rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 116/15
KIO 116/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Iturri
Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym
przez
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna, al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 51, 26-110 Skarżysko-Kamienna
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PW Krystian
Sp. z o.o., Odzież Robocza Spółka Jawna D. i Wspólnicy, ul. Staszica 9a, 26-400
Przysucha zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Iturri
Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym
przez
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna, al. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 51, 26-110 Skarżysko-Kamienna
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PW Krystian
Sp. z o.o., Odzież Robocza Spółka Jawna D. i Wspólnicy, ul. Staszica 9a, 26-400
Przysucha zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Iturri Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-
346 Bielsko-Biała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Iturri
Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Iturri Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-
Biała na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna, al.
Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, 26-110 Skarżysko-Kamienna kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 116/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla
potrzeb PGE Dystrybucja S.A.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2014 r. pod numerem 2014/S 186-329000.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej we wszystkich częściach zamówienia oraz
wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w treści
odwołania. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej we
wszystkich częściach;
2) odrzucenia oferty Przystępującego we wszystkich częściach;
3) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ponownego
badania przez notyfikowaną jednostkę badawczą z uwagi na brak wiarygodności
wyników przeprowadzonego badania gramatury tkaniny, z której uszyto kurtki i
spodnie Arctex 235 (tkanina Nomex Comfort 8047), stanowiącej ofertę
Odwołującego;
4) w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 3) i odrzucenia oferty Odwołującego -
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na
równoczesną konieczność odrzucenia oferty Przystępującego;
5) w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania z pkt 3) ze względu na brak
próbek zużytych przez zamawiającego w toku pierwotnej oceny lub zniszczonych lub
uszkodzonych z innych przyczyn i brak możliwości ich uzupełnienia - unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na wadę
niemożliwą do usunięcia wywierającą wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że podstawą odrzucenia
jego oferty była niezgodność z SIWZ polegająca na zaoferowaniu niższej od wymaganej
gramatury tkaniny użytej do produkcji ubrań. Odwołujący podał, że wymagane parametry
gramatury zostały określone w SIWZ, a weryfikacja zgodności ofert z tymi wymogami miała
być dokonana na podstawie wyników badań próbek dołączonych do ofert. Dalej Odwołujący
wyjaśnił, że Zamawiający zlecił wykonanie badań zgodnie z normą EN-12127 niezależnej
jednostce badawczej – Laboratorium Badań Surowców i Wyrobów Włókienniczych (dalej:
„Laboratorium
Włókiennicze"
lub
„Instytut
Włókiennictwa”).
Sprawozdania
nr
554.5.1/2014/B/A, 554.7.1/2014/B/A oraz 554.6/2014/B/A z badania próbek, stanowiących
elementy oferty Odwołującego, przeprowadzonego w dniu 10 grudnia 2014 r., wskazują, żeśrednia masa na jednostkę powierzchni (czyli gramatura) tkaniny, z której uszyto kurtki i
spodnie Arctex 235 (tkanina Nomex Comfort 8047) wynosi odpowiednio 233 i 234 g/m
2
, w
sytuacji, gdy z wymogów załącznika nr 1 do SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał tkaniny
o gramaturze 255 g/m
2
, przy jednoczesnym dopuszczeniu tkaniny o gramaturze odpowiednio
wyższej lub niższej o 20 g/m
2
(dolna dopuszczalna granica dla gramatury wynosiła więc 235
g/m
2
). Tym samym zgodnie z wynikami zleconego przez Zamawiającego badania tkanina
zaoferowana przez Odwołującego była odpowiednio o 1 i 2 gramy, czyli mniej niż 1% za
lekka.
Odwołujący podniósł, że sposób przeprowadzenia oceny ofert oraz wyniki badań
Laboratorium Włókienniczego budzą zasadnicze wątpliwości, co do prawidłowości
uzyskanych wyników, przede wszystkim w zestawieniu z badaniami przeprowadzonymi na
zlecenie Odwołującego przez hiszpańską notyfikowaną jednostkę badawczą Aitex Textile
Search Institute (dalej: „Aitex Institute"), z którego wynika, że materiał (Nomex Comfort
8047), służący do szycia kurtek trudnopalnych letnich i zimowych ITURRI oraz spodni
trudnopalnych zimowych, po zbadaniu metodą opisaną w normie EN-12127 miał gramaturę
235 g/m
2
, a więc zgodną z SIWZ.
Odwołujący podał, że Aitex Textile Search Institute jest jednostką notyfikowaną,
posiadającą uprawnienia do prowadzenia badań gramatury tkanin zgodnie z ww. normą i jest
tym samym podmiotem równorzędnym względem wybranego przez Zamawiającego
Laboratorium Włókienniczego. Rozbieżność wyników dwóch laboratoriów stosujących tę
samą metodę badawczą (normą EN-12127) na takim samym materiale badawczym -
(tkanina Nomex 8047) oznacza, zdaniem Odwołującego, że w jednym z przypadków doszło
do błędu skutkującego nieprawidłowym wynikiem pomiaru. Przyczyna rozbieżności, w ocenie
Odwołującego, może tkwić w błędach popełnionych na etapie badania lub wynikać z
nieprawidłowej kalibracji wagi, służącej do określenia masy tkaniny.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że Laboratorium Włókiennicze w
badaniach wcześniej wykonywanych na zlecenie Zamawiającego (w postępowaniu ze
stycznia 2014 r.), podawało wynik badania gramatury, przeprowadzanego zgodnie z normą
EN-12127, z pewnym marginesem błędu (np. 241 +/-1 g/m
2
). Oznacza to, że w wyniku
badania jednostka uwzględniała niedokładność posiadanych urządzeń pomiarowych. W
badaniu, które skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego Laboratorium Włókiennicze
odstąpiło od podawania marginesu błędu pomiaru, a mogłoby to wpłynąć korzystnie na
ocenę oferty Odwołującego. Prawidłowość odstąpienia przez Laboratorium Włókiennicze od
podawania marginesu błędu wyników badań wymaga, zdaniem Odwołującego, oceny przez
biegłego.
Odwołujący wskazał również, że Laboratorium Włókiennicze jest jednostką, w której
wykonuje badania w toku stałej działalności konkurencyjny wobec Odwołującego wykonawca
- Przystępujący. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 17
ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, Laboratorium Włókiennicze z tej przyczyny nie mogło uczestniczyć
w ocenie ofert, a czynności dokonane z jego udziałem, w świetle art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
podlegają powtórzeniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że oceny dokonywało Laboratorium - nie
konkretna osoba fizyczna. Przepis art. 17 ustawy Pzp wskazuje na konieczność działania w
określony sposób w przypadku zaistnienia przesłanek wyłączenia osób, bez ograniczania
normy do osób fizycznych.
Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę opierał się na wcześniej wykonywanych
na własną rękę badaniach prowadzonych w notyfikowanych jednostkach badawczych, z
których wynikało, że odzież Arctex 235 (zgodnie zresztą ze swoją nazwą) posiada
wymaganą gramaturę 235 g/m
2
i spełnia wymogi SIWZ. Przyczyna rozbieżności wyników
badań może również tkwić w materiale przedstawionym do badań lub sposobie jego
pobrania. Odwołujący zwrócił uwagę, że błędy na etapie przygotowania próbek do badań
oraz samych badań nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a
badania równoważnych jednostek potwierdzają możliwość wystąpienia błędów w toku
pobierania próbek.
Odwołujący podkreślił, że tkaniny badane przez oba podmioty są takie same. Tkanina
przebadana przez Aitex Institute w styczniu br. jest taka sama i pochodzi z tej samej partii
produkcji materiału co tkanina, z której uszyto próbki odzieży dołączonej do oferty. Odzież
przekazana do badań w Aitex Institute to tzw. kontra-wzory, czyli egzemplarze „bliźniacze"
odzieży przekazanej w ofercie. Jak wyjaśnił Odwołujący, szycie tzw. kontra-wzorów stanowi
dobrą praktykę przy składaniu ofert w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca spodziewając się, że próbki w toku badania mogą ulec zniszczeniu tworzy
egzemplarze bliźniacze, w celu utrwalenia informacji na temat wyglądu i parametrów
odzieży, która może być zaakceptowana przez Zamawiającego lub zmodyfikowana, np. po
zawarciu umowy. Dwa egzemplarze każdego z ubrań Arctex 235 zostały uszyte w tym
samym czasie z materiału pochodzącego z tego samej partii produkcji. Nie ma zatem
wątpliwości, że wyniki badań gramatury obu próbek powinny być takie same. Z tych
przyczyn właśnie, jak podał Odwołujący, wątpliwości budzi sposób postępowania
Zamawiającego z przekazanymi w ofercie egzemplarzami wzorcowymi.
Certyfikaty z badań próbek będące podstawą oceny ofert, zdaniem Odwołującego,
zwracają uwagę opisem sposobu pobrania próbki. Laboratorium Włókiennicze podało, że
próbki zostały „pobrane przez Zleceniodawcą i dostarczone bez protokołu z poboru próbek”.
Nie wiadomo zatem, w jakim stanie były wzorcowe egzemplarze ubrań, z których pobrano
próbki w momencie ich pobierania, ani też jak materiał został wycięty i jak był
przechowywany i transportowany. Sposób przechowywania i warunki transportu próbek
mogą mieć wpływ na ich gramaturę, ponieważ nawet najmniejszy uraz materiału (otarcia
włókien) w sposób oczywisty wpływa na jego wagę, co w sytuacji, gdy o zgodności z SIWZ
decyduje 1 gram wagi tkaniny (na powierzchni jednego metra kwadratowego) ma kapitalne
znaczenie dla oceny oferty Odwołującego i wyniku postępowania. Potwierdza to treść normy
EN-12127, w której w pkt 5.1 podano, aby „nie pobierać próbek roboczych z miejsc
zagniecionych i pomarszczonych, zawierających krajki i niereprezentatywne dla wyrobu." W
sytuacji, gdy Laboratorium Włókiennicze otrzymało tylko fragment odzieży, z której pobrano
próbki niemożliwe było jednoznaczne stwierdzenie, czy próbka była reprezentatywna dla
całego ubrania (kurtki lub spodni).
Odwołujący podkreślił również, że opisany w ww. sprawozdaniach sposób poboru
próbek z gotowego wyrobu, jakim są kurtki albo spodnie, jest niezgodny z normą EN-12127,
która nota bene jako przykład podaje sposób pobierania próbek z bielizny z nogawkami.
Zgodnie z pkt 5.2 przywołanej normy próbki z gotowych wyrobów należy pobierać „z każdej
różnej części lub każdego elementu wyrobu. Przykład: w przypadku bielizny z długimi
nogawkami pobrać dwie próbki z każdej nogawki i jedną z części górnej." W tym kontekście
stwierdzenie z pkt 5 przywołanych wyżej sprawozdań z badań: „próbka o wielkości
prawidłowej" jednoznacznie potwierdza, zdaniem Odwołującego, że pobrano tylko jedną
próbkę, a nie jak wymaga pkt 5.2 normy EN-12127 kilka próbek, które mogą zapewnić
większą wiarygodność badań.
Nadto Odwołujący zauważył, że do rozbieżności doszło nie tylko pomiędzy wynikami
badań Laboratorium Włókienniczego i Aitex Institute, ale także w wynikach samego
Laboratorium Włókienniczego, które, np. w odniesieniu do kurtki letniej Arctex 235 uszytej z
tego samego materiału Nomex Comfort podaje w zależności od tego, jaki był kolor kurtki
wyniki gramatury: 234 g/m
2
i 238 g/m
2
(sprawozdania nr 554.7.1/2014/B/A dla kurtki
granatowej i nr 554.7.2/2014/B/A dla kurtki niebieskiej). Wyniki te są nie tylko rozbieżne, ale
przede wszystkim jeden z nich potwierdza zgodność oferty z SIWZ, a drugi brak tej
zgodności, co dewaluuje wiarygodność wyników przeprowadzonej oceny ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o powołanie biegłego na okoliczność:
1) oceny wzorcowych egzemplarzy ubrań, z których pobrano próbki w zakresie ich stanu
technicznego, będącego skutkiem sposobu przechowywania i transportu próbek oraz
w zakresie tego, czy pobrano próbki zgodnie z normą EN-12127, czyli w sposób
reprezentatywny, w szczególności, czy pobranie próbek nastąpiło zgodnie z pkt 5.2
ww. normy, w celu stwierdzenia, czy stan próbek, sposób pobrania mógł wpłynąć na
wyniki badania przeprowadzonego przez Laboratorium Włókiennictwa.
