rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2956/23
KIO 2956/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
0 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
0 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Firma Usługowa SEBCIO A. A.
z
siedzibą w Gliwicach dla Zadania nr 11 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NATEZJA
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy
NATEZJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach
kwotę 18 600,00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2956/23
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
z podziałem na 12 zadań pn. „Zimowe
utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024”; znak sprawy ZDM-
ZPU.26.27.2023 MZ -
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 147-470802.
W dniu
6 października 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie Zadania 11 tj. Rejon 11
-Przystanki komunikacji miejskiej,
polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez wykonawcę: Firma Usługowa
SEBCIO A. A.
z siedzibą w Gliwicach (dalej „SEBCIO”) podczas, gdy cena (w tym jej istotne
części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SEBCIO podczas, gdy cena (w tym jej istotne
części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. dokonaniu badania i oceny ofert niezgodnego z ustalonymi przez z
amawiającego kryteriami
oceny ofert, zawartymi w Rozdziale 20 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ");
4. zaniechaniu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego
pomimo, iż to jego oferta, oceniona zgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami oceny ofert, jest
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w stosunku do oferty wykonawcy
SEBCIO podczas, gdy cena (w tym jej istotne części
składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Zadaniu 11 w sposób sprzeczny
z ustalonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, a także poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO jako najkorzystniejszej podczas, gdy
oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym zadaniu, a przy
dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza
ekonomicznie tj. zawiera najlepszy bilans kryteriów ceny oraz kryteriów jakościowych;
co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia
postępowania tj. w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
, co wpłynęło na wynik postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę SEBCIO dla Zadania 11 postępowania; dokonania ponownego
badania i oceny ofert zgodnie z opisanymi w Rozdziale 20 lit b. SWZ kryteriami oceny ofert dla
Zadania 11.
Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przypomniał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z ugruntowanym
poglądem doktryny i orzecznictwa, rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej.
Przypomniał także, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie
tylko
sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne
części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu
widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do
ceny ogółem (tak np. wyrok KIO z 3 kwietnia 2017 r., KIO 519/17). O rażąco niskiej cenie można
również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny
za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską
cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło
wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie
poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Zgodnie z doktryną pojęcie
istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do
istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.
Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego
istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje
cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami składowymi ceny lub
kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar,
a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia
(tak: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W
orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne
znaczenie -
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., sygn.
akt KIO 3005/21).
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: (1)
jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, za udzielenie wyjaśnień należy
przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; (2) jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Niezłożenie wyjaśnień lub złożenie niewystarczających wyjaśnień
oznacza zatem, że potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco niskiego
charakteru ceny w ofercie. W takiej sytuacji konieczne jest uznanie, iż cena taka powoduje
obowiązek działania, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Z kolei c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę
wezwanego do złożenia wyjaśnień, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jak wskazuje KIO,
wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca
wezwany musi obalić to domniemanie (np. wyrok z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 115/18). Tym
samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do
realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
W ocenie o
dwołującego w przedmiotowej sprawie wykonawca SEBCIO nie obalił
domniemania, które zmaterializowało się w wyniku wystosowanego przez zamawiającego
wezwania.
Stwierdził, że analizując zarówno treść wezwania, jak i treść udzielonej przez
wykonawcę odpowiedzi, należy wskazać choćby na poniższe aspekty, świadczące o tym,
że wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Co więcej,
przedstawione wyjaśnienia wprost potwierdzają brak rzetelności w kalkulowaniu ceny oferty.
W wezwaniu z
amawiający zobowiązał wykonawcę SEBCIO do uwzględnienia w swych
wyjaśnieniach takich aspektów jak: (i) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
(ii) z
godność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iii) zgodność z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie.
Analizując treść odpowiedzi na wezwanie, w żaden sposób nie można znaleźć
jakiegokolwiek odniesienia się przez wykonawcę do powyżej wskazanych aspektów.
Wykonawca SEBCIO wskazał jedynie, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze
stawki godzinowej na rzecz ryczałtu za odśnieżenie jednego przystanku. Brak jest jednak
jakiegokolwiek wyjaśnienia wykonawcy w zakresie tego, jak ustalenia te odnoszą się do
wymogów
wskazanych
w
tirecie
(i) i (ii) powyżej, tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a także zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Brak jest także
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że w ogóle doszło do porozumienia pomiędzy
wykonawcą a jego pracownikami. W przedłożonych wyjaśnieniach brak jest także wskazania,
jakie
założenia
do wyliczenia ceny przyjął wykonawca w zakresie liczby pracowników delegowanych do
realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę podaną przez wykonawcę stawkę wynagrodzenia za odśnieżenie
jednego przystanku, o
dwołujący wskazał, że jej założenia są nierealistyczne. Łączna Ilość
przystanków wynosi 394 sztuk, co stanowi 47 280 m
2
. Zgodnie z założeniami na terenie
wszystkich dzielnic w Gliwicach liczba przystanków, jak ma zostać odśnieżona do 3 h od ustania
opadów wynosi 158 sztuk. Liczba przystanków do odśnieżenia do 6 h od ustania opadów to 236
sztuk.
W przypadku przyjętego wynagrodzenia 5,00 zł. za 1 przystanek (korzystając z
samochodu Multicar -
2 osobowy) wynagrodzenie należy podzielić na 2 osoby. Wynagrodzenie
za odśnieżenie 120 m
2
powierzchni przystanku wynosi więc 2,50 zł. netto. Z kolei kwota 1 970 zł.
: 2 daje 985,00 zł. netto za odśnieżenie 394 sztuk przystanków dla jednej osoby, co w ocenie
o
dwołującego jest stawką poniżej rynkowej, a także jest poniżej minimalnych poziomów
wynagradzania pracowników.
Nawet gdyby przyjąć, że maksymalny czas wykonywania usługi czynnej Akcji Zima
przewidzianej w SWZ tj. 6 godzin, pracownicy powinni odśnieżać jeden przystanek w ok. 55
sekund (6 godzin = 360 min : 394 przystanki
= około 55 sekund). Czas ten nie uwzględnia
jednak czasu potrzebnego na przejazd pomiędzy przystankami. Wykonawca SEBCIO w swoich
wyjaśnieniach stwierdził, że w przeważającej części do odśnieżania używa sprzętu
mechanicznego w postaci samochodu multicar, co znacznie zwiększa szybkość i efektywność
odśnieżania. Z informacji jakie posiada odwołujący, wykonawca SEBCIO posiada zaledwie
jeden taki samochód, co nie świadczy o możliwości efektywności odśnieżania. Zakładany czas
przejazdu pomiędzy przystankami to ok. 1 minuta. Jest to czas bez przerwy na postój na
światłach, korki, wolniejszą jazdę w niesprzyjających warunkach atmosferycznych. Dodatkowo
z
amawiający w SWZ wskazał przystanki, które muszą być odśnieżone do 3 godzin od ustania
opadów, a które znajdują się w różnych częściach miasta. Wydłuża to czas przejazdu pomiędzy
przystankami do kilku lub nawet kilkunastu minut. Dla wskazania ogromnej nieprawidłowości
w kalkulacji SEBCIO,
odwołujący przedstawił w tabeli swoje wyliczenia wywodząc, że
wykonawca SEBCIO
nie jest w stanie wykonać pracy w ciągu wymaganego przez
z
amawiającego czasu jednym samochodem.
Przypomniał ponadto, że zgodnie z art. 132 § 1 kodeksu pracy pracownikowi przysługuje
w każdej dobie prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. W przypadku
prowadzenia normalnej akcji zima tj. prac związanych z odśnieżaniem i posypywaniem środkiem
uszorstniającym, powyższy przepis nie jest przestrzegany. Wykonawca ma obowiązek zgodnie
z OPZ udzielić gwarancji na 180 minut od zakończenia Doby Akcji Zima na wszystkie prace
związane z zimowym utrzymaniem, jakie zleci zamawiający. Jeżeli w określonym terminie
usługa nie zostanie wykonana, wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości
250,00 zł. za każdy nieodśnieżony przystanek. Zważywszy, że obliczony czas przejazdu
pomiędzy 394 przystankami wynosi 12 godzin to w ciągu 6 godzin firma należycie odśnieży
maksymalnie 50% przystanków. Koszt minimalnej kary umownej wyniósłby w takim przypadku
49 250,00 zł. za jedną dobę czynnej Akcji Zima.
Ponadto, wykonawca
SEBCIO używa sprzętu mechanicznego w postaci samochodu,
w celu zwiększenia efektywności i szybkości działania. Zamawiający nie przewiduje jednak
używania samochodu do odśnieżania. Gdyby tak było, zamawiający wymagałby posiadania
pługu lub pługo-piaskarki. Odśnieżanie przystanków samochodem, na których stoją mieszkańcy,
także osoby nieletnie, może powodować niebezpieczeństwo wypadku, szczególnie w przypadku
śliskich nawierzchni.
Dalej wykonawca w wyjaśnieniach stwierdza, że w oferowanej cenie "Doby Akcji Zima”
zawarto tylko te elementy cenowe mające bezpośredni wpływ na wysokość ceny. Pozostałe
koszty ubezpieczenia pracowników, utrzymania w gotowości sprzętu itp., zostały zaliczone
do ceny utrzymania gotowości, która wynosi 370 zł netto dziennie. Wykonawca nie wykazał
jednak, co dokładnie i w jakiej wysokości składa się na tą stawkę a ta, w ocenie odwołującego,
powinna uwzględniać, zgodnie z logiką wykonawcy SEBCIO, wszystkie elementy takie jak m.in.
składki ZUS, urlopy, urlopy okolicznościowe, zwolnienia, podatki, ubezpieczenia, utrzymania
sprzętu, koszty utrzymania biura, itp. Nie zostały przedstawione także żadne dowody
potwierdzające wysokość wymienionych kosztów. Zdaniem odwołującego wykonawca w swojej
kalkulacji nie uwzględnił takich kosztów jak: (i) koszt polisy ubezpieczeniowej, wymaganej przez
z
amawiającego, który zgodnie z § 7 pkt 3 Umowy wynosi minimum 800 000 zł., (ii) dyspozytora
dostępnego 24 godziny na dobę od dnia podpisania umowy do 14 kwietnia 2024 r., (iii) koszty
biurowe, (iv) koszty ubrań roboczych, (v) koszty wyposażenia samochodu w odpowiednie znaki
świetlne, (vi) koszty ubezpieczenia pojazdu, (vii) koszty środków ochrony osobistej, (viii) część
podatku od nieruchomości lub opłaty za wynajem magazynu chlorku i piasku, (ix) wysokość raty
leasingowej lub amortyzacja samochodu, (x) koszty ewentualnych napraw, smarów i płynów dla
samochodu, (xi) koszt samochodu zastępczego w przypadku awarii. Opis „utrzymanie
w gotowości sprzętu" jest niejasny i ogólnikowy. Nie wynika z niego, co wykonawca SEBCIO
miał na myśli oraz jak wysoki jest to koszt.
W ocenie o
dwołującego stwierdzenie: „Pragnę również nadmienić, że koszty te są
podzielone również na inne prace realizowane podczas braku opadów śniegu. Chodzi o to, że
pracownicy nie siedzą na bazie i czekają na opady śniegu, tylko po analizie prognoz
pogodowych wykonują również inne prace" jest sprzeczne z innymi twierdzeniami wykonawcy.
Skoro bowiem wykonawca
SEBCIO twierdzi, że wynagrodzenie pracowników, liczone w
stawkach godzinowych,
zostało zastąpione określoną stawką za odśnieżenie jednego
przystanku, bez znaczenia pozostaje to, co pracownicy robią w innym czasie. Co więcej,
stwierdzenie, że „koszty te [stałej gotowości] są podzielone również na inne prace realizowane
podczas braku opadów śniegu” sugeruje, że wykonawca nie skalkulował w cenie oferty
wszystkich
kosztów,
jakie
poniesie
w związku z usługami odśnieżania do dobowej gotowości. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę,
że wykonawca SEBCIO oświadczył, że koszty przerzuca na inną umowę, która może być
korzystniejsza finansowo. Z kolei t
akie działanie jest niedozwolone, bowiem zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem, zaoferowana cena powinna uwzględniać wszystkie koszty,
jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją danego zamówienia.
