze sprawami o sygn. akt 1388/2014,
1398/2014 i 1403/2014. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż dopuszczalne jest
na podstawie samych wyjaśnień wykonawcy poprawienie omyłki w postaci błędnego wpisania
przez wykonawcę do dwóch kolumn tabeli, zawartej w formularzu ofertowym, ilości
zaproponowanych materiałów audio i wideo. Należy wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający określił minimalne wymagane ilości w odniesieniu do materiałów multimedialnych -
odpowiednio - audio: minimum 60 pozycji i video: minimum 100 pozycji. Wykonawca był
zobowiązany podać w formularzu ofertowym proponowane ilości materiałów multimedialnych
audio i video nie mniejsze niż wskazane w treści SIWZ. Podanie przez Wykonawcę ilości
materiałów audio lub video ponad ustalone przez zamawiającego minimum stanowiło podstawę
do przyznania większej ilości punków w ramach jednego z kryteriów oceny ofert. Wykonawca
podał w formularzu ofertowym następujące ilości w odniesieniu do materiałów multimedialnych -
audio 141 pozycji, video - 85 pozycji. Tym samym podana przez Wykonawcę ilość
zaproponowanych materiałów multimedialnych video była poniżej wymaganej minimalnej ilości
dla tego typu materiałów, określonej przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych pozwalają zamawiającemu na poprawę tej omyłki
i zamienienie wartości wskazanych w tych kolumnach. Przyjmując taką wykładnię Krajowa Izba
Odwoławcza przyjęła, iż racjonalny wykonawca składa ważną ofertę, a przepis art. 87 nie może
być interpretowany zawężająco, prowadząc do odrzucania ofert z powodu błahych uchybień.
Niniejsze odwołanie dotyczy postępowania, w którym nazwa serwera nie była jednym z kryteriów
oceny ofert, ani też jedną z dwóch wartości wpisywanych przez wykonawców w formularzu
ofertowym. Jak wyżej wskazano stanowiła ona tylko część wpisu, którego powinien dokonać
Wykonawca w jednej z kilkuset pozycji załączników do oferty. z tych powodów nie ma podstaw
do przyjęcia odmiennej wykładni art. 87 ustawy niż wykładania dokonana przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyżej wymienionych sprawach.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdził on na posiedzeniu
z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie przy ulicy Do Dysa 9 ,20-149 Lublin. W
trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o
wpłynięciu odwołania w dniu 2 lutego 2015 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 5 lutego 2015 roku,
zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
- (dowód nr 1) oświadczenie firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 2 lutego 2015 roku,
- (dowód nr 2) oświadczenie DELL sp. z o.o. z dnia 12 lutego 2015 roku,
- (dowód nr 3) raport certyfikacji sprzętu systemu Windows (dwie karty wydruk wersji
elektronicznej).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Zamawiający poprawia w
ofercie (…) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert – niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została a dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego i zaniechania poprawy inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści ofert
w zakresie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności z
treścią SWIZ tj. przez brak wskazania w załączniku nr 9 so SWIZ w pozycji 2.1.3 w części
dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz szpitala w Zielonej Górze nazwy systemu /
systemów operacyjnych – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
złożonej ofercie przez Odwołującego brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniem jakie
złożył Odwołujący a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył na
Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’
Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w
przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zamawiający może
zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma wątpliwości w zakresie
rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego
uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było
przejrzyste i czytelne.
Istotnym i znamiennym jest również fakt, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty
nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania
sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc
na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści
pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Wyjaśnienia muszą
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Nienaruszalność treści
złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego
oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych
w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy. Jak wskazuje Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna,
niejasna,
dwuznaczna,
budząca
wątpliwości
interpretacyjne,
jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich wterminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”.
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których nie można było poprawić na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi to obowiązek Zamawiającego, który płynie z
treści art. 89 ust.1.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż
uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję
zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w
oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku
dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i
danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
102/09). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie
umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale
oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.
W załączniku nr 9 do SWIZ w punkcie 2.1.3 dla Zielona Góra w kolumnie „opis parametru”
Zamawiający wskazał: Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują w środowisku 64-bitowego, komercyjnego systemu operacyjnego dedykowanego do
zastosowań serwerowych, dostarczonego wraz z oprogramowaniem serwera PACS.
Wykonawca podaje nazwę systemu / systemów operacyjnych. W kolumnie „oferowane
parametry” tego samego wiersza Odwołujący podał: Tak, zgodnie z parametrem.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2014 roku wezwał
Odwołującego do wskazania miejsca w ofercie, w którym Odwołujący określił system /
systemy operacyjne opisany w punkcie 2.1.3 Załącznika nr 9 Zielona Góra.
Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2014 roku przesłał Zamawiającemu informację
wyjaśniając: że zapis w kolumnie „oferowane parametry” w złączniku nr 9 Zielona Góra w
punkcie 2.1.3 należy potraktować zgodnie z art. 87 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z załącznikiem: nr 9 Zielona Góra, nr 9 Żary, nr 9 Uniwersytet zostało
zaoferowane to samo oprogramowanie systemu Archiwizacji medycznych obrazów
diagnostycznych (PASC) o tych samych wymaganiach dotyczących systemów operacyjnych.
W pkt 2.1.3 załącznika nr 9 Żary oraz w pkt 2.1.3 załącznika nr 9 Uniwersytet zostały podane
oferowane systemy operacyjne, ten sam system został zaoferowany w dla lokalizacji Zielona
Góra. Zamawiający na podstawie załączników nr 9 Żary oraz nr 9 Uniwersytet uzyskał
informację na temat oferowanego systemu operacyjnego na którym będzie pracował system
PASC. Powyższe wyjaśnienia nie prowadzą do zmiany treści oferty oraz nie zawierają
przesłanek do uznania ich za niedozwolone negocjacje treści oferty.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego.