2) czy pozostałe fragmenty próbki nadają się do przeprowadzenia powtórnego badania
zgodnie z normą EN-12127 pod kątem gramatury, w celu ustalenia, czy
postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą ponowną ocenę oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy SIWZ zawiera zakaz uzupełniania egzemplarzy
wzorcowych.
3) ustalenia
marginesu
błędu
pomiaru
gramatury
tkaniny
w
Laboratorium
Włókienniczym, w celu potwierdzenia, czy podana wartość gramatury nie powinna
zawierać marginesu błędu pomiaru, który może wpłynąć na ocenę oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Odwołujący podniósł,że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
niezgodność treści oferty z SIWZ. Odwołujący podał, że w Specyfikacji Technicznej Odzieży
Roboczej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ w podrozdziale I w pkt 2 ppkt 4 Zamawiający
określił parametry tkaniny, z której wykonane będą ubrania letnie trudnopalne i wymagał, aby
wytrzymałość na rozciąganie/zerwanie wątku wynosiła nie mniej niż 1100 N, a wytrzymałość
osnowy - nie mniej niż 1000 N. Odpowiednio w podrozdziale II w pkt 2 ppkt 4 Zamawiający
opisał oczekiwaną wytrzymałość tkaniny, z której będą uszyte ubrania zimowe trudnopalne i
określił minimalną wytrzymałość wątku na nie mniej niż 1100 N i osnowy na nie mniej niż
1000 N.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający może w sposób dowolny kształtować
wymagania w procedurze udzielania zamówień publicznych. Stanowisko to potwierdził Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z 15 października 2007 roku, sygn. akt: V Gaz 90/07.
Zatem, skoro Zamawiający wyspecyfikował parametry tkaniny, z której mają być wykonane
ubrania - oznacza to, zdaniem Odwołującego, że cechy te miały dla Zamawiającego
kluczowe znaczenie. Odwołujący zwrócił uwagę na szczególny charakter odzieży, której
dostawa była przedmiotem niniejszego postępowania. Odzież ochronna dla potrzeb
Zamawiającego ze względu na swoje zastosowanie miała charakteryzować się
trudnopalnością i ochroną przed uszkodzeniami mechanicznymi. Tylko odpowiednie
parametry odporności na rozciąganie/zerwanie (nie mniej niż 1100 N dla wątku oraz nie
mniej niż 1000 N dla osnowy) gwarantują oczekiwaną ochronę przed uszkodzeniami, a więc
są uzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego.
Co istotne, w ocenie Odwołującego, określone przez Zamawiającego wymogi w
zakresie wytrzymałości na rozciąganie są możliwe do spełnienia, ponieważ tkanina
zastosowana w ofercie Odwołującego (z której wykonana jest odzież Arctex 235 oraz Arctex
235 Winter) jest zgodna z SIWZ. Przystępujący w swojej ofercie, w karcie technicznej
produktu Nomex Komfort (załącznik nr 16 strony 104 - 107 oferty Przystępującego) wskazał,że wytrzymałość osnowy na rozciąganie wynosi 1500 N, a wytrzymałość wątku na
rozciąganie wynosi jedynie 1050 N. Ten ostatni parametr jest zatem niższy niż wymagane w
SIWZ 1100 N, a oferta jest tym samym niezgodna z przywołanymi wymogami SIWZ i
podlega odrzuceniu na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W świetle odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na wartość gramatury tkaniny,
jednoczesne zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność tej tkaniny z
SIWZ stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że dokument, z którego wynika niezgodność oferty z SIWZ był
wymagany od wykonawców zgodnie z pkt 14.19 SIWZ na okoliczność potwierdzenia składu
tkaniny, jej właściwości oraz masy powierzchniowej. W sytuacji, gdy parametr wytrzymałości
włókien, stanowiący właściwość tkaniny, został wskazany przez wykonawcę jako niższy niż
wymóg, konieczne jest odrzucenie oferty. Nie ma w takiej sytuacji możliwości wezwania
wykonawcy do uzupełnienia karty katalogowej, ponieważ stanowiłoby to zmianę oferty.
W ocenie Odwołującego, niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ przejawia się
również poprzez zaoferowanie odzieży wyprodukowanej z tkaniny, która nie zachowuje
właściwości odporności na łuk elektryczny bez względu na liczbę cykli prania. Jak podaje
Odwołujący, wymóg taki wynikał z odpowiedzi na zapytanie numer 3 i 4, pytanie numer 1, w
którym Zamawiający jasno określił, że właściwości ochronne odzieży, chroniącej przed
konsekwencjami wyładowania łuku elektrycznego, nie mogą być uzależnione od ilości cykli
prania. W świetle pytania, czy odzież ma spełniać wymogi ochronne przeciw łukowi
elektrycznemu także po 50 praniach, zdaniem Odwołującego, należy uznać, iż treść
sprawozdań załączonych do oferty Przystępującego, dotyczących oceny kompletu letniego
odzieży (załącznik nr 16 strona 74 oferty), jak i zimowego (załącznik nr 16 strona 86),
potwierdza, że odzież posiada właściwości ochronne w zakresie łuku elektrycznego
wyłącznie do 50 cykli prania, co oznacza, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że odzież trudnopalna ocieplana
zaproponowana przez Przystępującego posiada podszewkę wykonaną z bawełny
impregnowanej, a zatem ze względu na właściwości tkaniny bawełnianej właściwości
ochronne ubrania w certyfikowanym zakresie będą się utrzymywały do ograniczonej ilości
cykli prania. W przypadku bawełny impregnowanej jest to przeważnie 50 cykli prania. W
przypadku utraty właściwości ochronnych podszewki odzież traci swoje właściwości
ochronne i tym samym jest niezgodna z wymogiem SIWZ, wyartykułowanym w przywołanych
odpowiedziach na pytania do SIWZ. W związku tym ofertę Przystępującego, zdaniem
Odwołującego, należy odrzucić.
Odwołujący podał, że przypadku nieuwzględnienia wniosku o ponowną ocenę oferty
Odwołującego i brak możliwości uznania jej za zgodną z SIWZ przy jednoczesnym
uwzględnieniu zarzutów dotyczących oferty Przystępującego wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania ze względu na brak ważnych ofert, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaś, w przypadku uznania przez biegłego, iż
pozostałe próbki nie nadają się do przeprowadzenia powtórnego badania zgodnie z normą
EN-12127 lub przesądzenia tego faktu samodzielnie przez Zamawiającego wnosi o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na
postanowienie pkt 14.21 SIWZ, który uniemożliwia uzupełnienie próbek, co z kolei
uniemożliwia dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Przystępujący wniósł pismo procesowe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający postanowił, że w „celu potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę
dostawy odpowiadają wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ –
Wykonawca składa następujące dokumenty oraz egzemplarze wzorcowe: (…)
14.16. Certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania
na zgodność z normami dla danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu. (…)
14.18. Certyfikat taśmy odblaskowej na zgodność z normą dla danego asortymentu objętego
ofertą w danym zadaniu.
14.19. Kartę katalogową tkaniny zasadniczej i taśmy odblaskowej lub inny dokument
producenta potwierdzający skład tkaniny, właściwości i masę powierzchniową dla danego
asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu. (…)
14.21. Wzorcowe egzemplarze asortymentu objętego ofertą zgodne z zapisami Specyfikacji
Technicznej. (…)
Wzory będą poddane przez Zamawiającego badaniom w celu potwierdzenia parametrów
technicznych zawartych w ST.
Zamawiający oceniając zgodność wyrobu z wymaganiami ST w razie wątpliwości zastrzega
sobie prawo do korzystania z opinii laboratorium specjalistycznego, np. producenta włókna,
tkaniny, nici, ociepliny, taśmy odblaskowej lub akredytowanych laboratoriów, instytutów.
Treść oferty w tym wzory tkaniny winny być zgodne z treścią SIWZ-ST. Elementy w
złożonych wraz z ofertą wzorach takie jak rodzaj, skład i parametry techniczne tkaniny,
ociepliny i taśmy odblaskowej stanowią istotne elementy oferty i nie podlegają wyjaśnieniu
i/lub uzupełnieniu.
W przypadku niezgodności oferty-wzorów w zakresie istotnych elementów oferta taka będzie
podlegać odrzuceniu.”
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej „ubrania trudnopalne powinny
posiadać wysokie parametry eksploatacyjne, wysoką odporność na działanie łuku
elektrycznego, odporność na uszkodzenia mechaniczne oraz komfort użytkowania. Ubranie
oraz tkanina, nici i dodatki powinny zachowywać swoje właściwości dla intensywnego i
długiego czasu użytkowania oraz po wielokrotnym praniu (brak mechacenia, odporność na
przebarwienia) (…).”
Wśród ogólnych wymagań dla ubrań zimowych i letnich Zamawiający wymienił
(Specyfikacja techniczna str. 2 i 5):
1) „tkanina odzieżowa trudnopalna z włókien NOMEX® (…)
4) parametry
tkaniny:
gramatura
255±20gm
2
(…)
(wytrzymałość
na
rozciąganie/zerwanie wątek nie mniej niż 1100 N, osnowa nie mniej niż 1000 N),
5) taśma odblaskowa trudnopalna, 100% bawełna trudnopalna, zgodna z PN-EN 471 i
PN-EN 469, zachowanie właściwości odblaskowych nie krócej niż: 50 cykli
pralniczych w temperaturze 60°C, 30 cykli prania chemicznego.”
Wymagania względem podszewki Zamawiający określił w następujący sposób
(Specyfikacja Techniczna pkt 3 ppkt 14 str. 6): „podszewka w kolorze czarnym lub
granatowym trudnopalna – zasady użytkowania zgodnie z temperaturą prania i kurczliwości
tkaniny zasadniczej oraz taśmy odblaskowej (…).”
Na pytanie o treści: „W związku z tym, że wymagają Państwo taśm odblaskowych
zachowujących swoje właściwości przez 50 cykli pralniczych w temp. 60°C a jednocześnie
wymagają Państwo, aby odzież zachowała swoje właściwości ochronne po wielokrotnym
praniu prosimy o wyjaśnienie czy tkanina wierzchnia odzieży letniej jak i układ tkanin odzieży
zimowej powinny spełniać również 50 cykli pralniczych w temp. 60°C. Prosimy o
doprecyzowania czy badanie łuku elektrycznego powinno być wykonane po 50 cyklach
pralniczych”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie ze ST ubranie z
tkaniny Nomex powinno posiadać certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki
certyfikujące dla gotowego ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482 – klasa 1. Zatem
przez cały okres użytkowania, niezależnie od ilości prań lub czyszczeń zgodnie z instrukcją
użytkowania ubranie to powinno posiadać właściwości ochronne a tym samym spełniać
wymagania tej normy. Norma PN-EN 61482-1-2 określa w jaki sposób muszą być
przygotowane, pod względem prań lub czyszczeń, ubrania poddane testom certyfikacyjnym”
(pismo z dnia 16 października 2014 r. zapytanie 3. pytanie nr 1).