Kolejnym aspektem,
świadczącym o nierzetelności kalkulacji ceny jest to, że
z
amawiający w OPZ wskazuje potencjał techniczny, jaki wykonawca poszczególnych zadań
powinien posiadać. Dla rejonu 11 są to: 4 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 tony
bądź niższym oraz minimum 20 pracowników (operatorów sprzętu, pracowników ręcznych)
zatrudnionych na umowę o pracę (lit. e na str. 15 OPZ). Dodał przy tym, że referencje, na które
powołuje się SEBCIO dla odśnieżania w okresie 2022/ 2023 zakładały dokładnie te same
wymagania.
Zarówno
w zamówieniu na lata 2022/ 2023 oraz na lata 2023/ 2024 SEBCIO wskazała w formularzu
ofertowym, że jest mikro przedsiębiorcą. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców za mikro przedsiębiorcę uważa się
przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym roku z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniał
łącznie następujące warunki: zatrudnia średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz osiągnął
roczny
obrót
netto
ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług z operacji finansowych nieprzekraczający
równowartości w złotych 2 milionów euro. Z powyższego wynika, że SEBCIO nie zastosowała
się nawet w 50% do wymagań jakie stawia zamawiający, wykonawca nie zatrudnia pracowników
na
umowę
o pracę, a jedynie posiada zleceniobiorców. Takie rozwiązanie pozwoliłoby co prawda na
ograniczenie kosztów, ale jest niezgodnie z wymogami zamawiającego. Ponadto koszty
wynagradzania zleceniobiorców również muszą stanowić wynagrodzenie rynkowe. Stawka
wynagrodzenia za odśnieżenie jednego przystanku, przyjęta w ofercie wykonawcy SEBCIO,
stawką rynkową nie jest. Przypomniał także, iż w wyjaśnieniach ceny brak jest informacji,
ilu pracowników w swoich kalkulacjach założył wykonawca.
W dalszej części odwołujący zwrócił też uwagę, że SEBCIO oświadczyła, że dla
usunięcia śliskości wykorzysta 1,5 tony chlorku magnezu. Cena za 1 tonę waha się na rynku
między 1 875 zł. netto a 2 600 zł. netto. Oznacza to, że cena za 1,5 tony wynosi: od 2 812,50 zł.
netto
do 3 900,00 zł. netto, nie uwzględniając kosztów transportu. Wykonawca oświadczył natomiast,
że jest to cena 1 900,00 zł. netto (jako dowód odwołujący załączył do odwołania przykładowe
oferty dotyczące zakupu chlorku magnezu - 3 szt.). Wykonawca SEBCIO z kolei oświadczył,
że posiada „zapas" chlorku magnezu z lat ubiegłych. Przedstawienie takich oświadczeń
wskazuje
jednoznacznie, że firma nieprawidłowo kalkuluje oraz przygotowuje się do
wykonywania usług. Zamawiający gwarantuje wykonanie 5 szt. akcji zima, co oznacza, że do ich
wykonania, zgodnie z szacunkami wykonawcy,
potrzebne będzie 7,5 tony chlorku magnezu (5 x
1,5 tony = 7,5 tony).
W poprzednim roku SEBCIO wykonała 17 usług czynnej Akcji Zima (jako
dowód załączono korespondencję mailową z zamawiającym z dnia 2 października 2023 r. w
sprawie realizacji usług przez SEBCIO). Na podstawie tych danych wykonawca powinien
przedstawić dowody (np. faktury), z których wynika, że zakupił przed sezonem zimowym 2022, a
także w jego trakcie łącznie co najmniej 33 tony chlorku magnezu za cenę 1 266,66 zł. netto/
tonę. Takie dokumenty są niezbędne do potwierdzenia, że wyjaśnienia przedstawione
z
amawiającemu są rzetelne. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, żadne dowody nie zostały
wraz z wyjaśnieniami przedstawione.
Dalej odwołujący wywodził, że cena oferty powinna stanowić cenę rynkową, za którą,
uwzględniając koszty wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę
chociażby niewielkiego zysku, wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy,
zgodny z zawartą umowa oraz z oczekiwaniami zamawiającego, wykonać przedmiot
zamówienia. Cena taka musi uwzględniać wymagania i założenia zamawiającego, zawarte w
dokumentacji oraz wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu
terminowego
i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Powyżej przedstawiona
argumentacja dowo
dzi, iż cena zaoferowana przez SEBCIO nie jest ceną rynkową i nie
uwzględnia w sposób rzetelny wszystkich elementów, jakie na cenę powinny się składać.
Zdaniem o
dwołującego wyjaśnienia złożone przez SEBCIO są skrajnie lakoniczne i zdawkowe,
a także nie zostały poparte żadnymi dowodami, co dla uznania wyjaśnień dotyczących ceny jest
wręcz
obligatoryjne.
Co więcej, treść tych wyjaśnień świadczy wręcz o nierzetelności w kalkulowaniu ceny oferty.
Przedmiotowe wyjaśnienia są więc przykładem jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego i nie obalają domniemania, że zaoferowana cena, w tym jej istotne części
składowe, nie są rażąco niskie, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższego było naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym
jej art. 226 ust. 1 pkt 8, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania dla Zadania 11.
W dalszej części odwołujący odniósł się do naruszenia przez zamawiającego art. 239
ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz ustawy Pzp
wskazując na
wstępie, że zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem. Przypomniał też, że zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
z
amawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty
i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Dodatkowo,
jako gospodarz postępowania zamawiający ustala jego ramy, określa m.in. jakie są
jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać
spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych
i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi
o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi te
określa w publikowanych ogłoszeniach,
jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np.
terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku
do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania
dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie
terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów
zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych,
niewyartykułowanych wcześniej wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby
badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania
poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w
procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców (tak: A
Wiktorowski,
A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/ el. 2022, art. 16).
Zgodnie z orzecznictwem KIO ocena w ramach kryteriów
powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert (zob.
wyrok KIO z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 304/23).
Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert, w sposób czytelny i jasny dla wszystkich
zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania, był podkreślany przez
TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów,
EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego w zakresie
ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które
„powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny
i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym
zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni
w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy
oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg” .
Z powyższych założeń wynika zarówno obowiązek dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej wyłącznie na podstawie kryteriów ujawnionych w dokumentach zamówienia
i przez to znanych wszystkim wykonawcom,
jak i zakaz zmiany tychże po upływie terminu
składania ofert. Ów zakaz zmian kryteriów oceny ofert należy odnieść zarówno do ich katalogu,
przypisanych im wag, jak i określonego przez zamawiającego sposobu oceny. Wszystko to
razem stanowi bowiem kluczową informację dla każdego wykonawcy sporządzającego ofertę.
Współzależność, a dokładniej wynikanie szczegółowych rozwiązań w zakresie treści oferty
z przyjętego systemu jej oceny, zostało dostrzeżone jeszcze w 1996 r. w sprawie „SRWT”,
w wyroku TS z 25 kwietnia 1996 r., C-
87/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Belgii,
EU:C:1996:161. Niezmienność kryteriów oceny ofert oznacza z jednej strony pewność informacji
o ich ocenie, jaką otrzymują wykonawcy, z drugiej zaś strony uniemożliwia po upływie terminu
składania ofert naprawę ewentualnych błędów zamawiającego. W szeroko komentowanym
wyroku w sprawie EVN AG (Wyrok TS z 4 grudnia 2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom
GmbH v. Republik Ósterreich, EU:C:2003:651) Trybunał stwierdził, że nie ma możliwości
ograniczenia liczby kryteriów, wedle których winna być oceniana oferta, jeżeli po upływie terminu
składania ofert jedno z nich okaże się niedopuszczalne. Innymi słowy, zamawiający nie ma
prawa nie tylko dodać do ustalonego na etapie wszczęcia postępowania katalogu nowych
kryteriów, ale nie ma prawa także odstąpić od zastosowania jednego z nich.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, odwołujący wskazał, że zamawiający
zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert dla Zadania 11 w Rozdziale 20 lit. b SWZ. Jednocześnie
przypomniał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zadania nr 11
to 130 720,00 zł. Z kolei oferta SEBCIO z formularza: 218 165,10 zł. brutto a oferta
odwołującego: 93 480,00 zł. brutto. Tym samym, zgodnie ze wskazanym w SWZ opisem
sposobu
oceny
ofert
i stosowania kryteriów oceny ofert, punktacja dla tej części powinna przedstawiać się w taki
sposób, że wykonawca SEBCIO powinien otrzymać w kryterium cena 25,70 pkt, w kryterium
czas rozpoczęcia prac w Rejonie 20 pkt i w kryterium czas ukończenia pozimowego zamiatania
20 pkt. Powyższe daje temu wykonawcy łącznie 65,70 pkt. Z kolei odwołujący, jeśli zastosować
wzór przyjęty w SWZ, powinien otrzymać odpowiednio w kryterium cena 60 pkt., w kryterium
czas rozpoczęcia prac w Rejonie 20 pkt i w kryterium czas ukończenia pozimowego zamiatania
20 pkt. Tym samym to odwołujący, uzyskując łącznie 100 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert
powinien zostać wyłoniony w tym postępowaniu dla części nr 11.
Zamawiający z kolei, jak zwrócił uwagę odwołujący, a co wynika z treści zawiadomienia
o wyniku p
ostępowania dla zadania 11, do przeliczenia ofert przyjął maksymalną liczbę dób
stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się
od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r. W ocenie odwołującego powyższe działanie
było nieuprawnione i sprzeczne z ustalonymi i opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert oraz
sposobem oceny ofert. W Rozdziale 20 lit. b SWZ brak jest jakiejkolwiek wzmianki, że
z
amawiający będzie mnożył cenę podaną w formularzu ofert przez 183 dni. Taki sposób oceny
ofert powinien być znany wykonawcom już na etapie udostępnienia dokumentacji zamówienia,
tak by wykonawcy od początku wiedzieli, w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny
ofert. Ujawnienie tych założeń dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowi
nieuprawnioną zmianę sposobu oceny ofert. Wobec powyższego zamawiający nie mógł
dokonać przeliczenia wskazanych cen przez liczbę 183 dni czy 5 działań, skoro w Rozdziale 20
lit. b wskazany wzór takich działań matematycznych nie zawiera. Przyjęcie innego, niż wskazany
w SWZ, sposobu oceny ofert jest niedopuszczalne i stanowi jednoznacznie o naruszeniu przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525
ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie - pismo z 19 października 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości
jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego
do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia
odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący
sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu dla zadania 11 i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Jego oferta, w przypadku gdyby zamawiający dokonał oceny złożonych ofert
zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w SWZ - otrzyma
łaby najwyższą liczbę
punktów
w ramach
kryteriów i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, wykonawca
który został w tym postępowaniu wybrany zaoferował rażąco niską cenę, w konsekwencji jego
oferta podlega odrzuceniu. Naruszenia zamawiającego powodują, że odwołujący utracił
możliwość uzyskania zamówienia mimo, że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co
potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty
korzyści
i zysków, wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez zamawiającego
i
odwołującego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, na okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w pkt 3 SWZ jest z
imowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań, w tym zadanie nr 11 - Rejon 11
Przystanki komunikacji miejskiej.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych,
maksymalnie na 4 zadania.
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 7 SWZ zamawiający wskazał, że rozpoczęcie realizacji
zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 15 października 2023 r. a w przypadku podpisania
umowy po tej dacie, realizacja nastąpi od dnia podpisania umowy. Umowa zostaje zawarta
na okres do 6 miesięcy, który będzie liczony od dnia rozpoczęcia realizacji umowy i trwać będzie
nie później niż do 14 kwietnia 2024 r. lub do wyczerpania środków finansowych pozwalających
na wykonywanie prac zgodnie z
umową. Umowa obejmuje sezon zimowy 2023/ 2024, przez
który należy rozumieć czas od 15 października do 14 kwietnia. Zamawiający może zlecić
wykon
ywanie usługi objętej przedmiotem umowy w każdym dniu trwania umowy. Obowiązującą
formą zapłaty za przedmiot zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe.
