rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3017/23
KIO 3017/23
ikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez
wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą
w Warszawie
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez
wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3017/23
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa) na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie
niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia
i
zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa”
(dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 czerwca
2023 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 111-349173.
I. W dniu
10 października 2023 r. wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa
Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia
wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 146 ust. 1 pkt lit. b w zw. z
art. 405 ust. 5, art. 125 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) poprzez
jego zastosowanie i przyjęcie, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, nie potwierdziły spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie udziału w Postępowaniu,
pomimo, że Odwołujący złożył oświadczenie w trybie 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazał,
że spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Z
amawiającemu:
− unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczeniu do udziału
w
Postępowaniu,
− unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu,
− powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w
Postępowaniu,
− dopuszczenia wniosku Odwołującego do udziału w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje:
Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX SWZ wymagał złożenia wraz z wnioskiem
o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do
SWZ), a także szeregu podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
Odwołujący załączył wymagane oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w
zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), które to
nie było na późniejszym etapie kwestionowane przez Zamawiającego. Pismami datowanymi
na 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz do
uzupełnienia m.in. Wykazu osób – w części A i B, w zakresie określonym wezwaniem.
W
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, a także
z
łożył uzupełniony wykaz, gdzie wskazał osoby z odpowiednim doświadczeniem
i uprawnieniami. W
dniu 2 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o
odrzuceniu złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wskazując, że
Odwołujący był zobligowany potwierdzić spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie
później niż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.
wskazać datę na jaką Odwołujący dysponował odpowiednim personelem. Zamawiający
zaznaczył, że podpisanie uzupełnionych dokumentów z datą 6 września 2023 r., (tj. po
terminie złożenia wniosków – 20 lipca 2023 r.), „skutkuje koniecznością uznania, iż
Wykonawc
a nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania…”. W ocenie
Odwołującego Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w
oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Pzp, a także innych składanych oświadczeń
przez Przystępującego, w szczególności Załącznika nr 2 do złożonego wniosku, w którym to
Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunku udziałów w Postępowaniu. Skutek
jaki przypisuje się oświadczeniu złożonemu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to powstanie
swoistego domniemania, że dokumenty podmiotowe składane w toku Postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego potwierdzają, że wykonawca składający ofertę spełnia
warunki udziału w Postępowaniu od dnia składania ofert, niezależnie od tego czy są one
składane wraz z ofertą, składane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy też uzupełniane w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego przeciwna wykładnia wskazanego
przepisu pozbawiałaby go jakiejkolwiek doniosłości prawnej, a w konsekwencji prowadziłaby
do uznania, że składane oświadczenie jest instytucją martwą, pozbawioną jakiegokolwiek
sensu.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby – np. wyrok z dnia 13 marca 2020 r.,
sygn. akt. KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów: „Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień
złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego
na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania
wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym
wstępnie w ramach JEDZ.”
Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy ma fakt, że uzupełniony wykaz został podpisany z datą późniejszą, jeżeli nie
wynika z niego sprzeczność z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp, co
potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Również oświadczenie
przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w
art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie oznacza to
jednak, że nie może być wystawione z datą późniejszą.” (por. red. H. Nowak, Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, art. 125).
II.
W dniu 25 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający wskazał m.in., co następuje:
Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia „art. 146 ust. 1 pkt lit. b Pzp” jest zarzutem
w
istocie nieistniejącym, albowiem powołany przepis nie występuje w ustawie. Dodatkowo,
Zamawiający w ramach czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 zastosował wyłącznie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp
. Stosowane zaś przez Zamawiającego normy prawne w postaci art. 405 ust. 5 ustawy
Pzp, art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
były wykorzystywane w
ramach działań poprzedzających ww. odrzucenie i nie powinny być obecnie samoistną
podstawą odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podtrzymał, że wniosek
Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 został złożony w
sytuacji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w tymże postępowaniu (art. 146
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp).
Zauważył, że skarżone postępowanie nie jest zamówieniem
klasycznym (z jego art. 128 ust. 2 ustawy Pzp
), a zamówieniem w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa (w którym funkcjonuje art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). W jego ocenie odwołujący
zdaje się tego nie dostrzegać, co widać w uzasadnieniu odwołania, które powiela wyłącznie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w ramach zamówień klasycznych.
Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
P
ostępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. spełniał warunki udziału w
Postępowaniu, w szczególności w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących
dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym jednak
zakresie Zamawiający ustalił, że część personelu Odwołującego (A. Z., ale także m.in. W. K.)
„nie posiada wymaganego min. 2–letniego doświadczenia zawodowego”, co skutkowało
w
ezwaniem Odwołującego skierowanym do niego (w dacie 28 sierpnia 2023 r.) do usunięcia
w/w braku przez przedstawienie „uzupełnionego Wykazu osób” potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.”. Wezwanie to nie zostało zakwestionowane przez
Odwołującego. W wezwaniu Zamawiający wskazał również na podstawę uzupełnienia, która
została określona przez odniesienie się do art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odpowiedzi na to
wezwanie
Odwołujący udzielił w dniu 06 września 2023 r. (data podpisu złożonego na
uzupełnianym dokumencie) przedstawiając na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu „Wykaz osób” poszerzony o nowego członka personelu Odwołującego (J. Z.
miał zastąpić A. Z., a W. K. - B. G.). Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub
zapewnień – dowodzi wprost, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z., ale także W.
K. i M. K.
) jest w domenie Odwołującego na pewno od dnia 06 września 2023 r. Takie
uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – nie dowodzi, że nowy członek
personelu Odwołującego (J. Z. i inni) był w domenie Odwołującego „na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.” Opierając
się na powyższym dowodzie z uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06
września 2023 r., Zamawiający zmuszony był konsekwentnie uznać, że na dzień złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023
r. Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zignorował podstawę wezwania (art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). Odwołujący
aktualność na datę 20 lipca 2023 r. uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06
września 2023 r. broni posiadanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – złożonym w dniu 20 lipca 2023 r.
jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający
zauważył, że oświadczenie Odwołującego zostało złożone na określoną datę i ta okoliczność
wyklucza uznanie, że treść tegoż oświadczenia rozciąga się na zdarzenia przyszłe i
całkowicie hipotetyczne. Przeczy temu również art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z samego faktu
przystąpienia do uzupełnienia „Wykazu osób” i zastąpieniu A. Z. J. Z. oraz W. K. B. G. (w dniu
06 września 2023 r.) Odwołujący potwierdził, że złożone w dniu 20 lipca 2023 r. oświadczenie
w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprawdziwe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania w zakresie
mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne.
Ww.
okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie
w dokumentacji P
ostępowania. Wobec niepełnej dokumentacji Postępowania przekazanej
przez Z
amawiającego ustaleń tym zakresie Izba dokonała na podstawie dokumentów
pochodzących z tej dokumentacji, stanowiących załączniki do odwołania, które nie były
kwestionowane przez Z
amawiającego. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie
będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu
Postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne
Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych
składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp o
świadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.
1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez
ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na gruncie przepisów ustawy Pzp
regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności
podmiotowych środków dowodowych regulowana jest zatem odmiennie niż w przypadku
postępowań klasycznych – art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca składa podmiotowe
środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.
Słusznie zauważył Odwołujący, że zgodnie z przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret
pierwsze ustawy Pzp d
o zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się
przepisy
działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92,
art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2,
art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. Wymaga dodania
, że w regulacji tej nie
dodano: „chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej” jak w przypadku regulacji
art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret
drugie ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że przepis
regulacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp
stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje
zastosowane przed
ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, uregulowanie w
przepisie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp
kwestii aktualności podmiotowych środków dowodowych
stanowi konsekwencję unormowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w którym przyjęto zasadę
aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert.
Przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa. Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach
przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają
potwierdza
ć brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania
ofert.
Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Wymóg
zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem charakter
ogólny w tym znaczeniu, że nie
jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Należy zauważyć, że podobne stanowisko Izba zajmowała już we wcześniejszych
orzeczeniach - np. wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO
258/18, wyrok z
31 stycznia 2018 r. KIO 109/18 (wydane na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., lecz
pozostające aktualne), a także wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO
950/23.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący złożył uzupełniony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu
osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie
zostało zawarte oświadczenie co daty dysponowania przez Odwołującego personelem
wskazanym w tym wykazie.
Odwołujący nie potwierdził zatem, że spełnia warunek udziału
w P
ostępowaniu dotyczący personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w
związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554
ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodnicząca:
….…………………………...