Zaś, na pytanie: „Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis techniczny ubrań
dla ubrania letniego trudnopalnego i ubrania zimowego trudnopalnego wymaga, aby
asortyment ten posiadał Certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla
gotowego ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 Klasa 1 Prace pod napięciem –
Odzież ochronna przed zagrożeniami termicznymi spowodowanymi łukiem elektrycznym. W
związku z powyższym prosimy o doprecyzowanie powyższego wymogu poprzez wskazanie
czy badania potwierdzające ochronę przed zagrożeniami termicznymi spowodowanymi
łukiem elektrycznym będące podstawą wystawienia niniejszego certyfikatu jak i sam
certyfikat mają potwierdzać właściwości ochronne ubrań po 50 praniach?”, Zamawiający
odpowiedział w następujący sposób: „Zgodnie ze ST ubranie z tkaniny Nomex powinno
posiadać certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego
ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 klasa 1. Zatem przez cały okres
użytkowania, niezależnie od ilości prań lub czyszczeń zgodnie z instrukcją użytkowania
ubranie to powinno posiadać właściwości ochronne, a tym samym spełniać wymagania tej
normy. Norma PN-EN 61482-1-2 określa, w jaki sposób muszą być przygotowane, pod
względem prań lub czyszczeń, ubrania poddane testom certyfikacyjnym” (pismo z dnia 16
października 2014 r. zapytanie 4. pytanie nr 1).
Odwołujący do oferty załączył Raport z badania nr 2013CO2882, które zakończono w
dniu 29 listopada 2013 r., zwierający wyniki badań odnośnie masy na jednostkę powierzchni.
Wynik ten kształtuje się na poziomie 239 g/m
2
(str. 44 raportu - str. 58 oferty w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski – str. 140 oferty dla odzieży zimowej i str. 39
raportu w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski – str. 121 oferty dla odzieży
letniej). Jednocześnie w opisie próbek wskazano: „gramatura w przybliżeniu 235 g/m
2
” (str.
101 oferty, str. 5 raportu nr 2013CO2881 dla odzieży letniej).
Do oferty Przystępującego został dołączony Certyfikat oceny typu WE nr
65/2014/PPE/1435 oraz sprawozdanie z oceny typu WE wydany przez Instytut
Włókiennictwa w Łodzi, gdzie odnotowano: „Odzież zachowuje właściwości trudno zapalne,
przed termicznym działaniem łuku elektrycznego i antyelektrostatycznego do 50 prań” (str.
74 i 86 oferty). Zaś z karty technicznej produktu Nomex® Comfort wynika wytrzymałość
wątku na rozciąganie, która wynosi 1050 N/5 cm, z zastrzeżeniem, że jest to wartość
modalna (wartość typowa).
Pismem z dnia 26 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Instytutu
Włókiennictwa Laboratorium Badań Surowców i Wyrobów Włókienniczych w Łodzi o
zbadanie gramatury tkaniny wierzchniej odzieży zaoferowanej przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie dostarczonych przez wykonawców wzorów
(odzież została przesłana przez Zamawiającego do Instytutu za pośrednictwem kuriera).
Z badań przeprowadzonych przez Instytut, dotyczących wzorów przedłożonych przez
Odwołującego, wynika, że:
1) tkanina wierzchnia w kolorze granatowym pobrana z kurtki trudnopalnej zimowej
zaoferowana przez Odwołującego cechuje się średnią masą na jednostkę
powierzchni - 233 g/m
2
(Sprawozdanie z badań nr 554.5.1/2014/B/A),
2) tkanina wierzchnia pobrana ze spodni trudnopalnych zimowych zaoferowana przez
Odwołującego cechuje się średnią masą na jednostkę powierzchni - 234 g/m
2
(Sprawozdanie z badań nr 554.6/2014/B/A),
3) tkanina wierzchnia w kolorze granatowym pobrana z kurtki trudnopalnej letniej
zaoferowana przez Odwołującego cechuje się średnią masą na jednostkę
powierzchnii o wartości - 234 g/m
2
(Sprawozdanie z badań nr 554.7.1/2014/B/A).
Pismem z dnia 1 grudnia 2014 r. (pkt II ppkt 1) Zamawiający wezwał
Przystępującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w
następującym zakresie: „Zamawiający zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej, punkt I,
podpunkt 2), tiret 4 oraz punkt II, podpunkt 2), tiret 4) wymagał następujących parametrów:
„parametry tkaniny: gramatura 255±20gm
2
, pilling nie mniej niż 4 badane wg PN-EN ISO
12945-2:2002 (wytrzymałość na rozciąganie/zerwanie wątek nie mniej niż 1100 N, osnowa
nie mniej niż 1000 N)”. W Państwa ofercie karta techniczna produktu dotycząca właściwości
fizycznych tkaniny NOMEX Comfort – przedstawia wytrzymałość wątku na rozciąganie w
wysokości 1050. Wielkość ta dodatkowo oznakowana jest znakiem *, który opisany jest jako
„wartość modalna (wartość typowa).” Prosimy o złożenie stosownego oświadczenia w
powyższej kwestii wraz z dokumentem potwierdzającym ten parametr.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 5 grudnia 2014 r.) Przystępujący potwierdził, że
zaoferowana tkanina posiada wytrzymałość na rozciąganie/zerwanie wątku nie mniej niż
1100 N.
W dniu 12 grudnia 2014 r. Przystępujący przedłożył Sprawozdanie z badań nr
560/2014/G/A, z którego wynika, że tkanina zaproponowana przez Przystępującego spełnia
ww. parametr.
Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „oraz
zapisów SIWZ pkt 22.4 podp. 2), oferta podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagania technicznego dotyczącego zapisów –
załącznika nr 1 Specyfikacji Technicznej tj.:
Ubranie letnie trudnopalne – pkt I podp. 2) wymagania ogólne w zakresie podp. 4, parametry
tkaniny: gramatura 255±20 gm
2
tj.:
• wzór kurtki trudnopalnej (kolor granatowy tkaniny) został uszyty z tkaniny o
gramaturze 234 gm
2
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Wynik potwierdza
Raport nr 554.7.1/2014/B/A z badań wzorów wykonany przez Instytut Włókiennictwa.
Ubranie zimowe trudnopalne pkt II podp. 2) wymagania ogólne w zakresie podp. 4)
parametry tkaniny: gramatura 255±20 gm
2
tj.:
• wzór kurtki trudnopalnej zimowej (kolor granatowy tkaniny) został uszyty z tkaniny o
gramaturze 233 g/m
2
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Wynik potwierdza
Raport nr 554.5.1/2014/B/A z badań wzorów wykonany przez Instytut Włókiennictwa.
• wzór spodni zimowych trudnopalnych został uszyty z tkaniny o gramaturze 234 g/m
2
,
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Wynik potwierdza Raport nr 554.6/2014/B/A
z badań wzorów wykonany przez Instytut Włókiennictwa.”
Izba dopuściła dowody zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie i przeprowadziła
dowód z dokumentu akredytacji udzielonej Aitex (przedłożonego w języku hiszpańskim wraz
z tłumaczeniem na język polski), z którego wynika, że wskazanej firmie udzielono akredytacji
w zakresie wykonywania badań materiałów tekstylnych, skórzanych, powierzchni sportowych
i środków ochrony, zgodnie z załącznikiem technicznym (nie przedłożono). Nadto, Izba
przeprowadziła dowód z Certyfikatu udzielonego firmie IBENA Textilwerke GmbH (według
oświadczenia Odwołującego producenta tkaniny zaoferowane przez Odwołującego), który
potwierdza, że rzeczona firma wprowadziła i utrzymuje system zarządzania jakością według
normy ISO 9001:2008 w zakresie projektowania/opracowywania, produkcji, sprzedaży oraz
dystrybucji wyrobów włókienniczych.
Z przedłożonego przez Odwołującego Raportu z badania nr 2013CO2881 z dnia 29
listopada 2013 r. wynika, że tkanina kompletu Arctex 235 ma gramaturę 239 g/m
2
. Badaniom
poddano jedną część odzieży, 1,5 m tkaniny.
Zaś, Raport z badania nr 2015C00036 oraz Raport z badania nr 2015C00119
(badania wykonano w styczni 2015 r.) potwierdzają odpowiednio, że tkanina zewnętrzna
kolor granatowy Navy s/c kompletu Artex 235 posiada gramaturę 235 g/m
2
, a tkanina
zewnętrzna koloru niebieskiego Royal s/c kompletu Artex 235 ma gramaturę 242 g/m
2
Na podstawie dowodów przedłożonych przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w dniu
21 stycznia 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Instytutu Włókiennictwa, który przeprowadzał
badania odzieży przedłożonej przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a dostarczonej przez Zamawiającego, z wnioskiem o wyjaśnienie
zapisu pkt 5 Sprawozdań z badań w brzmieniu: „Próbki pobrano: próbka o wielkości
prawidłowej, w stanie właściwym do badań, pobrana przez Zleceniodawcę i dostarczona bez
Protokołu z poboru próbek” w związku z faktem, że Zamawiający nie pobierał do badań
żadnych próbek i przesłał kompletną odzież, będącą wzorem w przetargu, a Instytut pobierał
(wycinał) próbki do badań w zakresie gramatury.
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 stycznia 2015 r.) Instytut Włókiennictwa wyjaśnił, że
przedmiotowy zapis „jest zapisem informującym, że Laboratorium nie pobierało próbek, w
danym przypadku – nie pobierało odzieży do badań i Zleceniodawca przekazał wzory
odzieży bez protokołu z poboru.” Jednakże, z uwagi na niewłaściwą interpretację pkt 5
Sprawozdań z badań Instytut skorygował wszystkie Sprawozdania w zakresie pkt 5, który
otrzymał brzmienie: „Zleceniodawca przekazał w stanie właściwym do badań, jedną sztukę
odzieży stanowiącej wzór w przetargu 450/GL/LZA/AS/2014”, dalej wskazując konkretną
część odzieży i producenta.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że
przysługuje mu uprawnienie do zbadania zgodności oferowanego przez wykonawcę wyrobu
z wymaganiami Specyfikacji Technicznej. Przedmiotowe badanie zostanie zaś
przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
jeśli wyniki badań nie potwierdzą zgodności wzorów z wymaganiami Zamawiającego oferta
zostanie odrzucona.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że skoro Zamawiający określił sposób
oceny wzorów dostarczonych przez wykonawców, wskazując jednocześnie, że sprawdzenia
pod kątem spełniania parametrów określonych w SIWZ dokona zewnętrzna, niezależna
jednostka, której wyniki badań będą miały rozstrzygające znaczenie dla oceny zgodności
oferty z treścią SIWZ, to w ocenie Izby, kwestionowanie powyższego na obecnym etapie
postępowania nie może okazać się skuteczne.
W istocie bowiem Odwołujący domagając się oceny rzeczonych wzorów przez
biegłego dąży do zakwestionowania przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny
próbek. Tymczasem Odwołujący nie wnosząc środków ochrony prawnej wobec postanowień
SIWZ tym samym zaaprobował przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania i nie ma żadnych
podstaw, aby na etapie postępowania odwoławczego domagać się zmiany w tym zakresie.
Nie można również pomijać, że badanie przeprowadziło akredytowane laboratorium,
co oznacza, że dysponuje ono wykwalifikowanym personelem, certyfikowanymi
urządzeniami a metodyka pomiarów jest zgodna z uznanymi międzynarodowymi metodami
pomiarowymi zawartymi w normach i wytycznych. W tych okolicznościach trudno
dyskwalifikować wyniki badań przeprowadzonych przez Laboratorium Włókiennictwa i
wywodzić, że powołany biegły (w niniejszej sprawie opinię musiałaby wydać również instytut
zważywszy na specyfikę badań) dysponuje lepszą wiedzą i zapleczem niż akredytowane
Laboratorium.
Podstaw do powołania dowodu z opinii biegłego nie sposób dostrzec również i z tej
przyczyny, że Odwołujący nie wskazał żadnych wiarygodnych okoliczności, któreświadczyłyby o błędach popełnionych w procesie badania wzorów. Odwołujący co prawda
wskazuje na rzekome błędy, ale oprócz twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie nie
powołano żadnych dowodów, które chociażby prowadziłby do uprawdopodobnienia
twierdzeń Odwołującego i wzbudzenia wątpliwości co do poprawności kwestionowanych
badań.