Z kolei opis sposobu obliczenia
ceny znalazł się w pkt 18 SWZ, w którym zamawiający
przewidział, że: (1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR
1 do SWZ; (
2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia
określony w niniejszej specyfikacji; (3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może
ulec
zmianie
w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem art. 455 oraz art. 439 ustawy Pzp - wyłącznie
w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy; (4) jeżeli wykonawca
składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty
doliczy do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Kryteria oceny ofert opisano w pkt 20 SWZ.
Dla Rejonu 11, będącego przedmiotem
odwołania, zamawiający wskazał, że kryteriami będą: (1) Cena o wadze 60 %, wyliczona według
następującego wzoru Ca=((Cmin/Cof)xWa) x 100 pkt, gdzie: Cmin - najniższa cena, Cof - cena
badanej oferty, Ca -
liczba punktów w kryterium Wa - waga w ocenianym kryterium; (2) czas
rozpoczęcia prac w Rejonie o wadze 20 % (miejsca rozpoczęcia prac określone w OPZ) nie
może być krótszy niż 20 minut i nie dłuższy niż 60 minut. Zaproponowanie w ofercie czasu
rozpoczęcia prac poniżej 20 minut nie będzie dodatkowo punktowane. W takim przypadku do
obliczeń zostanie przyjęta wartość 20 minut. Zaproponowanie w ofercie czasu rozpoczęcia prac
powyżej 60 minut spowoduje odrzucenie oferty; (3) czas ukończenia pozimowego zamiatania o
wadze 20 %
nie może być krótszy niż 10 dni i nie dłuższy niż 20 dni. Zaproponowanie w ofercie
czasu pozimowego zamiatania poniżej 10 dni nie będzie dodatkowo punktowane. W takim
przypadku do obliczeń zostanie przyjęta wartość 10 dni. Zaproponowanie w ofercie czasu
pozimowego zamiatania powyżej 20 dni spowoduje odrzucenie oferty.
Opis sposobu przygotowania i oceny ofert zawarto w pkt 15 SWZ, w którym zamawiający
zawarł między innymi wymaganie, iż oferta powinna być sporządzona czytelnie, na formularzu
oferty o treści Załącznika nr 1 do SWZ. Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia.
Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do oferty. Wraz z ofertą należało złożyć
wypełniony formularz cenowy - o treści zgodnej z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.
Formularz cenowy dla zadania 11
został skonstruowany w taki sposób, iż opisywał zakres
działań (kol. 2): doba akcji zima, koszt dobowy stałej gotowości oraz pozimowe zamiatanie. W
kolejnych kolumnach podano:
cena jednostkowa netto w zł. (kol. 3), szacowana ilość działań na
jeden sezon zimowy gwarantowana (kol. 4), szacowana
ilość działań na jeden sezon zimowy z
opcją (kol. 5), wartość netto gwarantowana (kol. 3x4), wartość netto z opcją (kol. 3x5). Pod
tabelą zamieszczono następujące instrukcje: (*) Formularz Cenowy należy załączyć do oferty;
(**)
Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%),
wartość brutto; (***) Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać
w
ykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie
w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty
przeznaczonej na to zadanie w budżecie zamawiającego; (****) W pozycji "koszt dobowy stałej
gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona
wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za
stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15
października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania, za każdą
dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego
miesiąca a kwotą wskazaną przez wykonawcę w formularzu cenowym.
Na podstawie akt sprawy ustalono, że wykonawcy mieli wątpliwości do zapisów SWZ,
w tym w zakresie dotyczącym Formularza cenowego i Formularza ofertowego. W piśmie
z 1 września 2023 r. zamawiający, w odpowiedzi na Pytanie nr 1 o treści: Proszę o informację,
którą pozycję z formularza cenowego przenieść do formularza ofertowego. W załączniku nr 6
"Formularz cenowy" w kolumnie nr 6 "Wartość netto gwarantowana” zlicza się automatycznie
tylko suma/
kwota w wierszu wartość netto, natomiast pozostałe wartości czyli Razem netto, Vat,
wartość brutto, zliczają się automatycznie tylko w kolumnie nr 7 "Wartość netto z opcją”.
W związku z powyższym proszę o informację, czy do formularza ofertowego przenieść kwoty
z pozycji Razem netto, Vat i wartość brutto z KOLUMNY 7, czy ręcznie zliczyć te wartości
w kolumnie nr 6 (z tym, że wartość netto i razem netto będzie w kolumnie 6 tą samą kwotą),
udzielił następujących wyjaśnień: Do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji
"RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją.
Skład orzekający ustalił ponadto, że swoje oferty w postępowaniu dla zadania 11 złożyli
odwołujący i wykonawca SEBCIO. Ten pierwszy zaoferował, zgodnie z Formularzem oferty,
za wykonanie zamówienia cenę 93 480,00 zł., z kolei oferta SEBCIO opiewała na kwotę
218
165,10 zł. Powyższe wynikały z obliczeń, zawartych w Formularzach cenowych, które
przedłożyli wykonawcy wraz z ofertą.
Zamawiający podał także kwotę, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
-
130 720,00 zł. brutto.
W dniu 19 września 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę SEBCIO, powołując się
na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający poinformował, że zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał
przeliczenia pozycji -
Koszt dobowy stałej gotowości, mnożąc podaną cenę jednostkową przez
183 dni. W związku z powyższym całkowita cena oferty wykonawcy SEBCIO dla zadania nr 11
wynosi 300 993,30 zł. brutto i jest niższa o 31 % od wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający poprosił, aby udzielając wyjaśnień wykonawca uwzględnił odpowiednio aspekty
takie jak:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych;
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy;
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami
z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawach dotyczących pomocy publicznej.
W dniu 24 września 2023 r. wykonawca SEBCIO złożył zamawiającemu wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny. Na wstępie oświadczył, że wszystkie elementy cenotwórcze
zostały w niej uwzględnione. Ponadto wskazał, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował
ze
stawki godzinowej na rzecz ryczałtu za odśnieżenie jednego przystanku i, że jest to system
bardzo motywujący dla pracowników, pozwalający im zwiększyć swoje zarobki, a jednocześnie
prace są wykonywane szybciej, bez tzw. naciągania godzin. System ten wyeliminował
niepotrzebne przestoje i przerwy. Wspólnie ustalona stawka za odśnieżenie jednego przystanku
wynosi 5 złotych. Ponadto oświadczył, że zaproponowana cena uwzględnia również koszt
chlorku magnezu, którego posiada spory zapas z lat ubiegłych. Według obliczeń i wytycznych
ochrony środowiska na przystanki powinno wystarczyć około 1,5 tony chlorku magnezu, co w
jego
wypadku daje kwotę 1900 złotych plus piasek około 1 tony - 40 złotych - to daje kwotę 1940
zł. netto. W przeważającej części do odśnieżania używa sprzętu mechanicznego w postaci
samochodu multicar, co znacznie zwiększa szybkość i efektywność odśnieżania. W oferowanej
cenie “Doby Akcji Zima” zawarto tylko te elementy cenowe, mające bezpośredni wpływ
na wysokość ceny. Pozostałe koszty ubezpieczenia pracowników, utrzymania w gotowości
sprzętu itp., zostały zaliczone do ceny utrzymania gotowości, która wynosi 370 zł netto dziennie
-
jest to kwota, która w pełni pokrywa koszty utrzymania stałej gotowości. Wykonawca SEBCIO
nadmieni
ł także, że koszty te są podzielone również na inne prace realizowane podczas braku
opadów śniegu. Chodzi o to, że pracownicy nie siedzą na bazie i czekają na opady śniegu, tylko
po analizie prognoz pogodowych wykonują również inne prace. Z kolei do pozimowego
zamiatania używa sprzętu mechanicznego w postaci zamiatarek jak również odkurzaczy
mechanicznych,
co w znacznym stopniu przyczynia się do obniżenia kosztów. Wykonawca SEBCIO podał
następujące ceny na podstawie których wyliczono kwotę “Doba Akcji Zima”: (1) Wynagrodzenie
pracowników 394 przystanki x 5 zł. = 1970 zł.; (2) Chlorek Magnezu z piaskiem 1940 zł.; (3)
Paliwo ok. 400 zł.; (4) Zakładany zysk 1690 zł. Razem: 6 000 zł. netto. Reasumując stwierdził,
że przedstawiona oferta jest dla niego zadowalająca i pozwoli na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 26 września 2023 r. poinformował wykonawców
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 11. Uzasadni
ając swój wybór
wskazał między innymi, że w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, którą
przeznaczył na realizację zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał
przeliczenia cen jednostkowych przez
ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima
-
5 działań, Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni - zgodnie z informacją zamieszczoną
w formularzu cenowym w pozycji "koszt dobowy stałej gotowości” należało podać kwotę za
jedn
ą dobę stałej gotowości, ponieważ zamawiający nie ma informacji kiedy zostanie podpisana
umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną
podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej
gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15
października
2023 r. do 14 kwietnia 2024 r.
Zamawiający wskazał, że ceny po przeliczeniu wynoszą:
(1) wykonawca SEBCIO wartość brutto oferty z opcją 300 993,30 zł., wartość gwarantowana
po przeliczeniu pozycji koszt stałej gotowości: 120 183,30 zł. brutto; (2) odwołujący wartość
brutto oferty z opcją 765 060,00 zł., wartość gwarantowana po przeliczeniu pozycji koszt stałej
gotowości : 689 107,50 zł. brutto. W konsekwencji oferta wykonawcy SEBCIO, która otrzymała
100 punktów, nie podlega odrzuceniu oraz jest zgodna z treścią SWZ, została wybrana w
postępowaniu dla zadania nr 11.
Z powyższym nie zgodził się odwołujący, wnosząc w dniu 6 października 2023 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz
zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący, że zamawiający naruszył wskazywane przez
niego przepisy ustawy Pzp
, gdyż dokonał oceny złożonych ofert w sposób niezgodny z
ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert, zawartymi w Rozdziale 20 lit. b SWZ,
jak też
dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO pomimo, że
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie, powinna doprowadzić do stwierdzenia, że oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej
sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, za
mawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Z kolei art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ust. 2 tego przepisu
zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że
cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba w pierwszej kolejności odniesie się do podnoszonych przez odwołującego zarzutów
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 oraz ustawy Pzp
, poprzez dokonanie oceny złożonych ofert w sposób
niezgodny z kryteriami opisanymi w SWZ. Zarzuty w tym zakresie, zdaniem Izby, potwierdziły
się, gdyż zamawiający dokonując oceny ofert w zakresie jednego z kryteriów tj. cena o wadze
60 %
, zmienił zasady tej oceny i przyjął, jako cenę oferty, cenę wynikającą z dokonanych przez
siebie przeliczeń, a następnie wynik tych przeliczeń podstawił do wzoru opisanego w SWZ. Co
kluczowe w niniejszej sprawie, a co wprost
wynika z treści zawiadomienia o wyniku
postępowania dla zadania 11, do przeliczenia ofert zamawiający przyjął maksymalną ilość dób
stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15
października
2023
do 14 kwietnia 2024 r.,
przy czym taki sposób oceny nie wynika z przyjętego w SWZ sposobu
obliczenia ceny oferty.
Zamawiający, wbrew jednoznacznemu opisowi, zawartemu w Rozdziale 20 lit. b SWZ,
w którym opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobem oceny ofert dla Zadania 11, do podanego wzoru według którego
dokonywał obliczenia punktów w kryterium cena, przyjął wartości (ceny ofert) inne, niż
wynikające z treści Formularza oferty. Działanie takie było nieuprawnione, gdyż sposób
działania zamawiającego nie wynikał z żadnych zapisów SWZ, w tym zapisów czy też uwag,
które poczynił zamawiający w treści Formularza cenowego - załącznik nr 6 do SWZ. Jeśli
intencją zamawiającego było, aby do wzoru podstawić inną wartość, niż wynikająca z
Formularza oferty
, w którym każdy wykonawca deklarował, że oferuje realizację zamówienia za
podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie wyliczeń zawartych w Formularzu cenowym) -
winien to jednoznacznie wyartykułować w treści SWZ.