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3017/23
Uzasadnienie
Zamawiający Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa) na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie
niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia
i
zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa”
(dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 czerwca
2023 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 111-349173.
I. W dniu
10 października 2023 r. wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa
Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia
wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 146 ust. 1 pkt lit. b w zw. z
art. 405 ust. 5, art. 125 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) poprzez
jego zastosowanie i przyjęcie, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, nie potwierdziły spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie udziału w Postępowaniu,
pomimo, że Odwołujący złożył oświadczenie w trybie 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazał,
że spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Z
amawiającemu:
− unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczeniu do udziału
w
Postępowaniu,
− unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu,
− powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w
Postępowaniu,
− dopuszczenia wniosku Odwołującego do udziału w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje:
Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX SWZ wymagał złożenia wraz z wnioskiem
o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do
SWZ), a także szeregu podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
Odwołujący załączył wymagane oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
w
zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), które to
nie było na późniejszym etapie kwestionowane przez Zamawiającego. Pismami datowanymi
na 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz do
uzupełnienia m.in. Wykazu osób – w części A i B, w zakresie określonym wezwaniem.
W
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, a także
z
łożył uzupełniony wykaz, gdzie wskazał osoby z odpowiednim doświadczeniem
i uprawnieniami. W
dniu 2 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o
odrzuceniu złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wskazując, że
Odwołujący był zobligowany potwierdzić spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie
później niż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.
wskazać datę na jaką Odwołujący dysponował odpowiednim personelem. Zamawiający
zaznaczył, że podpisanie uzupełnionych dokumentów z datą 6 września 2023 r., (tj. po
terminie złożenia wniosków – 20 lipca 2023 r.), „skutkuje koniecznością uznania, iż
Wykonawc
a nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania…”. W ocenie
Odwołującego Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w
oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Pzp, a także innych składanych oświadczeń
przez Przystępującego, w szczególności Załącznika nr 2 do złożonego wniosku, w którym to
Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunku udziałów w Postępowaniu. Skutek
jaki przypisuje się oświadczeniu złożonemu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to powstanie
swoistego domniemania, że dokumenty podmiotowe składane w toku Postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego potwierdzają, że wykonawca składający ofertę spełnia
warunki udziału w Postępowaniu od dnia składania ofert, niezależnie od tego czy są one
składane wraz z ofertą, składane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy też uzupełniane w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego przeciwna wykładnia wskazanego
przepisu pozbawiałaby go jakiejkolwiek doniosłości prawnej, a w konsekwencji prowadziłaby
do uznania, że składane oświadczenie jest instytucją martwą, pozbawioną jakiegokolwiek
sensu.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby – np. wyrok z dnia 13 marca 2020 r.,
sygn. akt. KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów: „Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień
złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego
na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania
wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym
wstępnie w ramach JEDZ.”
Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy ma fakt, że uzupełniony wykaz został podpisany z datą późniejszą, jeżeli nie
wynika z niego sprzeczność z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp, co
potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Również oświadczenie
przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w
art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie oznacza to
jednak, że nie może być wystawione z datą późniejszą.” (por. red. H. Nowak, Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, art. 125).
II.
W dniu 25 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający wskazał m.in., co następuje:
Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia „art. 146 ust. 1 pkt lit. b Pzp” jest zarzutem
w
istocie nieistniejącym, albowiem powołany przepis nie występuje w ustawie. Dodatkowo,
Zamawiający w ramach czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 zastosował wyłącznie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp
. Stosowane zaś przez Zamawiającego normy prawne w postaci art. 405 ust. 5 ustawy
Pzp, art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
były wykorzystywane w
ramach działań poprzedzających ww. odrzucenie i nie powinny być obecnie samoistną
podstawą odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podtrzymał, że wniosek
Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 został złożony w
sytuacji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w tymże postępowaniu (art. 146
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp).
Zauważył, że skarżone postępowanie nie jest zamówieniem
klasycznym (z jego art. 128 ust. 2 ustawy Pzp
), a zamówieniem w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa (w którym funkcjonuje art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). W jego ocenie odwołujący
zdaje się tego nie dostrzegać, co widać w uzasadnieniu odwołania, które powiela wyłącznie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w ramach zamówień klasycznych.
Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
P
ostępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. spełniał warunki udziału w
Postępowaniu, w szczególności w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących
dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym jednak
zakresie Zamawiający ustalił, że część personelu Odwołującego (A. Z., ale także m.in. W. K.)