Dyskredytowanie badań akredytowanego laboratorium nie może się opierać jedynie
na przywołaniu wyników badań innego akredytowanego laboratorium skoro po pierwsze,
powoływane przez Odwołującego badania zostały wykonane na jego zlecenie, po drugie, nie
ma żadnego dowodu na to, że badania przeprowadzono na kontra-wzorach. Z pewnością nieświadczą o tym certyfikaty złożone na rozprawie. Wynika z nich jedynie tyle, że w 2015 r.
poddano badaniom tkaninę zewnętrzną koloru granatowego Navy s/c kompletu Arctex 235 i
tkaninę zewnętrzną koloru niebieskiego Royal s/c kompletu Arctex 235, ale powyższe nie
potwierdza, że badano tę samą tkaninę pochodzącą z kontra-wzoru. Co więcej, nie sposób
uznać, że wyniki przedmiotowych badań są wiarygodne, przynajmniej w odniesieniu do
tkaniny koloru niebieskiego, skoro w raporcie z badania znajduje się adnotacja, że „ze
względu na brak odpowiedniej ilości wzoru dostarczonego przez Klienta, ograniczono liczbę
próbek do czterech, nie do pięciu, jak wskazuje norma.” Zdaniem Izby, brak wystarczającej
ilości tkaniny do przeprowadzenia badań na wymaganej ilości próbek świadczy o tym, że
Odwołujący nie mógł do badań przedstawić kontra-wzorów. Zaś, powoływanie się przez
Odwołującego na raporty z badań z 2013 r. jest o tyle nieuzasadnione, że po pierwsze brak
informacji, jaką tkaninę poddano badaniom, mowa tam jedynie o komplecie Artex 235,
zważywszy zaś na fakt, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało wszczęte we wrześniu 2014 r. a więc niemalże rok po przeprowadzeniu badań nie
sposób przyjąć, że badania zostały przeprowadzone na kontra-wzorach. Oznaczałoby to
bowiem, że odzież poddana badaniom i złożona Zamawiającemu została wyprodukowana
zanim Odwołujący uzyskał wiedzę, że przedmiotowe postępowanie będzie prowadzone.
Wątpliwości Odwołującego budził również sposób pobrania próbek. Jednakże oprócz
wskazania, jakie okoliczności mają znaczenie dla określenia gramatury tkaniny, Odwołujący
nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że w tym zakresie popełniono błędy. Nadto,
Odwołujący na etapie SIWZ nie zgłaszał żadnych uwag co do przechowywania czy też
transportu próbek. W tym miejscu ponownie należy zwrócić uwagę, że oceny dokonywało
akredytowane Laboratorium i w tej sytuacji trudno uznać za uzasadnione twierdzenie, że
Laboratorium przyjęło do badania próbki, które nie spełniały podstawowych wymogów, albo
pobrało próbki w sposób niezgodny z normą PN-EN 12127 (w szczególności pkt 5.1 i 5.2.).
Zatem, wniosek Odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stanu
technicznego próbek oraz sposobu pobrania próbek nie mógł spotkać się z aprobatą.
Nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego, że Laboratorium otrzymało
jedynie fragment odzieży, a więc dostarczone przez Zamawiającego próbki mogły nie być
reprezentatywne. Zamawiający na rozprawie przedstawił skorygowane Sprawozdania z
badań wzorów dostarczonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami Instytutu
Włókiennictwa z dnia 21 stycznia 2015 r., które potwierdzają, że próbki zostały przez
Zamawiającego przekazane w stanie właściwym do badań i dostarczono jedną sztukę z
każdego rodzaju odzieży, stanowiącej wzór w przedmiotowym przetargu.
Wskazywane przez Odwołującego błędy na etapie badania próbek związane m.in. z
niewłaściwą kalibracją wagi również nie znalazły potwierdzenia. Odwołujący w tym
przedmiocie nawet nie uprawdopodobnił swojego stanowiska. Zaś na podstawie jedynie
twierdzeń Odwołującego nie sposób przyjąć, że akredytowane Laboratorium posługuje się
urządzeniami, które nie zapewniają uzyskania prawidłowych wyników badań.
Nie ma również doniosłości prawnej wskazywana przez Odwołującego okoliczność,że Laboratorium Włókiennictwa w badaniach wcześniej wykonywanych na zlecenie
Zamawiającego podawało wynik badania gramatury z pewnym marginesem błędu a w
kwestionowanych badaniach tego nie uwzględniono. W ocenie Izby, powyższe nie świadczy
o tym, że Laboratorium posługuje się niedokładnymi urządzeniami pomiarowymi. Jakkolwiek
można przyjąć, że występują urządzenia dające możliwość pomiaru z różną dokładnością, to
nie sposób przyjąć, że w warunkach niniejszego zamówienia posłużono się urządzeniem
niezapewniającym dokładności pomiaru do 1 g/m
2
, skoro zgodnie z pkt 8.3 przywołanej
normy masę próbki należy określać z dokładnością do 1 g/m
2
. Zgłoszony przez
Odwołującego w tym kontekście wniosek o powołanie biegłego w celu ustalenia marginesu
błędu pomiaru dla wykorzystywanych urządzeń jest po pierwsze nieadekwatny, stanowi
cechę urządzenia podawaną przez producenta a nie podlegającą ustaleniu przy
wykorzystaniu specjalistycznej wiedzy, po drugie, prowadzenie przez Izbę dowodu w tym
zakresie w istocie prowadziłoby do podważenia uzyskanej przez Instytut akredytacji, co nie
jest dozwolone w zaproponowanym przez Odwołującego trybie.
Uwagi wymaga również, że Odwołujący przedstawił do oceny tkaninę, której zgodnie
z opisem próbek, zawartym w dostarczonym przez Odwołującego raporcie, gramatura
wynosi 235 g/m
2
. W tych okolicznościach Odwołujący winien uwzględnić ryzyko, jakie wiąże
się z oferowaniem tkaniny o gramaturze, która odpowiadała dolnej granicy zakreślonej w tym
przedmiocie przez Zamawiającego. Tym bardziej, że Zamawiający zastrzegł, że
rozstrzygające dla określenia gramatury nie będą wyniki badań przedstawione przez
wykonawcę, ale uzyskane przez specjalistyczne laboratorium wyznaczone przez
Zamawiającego do przeprowadzenia oceny. Nadto, Odwołujący będąc profesjonalnym
wykonawcą winien wiedzieć, że wpływ na gramaturę tkaniny ma proces produkcji, jak i kolor
tkaniny. Potwierdzają to nie tylko wyniki badań przeprowadzonych przez Instytut
Włókiennictwa, ale również przez Aitex Institute, na zlecenie Odwołującego.
Co do twierdzeń Odwołującego, że Instytut Włókiennictwa nie mógł przeprowadzić
badań próbek na zlecenie Zamawiającego ze względu na ograniczenia wynikające z
przepisów art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
Przystępujący współpracuje ze wskazanym podmiotem, zlecając mu badania w toku
prowadzonej działalności gospodarczej i stanowi konkurencję dla Odwołującego Izba stoi na
stanowisku, że nie są one uzasadnione. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
powoływane przepisy odnoszą się osób wykonujących czynności w postępowaniu.
Oczywistym jest, że termin „osoba” dotyczy jedynie do osób fizycznych a nie prawnych. W
niniejszej sprawie badania wykonywał Instytut Włókiennictwa (określona jednostka), więc nie
sposób żądać wyłączenia całego Instytutu i to tylko z tej przyczyny, że Przystępujący z
Instytutem współpracuje. Zaś, Odwołujący nie wykazał, że ewentualnie określone osoby
wykonujące badania pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że
może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób
Nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że Przystępujący zaoferował
tkaninę, w której wytrzymałość wątku na rozciąganie jest mniejsza niż wymagał
Zamawiający. Twierdzenia powyższe Odwołujący opiera jedynie na treści karty katalogowej
produktu, dołączonej do oferty. Jednakże Odwołujący nie dostrzega, że przy wartości 1050,
określającej sporny parametr znajduje się przypis, że chodzi o wartość modalną, po drugie,
nie uwzględnia okoliczności, że karta katalogowa stanowi uniwersalny dokument
informacyjny o produkcie, nie jest przygotowywana (opracowywana) na potrzeby
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu potwierdzenia
określonych parametrów. Słusznie więc Zamawiający (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) wezwał
Przystępującego do wyjaśnień wobec niejasności rodzących się na tle spornej karaty
katalogowej. Przystępujący rozwiał wątpliwości Zamawiającego w tym przedmiocie i
potwierdził, że zaoferowana tkanina spełnia wymagania Zamawiającego odnośnie
wytrzymałości. Dodatkowo, przedłożył Sprawozdanie z badań nr 560/2014/G/A, ale
dokument ten nie ma rozstrzygającego znaczenia, a stanowi jedynie dowód, że wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego odpowiadają prawdzie.
Na rozprawie Odwołujący podniósł dodatkowo, że uzupełniony dokument został
złożony z przekroczeniem terminu i nie potwierdza spełniania wymagań na dzień składania
ofert. Jednakże powyższe okoliczności nie zostały objęte treścią zarzutów sformułowanych w
odwołaniu, a zatem z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogą być przedmiotem
rozpoznania. W tym miejscu wypada zauważyć, że zgodnie z utrwalonym poglądem
orzecznictwa Izby, na gruncie ustawy Pzp zarzut rozumiany jest jako substrat okoliczności
faktycznych i prawnych, wyartykułowanych w odwołaniu. Oznacza to więc, że jedynie
uzasadnienie prawne bez podania uzasadnienia faktycznego nie stanowi zarzutu.
Odwołujący dostrzega również niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w
tym zakresie, że nie zachowuje odporności na łuk elektryczny bez względu na liczbę cykli
prania. Powyższy wymóg Odwołujący wywodził z odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego w dniu 16 października 2014 r. odnośnie postanowień SIWZ. Tymczasem
analiza stanowiska Zamawiającego w tym zakresie nie pozwala na wyciągnięcie wniosków
formułowanych przez Odwołującego. W odpowiedzi na pytanie nr 1 zapytanie nr 3 oraz na
pytanie nr 1 w zapytaniu nr 4 nie potwierdzono, że badanie odporności na łuk elektryczny
winno być przeprowadzone po 50 cyklach prania. Oznacza to, że Zamawiający takiego
wymogu nie postawił. Zamawiający wskazał jedynie, że badanie w tym przedmiocie ma być
przeprowadzone na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 Prace pod napięciem – Ubiory
zabezpieczające przed termicznymi zagrożeniami spowodowanymi łukiem elektrycznym –
Część 1: Metody badań – Metoda 2: Określenie kasy ochrony materiału i ubioru przed
łukiem, z użyciem wymuszonego i ukierunkowanego łuku w komorze probierczej.
Zamawiający wskazując, że ubranie powinno zachowywać właściwości ochronne przez cały
okres użytkowania odwołał się do powołanej normy. Natomiast przedmiotowa norma w tym
zakresie nie kreuje wymogów, a przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał. W kontekście
cykli prania określono jedynie (pkt 8.2) Warunki dotyczące prania testowanych wzorów, które
są następujące: „Do celów badania materiałów lub odzieży próbki do badań powinny być
prane pięć razy (…)”. Okoliczności wskazywane przez Odwołującego, że odzież przez czas
jej użytkowania z pewnością będzie prana częściej niż 50 razy, niezależnie od tego, że jest
to założenie przyjęte przez Odwołującego, to w świetle udzielonych przez Zamawiającego
odpowiedzi nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia.
W tym zakresie twierdzenia Odwołującego odnośnie podszewki nie mają istotnego
znaczenia. Nie sposób bowiem wywodzić, z treści SIWZ i analizowanych odpowiedzi
Zamawiającego, o wymogach względem podszewki, na które wskazał Odwołujący.
Na marginesie wskazać należy, że mocą przepisu art. 196 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp wyrok podlega wykonaniu z dniem jego ogłoszenia. Oznacza to,że brak doręczenia wyroku z uzasadnieniem nie stoi na przeszkodzie podejmowaniu
dalszych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (przy
uwzględnieniu zapadłego rozstrzygnięcia).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Iturri Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-
346 Bielsko-Biała i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Iturri
Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-Biała tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Iturri Poland Sp. z o.o., ul. Centralna 6, 43-346 Bielsko-
Biała na rzecz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna, al.
Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, 26-110 Skarżysko-Kamienna kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 116/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa odzieży ochronnej (trudnopalnej) dla
potrzeb PGE Dystrybucja S.A.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2014 r. pod numerem 2014/S 186-329000.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej we wszystkich częściach zamówienia oraz
wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w treści
odwołania. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej we
wszystkich częściach;
2) odrzucenia oferty Przystępującego we wszystkich częściach;
3) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ponownego
badania przez notyfikowaną jednostkę badawczą z uwagi na brak wiarygodności
wyników przeprowadzonego badania gramatury tkaniny, z której uszyto kurtki i
spodnie Arctex 235 (tkanina Nomex Comfort 8047), stanowiącej ofertę
Odwołującego;
4) w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 3) i odrzucenia oferty Odwołującego -
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na
równoczesną konieczność odrzucenia oferty Przystępującego;
5) w przypadku braku możliwości uwzględnienia żądania z pkt 3) ze względu na brak
próbek zużytych przez zamawiającego w toku pierwotnej oceny lub zniszczonych lub
uszkodzonych z innych przyczyn i brak możliwości ich uzupełnienia - unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na wadę
niemożliwą do usunięcia wywierającą wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że podstawą odrzucenia
jego oferty była niezgodność z SIWZ polegająca na zaoferowaniu niższej od wymaganej
gramatury tkaniny użytej do produkcji ubrań. Odwołujący podał, że wymagane parametry
gramatury zostały określone w SIWZ, a weryfikacja zgodności ofert z tymi wymogami miała
być dokonana na podstawie wyników badań próbek dołączonych do ofert. Dalej Odwołujący
wyjaśnił, że Zamawiający zlecił wykonanie badań zgodnie z normą EN-12127 niezależnej
jednostce badawczej – Laboratorium Badań Surowców i Wyrobów Włókienniczych (dalej:
„Laboratorium
Włókiennicze"
lub
„Instytut
Włókiennictwa”).
Sprawozdania
nr
554.5.1/2014/B/A, 554.7.1/2014/B/A oraz 554.6/2014/B/A z badania próbek, stanowiących
elementy oferty Odwołującego, przeprowadzonego w dniu 10 grudnia 2014 r., wskazują, żeśrednia masa na jednostkę powierzchni (czyli gramatura) tkaniny, z której uszyto kurtki i
spodnie Arctex 235 (tkanina Nomex Comfort 8047) wynosi odpowiednio 233 i 234 g/m
2
, w
sytuacji, gdy z wymogów załącznika nr 1 do SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał tkaniny
o gramaturze 255 g/m
2
, przy jednoczesnym dopuszczeniu tkaniny o gramaturze odpowiednio
wyższej lub niższej o 20 g/m
2
(dolna dopuszczalna granica dla gramatury wynosiła więc 235
g/m
2
). Tym samym zgodnie z wynikami zleconego przez Zamawiającego badania tkanina
zaoferowana przez Odwołującego była odpowiednio o 1 i 2 gramy, czyli mniej niż 1% za
lekka.
Odwołujący podniósł, że sposób przeprowadzenia oceny ofert oraz wyniki badań
Laboratorium Włókienniczego budzą zasadnicze wątpliwości, co do prawidłowości
uzyskanych wyników, przede wszystkim w zestawieniu z badaniami przeprowadzonymi na
zlecenie Odwołującego przez hiszpańską notyfikowaną jednostkę badawczą Aitex Textile
Search Institute (dalej: „Aitex Institute"), z którego wynika, że materiał (Nomex Comfort
8047), służący do szycia kurtek trudnopalnych letnich i zimowych ITURRI oraz spodni
trudnopalnych zimowych, po zbadaniu metodą opisaną w normie EN-12127 miał gramaturę
235 g/m
2
, a więc zgodną z SIWZ.
Odwołujący podał, że Aitex Textile Search Institute jest jednostką notyfikowaną,
posiadającą uprawnienia do prowadzenia badań gramatury tkanin zgodnie z ww. normą i jest
tym samym podmiotem równorzędnym względem wybranego przez Zamawiającego
Laboratorium Włókienniczego. Rozbieżność wyników dwóch laboratoriów stosujących tę
samą metodę badawczą (normą EN-12127) na takim samym materiale badawczym -
(tkanina Nomex 8047) oznacza, zdaniem Odwołującego, że w jednym z przypadków doszło
do błędu skutkującego nieprawidłowym wynikiem pomiaru. Przyczyna rozbieżności, w ocenie
Odwołującego, może tkwić w błędach popełnionych na etapie badania lub wynikać z
nieprawidłowej kalibracji wagi, służącej do określenia masy tkaniny.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że Laboratorium Włókiennicze w
badaniach wcześniej wykonywanych na zlecenie Zamawiającego (w postępowaniu ze
stycznia 2014 r.), podawało wynik badania gramatury, przeprowadzanego zgodnie z normą
EN-12127, z pewnym marginesem błędu (np. 241 +/-1 g/m
2
). Oznacza to, że w wyniku
badania jednostka uwzględniała niedokładność posiadanych urządzeń pomiarowych. W
badaniu, które skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego Laboratorium Włókiennicze
odstąpiło od podawania marginesu błędu pomiaru, a mogłoby to wpłynąć korzystnie na
ocenę oferty Odwołującego. Prawidłowość odstąpienia przez Laboratorium Włókiennicze od
podawania marginesu błędu wyników badań wymaga, zdaniem Odwołującego, oceny przez
biegłego.
Odwołujący wskazał również, że Laboratorium Włókiennicze jest jednostką, w której
wykonuje badania w toku stałej działalności konkurencyjny wobec Odwołującego wykonawca
- Przystępujący. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 17
ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, Laboratorium Włókiennicze z tej przyczyny nie mogło uczestniczyć
w ocenie ofert, a czynności dokonane z jego udziałem, w świetle art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
podlegają powtórzeniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że oceny dokonywało Laboratorium - nie
konkretna osoba fizyczna. Przepis art. 17 ustawy Pzp wskazuje na konieczność działania w
określony sposób w przypadku zaistnienia przesłanek wyłączenia osób, bez ograniczania
normy do osób fizycznych.
Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę opierał się na wcześniej wykonywanych
na własną rękę badaniach prowadzonych w notyfikowanych jednostkach badawczych, z
których wynikało, że odzież Arctex 235 (zgodnie zresztą ze swoją nazwą) posiada
wymaganą gramaturę 235 g/m
2
i spełnia wymogi SIWZ. Przyczyna rozbieżności wyników
badań może również tkwić w materiale przedstawionym do badań lub sposobie jego
pobrania. Odwołujący zwrócił uwagę, że błędy na etapie przygotowania próbek do badań
oraz samych badań nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a
badania równoważnych jednostek potwierdzają możliwość wystąpienia błędów w toku
pobierania próbek.
Odwołujący podkreślił, że tkaniny badane przez oba podmioty są takie same. Tkanina
przebadana przez Aitex Institute w styczniu br. jest taka sama i pochodzi z tej samej partii
produkcji materiału co tkanina, z której uszyto próbki odzieży dołączonej do oferty. Odzież
przekazana do badań w Aitex Institute to tzw. kontra-wzory, czyli egzemplarze „bliźniacze"
odzieży przekazanej w ofercie. Jak wyjaśnił Odwołujący, szycie tzw. kontra-wzorów stanowi
dobrą praktykę przy składaniu ofert w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawca spodziewając się, że próbki w toku badania mogą ulec zniszczeniu tworzy
egzemplarze bliźniacze, w celu utrwalenia informacji na temat wyglądu i parametrów
odzieży, która może być zaakceptowana przez Zamawiającego lub zmodyfikowana, np. po
zawarciu umowy. Dwa egzemplarze każdego z ubrań Arctex 235 zostały uszyte w tym
samym czasie z materiału pochodzącego z tego samej partii produkcji. Nie ma zatem
wątpliwości, że wyniki badań gramatury obu próbek powinny być takie same. Z tych
przyczyn właśnie, jak podał Odwołujący, wątpliwości budzi sposób postępowania
Zamawiającego z przekazanymi w ofercie egzemplarzami wzorcowymi.
Certyfikaty z badań próbek będące podstawą oceny ofert, zdaniem Odwołującego,
zwracają uwagę opisem sposobu pobrania próbki. Laboratorium Włókiennicze podało, że
próbki zostały „pobrane przez Zleceniodawcą i dostarczone bez protokołu z poboru próbek”.
Nie wiadomo zatem, w jakim stanie były wzorcowe egzemplarze ubrań, z których pobrano
próbki w momencie ich pobierania, ani też jak materiał został wycięty i jak był
przechowywany i transportowany. Sposób przechowywania i warunki transportu próbek
mogą mieć wpływ na ich gramaturę, ponieważ nawet najmniejszy uraz materiału (otarcia
włókien) w sposób oczywisty wpływa na jego wagę, co w sytuacji, gdy o zgodności z SIWZ
decyduje 1 gram wagi tkaniny (na powierzchni jednego metra kwadratowego) ma kapitalne
znaczenie dla oceny oferty Odwołującego i wyniku postępowania. Potwierdza to treść normy
EN-12127, w której w pkt 5.1 podano, aby „nie pobierać próbek roboczych z miejsc
zagniecionych i pomarszczonych, zawierających krajki i niereprezentatywne dla wyrobu." W
sytuacji, gdy Laboratorium Włókiennicze otrzymało tylko fragment odzieży, z której pobrano
próbki niemożliwe było jednoznaczne stwierdzenie, czy próbka była reprezentatywna dla
całego ubrania (kurtki lub spodni).
Odwołujący podkreślił również, że opisany w ww. sprawozdaniach sposób poboru
próbek z gotowego wyrobu, jakim są kurtki albo spodnie, jest niezgodny z normą EN-12127,
która nota bene jako przykład podaje sposób pobierania próbek z bielizny z nogawkami.
Zgodnie z pkt 5.2 przywołanej normy próbki z gotowych wyrobów należy pobierać „z każdej
różnej części lub każdego elementu wyrobu. Przykład: w przypadku bielizny z długimi
nogawkami pobrać dwie próbki z każdej nogawki i jedną z części górnej." W tym kontekście
stwierdzenie z pkt 5 przywołanych wyżej sprawozdań z badań: „próbka o wielkości
prawidłowej" jednoznacznie potwierdza, zdaniem Odwołującego, że pobrano tylko jedną
próbkę, a nie jak wymaga pkt 5.2 normy EN-12127 kilka próbek, które mogą zapewnić
większą wiarygodność badań.
Nadto Odwołujący zauważył, że do rozbieżności doszło nie tylko pomiędzy wynikami
badań Laboratorium Włókienniczego i Aitex Institute, ale także w wynikach samego
Laboratorium Włókienniczego, które, np. w odniesieniu do kurtki letniej Arctex 235 uszytej z
tego samego materiału Nomex Comfort podaje w zależności od tego, jaki był kolor kurtki
wyniki gramatury: 234 g/m
2
i 238 g/m
2
(sprawozdania nr 554.7.1/2014/B/A dla kurtki
granatowej i nr 554.7.2/2014/B/A dla kurtki niebieskiej). Wyniki te są nie tylko rozbieżne, ale
przede wszystkim jeden z nich potwierdza zgodność oferty z SIWZ, a drugi brak tej
zgodności, co dewaluuje wiarygodność wyników przeprowadzonej oceny ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o powołanie biegłego na okoliczność:
1) oceny wzorcowych egzemplarzy ubrań, z których pobrano próbki w zakresie ich stanu
technicznego, będącego skutkiem sposobu przechowywania i transportu próbek oraz
w zakresie tego, czy pobrano próbki zgodnie z normą EN-12127, czyli w sposób
reprezentatywny, w szczególności, czy pobranie próbek nastąpiło zgodnie z pkt 5.2
ww. normy, w celu stwierdzenia, czy stan próbek, sposób pobrania mógł wpłynąć na
wyniki badania przeprowadzonego przez Laboratorium Włókiennictwa.