Należy w tym miejscu podkreślić, że kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości
oceny ofert przez zamawiającego mają postanowienia dokumentacji zamówienia, a SWZ jest
podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące
w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla
zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej
realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia
spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie
warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający
dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić należy, że ocena ofert w ramach
kryteriów oceny jest kluczowa dla ustalenia rankingu złożonych w postępowaniu ofert, to ona
decyduje w dużej mierze o tym, któremu z wykonawców zostanie powierzona realizacja
zamówienia. Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu
ofert,
dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych
wymagań SWZ - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień
publicznych
tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.
Skoro zatem cena oferty SEBCIO, podana w formularz
u oferty wynosiła: 218 165,10 zł.
brutto a oferta odwołującego: 93 480,00 zł. brutto to, zgodnie ze wskazanym w SWZ opisem
sposobu oceny ofert i stosowania kryteriów oceny ofert, przy obliczaniu punktacji w kryterium
cena dla Zadania 11
, to te wartości należało podstawić do wzoru wskazanego w SWZ. Tylko taki
sposób działania należy uznać za poprawny, gdyż taki wynika z brzmienia Rozdziału 20 lit. b
SWZ. Tymczasem zamawiający, w sposób nieuprawniony, albowiem sprzeczny z ustalonymi
przez siebie i opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert - prze
mnożył
jedną z cen podanych w formularzu cenowym (koszt stałej gotowości) przez 183 dni. Taki
sposób oceny ofert nie był podany do wiadomości wykonawców na etapie przekazania im
dokument
ów zamówienia. Zamawiający po otwarciu ofert dokonał zatem nieuprawnionej
zmiany sposobu oceny ofert, poprzez p
rzyjęcie innego niż wskazany w SWZ sposobu oceny
ofert
. Działanie takie jest wskazano powyżej jest niedopuszczalne i stanowi jednoznacznie o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Już tylko uwzględnienie powyższych zarzutów powoduje, że oferta odwołującego
miałaby szansę być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż oceniona zgodnie z przyjętymi w SWZ
kryteriami - u
zyskałaby ocenę najwyższą.
Niezależnie od powyższego należało także przyznać rację odwołującemu, że
zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO w sytuacji, gdy złożone przez
niego wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana przez niego w ofercie cena nie jest rażąco
niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia
rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie
dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego
orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów
rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.- XIX Ga 128/08, wyrok KIO
z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO
z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). (…) W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO
wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien
być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę
rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21).
Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje badanie, czy jest
ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia.
Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu.
Stanowią o tym przepisy art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Ponadto, zgodnie z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy wezwania, jeśli zajdą
wymienione w przepisach
okoliczności, a następnie jego obowiązkiem jest dokonanie oceny
złożonych wyjaśnień. Jeśli więc zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone,
są niepełne czy też ocena tych wyjaśnień doprowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco
niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. W tym miejscu podkreślić należy, co istotne
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że rolą zamawiającego jest w takim przypadku
wyłącznie dokonanie pełnej analizy przedłożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwań
w tym piśmie sformułowanych, a następnie dokonanie oceny, czy te zawierają wszystkie
niezbędne elementy. Zamawiający nie jest uprawniony w szczególności do tego, aby przy
podejmowaniu decyzji co do tego, czy cena zaproponowana przez danego wykonawcę nie jest
rażąco niska, poszukiwać argumentów, które mają o tym świadczyć, poza samą treścią pisma
przekazanego mu w toku postępowania. Nie może zatem powoływać się np. na to, że dany
wykonawca wcześniej realizował dla niego zamówienia, czy też powoływać się na okoliczności
jemu znane, a nie wymienione w treści wyjaśnień, które to miałyby dowodzić, że za cenę
przedstawioną w ofercie możliwa jest realizacja zadania.
Jak ustalił skład orzekający zamawiający skierował do wykonawcy SEBCIO wezwanie
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, gdyż jak stwierdził cena jego oferty dla zadania nr 11 jest niższa
o 31 % od szacunkowej wartości zamówienia. Dodatkowo, analiza treści wezwania,
skierowanego do SEBCIO
nie pozostawia wątpliwości co do tego, jakich informacji oczekiwał on
od tego wykonawcy:
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny.
W treści pisma przytoczone zostały wprawdzie wyłącznie aspekty, wynikające z treści art.
224 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże obowiązkiem wykonawcy było do powyższych co najmniej się
odnieść. Przy czym, co także należy zaznaczyć, z racji tego, że to na wykonawcy wezwanym
ciąży obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, w swoich wyjaśnieniach
wykonawca
nie może poprzestać wyłącznie na złożeniu samych oświadczeń czy deklaracji, że
wszystkie te elementy
wziął pod uwagę, wyliczając cenę swojej oferty. Jego obowiązkiem jest co
najmniej przedstawienie
kalkulacji ceny ofertowej oraz, co również wynika z treści cytowanych
przepisów, swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami.
Tymczasem w treści złożonych wyjaśnień brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, pozwalającej
stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach, wykonawca ten wycenił swoją
ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnienia wymaga, że
przedmiotem zamówienia są usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg na terenie miasta
Gliwice,
a zakresem
zadania 11 objęto prace polegające na odśnieżaniu przystanków. Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób szczegółowy, precyzując jaki zakres czynności należy
wykonać w ramach tego zadania, określił ilość przystanków, jak też maksymalny czas w jakim
wykonawca ma obowiązek prace objęte zamówieniem zrealizować. Powyższe dane pozwalały
wykonawcy
na to, aby w sposób szczegółowy odnieść się do zakresów prac przewidzianych w SWZ
i przedstawienia swoich założeń i wyliczeń. Pomimo tego wykonawca SEBCIO ograniczył się do
lakonicznych twierdzeń, które w żaden sposób nie prezentują w jaki sposób uzyskał on taką, a
nie wyższą cenę oferty. Oświadczył jedynie, że przyjął w swojej kalkulacji wynagrodzenie w
wysokości 5,00 zł. za 1 przystanek, gdyż jak wskazał taką kwotę ryczałtu przyjął, w
porozumieniu ze swoimi pracownikami.
Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne,
gdyż po pierwsze wykonawca nie przedstawił żadenego dokumentu, z którego wynikałoby, że
doszło do zawarcia takiego porozumienia, a ponadto, wykonawca ten nie zadeklarował ile osób i
jakim sprzętem zamierza wykonać powierzony mu w umowie zakres, biorąc pod uwagę, że na
terenie Gliwic jest 158 przystanków, które mają zostać odśnieżone do 3 h od ustania opadów, a
kolejne 236 szt. do 6 h od ustania opadów.
N
ie sposób także w treści wyjaśnień odnaleźć elementy, które w sposób jednoznaczny
odnosiły się do tych zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały
z przepisów art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe wydaje się szczególnie istotne w świetle
wymagań, które opisał zamawiający w SWZ, dotyczących zatrudnienia osób na postawie umowy
o pracę. SEBCIO, pomimo precyzyjnie sformułowanego wymogu co do tego, że wyjaśnienia
mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w ogóle do
tego elementu się nie odniósł.
Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdzi, że już sama
ta okoliczność, że odwołujący nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych wyliczeń,
w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał
szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem,
że nie wykazał on, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
SEBCIO
przywołał wprawdzie w wyjaśnieniach kilka okoliczności, które miały dowodzić,
że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia, jednakże opierał się w tym zakresie wyłącznie na deklaracjach. Nie
podjął nawet próby wykazania, że owa wskazywana w ofercie kwota została wyliczona w sposób
rzetelny i została oparta na jakichś określonych podstawach. Ograniczył się wyłącznie do
oświadczeń dotyczących na przykład tego, że cena uwzględnia koszt chlorku magnezu, którego
ma zapas z lat ubiegłych, nie wskazując nawet w treści wyjaśnień jakie ma zapasy tego
produktu
(czy wystarczą na wykonanie minimalnego zakresu zamówienia tj. co najmniej 5 akcji
zima)
, kiedy go zakupił i za jaką cenę. SEBCIO wskazał jednocześnie kwotę 1 900 zł. za 1,5
tony chlorku magnezu, która to ilość ma wystarczyć do odśnieżenia przystanków, podczas gdy
jak wy
kazał odwołujący, za pomocą dowodów załączonych do odwołania w postaci
przykładowych ofert dotyczących zakupu tego materiału, aktualnie cena za 1 tonę waha się
pomiędzy 1 875 zł. a 2 600 zł. netto. Powyższe oznacza, że cena za 1,5 tony wynosi od
2
812,50 zł. do 3 900,00 zł. netto, nie uwzględniając przy tym kosztów transportu. Nie budzi
wątpliwości, że powyższe stanowi znaczący koszt, który ponieść musi wykonawca w związku z
realizacją tego zamówienia, tymczasem SEBCIO nie przedstawił ani żadnych szczegółowych
kalkulacji w tym zakresie, nie załączył także żadnych dowodów potwierdzających fakt, że
posiada zapasy chlorku magnezu i za jaką cenę go zakupił.
Kolejny aspekt, który SEBCIO poruszył w swoich wyjaśnieniach, a który nie został przez
niego
opisany szczegółowo dotyczy posiadanego przez niego sprzętu mechanicznego.
Zadeklarował, że posiada samochód multicar, który to ma zwiększać szybkość i efektywność
odśnieżania, nie wyjaśniając w jaki sposób fakt jego posiadania przekłada się na możliwość
obniżenia ceny ofertowej. Równie gołosłowne są deklaracje złożone w wyjaśnieniach dotyczące
posiadanego sprzętu mechanicznego w postaci zamiatarek i odkurzaczy mechanicznych, w tym
zakresie również brak szczegółów na temat tego iloma sprzętami wykonawca dysponuje, czy
stanowią jego własność, w końcu w jakim stopniu przyczyni się to do obniżenia ceny ofertowej.
Zabrakło także w wyjaśnieniach wykonawcy SEBCIO istotnych elementów, o które
zamawiający prosił w treści wezwania a dotyczących tego czy sporządzona przez niego
kalkulacja uwzględnia obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie oraz, zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Do powyższych kwestii wykonawca SEBCIO w ogóle się nie odnosi. Stwierdza
jednocześnie,
że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze stawki godzinowej, co ma wynikać
z zawartego porozumienia. Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości, zwłaszcza w kontekście
wymagań zamawiającego dotyczących tego, że jak wskazano w treści OPZ dla zadania 11,
wykonawca chcący realizować to zamówienie powinien posiadać minimum 20 pracowników
(operatorów sprzętu, pracowników ręcznych), zatrudnionych na umowę o pracę (str. 15 OPZ, lit.
e). Zamawiający, oceniając powyższe wyjaśnienia pominął zatem całkowicie powyższe
nieścisłości, nie zwrócił także uwagi, że zabrakło w nich tak istotnego elementu, jak wskazania
przez wykonawcę ile osób skieruje do wykonania tego zadania i, co kluczowe czy osoby te będą
otrzymywały co najmniej wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę.
Zabrakło w piśmie SEBCIO chociażby deklaracji w tym przedmiocie, nie mówiąc o
szczegółowych wyliczeniach pokazujących czy owe minimalne stawki, które otrzymają
pracownicy, zostały uwzględnione w kalkulacji dla tej części. Sam zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przyznaje, że „nie ma wglądu w szczegółowe kalkulacje kosztów osobowych
poszczególnych wykonawców”, potwierdzając tym samym, iż dostrzegł, że wykonawca SEBCIO
takich nie przedstawił, a przecież zamawiający w swoim wezwaniu o takie poprosił.
Powyższe wskazuje, że złożone przez SEBCIO wyjaśnienia należy uznać za ogólne,
nie odnoszące się w pełni do warunków realizacji i zakresu zamówienia. Składając swoje
wyjaśnienia wykonawca ograniczył się wyłącznie do składania oświadczeń, że jego oferta jest
na poziomie rynkowym i pozwala na realizację zamówienia, co prowadzi do uznania, że te były
na tyle lakoniczne, nie odnoszące się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty, że nie
sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana
cena za realizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską. Nie sposób zgodzić się z
oceną zamawiającego, który w swojej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro cena
zaoferowana przez SEBCIO jest zbliżona do tej, którą oferował odwołujący w roku 2022 i, skoro
wykonawca ten jest konsekwentny w kalkulowaniu swojej ceny (zamawiający porównywał ceny
z
roku
2022
i 2023) -
należy uznać, że ta nie jest rażąco niska. Argumentacja taka nie zasługuje na aprobatę
głównie z tego powodu, że o tym iż nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską musi wynikać
z treści złożonych wyjaśnień, a nie z porównania cen do poziomu z lat poprzednich, czy też
oferowanych przez innych
. Z tych, które przedłożył w postępowaniu SEBCIO, nie wynika w jaki
sposób i na jakiej podstawie zadeklarował cenę na takim poziomie. Brak kalkulacji ceny
ofertowej powoduje, że ocena zamawiającego jest nieuprawniona.