„nie posiada wymaganego min. 2–letniego doświadczenia zawodowego”, co skutkowało
w
ezwaniem Odwołującego skierowanym do niego (w dacie 28 sierpnia 2023 r.) do usunięcia
w/w braku przez przedstawienie „uzupełnionego Wykazu osób” potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.”. Wezwanie to nie zostało zakwestionowane przez
Odwołującego. W wezwaniu Zamawiający wskazał również na podstawę uzupełnienia, która
została określona przez odniesienie się do art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odpowiedzi na to
wezwanie
Odwołujący udzielił w dniu 06 września 2023 r. (data podpisu złożonego na
uzupełnianym dokumencie) przedstawiając na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu „Wykaz osób” poszerzony o nowego członka personelu Odwołującego (J. Z.
miał zastąpić A. Z., a W. K. - B. G.). Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub
zapewnień – dowodzi wprost, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z., ale także W.
K. i M. K.
) jest w domenie Odwołującego na pewno od dnia 06 września 2023 r. Takie
uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – nie dowodzi, że nowy członek
personelu Odwołującego (J. Z. i inni) był w domenie Odwołującego „na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.” Opierając
się na powyższym dowodzie z uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06
września 2023 r., Zamawiający zmuszony był konsekwentnie uznać, że na dzień złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023
r. Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zignorował podstawę wezwania (art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). Odwołujący
aktualność na datę 20 lipca 2023 r. uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06
września 2023 r. broni posiadanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – złożonym w dniu 20 lipca 2023 r.
jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający
zauważył, że oświadczenie Odwołującego zostało złożone na określoną datę i ta okoliczność
wyklucza uznanie, że treść tegoż oświadczenia rozciąga się na zdarzenia przyszłe i
całkowicie hipotetyczne. Przeczy temu również art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z samego faktu
przystąpienia do uzupełnienia „Wykazu osób” i zastąpieniu A. Z. J. Z. oraz W. K. B. G. (w dniu
06 września 2023 r.) Odwołujący potwierdził, że złożone w dniu 20 lipca 2023 r. oświadczenie
w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprawdziwe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania w zakresie
mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne.
Ww.
okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie
w dokumentacji P
ostępowania. Wobec niepełnej dokumentacji Postępowania przekazanej
przez Z
amawiającego ustaleń tym zakresie Izba dokonała na podstawie dokumentów
pochodzących z tej dokumentacji, stanowiących załączniki do odwołania, które nie były
kwestionowane przez Z
amawiającego. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie
będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu
Postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne
Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych
składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp o
świadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.
1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez
ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na gruncie przepisów ustawy Pzp
regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności
podmiotowych środków dowodowych regulowana jest zatem odmiennie niż w przypadku
postępowań klasycznych – art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca składa podmiotowe
środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.
Słusznie zauważył Odwołujący, że zgodnie z przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret
pierwsze ustawy Pzp d
o zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się
przepisy
działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92,
art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2,
art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. Wymaga dodania
, że w regulacji tej nie
dodano: „chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej” jak w przypadku regulacji
art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret
drugie ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że przepis
regulacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp
stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje
zastosowane przed
ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, uregulowanie w
przepisie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp
kwestii aktualności podmiotowych środków dowodowych
stanowi konsekwencję unormowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w którym przyjęto zasadę
aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia. Złożenie
podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek
ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert.
Przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa. Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach
przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają
potwierdza
ć brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania
ofert.
Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Wymóg
zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem charakter
ogólny w tym znaczeniu, że nie
jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Należy zauważyć, że podobne stanowisko Izba zajmowała już we wcześniejszych
orzeczeniach - np. wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO
258/18, wyrok z
31 stycznia 2018 r. KIO 109/18 (wydane na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r., lecz
pozostające aktualne), a także wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO
950/23.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący złożył uzupełniony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu
osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie
zostało zawarte oświadczenie co daty dysponowania przez Odwołującego personelem
wskazanym w tym wykazie.
Odwołujący nie potwierdził zatem, że spełnia warunek udziału
w P
ostępowaniu dotyczący personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w
związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554
ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodnicząca:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
- Sygn. akt KIO 3011/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3008/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 2999/23 z dnia 2023-10-30