2) czy pozostałe fragmenty próbki nadają się do przeprowadzenia powtórnego badania
zgodnie z normą EN-12127 pod kątem gramatury, w celu ustalenia, czy
postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą ponowną ocenę oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy SIWZ zawiera zakaz uzupełniania egzemplarzy
wzorcowych.
3) ustalenia
marginesu
błędu
pomiaru
gramatury
tkaniny
w
Laboratorium
Włókienniczym, w celu potwierdzenia, czy podana wartość gramatury nie powinna
zawierać marginesu błędu pomiaru, który może wpłynąć na ocenę oferty
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Odwołujący podniósł,że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na
niezgodność treści oferty z SIWZ. Odwołujący podał, że w Specyfikacji Technicznej Odzieży
Roboczej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ w podrozdziale I w pkt 2 ppkt 4 Zamawiający
określił parametry tkaniny, z której wykonane będą ubrania letnie trudnopalne i wymagał, aby
wytrzymałość na rozciąganie/zerwanie wątku wynosiła nie mniej niż 1100 N, a wytrzymałość
osnowy - nie mniej niż 1000 N. Odpowiednio w podrozdziale II w pkt 2 ppkt 4 Zamawiający
opisał oczekiwaną wytrzymałość tkaniny, z której będą uszyte ubrania zimowe trudnopalne i
określił minimalną wytrzymałość wątku na nie mniej niż 1100 N i osnowy na nie mniej niż
1000 N.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający może w sposób dowolny kształtować
wymagania w procedurze udzielania zamówień publicznych. Stanowisko to potwierdził Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z 15 października 2007 roku, sygn. akt: V Gaz 90/07.
Zatem, skoro Zamawiający wyspecyfikował parametry tkaniny, z której mają być wykonane
ubrania - oznacza to, zdaniem Odwołującego, że cechy te miały dla Zamawiającego
kluczowe znaczenie. Odwołujący zwrócił uwagę na szczególny charakter odzieży, której
dostawa była przedmiotem niniejszego postępowania. Odzież ochronna dla potrzeb
Zamawiającego ze względu na swoje zastosowanie miała charakteryzować się
trudnopalnością i ochroną przed uszkodzeniami mechanicznymi. Tylko odpowiednie
parametry odporności na rozciąganie/zerwanie (nie mniej niż 1100 N dla wątku oraz nie
mniej niż 1000 N dla osnowy) gwarantują oczekiwaną ochronę przed uszkodzeniami, a więc
są uzasadnione obiektywną potrzebą Zamawiającego.
Co istotne, w ocenie Odwołującego, określone przez Zamawiającego wymogi w
zakresie wytrzymałości na rozciąganie są możliwe do spełnienia, ponieważ tkanina
zastosowana w ofercie Odwołującego (z której wykonana jest odzież Arctex 235 oraz Arctex
235 Winter) jest zgodna z SIWZ. Przystępujący w swojej ofercie, w karcie technicznej
produktu Nomex Komfort (załącznik nr 16 strony 104 - 107 oferty Przystępującego) wskazał,że wytrzymałość osnowy na rozciąganie wynosi 1500 N, a wytrzymałość wątku na
rozciąganie wynosi jedynie 1050 N. Ten ostatni parametr jest zatem niższy niż wymagane w
SIWZ 1100 N, a oferta jest tym samym niezgodna z przywołanymi wymogami SIWZ i
podlega odrzuceniu na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W świetle odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na wartość gramatury tkaniny,
jednoczesne zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność tej tkaniny z
SIWZ stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zasady
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że dokument, z którego wynika niezgodność oferty z SIWZ był
wymagany od wykonawców zgodnie z pkt 14.19 SIWZ na okoliczność potwierdzenia składu
tkaniny, jej właściwości oraz masy powierzchniowej. W sytuacji, gdy parametr wytrzymałości
włókien, stanowiący właściwość tkaniny, został wskazany przez wykonawcę jako niższy niż
wymóg, konieczne jest odrzucenie oferty. Nie ma w takiej sytuacji możliwości wezwania
wykonawcy do uzupełnienia karty katalogowej, ponieważ stanowiłoby to zmianę oferty.
W ocenie Odwołującego, niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ przejawia się
również poprzez zaoferowanie odzieży wyprodukowanej z tkaniny, która nie zachowuje
właściwości odporności na łuk elektryczny bez względu na liczbę cykli prania. Jak podaje
Odwołujący, wymóg taki wynikał z odpowiedzi na zapytanie numer 3 i 4, pytanie numer 1, w
którym Zamawiający jasno określił, że właściwości ochronne odzieży, chroniącej przed
konsekwencjami wyładowania łuku elektrycznego, nie mogą być uzależnione od ilości cykli
prania. W świetle pytania, czy odzież ma spełniać wymogi ochronne przeciw łukowi
elektrycznemu także po 50 praniach, zdaniem Odwołującego, należy uznać, iż treść
sprawozdań załączonych do oferty Przystępującego, dotyczących oceny kompletu letniego
odzieży (załącznik nr 16 strona 74 oferty), jak i zimowego (załącznik nr 16 strona 86),
potwierdza, że odzież posiada właściwości ochronne w zakresie łuku elektrycznego
wyłącznie do 50 cykli prania, co oznacza, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że odzież trudnopalna ocieplana
zaproponowana przez Przystępującego posiada podszewkę wykonaną z bawełny
impregnowanej, a zatem ze względu na właściwości tkaniny bawełnianej właściwości
ochronne ubrania w certyfikowanym zakresie będą się utrzymywały do ograniczonej ilości
cykli prania. W przypadku bawełny impregnowanej jest to przeważnie 50 cykli prania. W
przypadku utraty właściwości ochronnych podszewki odzież traci swoje właściwości
ochronne i tym samym jest niezgodna z wymogiem SIWZ, wyartykułowanym w przywołanych
odpowiedziach na pytania do SIWZ. W związku tym ofertę Przystępującego, zdaniem
Odwołującego, należy odrzucić.
Odwołujący podał, że przypadku nieuwzględnienia wniosku o ponowną ocenę oferty
Odwołującego i brak możliwości uznania jej za zgodną z SIWZ przy jednoczesnym
uwzględnieniu zarzutów dotyczących oferty Przystępującego wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania ze względu na brak ważnych ofert, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaś, w przypadku uznania przez biegłego, iż
pozostałe próbki nie nadają się do przeprowadzenia powtórnego badania zgodnie z normą
EN-12127 lub przesądzenia tego faktu samodzielnie przez Zamawiającego wnosi o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na
postanowienie pkt 14.21 SIWZ, który uniemożliwia uzupełnienie próbek, co z kolei
uniemożliwia dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Przystępujący wniósł pismo procesowe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający postanowił, że w „celu potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawcę
dostawy odpowiadają wymaganiom opisanym przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ –
Wykonawca składa następujące dokumenty oraz egzemplarze wzorcowe: (…)
14.16. Certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego ubrania
na zgodność z normami dla danego asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu. (…)
14.18. Certyfikat taśmy odblaskowej na zgodność z normą dla danego asortymentu objętego
ofertą w danym zadaniu.
14.19. Kartę katalogową tkaniny zasadniczej i taśmy odblaskowej lub inny dokument
producenta potwierdzający skład tkaniny, właściwości i masę powierzchniową dla danego
asortymentu objętego ofertą w danym zadaniu. (…)
14.21. Wzorcowe egzemplarze asortymentu objętego ofertą zgodne z zapisami Specyfikacji
Technicznej. (…)
Wzory będą poddane przez Zamawiającego badaniom w celu potwierdzenia parametrów
technicznych zawartych w ST.
Zamawiający oceniając zgodność wyrobu z wymaganiami ST w razie wątpliwości zastrzega
sobie prawo do korzystania z opinii laboratorium specjalistycznego, np. producenta włókna,
tkaniny, nici, ociepliny, taśmy odblaskowej lub akredytowanych laboratoriów, instytutów.
Treść oferty w tym wzory tkaniny winny być zgodne z treścią SIWZ-ST. Elementy w
złożonych wraz z ofertą wzorach takie jak rodzaj, skład i parametry techniczne tkaniny,
ociepliny i taśmy odblaskowej stanowią istotne elementy oferty i nie podlegają wyjaśnieniu
i/lub uzupełnieniu.
W przypadku niezgodności oferty-wzorów w zakresie istotnych elementów oferta taka będzie
podlegać odrzuceniu.”
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej „ubrania trudnopalne powinny
posiadać wysokie parametry eksploatacyjne, wysoką odporność na działanie łuku
elektrycznego, odporność na uszkodzenia mechaniczne oraz komfort użytkowania. Ubranie
oraz tkanina, nici i dodatki powinny zachowywać swoje właściwości dla intensywnego i
długiego czasu użytkowania oraz po wielokrotnym praniu (brak mechacenia, odporność na
przebarwienia) (…).”
Wśród ogólnych wymagań dla ubrań zimowych i letnich Zamawiający wymienił
(Specyfikacja techniczna str. 2 i 5):
1) „tkanina odzieżowa trudnopalna z włókien NOMEX® (…)
4) parametry
tkaniny:
gramatura
255±20gm
2
(…)
(wytrzymałość
na
rozciąganie/zerwanie wątek nie mniej niż 1100 N, osnowa nie mniej niż 1000 N),
5) taśma odblaskowa trudnopalna, 100% bawełna trudnopalna, zgodna z PN-EN 471 i
PN-EN 469, zachowanie właściwości odblaskowych nie krócej niż: 50 cykli
pralniczych w temperaturze 60°C, 30 cykli prania chemicznego.”
Wymagania względem podszewki Zamawiający określił w następujący sposób
(Specyfikacja Techniczna pkt 3 ppkt 14 str. 6): „podszewka w kolorze czarnym lub
granatowym trudnopalna – zasady użytkowania zgodnie z temperaturą prania i kurczliwości
tkaniny zasadniczej oraz taśmy odblaskowej (…).”
Na pytanie o treści: „W związku z tym, że wymagają Państwo taśm odblaskowych
zachowujących swoje właściwości przez 50 cykli pralniczych w temp. 60°C a jednocześnie
wymagają Państwo, aby odzież zachowała swoje właściwości ochronne po wielokrotnym
praniu prosimy o wyjaśnienie czy tkanina wierzchnia odzieży letniej jak i układ tkanin odzieży
zimowej powinny spełniać również 50 cykli pralniczych w temp. 60°C. Prosimy o
doprecyzowania czy badanie łuku elektrycznego powinno być wykonane po 50 cyklach
pralniczych”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie ze ST ubranie z
tkaniny Nomex powinno posiadać certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki
certyfikujące dla gotowego ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482 – klasa 1. Zatem
przez cały okres użytkowania, niezależnie od ilości prań lub czyszczeń zgodnie z instrukcją
użytkowania ubranie to powinno posiadać właściwości ochronne a tym samym spełniać
wymagania tej normy. Norma PN-EN 61482-1-2 określa w jaki sposób muszą być
przygotowane, pod względem prań lub czyszczeń, ubrania poddane testom certyfikacyjnym”
(pismo z dnia 16 października 2014 r. zapytanie 3. pytanie nr 1).
Zaś, na pytanie: „Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis techniczny ubrań
dla ubrania letniego trudnopalnego i ubrania zimowego trudnopalnego wymaga, aby
asortyment ten posiadał Certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla
gotowego ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 Klasa 1 Prace pod napięciem –
Odzież ochronna przed zagrożeniami termicznymi spowodowanymi łukiem elektrycznym. W
związku z powyższym prosimy o doprecyzowanie powyższego wymogu poprzez wskazanie
czy badania potwierdzające ochronę przed zagrożeniami termicznymi spowodowanymi
łukiem elektrycznym będące podstawą wystawienia niniejszego certyfikatu jak i sam
certyfikat mają potwierdzać właściwości ochronne ubrań po 50 praniach?”, Zamawiający
odpowiedział w następujący sposób: „Zgodnie ze ST ubranie z tkaniny Nomex powinno
posiadać certyfikat wystawiony przez uprawnione jednostki certyfikujące dla gotowego
ubrania na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 klasa 1. Zatem przez cały okres
użytkowania, niezależnie od ilości prań lub czyszczeń zgodnie z instrukcją użytkowania
ubranie to powinno posiadać właściwości ochronne, a tym samym spełniać wymagania tej
normy. Norma PN-EN 61482-1-2 określa, w jaki sposób muszą być przygotowane, pod
względem prań lub czyszczeń, ubrania poddane testom certyfikacyjnym” (pismo z dnia 16
października 2014 r. zapytanie 4. pytanie nr 1).