Po raz kolejny podkreślić należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady
jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega
od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie
wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny,
że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen
innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające
samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie
w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez
SEBCIO
tych wszystkich elementów zabrakło.
Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego
w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone
wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia
przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ
same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić
składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla
niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami,
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w
sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie
korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na
sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać
oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca,
faktycznie zachodzą.
Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie
wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych
wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio
związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a
także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który
spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do
klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś
wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i
wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę
na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł
w swoim wyroku
Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych
materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś
w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w
tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.”
Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SEBCIO, w
których zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z
uwagi
na to, że należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń,
wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena
na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres
zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie
bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Firma Usługowa SEBCIO A. A.
z
siedzibą w Gliwicach dla Zadania nr 11 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
NATEZJA
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawcy
NATEZJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach
kwotę 18 600,00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2956/23
UZASADNIENIE
Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
z podziałem na 12 zadań pn. „Zimowe
utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024”; znak sprawy ZDM-
ZPU.26.27.2023 MZ -
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 147-470802.
W dniu
6 października 2023 r. przez wykonawcę NATEZJA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Trachach (dalej „odwołujący”) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie Zadania 11 tj. Rejon 11
-Przystanki komunikacji miejskiej,
polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez wykonawcę: Firma Usługowa
SEBCIO A. A.
z siedzibą w Gliwicach (dalej „SEBCIO”) podczas, gdy cena (w tym jej istotne
części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SEBCIO podczas, gdy cena (w tym jej istotne
części składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. dokonaniu badania i oceny ofert niezgodnego z ustalonymi przez z
amawiającego kryteriami
oceny ofert, zawartymi w Rozdziale 20 lit. b Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ");
4. zaniechaniu dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego
pomimo, iż to jego oferta, oceniona zgodnie z przyjętymi w SWZ kryteriami oceny ofert, jest
ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w stosunku do oferty wykonawcy
SEBCIO podczas, gdy cena (w tym jej istotne części
składowe) oferty tego wykonawcy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w Zadaniu 11 w sposób sprzeczny
z ustalonymi w SWZ kryteriami oceny ofert, a także poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO jako najkorzystniejszej podczas, gdy
oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym zadaniu, a przy
dokonaniu prawidłowego badania i oceny ofert to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza
ekonomicznie tj. zawiera najlepszy bilans kryteriów ceny oraz kryteriów jakościowych;
co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia
postępowania tj. w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
, co wpłynęło na wynik postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę SEBCIO dla Zadania 11 postępowania; dokonania ponownego
badania i oceny ofert zgodnie z opisanymi w Rozdziale 20 lit b. SWZ kryteriami oceny ofert dla
Zadania 11.
Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów, przywołał następującą argumentację.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przypomniał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z ugruntowanym
poglądem doktryny i orzecznictwa, rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej.
Przypomniał także, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie
tylko
sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą
wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne
części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu
widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie wartości danej części składowej do
ceny ogółem (tak np. wyrok KIO z 3 kwietnia 2017 r., KIO 519/17). O rażąco niskiej cenie można
również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny
za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską
cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło
wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie
poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Zgodnie z doktryną pojęcie
istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do
istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu.
Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego
istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje
cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Istotnymi częściami składowymi ceny lub
kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar,
a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia
(tak: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W
orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne
znaczenie -
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., sygn.
akt KIO 3005/21).
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, co do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach: (1)
jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, za udzielenie wyjaśnień należy
przy tym uznać dostarczenie ich do zamawiającego; (2) jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub rażąco niski koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Niezłożenie wyjaśnień lub złożenie niewystarczających wyjaśnień
oznacza zatem, że potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco niskiego
charakteru ceny w ofercie. W takiej sytuacji konieczne jest uznanie, iż cena taka powoduje
obowiązek działania, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Z kolei c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę
wezwanego do złożenia wyjaśnień, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jak wskazuje KIO,
wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca
wezwany musi obalić to domniemanie (np. wyrok z 2 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 115/18). Tym
samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do
realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
W ocenie o
dwołującego w przedmiotowej sprawie wykonawca SEBCIO nie obalił
domniemania, które zmaterializowało się w wyniku wystosowanego przez zamawiającego
wezwania.
Stwierdził, że analizując zarówno treść wezwania, jak i treść udzielonej przez
wykonawcę odpowiedzi, należy wskazać choćby na poniższe aspekty, świadczące o tym,
że wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Co więcej,
przedstawione wyjaśnienia wprost potwierdzają brak rzetelności w kalkulowaniu ceny oferty.
W wezwaniu z
amawiający zobowiązał wykonawcę SEBCIO do uwzględnienia w swych
wyjaśnieniach takich aspektów jak: (i) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
(ii) z
godność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iii) zgodność z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie.
Analizując treść odpowiedzi na wezwanie, w żaden sposób nie można znaleźć
jakiegokolwiek odniesienia się przez wykonawcę do powyżej wskazanych aspektów.
Wykonawca SEBCIO wskazał jedynie, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze
stawki godzinowej na rzecz ryczałtu za odśnieżenie jednego przystanku. Brak jest jednak
jakiegokolwiek wyjaśnienia wykonawcy w zakresie tego, jak ustalenia te odnoszą się do
wymogów
wskazanych
w
tirecie
(i) i (ii) powyżej, tj. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, a także zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Brak jest także
jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że w ogóle doszło do porozumienia pomiędzy
wykonawcą a jego pracownikami. W przedłożonych wyjaśnieniach brak jest także wskazania,
jakie
założenia
do wyliczenia ceny przyjął wykonawca w zakresie liczby pracowników delegowanych do
realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę podaną przez wykonawcę stawkę wynagrodzenia za odśnieżenie
jednego przystanku, o
dwołujący wskazał, że jej założenia są nierealistyczne. Łączna Ilość
przystanków wynosi 394 sztuk, co stanowi 47 280 m
2
. Zgodnie z założeniami na terenie
wszystkich dzielnic w Gliwicach liczba przystanków, jak ma zostać odśnieżona do 3 h od ustania
opadów wynosi 158 sztuk. Liczba przystanków do odśnieżenia do 6 h od ustania opadów to 236
sztuk.
W przypadku przyjętego wynagrodzenia 5,00 zł. za 1 przystanek (korzystając z
samochodu Multicar -
2 osobowy) wynagrodzenie należy podzielić na 2 osoby. Wynagrodzenie
za odśnieżenie 120 m
2
powierzchni przystanku wynosi więc 2,50 zł. netto. Z kolei kwota 1 970 zł.
: 2 daje 985,00 zł. netto za odśnieżenie 394 sztuk przystanków dla jednej osoby, co w ocenie
o
dwołującego jest stawką poniżej rynkowej, a także jest poniżej minimalnych poziomów
wynagradzania pracowników.
Nawet gdyby przyjąć, że maksymalny czas wykonywania usługi czynnej Akcji Zima
przewidzianej w SWZ tj. 6 godzin, pracownicy powinni odśnieżać jeden przystanek w ok. 55
sekund (6 godzin = 360 min : 394 przystanki
= około 55 sekund). Czas ten nie uwzględnia
jednak czasu potrzebnego na przejazd pomiędzy przystankami. Wykonawca SEBCIO w swoich
wyjaśnieniach stwierdził, że w przeważającej części do odśnieżania używa sprzętu
mechanicznego w postaci samochodu multicar, co znacznie zwiększa szybkość i efektywność
odśnieżania. Z informacji jakie posiada odwołujący, wykonawca SEBCIO posiada zaledwie
jeden taki samochód, co nie świadczy o możliwości efektywności odśnieżania. Zakładany czas
przejazdu pomiędzy przystankami to ok. 1 minuta. Jest to czas bez przerwy na postój na
światłach, korki, wolniejszą jazdę w niesprzyjających warunkach atmosferycznych. Dodatkowo
z
amawiający w SWZ wskazał przystanki, które muszą być odśnieżone do 3 godzin od ustania
opadów, a które znajdują się w różnych częściach miasta. Wydłuża to czas przejazdu pomiędzy
przystankami do kilku lub nawet kilkunastu minut. Dla wskazania ogromnej nieprawidłowości
w kalkulacji SEBCIO,
odwołujący przedstawił w tabeli swoje wyliczenia wywodząc, że
wykonawca SEBCIO
nie jest w stanie wykonać pracy w ciągu wymaganego przez
z
amawiającego czasu jednym samochodem.
Przypomniał ponadto, że zgodnie z art. 132 § 1 kodeksu pracy pracownikowi przysługuje
w każdej dobie prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. W przypadku
prowadzenia normalnej akcji zima tj. prac związanych z odśnieżaniem i posypywaniem środkiem
uszorstniającym, powyższy przepis nie jest przestrzegany. Wykonawca ma obowiązek zgodnie
z OPZ udzielić gwarancji na 180 minut od zakończenia Doby Akcji Zima na wszystkie prace
związane z zimowym utrzymaniem, jakie zleci zamawiający. Jeżeli w określonym terminie
usługa nie zostanie wykonana, wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości
250,00 zł. za każdy nieodśnieżony przystanek. Zważywszy, że obliczony czas przejazdu
pomiędzy 394 przystankami wynosi 12 godzin to w ciągu 6 godzin firma należycie odśnieży
maksymalnie 50% przystanków. Koszt minimalnej kary umownej wyniósłby w takim przypadku
49 250,00 zł. za jedną dobę czynnej Akcji Zima.
Ponadto, wykonawca
SEBCIO używa sprzętu mechanicznego w postaci samochodu,
w celu zwiększenia efektywności i szybkości działania. Zamawiający nie przewiduje jednak
używania samochodu do odśnieżania. Gdyby tak było, zamawiający wymagałby posiadania
pługu lub pługo-piaskarki. Odśnieżanie przystanków samochodem, na których stoją mieszkańcy,
także osoby nieletnie, może powodować niebezpieczeństwo wypadku, szczególnie w przypadku
śliskich nawierzchni.
Dalej wykonawca w wyjaśnieniach stwierdza, że w oferowanej cenie "Doby Akcji Zima”
zawarto tylko te elementy cenowe mające bezpośredni wpływ na wysokość ceny. Pozostałe
koszty ubezpieczenia pracowników, utrzymania w gotowości sprzętu itp., zostały zaliczone
do ceny utrzymania gotowości, która wynosi 370 zł netto dziennie. Wykonawca nie wykazał
jednak, co dokładnie i w jakiej wysokości składa się na tą stawkę a ta, w ocenie odwołującego,
powinna uwzględniać, zgodnie z logiką wykonawcy SEBCIO, wszystkie elementy takie jak m.in.
składki ZUS, urlopy, urlopy okolicznościowe, zwolnienia, podatki, ubezpieczenia, utrzymania
sprzętu, koszty utrzymania biura, itp. Nie zostały przedstawione także żadne dowody
potwierdzające wysokość wymienionych kosztów. Zdaniem odwołującego wykonawca w swojej
kalkulacji nie uwzględnił takich kosztów jak: (i) koszt polisy ubezpieczeniowej, wymaganej przez
z
amawiającego, który zgodnie z § 7 pkt 3 Umowy wynosi minimum 800 000 zł., (ii) dyspozytora
dostępnego 24 godziny na dobę od dnia podpisania umowy do 14 kwietnia 2024 r., (iii) koszty
biurowe, (iv) koszty ubrań roboczych, (v) koszty wyposażenia samochodu w odpowiednie znaki
świetlne, (vi) koszty ubezpieczenia pojazdu, (vii) koszty środków ochrony osobistej, (viii) część
podatku od nieruchomości lub opłaty za wynajem magazynu chlorku i piasku, (ix) wysokość raty
leasingowej lub amortyzacja samochodu, (x) koszty ewentualnych napraw, smarów i płynów dla
samochodu, (xi) koszt samochodu zastępczego w przypadku awarii. Opis „utrzymanie
w gotowości sprzętu" jest niejasny i ogólnikowy. Nie wynika z niego, co wykonawca SEBCIO
miał na myśli oraz jak wysoki jest to koszt.