Nie jest sporne, że Odwołujący nie wskazał w załączniku nr 9 dla Zielonej Góry w punkcie
2.1.3 oferowanego sytemu operacyjnego. Zaznaczyć również należy, że w załączniku nr 9
Szpital w Żarach Odwołujący wskazał w pozycji 2.1.3 – Windows Server 2012 natomiast w
załączniku nr 9 Uniwersytet Zielonogórski – Windows Serwer.
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że we wszystkich lokalizacjach z wyjątkiem Zielona Góra
Szpital wskazał nazwę tego samego systemu operacyjnego tylko w różnych wersjach,
zaznaczając równocześnie, że Zamawiający nie wymagał podania wersji oprogramowania.
Zaznaczyć należy, że w ofercie Odwołującego w pięciu lokalizacjach został podany
oferowany system Windows Serwer 2008, w jednej pozycji Windows Serwer 2012,
w lokalizacji Żary został podany Windows Serwer, natomiast w lokalizacji Zielona Góra
Szpital nie została podana nazwa żadnego komercyjnego systemu operacyjnego.
Istotnym jest, że nie zostały określone żadne wymagania w SWIZ dotyczące oferowanego
przez wykonawców systemu operacyjnego, to wykonawca zobowiązany był do zaoferowania
systemu operacyjnego odpowiedniego do oferowanej konfiguracji sprzętowo programowej
oraz do podania jego nazwy. Z wyjaśnień Odwołującego (pismo z 4 lipca 2014 roku) jak
również ze stanowiska przedstawionego na rozprawie wynika, że w treści oferty Odwołujący
nie wskazał niegdzie jaki system operacyjny oferuje Odwołujący dla lokalizacji Zielona Góra
Szpital. Wykazywanie, przez odniesienie się do zaoferowanych systemów operacyjnych dla
innych lokalizacji, że oferowany dla szpitala w Zielonej Górze system operacyjny jest taki
sam jak w innych lokalizacjach nie może zostać uznane za prawidłowe. Odwołujący sam
wyjaśnił na rozprawie, że oferowany przez niego serwer Dell T620 może współpracować z
innym komercyjnym systemem operacyjnym, i nie zmiana tego faktu to, że Odwołujący
wyjaśnił, że oferuje serwer DELL T620 z systemem Windows Serwer. Jednoznacznie
bowiem zostało stwierdzone, że oferowany serwer może pracować z innym komercyjnym
systemem operacyjnym, tym samym brak wskazania w ofercie oferowanego systemu
operacyjnego dla danej lokalizacji przesądza o braku w ofercie, którego nie można uzupełnić
w świetle obowiązujących przepisów przez odniesienie się do oferowanych systemów
operacyjnych dla innych lokalizacji. Zasadność powyższego potwierdza również to, że dla
rożnych lokalizacji Odwołujący zaoferował różne wersje oprogramowania i choć jest to jedno
oprogramowanie podstawowe to jego wersje wskazują na oferowanie różne produktu –
różnych jego wersji co potwierdza to również oświadczenie producenta oprogramowania
(dowód nr 1). W raporcie certyfikacji sprzętu systemu Windows (dowód nr 3) wskazany
został poziom kwalifikacji dla oferowanego serwera, który również wskazuje na odrębność w
certyfikacji z uwagi na różne wersje oprogramowania, odpowiednio Windows 2008 oraz
Windows 2012 co wskazuje na to, że sam producent oprogramowania zaznacza różnice
w wersjach oprogramowania systemowego - jednocześnie dowody te nie wskazują,że Odwołujący w złożonej ofercie dla lokalizacji szpital Zielona Góra zaoferował
oprogramowanie systemowe Windows Serwer, jak również nie wynika z nich w jakiej wersji
owo oprogramowanie miałoby być zaoferowane w złożonej ofercie. Zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego przedstawionym na rozprawie producent oprogramowania systemowego
zalecił migrację systemów operacyjnych z wersji 2008 na 2012, co tez wskazuje
na różnorodność produktów. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów wywieść
należy, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego oferowany serwer jest certyfikowanym
rozwiązaniem wraz z systemem Windows Serwer (dowód nr 2) jednakże nie przesądza
to o tym, że takie zostało zaoferowane w ofercie Odwołującego, bowiem brak jest w ofercie
oświadczenia, z którego to wynika.
Reasumując, Odwołujący nie wskazał w którym miejscu oferty została zawarta informacja na
temat oferowanego systemu operacyjnego dla lokalizacji szpital Zielona Góra, tak informacja
nie znajdowała się w treści oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach jedynie przez
odniesienie się do innych lokalizacji dokonywał wykładni złożonego w ofercie oświadczenia,
ze zaoferował rozwiązanie zgodne z parametrem, jednakże w przypadku braku danych ich
wskazanie w terminie późniejszym – a w tym przypadku nawet brak jednoznacznego
wskazania – stanowi uzupełnienie oferty o nową treść, co nie stanowi o jej poprawieniu lecz
uzupełnieniu, a to w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 191/15, KIO 199/15 z dnia 2015-02-16
- Sygn. akt KIO 194/15 z dnia 2015-02-13
- Sygn. akt KIO 192/15 z dnia 2015-02-12
- Sygn. akt KIO 196/15 z dnia 2015-02-10
- Sygn. akt KIO 193/15 z dnia 2015-02-10