Odwołujący do oferty załączył Raport z badania nr 2013CO2882, które zakończono w
dniu 29 listopada 2013 r., zwierający wyniki badań odnośnie masy na jednostkę powierzchni.
Wynik ten kształtuje się na poziomie 239 g/m
2
(str. 44 raportu - str. 58 oferty w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski – str. 140 oferty dla odzieży zimowej i str. 39
raportu w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski – str. 121 oferty dla odzieży
letniej). Jednocześnie w opisie próbek wskazano: „gramatura w przybliżeniu 235 g/m
2
” (str.
101 oferty, str. 5 raportu nr 2013CO2881 dla odzieży letniej).
Do oferty Przystępującego został dołączony Certyfikat oceny typu WE nr
65/2014/PPE/1435 oraz sprawozdanie z oceny typu WE wydany przez Instytut
Włókiennictwa w Łodzi, gdzie odnotowano: „Odzież zachowuje właściwości trudno zapalne,
przed termicznym działaniem łuku elektrycznego i antyelektrostatycznego do 50 prań” (str.
74 i 86 oferty). Zaś z karty technicznej produktu Nomex® Comfort wynika wytrzymałość
wątku na rozciąganie, która wynosi 1050 N/5 cm, z zastrzeżeniem, że jest to wartość
modalna (wartość typowa).
Pismem z dnia 26 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Instytutu
Włókiennictwa Laboratorium Badań Surowców i Wyrobów Włókienniczych w Łodzi o
zbadanie gramatury tkaniny wierzchniej odzieży zaoferowanej przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie dostarczonych przez wykonawców wzorów
(odzież została przesłana przez Zamawiającego do Instytutu za pośrednictwem kuriera).
Z badań przeprowadzonych przez Instytut, dotyczących wzorów przedłożonych przez
Odwołującego, wynika, że:
1) tkanina wierzchnia w kolorze granatowym pobrana z kurtki trudnopalnej zimowej
zaoferowana przez Odwołującego cechuje się średnią masą na jednostkę
powierzchni - 233 g/m
2
(Sprawozdanie z badań nr 554.5.1/2014/B/A),
2) tkanina wierzchnia pobrana ze spodni trudnopalnych zimowych zaoferowana przez
Odwołującego cechuje się średnią masą na jednostkę powierzchni - 234 g/m
2
(Sprawozdanie z badań nr 554.6/2014/B/A),
3) tkanina wierzchnia w kolorze granatowym pobrana z kurtki trudnopalnej letniej
zaoferowana przez Odwołującego cechuje się średnią masą na jednostkę
powierzchnii o wartości - 234 g/m
2
(Sprawozdanie z badań nr 554.7.1/2014/B/A).
Pismem z dnia 1 grudnia 2014 r. (pkt II ppkt 1) Zamawiający wezwał
Przystępującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w
następującym zakresie: „Zamawiający zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej, punkt I,
podpunkt 2), tiret 4 oraz punkt II, podpunkt 2), tiret 4) wymagał następujących parametrów:
„parametry tkaniny: gramatura 255±20gm
2
, pilling nie mniej niż 4 badane wg PN-EN ISO
12945-2:2002 (wytrzymałość na rozciąganie/zerwanie wątek nie mniej niż 1100 N, osnowa
nie mniej niż 1000 N)”. W Państwa ofercie karta techniczna produktu dotycząca właściwości
fizycznych tkaniny NOMEX Comfort – przedstawia wytrzymałość wątku na rozciąganie w
wysokości 1050. Wielkość ta dodatkowo oznakowana jest znakiem *, który opisany jest jako
„wartość modalna (wartość typowa).” Prosimy o złożenie stosownego oświadczenia w
powyższej kwestii wraz z dokumentem potwierdzającym ten parametr.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 5 grudnia 2014 r.) Przystępujący potwierdził, że
zaoferowana tkanina posiada wytrzymałość na rozciąganie/zerwanie wątku nie mniej niż
1100 N.
W dniu 12 grudnia 2014 r. Przystępujący przedłożył Sprawozdanie z badań nr
560/2014/G/A, z którego wynika, że tkanina zaproponowana przez Przystępującego spełnia
ww. parametr.
Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „oraz
zapisów SIWZ pkt 22.4 podp. 2), oferta podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagania technicznego dotyczącego zapisów –
załącznika nr 1 Specyfikacji Technicznej tj.:
Ubranie letnie trudnopalne – pkt I podp. 2) wymagania ogólne w zakresie podp. 4, parametry
tkaniny: gramatura 255±20 gm
2
tj.:
• wzór kurtki trudnopalnej (kolor granatowy tkaniny) został uszyty z tkaniny o
gramaturze 234 gm
2
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Wynik potwierdza
Raport nr 554.7.1/2014/B/A z badań wzorów wykonany przez Instytut Włókiennictwa.
Ubranie zimowe trudnopalne pkt II podp. 2) wymagania ogólne w zakresie podp. 4)
parametry tkaniny: gramatura 255±20 gm
2
tj.:
• wzór kurtki trudnopalnej zimowej (kolor granatowy tkaniny) został uszyty z tkaniny o
gramaturze 233 g/m
2
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Wynik potwierdza
Raport nr 554.5.1/2014/B/A z badań wzorów wykonany przez Instytut Włókiennictwa.
• wzór spodni zimowych trudnopalnych został uszyty z tkaniny o gramaturze 234 g/m
2
,
co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Wynik potwierdza Raport nr 554.6/2014/B/A
z badań wzorów wykonany przez Instytut Włókiennictwa.”
Izba dopuściła dowody zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie i przeprowadziła
dowód z dokumentu akredytacji udzielonej Aitex (przedłożonego w języku hiszpańskim wraz
z tłumaczeniem na język polski), z którego wynika, że wskazanej firmie udzielono akredytacji
w zakresie wykonywania badań materiałów tekstylnych, skórzanych, powierzchni sportowych
i środków ochrony, zgodnie z załącznikiem technicznym (nie przedłożono). Nadto, Izba
przeprowadziła dowód z Certyfikatu udzielonego firmie IBENA Textilwerke GmbH (według
oświadczenia Odwołującego producenta tkaniny zaoferowane przez Odwołującego), który
potwierdza, że rzeczona firma wprowadziła i utrzymuje system zarządzania jakością według
normy ISO 9001:2008 w zakresie projektowania/opracowywania, produkcji, sprzedaży oraz
dystrybucji wyrobów włókienniczych.
Z przedłożonego przez Odwołującego Raportu z badania nr 2013CO2881 z dnia 29
listopada 2013 r. wynika, że tkanina kompletu Arctex 235 ma gramaturę 239 g/m
2
. Badaniom
poddano jedną część odzieży, 1,5 m tkaniny.
Zaś, Raport z badania nr 2015C00036 oraz Raport z badania nr 2015C00119
(badania wykonano w styczni 2015 r.) potwierdzają odpowiednio, że tkanina zewnętrzna
kolor granatowy Navy s/c kompletu Artex 235 posiada gramaturę 235 g/m
2
, a tkanina
zewnętrzna koloru niebieskiego Royal s/c kompletu Artex 235 ma gramaturę 242 g/m
2
Na podstawie dowodów przedłożonych przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w dniu
21 stycznia 2015 r. Zamawiający zwrócił się do Instytutu Włókiennictwa, który przeprowadzał
badania odzieży przedłożonej przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego a dostarczonej przez Zamawiającego, z wnioskiem o wyjaśnienie
zapisu pkt 5 Sprawozdań z badań w brzmieniu: „Próbki pobrano: próbka o wielkości
prawidłowej, w stanie właściwym do badań, pobrana przez Zleceniodawcę i dostarczona bez
Protokołu z poboru próbek” w związku z faktem, że Zamawiający nie pobierał do badań
żadnych próbek i przesłał kompletną odzież, będącą wzorem w przetargu, a Instytut pobierał
(wycinał) próbki do badań w zakresie gramatury.
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 stycznia 2015 r.) Instytut Włókiennictwa wyjaśnił, że
przedmiotowy zapis „jest zapisem informującym, że Laboratorium nie pobierało próbek, w
danym przypadku – nie pobierało odzieży do badań i Zleceniodawca przekazał wzory
odzieży bez protokołu z poboru.” Jednakże, z uwagi na niewłaściwą interpretację pkt 5
Sprawozdań z badań Instytut skorygował wszystkie Sprawozdania w zakresie pkt 5, który
otrzymał brzmienie: „Zleceniodawca przekazał w stanie właściwym do badań, jedną sztukę
odzieży stanowiącej wzór w przetargu 450/GL/LZA/AS/2014”, dalej wskazując konkretną
część odzieży i producenta.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że
przysługuje mu uprawnienie do zbadania zgodności oferowanego przez wykonawcę wyrobu
z wymaganiami Specyfikacji Technicznej. Przedmiotowe badanie zostanie zaś
przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że
jeśli wyniki badań nie potwierdzą zgodności wzorów z wymaganiami Zamawiającego oferta
zostanie odrzucona.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że skoro Zamawiający określił sposób
oceny wzorów dostarczonych przez wykonawców, wskazując jednocześnie, że sprawdzenia
pod kątem spełniania parametrów określonych w SIWZ dokona zewnętrzna, niezależna
jednostka, której wyniki badań będą miały rozstrzygające znaczenie dla oceny zgodności
oferty z treścią SIWZ, to w ocenie Izby, kwestionowanie powyższego na obecnym etapie
postępowania nie może okazać się skuteczne.
W istocie bowiem Odwołujący domagając się oceny rzeczonych wzorów przez
biegłego dąży do zakwestionowania przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny
próbek. Tymczasem Odwołujący nie wnosząc środków ochrony prawnej wobec postanowień
SIWZ tym samym zaaprobował przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania i nie ma żadnych
podstaw, aby na etapie postępowania odwoławczego domagać się zmiany w tym zakresie.
Nie można również pomijać, że badanie przeprowadziło akredytowane laboratorium,
co oznacza, że dysponuje ono wykwalifikowanym personelem, certyfikowanymi
urządzeniami a metodyka pomiarów jest zgodna z uznanymi międzynarodowymi metodami
pomiarowymi zawartymi w normach i wytycznych. W tych okolicznościach trudno
dyskwalifikować wyniki badań przeprowadzonych przez Laboratorium Włókiennictwa i
wywodzić, że powołany biegły (w niniejszej sprawie opinię musiałaby wydać również instytut
zważywszy na specyfikę badań) dysponuje lepszą wiedzą i zapleczem niż akredytowane
Laboratorium.
Podstaw do powołania dowodu z opinii biegłego nie sposób dostrzec również i z tej
przyczyny, że Odwołujący nie wskazał żadnych wiarygodnych okoliczności, któreświadczyłyby o błędach popełnionych w procesie badania wzorów. Odwołujący co prawda
wskazuje na rzekome błędy, ale oprócz twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie nie
powołano żadnych dowodów, które chociażby prowadziłby do uprawdopodobnienia
twierdzeń Odwołującego i wzbudzenia wątpliwości co do poprawności kwestionowanych
badań.