W ocenie o
dwołującego stwierdzenie: „Pragnę również nadmienić, że koszty te są
podzielone również na inne prace realizowane podczas braku opadów śniegu. Chodzi o to, że
pracownicy nie siedzą na bazie i czekają na opady śniegu, tylko po analizie prognoz
pogodowych wykonują również inne prace" jest sprzeczne z innymi twierdzeniami wykonawcy.
Skoro bowiem wykonawca
SEBCIO twierdzi, że wynagrodzenie pracowników, liczone w
stawkach godzinowych,
zostało zastąpione określoną stawką za odśnieżenie jednego
przystanku, bez znaczenia pozostaje to, co pracownicy robią w innym czasie. Co więcej,
stwierdzenie, że „koszty te [stałej gotowości] są podzielone również na inne prace realizowane
podczas braku opadów śniegu” sugeruje, że wykonawca nie skalkulował w cenie oferty
wszystkich
kosztów,
jakie
poniesie
w związku z usługami odśnieżania do dobowej gotowości. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę,
że wykonawca SEBCIO oświadczył, że koszty przerzuca na inną umowę, która może być
korzystniejsza finansowo. Z kolei t
akie działanie jest niedozwolone, bowiem zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem, zaoferowana cena powinna uwzględniać wszystkie koszty,
jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją danego zamówienia.
Kolejnym aspektem,
świadczącym o nierzetelności kalkulacji ceny jest to, że
z
amawiający w OPZ wskazuje potencjał techniczny, jaki wykonawca poszczególnych zadań
powinien posiadać. Dla rejonu 11 są to: 4 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 tony
bądź niższym oraz minimum 20 pracowników (operatorów sprzętu, pracowników ręcznych)
zatrudnionych na umowę o pracę (lit. e na str. 15 OPZ). Dodał przy tym, że referencje, na które
powołuje się SEBCIO dla odśnieżania w okresie 2022/ 2023 zakładały dokładnie te same
wymagania.
Zarówno
w zamówieniu na lata 2022/ 2023 oraz na lata 2023/ 2024 SEBCIO wskazała w formularzu
ofertowym, że jest mikro przedsiębiorcą. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców za mikro przedsiębiorcę uważa się
przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym roku z dwóch ostatnich lat obrotowych spełniał
łącznie następujące warunki: zatrudnia średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz osiągnął
roczny
obrót
netto
ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług z operacji finansowych nieprzekraczający
równowartości w złotych 2 milionów euro. Z powyższego wynika, że SEBCIO nie zastosowała
się nawet w 50% do wymagań jakie stawia zamawiający, wykonawca nie zatrudnia pracowników
na
umowę
o pracę, a jedynie posiada zleceniobiorców. Takie rozwiązanie pozwoliłoby co prawda na
ograniczenie kosztów, ale jest niezgodnie z wymogami zamawiającego. Ponadto koszty
wynagradzania zleceniobiorców również muszą stanowić wynagrodzenie rynkowe. Stawka
wynagrodzenia za odśnieżenie jednego przystanku, przyjęta w ofercie wykonawcy SEBCIO,
stawką rynkową nie jest. Przypomniał także, iż w wyjaśnieniach ceny brak jest informacji,
ilu pracowników w swoich kalkulacjach założył wykonawca.
W dalszej części odwołujący zwrócił też uwagę, że SEBCIO oświadczyła, że dla
usunięcia śliskości wykorzysta 1,5 tony chlorku magnezu. Cena za 1 tonę waha się na rynku
między 1 875 zł. netto a 2 600 zł. netto. Oznacza to, że cena za 1,5 tony wynosi: od 2 812,50 zł.
netto
do 3 900,00 zł. netto, nie uwzględniając kosztów transportu. Wykonawca oświadczył natomiast,
że jest to cena 1 900,00 zł. netto (jako dowód odwołujący załączył do odwołania przykładowe
oferty dotyczące zakupu chlorku magnezu - 3 szt.). Wykonawca SEBCIO z kolei oświadczył,
że posiada „zapas" chlorku magnezu z lat ubiegłych. Przedstawienie takich oświadczeń
wskazuje
jednoznacznie, że firma nieprawidłowo kalkuluje oraz przygotowuje się do
wykonywania usług. Zamawiający gwarantuje wykonanie 5 szt. akcji zima, co oznacza, że do ich
wykonania, zgodnie z szacunkami wykonawcy,
potrzebne będzie 7,5 tony chlorku magnezu (5 x
1,5 tony = 7,5 tony).
W poprzednim roku SEBCIO wykonała 17 usług czynnej Akcji Zima (jako
dowód załączono korespondencję mailową z zamawiającym z dnia 2 października 2023 r. w
sprawie realizacji usług przez SEBCIO). Na podstawie tych danych wykonawca powinien
przedstawić dowody (np. faktury), z których wynika, że zakupił przed sezonem zimowym 2022, a
także w jego trakcie łącznie co najmniej 33 tony chlorku magnezu za cenę 1 266,66 zł. netto/
tonę. Takie dokumenty są niezbędne do potwierdzenia, że wyjaśnienia przedstawione
z
amawiającemu są rzetelne. Tymczasem, jak zauważył odwołujący, żadne dowody nie zostały
wraz z wyjaśnieniami przedstawione.
Dalej odwołujący wywodził, że cena oferty powinna stanowić cenę rynkową, za którą,
uwzględniając koszty wykonania zamówienia oraz konieczność osiągnięcia przez wykonawcę
chociażby niewielkiego zysku, wykonawca jest w stanie w sposób prawidłowy, terminowy,
zgodny z zawartą umowa oraz z oczekiwaniami zamawiającego, wykonać przedmiot
zamówienia. Cena taka musi uwzględniać wymagania i założenia zamawiającego, zawarte w
dokumentacji oraz wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu
terminowego
i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia. Powyżej przedstawiona
argumentacja dowo
dzi, iż cena zaoferowana przez SEBCIO nie jest ceną rynkową i nie
uwzględnia w sposób rzetelny wszystkich elementów, jakie na cenę powinny się składać.
Zdaniem o
dwołującego wyjaśnienia złożone przez SEBCIO są skrajnie lakoniczne i zdawkowe,
a także nie zostały poparte żadnymi dowodami, co dla uznania wyjaśnień dotyczących ceny jest
wręcz
obligatoryjne.
Co więcej, treść tych wyjaśnień świadczy wręcz o nierzetelności w kalkulowaniu ceny oferty.
Przedmiotowe wyjaśnienia są więc przykładem jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego i nie obalają domniemania, że zaoferowana cena, w tym jej istotne części
składowe, nie są rażąco niskie, do czego był zobowiązany zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższego było naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym
jej art. 226 ust. 1 pkt 8, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania dla Zadania 11.
W dalszej części odwołujący odniósł się do naruszenia przez zamawiającego art. 239
ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz ustawy Pzp
wskazując na
wstępie, że zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza
oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta
z najniższą ceną lub kosztem. Przypomniał też, że zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
z
amawiający zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty
i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Dodatkowo,
jako gospodarz postępowania zamawiający ustala jego ramy, określa m.in. jakie są
jego wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać
spełnione przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych
i przedmiotowych środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi
o charakterze technicznym i organizacyjnym. Wymogi te
określa w publikowanych ogłoszeniach,
jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie stosownych terminów, np.
terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania zamawiającego w stosunku
do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są wiążące w ramach tego postępowania
dla wykonawców, a przede wszystkim dla zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie
terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów
zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych,
niewyartykułowanych wcześniej wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby
badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania
poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w
procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców (tak: A
Wiktorowski,
A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/ el. 2022, art. 16).
Zgodnie z orzecznictwem KIO ocena w ramach kryteriów
powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert i ich wag oraz opisu sposobu oceny złożonych ofert (zob.
wyrok KIO z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 304/23).
Obowiązek ujawnienia kryteriów oceny ofert, w sposób czytelny i jasny dla wszystkich
zainteresowanych wykonawców już na etapie wszczęcia postępowania, był podkreślany przez
TS m.in. w wyroku z 10 maja 2012 r., C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów,
EU:C:2012:284. Trybunał połączył ten wymóg z innymi obowiązkami zamawiającego w zakresie
ustalenia wszystkich warunków i zasad przeprowadzenia postępowania przetargowego, które
„powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji w sposób jasny, precyzyjny
i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym
zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni
w taki sam sposób, a po drugie umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy
oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg” .
Z powyższych założeń wynika zarówno obowiązek dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej wyłącznie na podstawie kryteriów ujawnionych w dokumentach zamówienia
i przez to znanych wszystkim wykonawcom,
jak i zakaz zmiany tychże po upływie terminu
składania ofert. Ów zakaz zmian kryteriów oceny ofert należy odnieść zarówno do ich katalogu,
przypisanych im wag, jak i określonego przez zamawiającego sposobu oceny. Wszystko to
razem stanowi bowiem kluczową informację dla każdego wykonawcy sporządzającego ofertę.
Współzależność, a dokładniej wynikanie szczegółowych rozwiązań w zakresie treści oferty
z przyjętego systemu jej oceny, zostało dostrzeżone jeszcze w 1996 r. w sprawie „SRWT”,
w wyroku TS z 25 kwietnia 1996 r., C-
87/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Belgii,
EU:C:1996:161. Niezmienność kryteriów oceny ofert oznacza z jednej strony pewność informacji
o ich ocenie, jaką otrzymują wykonawcy, z drugiej zaś strony uniemożliwia po upływie terminu
składania ofert naprawę ewentualnych błędów zamawiającego. W szeroko komentowanym
wyroku w sprawie EVN AG (Wyrok TS z 4 grudnia 2003 r., C-448/01, EVN AG i Wienstrom
GmbH v. Republik Ósterreich, EU:C:2003:651) Trybunał stwierdził, że nie ma możliwości
ograniczenia liczby kryteriów, wedle których winna być oceniana oferta, jeżeli po upływie terminu
składania ofert jedno z nich okaże się niedopuszczalne. Innymi słowy, zamawiający nie ma
prawa nie tylko dodać do ustalonego na etapie wszczęcia postępowania katalogu nowych
kryteriów, ale nie ma prawa także odstąpić od zastosowania jednego z nich.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, odwołujący wskazał, że zamawiający
zawarł opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert dla Zadania 11 w Rozdziale 20 lit. b SWZ. Jednocześnie
przypomniał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zadania nr 11
to 130 720,00 zł. Z kolei oferta SEBCIO z formularza: 218 165,10 zł. brutto a oferta
odwołującego: 93 480,00 zł. brutto. Tym samym, zgodnie ze wskazanym w SWZ opisem
sposobu
oceny
ofert
i stosowania kryteriów oceny ofert, punktacja dla tej części powinna przedstawiać się w taki
sposób, że wykonawca SEBCIO powinien otrzymać w kryterium cena 25,70 pkt, w kryterium
czas rozpoczęcia prac w Rejonie 20 pkt i w kryterium czas ukończenia pozimowego zamiatania
20 pkt. Powyższe daje temu wykonawcy łącznie 65,70 pkt. Z kolei odwołujący, jeśli zastosować
wzór przyjęty w SWZ, powinien otrzymać odpowiednio w kryterium cena 60 pkt., w kryterium
czas rozpoczęcia prac w Rejonie 20 pkt i w kryterium czas ukończenia pozimowego zamiatania
20 pkt. Tym samym to odwołujący, uzyskując łącznie 100 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert
powinien zostać wyłoniony w tym postępowaniu dla części nr 11.
Zamawiający z kolei, jak zwrócił uwagę odwołujący, a co wynika z treści zawiadomienia
o wyniku p
ostępowania dla zadania 11, do przeliczenia ofert przyjął maksymalną liczbę dób
stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się
od 15 października 2023 do 14 kwietnia 2024 r. W ocenie odwołującego powyższe działanie
było nieuprawnione i sprzeczne z ustalonymi i opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert oraz
sposobem oceny ofert. W Rozdziale 20 lit. b SWZ brak jest jakiejkolwiek wzmianki, że
z
amawiający będzie mnożył cenę podaną w formularzu ofert przez 183 dni. Taki sposób oceny
ofert powinien być znany wykonawcom już na etapie udostępnienia dokumentacji zamówienia,
tak by wykonawcy od początku wiedzieli, w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny
ofert. Ujawnienie tych założeń dopiero na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowi
nieuprawnioną zmianę sposobu oceny ofert. Wobec powyższego zamawiający nie mógł
dokonać przeliczenia wskazanych cen przez liczbę 183 dni czy 5 działań, skoro w Rozdziale 20
lit. b wskazany wzór takich działań matematycznych nie zawiera. Przyjęcie innego, niż wskazany
w SWZ, sposobu oceny ofert jest niedopuszczalne i stanowi jednoznacznie o naruszeniu przez
z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525
ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie - pismo z 19 października 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości
jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego
do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych
w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia
odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący
sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu dla zadania 11 i ubiega się o udzielenie
zamówienia. Jego oferta, w przypadku gdyby zamawiający dokonał oceny złożonych ofert
zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w SWZ - otrzyma
łaby najwyższą liczbę
punktów
w ramach
kryteriów i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, wykonawca
który został w tym postępowaniu wybrany zaoferował rażąco niską cenę, w konsekwencji jego
oferta podlega odrzuceniu. Naruszenia zamawiającego powodują, że odwołujący utracił
możliwość uzyskania zamówienia mimo, że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co
potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty
korzyści
i zysków, wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez zamawiającego
i
odwołującego, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, na okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w pkt 3 SWZ jest z
imowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2023-2024.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań, w tym zadanie nr 11 - Rejon 11
Przystanki komunikacji miejskiej.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych,
maksymalnie na 4 zadania.
Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 7 SWZ zamawiający wskazał, że rozpoczęcie realizacji
zamówienia nastąpi nie wcześniej niż od dnia 15 października 2023 r. a w przypadku podpisania
umowy po tej dacie, realizacja nastąpi od dnia podpisania umowy. Umowa zostaje zawarta
na okres do 6 miesięcy, który będzie liczony od dnia rozpoczęcia realizacji umowy i trwać będzie
nie później niż do 14 kwietnia 2024 r. lub do wyczerpania środków finansowych pozwalających
na wykonywanie prac zgodnie z
umową. Umowa obejmuje sezon zimowy 2023/ 2024, przez
który należy rozumieć czas od 15 października do 14 kwietnia. Zamawiający może zlecić
wykon
ywanie usługi objętej przedmiotem umowy w każdym dniu trwania umowy. Obowiązującą
formą zapłaty za przedmiot zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe.
Z kolei opis sposobu obliczenia
ceny znalazł się w pkt 18 SWZ, w którym zamawiający
przewidział, że: (1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁĄCZNIK NR
1 do SWZ; (
2) cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia
określony w niniejszej specyfikacji; (3) cena określona przez wykonawcę w ofercie nie może
ulec
zmianie
w czasie trwania umowy z zastrzeżeniem art. 455 oraz art. 439 ustawy Pzp - wyłącznie
w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy; (4) jeżeli wykonawca
składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty
doliczy do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Kryteria oceny ofert opisano w pkt 20 SWZ.
Dla Rejonu 11, będącego przedmiotem
odwołania, zamawiający wskazał, że kryteriami będą: (1) Cena o wadze 60 %, wyliczona według
następującego wzoru Ca=((Cmin/Cof)xWa) x 100 pkt, gdzie: Cmin - najniższa cena, Cof - cena
badanej oferty, Ca -
liczba punktów w kryterium Wa - waga w ocenianym kryterium; (2) czas
rozpoczęcia prac w Rejonie o wadze 20 % (miejsca rozpoczęcia prac określone w OPZ) nie
może być krótszy niż 20 minut i nie dłuższy niż 60 minut. Zaproponowanie w ofercie czasu
rozpoczęcia prac poniżej 20 minut nie będzie dodatkowo punktowane. W takim przypadku do
obliczeń zostanie przyjęta wartość 20 minut. Zaproponowanie w ofercie czasu rozpoczęcia prac
powyżej 60 minut spowoduje odrzucenie oferty; (3) czas ukończenia pozimowego zamiatania o
wadze 20 %
nie może być krótszy niż 10 dni i nie dłuższy niż 20 dni. Zaproponowanie w ofercie
czasu pozimowego zamiatania poniżej 10 dni nie będzie dodatkowo punktowane. W takim
przypadku do obliczeń zostanie przyjęta wartość 10 dni. Zaproponowanie w ofercie czasu
pozimowego zamiatania powyżej 20 dni spowoduje odrzucenie oferty.
Opis sposobu przygotowania i oceny ofert zawarto w pkt 15 SWZ, w którym zamawiający
zawarł między innymi wymaganie, iż oferta powinna być sporządzona czytelnie, na formularzu
oferty o treści Załącznika nr 1 do SWZ. Treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia.
Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do oferty. Wraz z ofertą należało złożyć
wypełniony formularz cenowy - o treści zgodnej z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.
Formularz cenowy dla zadania 11
został skonstruowany w taki sposób, iż opisywał zakres
działań (kol. 2): doba akcji zima, koszt dobowy stałej gotowości oraz pozimowe zamiatanie. W
kolejnych kolumnach podano:
cena jednostkowa netto w zł. (kol. 3), szacowana ilość działań na
jeden sezon zimowy gwarantowana (kol. 4), szacowana
ilość działań na jeden sezon zimowy z
opcją (kol. 5), wartość netto gwarantowana (kol. 3x4), wartość netto z opcją (kol. 3x5). Pod
tabelą zamieszczono następujące instrukcje: (*) Formularz Cenowy należy załączyć do oferty;
(**)
Do formularza ofertowego należy przenieść kwotę z pozycji "RAZEM netto", Vat (23%),
wartość brutto; (***) Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać
w
ykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie
w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty
przeznaczonej na to zadanie w budżecie zamawiającego; (****) W pozycji "koszt dobowy stałej
gotowości" proszę podać kwotę za dobę stałej gotowości, szacowana ilość została określona
wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Wynagrodzenie za
stan gotowości wypłacane będzie po zakończeniu każdego miesiąca, w okresie od 15
października do 14 kwietnia lub od dnia podpisania umowy do dnia jej rozwiązania, za każdą
dobę utrzymania gotowości. Rozliczenie stałej gotowości będzie ilorazem dób z danego
miesiąca a kwotą wskazaną przez wykonawcę w formularzu cenowym.
Na podstawie akt sprawy ustalono, że wykonawcy mieli wątpliwości do zapisów SWZ,
w tym w zakresie dotyczącym Formularza cenowego i Formularza ofertowego. W piśmie
z 1 września 2023 r. zamawiający, w odpowiedzi na Pytanie nr 1 o treści: Proszę o informację,
którą pozycję z formularza cenowego przenieść do formularza ofertowego. W załączniku nr 6
"Formularz cenowy" w kolumnie nr 6 "Wartość netto gwarantowana” zlicza się automatycznie
tylko suma/
kwota w wierszu wartość netto, natomiast pozostałe wartości czyli Razem netto, Vat,
wartość brutto, zliczają się automatycznie tylko w kolumnie nr 7 "Wartość netto z opcją”.
W związku z powyższym proszę o informację, czy do formularza ofertowego przenieść kwoty
z pozycji Razem netto, Vat i wartość brutto z KOLUMNY 7, czy ręcznie zliczyć te wartości
w kolumnie nr 6 (z tym, że wartość netto i razem netto będzie w kolumnie 6 tą samą kwotą),
udzielił następujących wyjaśnień: Do formularza cenowego należy przenieść kwotę z pozycji
"RAZEM netto”, Vat (23%), wartość brutto z kolumny 7 - Wartość netto z opcją.
Skład orzekający ustalił ponadto, że swoje oferty w postępowaniu dla zadania 11 złożyli
odwołujący i wykonawca SEBCIO. Ten pierwszy zaoferował, zgodnie z Formularzem oferty,
za wykonanie zamówienia cenę 93 480,00 zł., z kolei oferta SEBCIO opiewała na kwotę
218
165,10 zł. Powyższe wynikały z obliczeń, zawartych w Formularzach cenowych, które
przedłożyli wykonawcy wraz z ofertą.
Zamawiający podał także kwotę, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
-
130 720,00 zł. brutto.
W dniu 19 września 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę SEBCIO, powołując się
na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający poinformował, że zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał
przeliczenia pozycji -
Koszt dobowy stałej gotowości, mnożąc podaną cenę jednostkową przez
183 dni. W związku z powyższym całkowita cena oferty wykonawcy SEBCIO dla zadania nr 11
wynosi 300 993,30 zł. brutto i jest niższa o 31 % od wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający poprosił, aby udzielając wyjaśnień wykonawca uwzględnił odpowiednio aspekty
takie jak:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych;
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy;
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami
z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w
sprawach dotyczących pomocy publicznej.
W dniu 24 września 2023 r. wykonawca SEBCIO złożył zamawiającemu wyjaśnienia
dotyczące zaoferowanej ceny. Na wstępie oświadczył, że wszystkie elementy cenotwórcze
zostały w niej uwzględnione. Ponadto wskazał, że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował
ze
stawki godzinowej na rzecz ryczałtu za odśnieżenie jednego przystanku i, że jest to system
bardzo motywujący dla pracowników, pozwalający im zwiększyć swoje zarobki, a jednocześnie
prace są wykonywane szybciej, bez tzw. naciągania godzin. System ten wyeliminował
niepotrzebne przestoje i przerwy. Wspólnie ustalona stawka za odśnieżenie jednego przystanku
wynosi 5 złotych. Ponadto oświadczył, że zaproponowana cena uwzględnia również koszt
chlorku magnezu, którego posiada spory zapas z lat ubiegłych. Według obliczeń i wytycznych
ochrony środowiska na przystanki powinno wystarczyć około 1,5 tony chlorku magnezu, co w
jego
wypadku daje kwotę 1900 złotych plus piasek około 1 tony - 40 złotych - to daje kwotę 1940
zł. netto. W przeważającej części do odśnieżania używa sprzętu mechanicznego w postaci
samochodu multicar, co znacznie zwiększa szybkość i efektywność odśnieżania. W oferowanej
cenie “Doby Akcji Zima” zawarto tylko te elementy cenowe, mające bezpośredni wpływ
na wysokość ceny. Pozostałe koszty ubezpieczenia pracowników, utrzymania w gotowości
sprzętu itp., zostały zaliczone do ceny utrzymania gotowości, która wynosi 370 zł netto dziennie
-
jest to kwota, która w pełni pokrywa koszty utrzymania stałej gotowości. Wykonawca SEBCIO
nadmieni
ł także, że koszty te są podzielone również na inne prace realizowane podczas braku
opadów śniegu. Chodzi o to, że pracownicy nie siedzą na bazie i czekają na opady śniegu, tylko
po analizie prognoz pogodowych wykonują również inne prace. Z kolei do pozimowego
zamiatania używa sprzętu mechanicznego w postaci zamiatarek jak również odkurzaczy
mechanicznych,
co w znacznym stopniu przyczynia się do obniżenia kosztów. Wykonawca SEBCIO podał
następujące ceny na podstawie których wyliczono kwotę “Doba Akcji Zima”: (1) Wynagrodzenie
pracowników 394 przystanki x 5 zł. = 1970 zł.; (2) Chlorek Magnezu z piaskiem 1940 zł.; (3)
Paliwo ok. 400 zł.; (4) Zakładany zysk 1690 zł. Razem: 6 000 zł. netto. Reasumując stwierdził,
że przedstawiona oferta jest dla niego zadowalająca i pozwoli na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 26 września 2023 r. poinformował wykonawców
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 11. Uzasadni
ając swój wybór
wskazał między innymi, że w celu sprawdzenia czy złożone oferty mieszczą się w kwocie, którą
przeznaczył na realizację zamówienia, zgodnie z załączonym formularzem cenowym dokonał
przeliczenia cen jednostkowych przez
ilości działań gwarantowanych tj. Doba Akcji Zima
-
5 działań, Koszt dobowy stałej gotowości - 183 dni - zgodnie z informacją zamieszczoną
w formularzu cenowym w pozycji "koszt dobowy stałej gotowości” należało podać kwotę za
jedn
ą dobę stałej gotowości, ponieważ zamawiający nie ma informacji kiedy zostanie podpisana
umowa, szacowana ilość została określona wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną
podstawę wyceny oferty. Zamawiający do przeliczenia ofert przyjął maksymalną ilość dób stałej
gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15
października
2023 r. do 14 kwietnia 2024 r.