Dyskredytowanie badań akredytowanego laboratorium nie może się opierać jedynie
na przywołaniu wyników badań innego akredytowanego laboratorium skoro po pierwsze,
powoływane przez Odwołującego badania zostały wykonane na jego zlecenie, po drugie, nie
ma żadnego dowodu na to, że badania przeprowadzono na kontra-wzorach. Z pewnością nieświadczą o tym certyfikaty złożone na rozprawie. Wynika z nich jedynie tyle, że w 2015 r.
poddano badaniom tkaninę zewnętrzną koloru granatowego Navy s/c kompletu Arctex 235 i
tkaninę zewnętrzną koloru niebieskiego Royal s/c kompletu Arctex 235, ale powyższe nie
potwierdza, że badano tę samą tkaninę pochodzącą z kontra-wzoru. Co więcej, nie sposób
uznać, że wyniki przedmiotowych badań są wiarygodne, przynajmniej w odniesieniu do
tkaniny koloru niebieskiego, skoro w raporcie z badania znajduje się adnotacja, że „ze
względu na brak odpowiedniej ilości wzoru dostarczonego przez Klienta, ograniczono liczbę
próbek do czterech, nie do pięciu, jak wskazuje norma.” Zdaniem Izby, brak wystarczającej
ilości tkaniny do przeprowadzenia badań na wymaganej ilości próbek świadczy o tym, że
Odwołujący nie mógł do badań przedstawić kontra-wzorów. Zaś, powoływanie się przez
Odwołującego na raporty z badań z 2013 r. jest o tyle nieuzasadnione, że po pierwsze brak
informacji, jaką tkaninę poddano badaniom, mowa tam jedynie o komplecie Artex 235,
zważywszy zaś na fakt, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zostało wszczęte we wrześniu 2014 r. a więc niemalże rok po przeprowadzeniu badań nie
sposób przyjąć, że badania zostały przeprowadzone na kontra-wzorach. Oznaczałoby to
bowiem, że odzież poddana badaniom i złożona Zamawiającemu została wyprodukowana
zanim Odwołujący uzyskał wiedzę, że przedmiotowe postępowanie będzie prowadzone.
Wątpliwości Odwołującego budził również sposób pobrania próbek. Jednakże oprócz
wskazania, jakie okoliczności mają znaczenie dla określenia gramatury tkaniny, Odwołujący
nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że w tym zakresie popełniono błędy. Nadto,
Odwołujący na etapie SIWZ nie zgłaszał żadnych uwag co do przechowywania czy też
transportu próbek. W tym miejscu ponownie należy zwrócić uwagę, że oceny dokonywało
akredytowane Laboratorium i w tej sytuacji trudno uznać za uzasadnione twierdzenie, że
Laboratorium przyjęło do badania próbki, które nie spełniały podstawowych wymogów, albo
pobrało próbki w sposób niezgodny z normą PN-EN 12127 (w szczególności pkt 5.1 i 5.2.).
Zatem, wniosek Odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stanu
technicznego próbek oraz sposobu pobrania próbek nie mógł spotkać się z aprobatą.
Nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego, że Laboratorium otrzymało
jedynie fragment odzieży, a więc dostarczone przez Zamawiającego próbki mogły nie być
reprezentatywne. Zamawiający na rozprawie przedstawił skorygowane Sprawozdania z
badań wzorów dostarczonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami Instytutu
Włókiennictwa z dnia 21 stycznia 2015 r., które potwierdzają, że próbki zostały przez
Zamawiającego przekazane w stanie właściwym do badań i dostarczono jedną sztukę z
każdego rodzaju odzieży, stanowiącej wzór w przedmiotowym przetargu.
Wskazywane przez Odwołującego błędy na etapie badania próbek związane m.in. z
niewłaściwą kalibracją wagi również nie znalazły potwierdzenia. Odwołujący w tym
przedmiocie nawet nie uprawdopodobnił swojego stanowiska. Zaś na podstawie jedynie
twierdzeń Odwołującego nie sposób przyjąć, że akredytowane Laboratorium posługuje się
urządzeniami, które nie zapewniają uzyskania prawidłowych wyników badań.
Nie ma również doniosłości prawnej wskazywana przez Odwołującego okoliczność,że Laboratorium Włókiennictwa w badaniach wcześniej wykonywanych na zlecenie
Zamawiającego podawało wynik badania gramatury z pewnym marginesem błędu a w
kwestionowanych badaniach tego nie uwzględniono. W ocenie Izby, powyższe nie świadczy
o tym, że Laboratorium posługuje się niedokładnymi urządzeniami pomiarowymi. Jakkolwiek
można przyjąć, że występują urządzenia dające możliwość pomiaru z różną dokładnością, to
nie sposób przyjąć, że w warunkach niniejszego zamówienia posłużono się urządzeniem
niezapewniającym dokładności pomiaru do 1 g/m
2
, skoro zgodnie z pkt 8.3 przywołanej
normy masę próbki należy określać z dokładnością do 1 g/m
2
. Zgłoszony przez
Odwołującego w tym kontekście wniosek o powołanie biegłego w celu ustalenia marginesu
błędu pomiaru dla wykorzystywanych urządzeń jest po pierwsze nieadekwatny, stanowi
cechę urządzenia podawaną przez producenta a nie podlegającą ustaleniu przy
wykorzystaniu specjalistycznej wiedzy, po drugie, prowadzenie przez Izbę dowodu w tym
zakresie w istocie prowadziłoby do podważenia uzyskanej przez Instytut akredytacji, co nie
jest dozwolone w zaproponowanym przez Odwołującego trybie.
Uwagi wymaga również, że Odwołujący przedstawił do oceny tkaninę, której zgodnie
z opisem próbek, zawartym w dostarczonym przez Odwołującego raporcie, gramatura
wynosi 235 g/m
2
. W tych okolicznościach Odwołujący winien uwzględnić ryzyko, jakie wiąże
się z oferowaniem tkaniny o gramaturze, która odpowiadała dolnej granicy zakreślonej w tym
przedmiocie przez Zamawiającego. Tym bardziej, że Zamawiający zastrzegł, że
rozstrzygające dla określenia gramatury nie będą wyniki badań przedstawione przez
wykonawcę, ale uzyskane przez specjalistyczne laboratorium wyznaczone przez
Zamawiającego do przeprowadzenia oceny. Nadto, Odwołujący będąc profesjonalnym
wykonawcą winien wiedzieć, że wpływ na gramaturę tkaniny ma proces produkcji, jak i kolor
tkaniny. Potwierdzają to nie tylko wyniki badań przeprowadzonych przez Instytut
Włókiennictwa, ale również przez Aitex Institute, na zlecenie Odwołującego.
Co do twierdzeń Odwołującego, że Instytut Włókiennictwa nie mógł przeprowadzić
badań próbek na zlecenie Zamawiającego ze względu na ograniczenia wynikające z
przepisów art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
Przystępujący współpracuje ze wskazanym podmiotem, zlecając mu badania w toku
prowadzonej działalności gospodarczej i stanowi konkurencję dla Odwołującego Izba stoi na
stanowisku, że nie są one uzasadnione. W pierwszej kolejności wskazać należy, że
powoływane przepisy odnoszą się osób wykonujących czynności w postępowaniu.
Oczywistym jest, że termin „osoba” dotyczy jedynie do osób fizycznych a nie prawnych. W
niniejszej sprawie badania wykonywał Instytut Włókiennictwa (określona jednostka), więc nie
sposób żądać wyłączenia całego Instytutu i to tylko z tej przyczyny, że Przystępujący z
Instytutem współpracuje. Zaś, Odwołujący nie wykazał, że ewentualnie określone osoby
wykonujące badania pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że
może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób
Nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że Przystępujący zaoferował
tkaninę, w której wytrzymałość wątku na rozciąganie jest mniejsza niż wymagał
Zamawiający. Twierdzenia powyższe Odwołujący opiera jedynie na treści karty katalogowej
produktu, dołączonej do oferty. Jednakże Odwołujący nie dostrzega, że przy wartości 1050,
określającej sporny parametr znajduje się przypis, że chodzi o wartość modalną, po drugie,
nie uwzględnia okoliczności, że karta katalogowa stanowi uniwersalny dokument
informacyjny o produkcie, nie jest przygotowywana (opracowywana) na potrzeby
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu potwierdzenia
określonych parametrów. Słusznie więc Zamawiający (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) wezwał
Przystępującego do wyjaśnień wobec niejasności rodzących się na tle spornej karaty
katalogowej. Przystępujący rozwiał wątpliwości Zamawiającego w tym przedmiocie i
potwierdził, że zaoferowana tkanina spełnia wymagania Zamawiającego odnośnie
wytrzymałości. Dodatkowo, przedłożył Sprawozdanie z badań nr 560/2014/G/A, ale
dokument ten nie ma rozstrzygającego znaczenia, a stanowi jedynie dowód, że wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego odpowiadają prawdzie.
Na rozprawie Odwołujący podniósł dodatkowo, że uzupełniony dokument został
złożony z przekroczeniem terminu i nie potwierdza spełniania wymagań na dzień składania
ofert. Jednakże powyższe okoliczności nie zostały objęte treścią zarzutów sformułowanych w
odwołaniu, a zatem z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogą być przedmiotem
rozpoznania. W tym miejscu wypada zauważyć, że zgodnie z utrwalonym poglądem
orzecznictwa Izby, na gruncie ustawy Pzp zarzut rozumiany jest jako substrat okoliczności
faktycznych i prawnych, wyartykułowanych w odwołaniu. Oznacza to więc, że jedynie
uzasadnienie prawne bez podania uzasadnienia faktycznego nie stanowi zarzutu.
Odwołujący dostrzega również niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w
tym zakresie, że nie zachowuje odporności na łuk elektryczny bez względu na liczbę cykli
prania. Powyższy wymóg Odwołujący wywodził z odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego w dniu 16 października 2014 r. odnośnie postanowień SIWZ. Tymczasem
analiza stanowiska Zamawiającego w tym zakresie nie pozwala na wyciągnięcie wniosków
formułowanych przez Odwołującego. W odpowiedzi na pytanie nr 1 zapytanie nr 3 oraz na
pytanie nr 1 w zapytaniu nr 4 nie potwierdzono, że badanie odporności na łuk elektryczny
winno być przeprowadzone po 50 cyklach prania. Oznacza to, że Zamawiający takiego
wymogu nie postawił. Zamawiający wskazał jedynie, że badanie w tym przedmiocie ma być
przeprowadzone na zgodność z normą PN-EN 61482-1-2 Prace pod napięciem – Ubiory
zabezpieczające przed termicznymi zagrożeniami spowodowanymi łukiem elektrycznym –
Część 1: Metody badań – Metoda 2: Określenie kasy ochrony materiału i ubioru przed
łukiem, z użyciem wymuszonego i ukierunkowanego łuku w komorze probierczej.
Zamawiający wskazując, że ubranie powinno zachowywać właściwości ochronne przez cały
okres użytkowania odwołał się do powołanej normy. Natomiast przedmiotowa norma w tym
zakresie nie kreuje wymogów, a przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał. W kontekście
cykli prania określono jedynie (pkt 8.2) Warunki dotyczące prania testowanych wzorów, które
są następujące: „Do celów badania materiałów lub odzieży próbki do badań powinny być
prane pięć razy (…)”. Okoliczności wskazywane przez Odwołującego, że odzież przez czas
jej użytkowania z pewnością będzie prana częściej niż 50 razy, niezależnie od tego, że jest
to założenie przyjęte przez Odwołującego, to w świetle udzielonych przez Zamawiającego
odpowiedzi nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia.
W tym zakresie twierdzenia Odwołującego odnośnie podszewki nie mają istotnego
znaczenia. Nie sposób bowiem wywodzić, z treści SIWZ i analizowanych odpowiedzi
Zamawiającego, o wymogach względem podszewki, na które wskazał Odwołujący.
Na marginesie wskazać należy, że mocą przepisu art. 196 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp wyrok podlega wykonaniu z dniem jego ogłoszenia. Oznacza to,że brak doręczenia wyroku z uzasadnieniem nie stoi na przeszkodzie podejmowaniu
dalszych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (przy
uwzględnieniu zapadłego rozstrzygnięcia).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 439/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 362/15 z dnia 2015-03-17
- Sygn. akt KIO 365/15 z dnia 2015-03-13
- Sygn. akt KIO 354/15, KIO 356/15 z dnia 2015-03-13