Zamawiający wskazał, że ceny po przeliczeniu wynoszą:
(1) wykonawca SEBCIO wartość brutto oferty z opcją 300 993,30 zł., wartość gwarantowana
po przeliczeniu pozycji koszt stałej gotowości: 120 183,30 zł. brutto; (2) odwołujący wartość
brutto oferty z opcją 765 060,00 zł., wartość gwarantowana po przeliczeniu pozycji koszt stałej
gotowości : 689 107,50 zł. brutto. W konsekwencji oferta wykonawcy SEBCIO, która otrzymała
100 punktów, nie podlega odrzuceniu oraz jest zgodna z treścią SWZ, została wybrana w
postępowaniu dla zadania nr 11.
Z powyższym nie zgodził się odwołujący, wnosząc w dniu 6 października 2023 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz
zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie, rację ma bowiem odwołujący, że zamawiający naruszył wskazywane przez
niego przepisy ustawy Pzp
, gdyż dokonał oceny złożonych ofert w sposób niezgodny z
ustalonymi przez siebie kryteriami oceny ofert, zawartymi w Rozdziale 20 lit. b SWZ,
jak też
dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO pomimo, że
dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie, powinna doprowadzić do stwierdzenia, że oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej
sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, za
mawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty.
Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Z kolei art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ust. 2 tego przepisu
zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że
cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba w pierwszej kolejności odniesie się do podnoszonych przez odwołującego zarzutów
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 oraz ustawy Pzp
, poprzez dokonanie oceny złożonych ofert w sposób
niezgodny z kryteriami opisanymi w SWZ. Zarzuty w tym zakresie, zdaniem Izby, potwierdziły
się, gdyż zamawiający dokonując oceny ofert w zakresie jednego z kryteriów tj. cena o wadze
60 %
, zmienił zasady tej oceny i przyjął, jako cenę oferty, cenę wynikającą z dokonanych przez
siebie przeliczeń, a następnie wynik tych przeliczeń podstawił do wzoru opisanego w SWZ. Co
kluczowe w niniejszej sprawie, a co wprost
wynika z treści zawiadomienia o wyniku
postępowania dla zadania 11, do przeliczenia ofert zamawiający przyjął maksymalną ilość dób
stałej gotowości czyli 183 dni zgodnie z założeniem, że realizacja umowy rozpocznie się od 15
października
2023
do 14 kwietnia 2024 r.,
przy czym taki sposób oceny nie wynika z przyjętego w SWZ sposobu
obliczenia ceny oferty.
Zamawiający, wbrew jednoznacznemu opisowi, zawartemu w Rozdziale 20 lit. b SWZ,
w którym opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobem oceny ofert dla Zadania 11, do podanego wzoru według którego
dokonywał obliczenia punktów w kryterium cena, przyjął wartości (ceny ofert) inne, niż
wynikające z treści Formularza oferty. Działanie takie było nieuprawnione, gdyż sposób
działania zamawiającego nie wynikał z żadnych zapisów SWZ, w tym zapisów czy też uwag,
które poczynił zamawiający w treści Formularza cenowego - załącznik nr 6 do SWZ. Jeśli
intencją zamawiającego było, aby do wzoru podstawić inną wartość, niż wynikająca z
Formularza oferty
, w którym każdy wykonawca deklarował, że oferuje realizację zamówienia za
podaną w nim cenę (ustaloną na podstawie wyliczeń zawartych w Formularzu cenowym) -
winien to jednoznacznie wyartykułować w treści SWZ.
Należy w tym miejscu podkreślić, że kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości
oceny ofert przez zamawiającego mają postanowienia dokumentacji zamówienia, a SWZ jest
podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące
w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla
zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej
realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia
spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie
warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający
dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić należy, że ocena ofert w ramach
kryteriów oceny jest kluczowa dla ustalenia rankingu złożonych w postępowaniu ofert, to ona
decyduje w dużej mierze o tym, któremu z wykonawców zostanie powierzona realizacja
zamówienia. Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu
ofert,
dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych
wymagań SWZ - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień
publicznych
tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.
Skoro zatem cena oferty SEBCIO, podana w formularz
u oferty wynosiła: 218 165,10 zł.
brutto a oferta odwołującego: 93 480,00 zł. brutto to, zgodnie ze wskazanym w SWZ opisem
sposobu oceny ofert i stosowania kryteriów oceny ofert, przy obliczaniu punktacji w kryterium
cena dla Zadania 11
, to te wartości należało podstawić do wzoru wskazanego w SWZ. Tylko taki
sposób działania należy uznać za poprawny, gdyż taki wynika z brzmienia Rozdziału 20 lit. b
SWZ. Tymczasem zamawiający, w sposób nieuprawniony, albowiem sprzeczny z ustalonymi
przez siebie i opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert oraz sposobem oceny ofert - prze
mnożył
jedną z cen podanych w formularzu cenowym (koszt stałej gotowości) przez 183 dni. Taki
sposób oceny ofert nie był podany do wiadomości wykonawców na etapie przekazania im
dokument
ów zamówienia. Zamawiający po otwarciu ofert dokonał zatem nieuprawnionej
zmiany sposobu oceny ofert, poprzez p
rzyjęcie innego niż wskazany w SWZ sposobu oceny
ofert
. Działanie takie jest wskazano powyżej jest niedopuszczalne i stanowi jednoznacznie o
naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Już tylko uwzględnienie powyższych zarzutów powoduje, że oferta odwołującego
miałaby szansę być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż oceniona zgodnie z przyjętymi w SWZ
kryteriami - u
zyskałaby ocenę najwyższą.
Niezależnie od powyższego należało także przyznać rację odwołującemu, że
zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SEBCIO w sytuacji, gdy złożone przez
niego wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana przez niego w ofercie cena nie jest rażąco
niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie należy zauważyć, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia
rażąco niskiej ceny, jednak w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie
dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego
orzecznictwa należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów
rynkowych (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.- XIX Ga 128/08, wyrok KIO
z 28 marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO
z 17 czerwca 2019 r., KIO 992/19). (…) W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO
wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien
być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę
rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21).
Z kolei o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje badanie, czy jest
ona realna, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia.
Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
lub kosztu.
Stanowią o tym przepisy art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Ponadto, zgodnie z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy wezwania, jeśli zajdą
wymienione w przepisach
okoliczności, a następnie jego obowiązkiem jest dokonanie oceny
złożonych wyjaśnień. Jeśli więc zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone,
są niepełne czy też ocena tych wyjaśnień doprowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco
niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. W tym miejscu podkreślić należy, co istotne
w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że rolą zamawiającego jest w takim przypadku
wyłącznie dokonanie pełnej analizy przedłożonych wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwań
w tym piśmie sformułowanych, a następnie dokonanie oceny, czy te zawierają wszystkie
niezbędne elementy. Zamawiający nie jest uprawniony w szczególności do tego, aby przy
podejmowaniu decyzji co do tego, czy cena zaproponowana przez danego wykonawcę nie jest
rażąco niska, poszukiwać argumentów, które mają o tym świadczyć, poza samą treścią pisma
przekazanego mu w toku postępowania. Nie może zatem powoływać się np. na to, że dany
wykonawca wcześniej realizował dla niego zamówienia, czy też powoływać się na okoliczności
jemu znane, a nie wymienione w treści wyjaśnień, które to miałyby dowodzić, że za cenę
przedstawioną w ofercie możliwa jest realizacja zadania.
Jak ustalił skład orzekający zamawiający skierował do wykonawcy SEBCIO wezwanie
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, gdyż jak stwierdził cena jego oferty dla zadania nr 11 jest niższa
o 31 % od szacunkowej wartości zamówienia. Dodatkowo, analiza treści wezwania,
skierowanego do SEBCIO
nie pozostawia wątpliwości co do tego, jakich informacji oczekiwał on
od tego wykonawcy:
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny.
W treści pisma przytoczone zostały wprawdzie wyłącznie aspekty, wynikające z treści art.
224 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże obowiązkiem wykonawcy było do powyższych co najmniej się
odnieść. Przy czym, co także należy zaznaczyć, z racji tego, że to na wykonawcy wezwanym
ciąży obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, w swoich wyjaśnieniach
wykonawca
nie może poprzestać wyłącznie na złożeniu samych oświadczeń czy deklaracji, że
wszystkie te elementy
wziął pod uwagę, wyliczając cenę swojej oferty. Jego obowiązkiem jest co
najmniej przedstawienie
kalkulacji ceny ofertowej oraz, co również wynika z treści cytowanych
przepisów, swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami.
Tymczasem w treści złożonych wyjaśnień brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, pozwalającej
stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach, wykonawca ten wycenił swoją
ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Przypomnienia wymaga, że
przedmiotem zamówienia są usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg na terenie miasta
Gliwice,
a zakresem
zadania 11 objęto prace polegające na odśnieżaniu przystanków. Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób szczegółowy, precyzując jaki zakres czynności należy
wykonać w ramach tego zadania, określił ilość przystanków, jak też maksymalny czas w jakim
wykonawca ma obowiązek prace objęte zamówieniem zrealizować. Powyższe dane pozwalały
wykonawcy
na to, aby w sposób szczegółowy odnieść się do zakresów prac przewidzianych w SWZ
i przedstawienia swoich założeń i wyliczeń. Pomimo tego wykonawca SEBCIO ograniczył się do
lakonicznych twierdzeń, które w żaden sposób nie prezentują w jaki sposób uzyskał on taką, a
nie wyższą cenę oferty. Oświadczył jedynie, że przyjął w swojej kalkulacji wynagrodzenie w
wysokości 5,00 zł. za 1 przystanek, gdyż jak wskazał taką kwotę ryczałtu przyjął, w
porozumieniu ze swoimi pracownikami.
Twierdzenia powyższe należy uznać za gołosłowne,
gdyż po pierwsze wykonawca nie przedstawił żadenego dokumentu, z którego wynikałoby, że
doszło do zawarcia takiego porozumienia, a ponadto, wykonawca ten nie zadeklarował ile osób i
jakim sprzętem zamierza wykonać powierzony mu w umowie zakres, biorąc pod uwagę, że na
terenie Gliwic jest 158 przystanków, które mają zostać odśnieżone do 3 h od ustania opadów, a
kolejne 236 szt. do 6 h od ustania opadów.
N
ie sposób także w treści wyjaśnień odnaleźć elementy, które w sposób jednoznaczny
odnosiły się do tych zagadnień, które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały
z przepisów art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Powyższe wydaje się szczególnie istotne w świetle
wymagań, które opisał zamawiający w SWZ, dotyczących zatrudnienia osób na postawie umowy
o pracę. SEBCIO, pomimo precyzyjnie sformułowanego wymogu co do tego, że wyjaśnienia
mają dotyczyć kwestii zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, w ogóle do
tego elementu się nie odniósł.
Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdzi, że już sama
ta okoliczność, że odwołujący nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych wyliczeń,
w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie wymieniał
szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna skutkować uznaniem,
że nie wykazał on, mimo konkretnego wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
SEBCIO
przywołał wprawdzie w wyjaśnieniach kilka okoliczności, które miały dowodzić,
że podana przez niego w ofercie cena jest racjonalna i umożliwia prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia, jednakże opierał się w tym zakresie wyłącznie na deklaracjach. Nie
podjął nawet próby wykazania, że owa wskazywana w ofercie kwota została wyliczona w sposób
rzetelny i została oparta na jakichś określonych podstawach. Ograniczył się wyłącznie do
oświadczeń dotyczących na przykład tego, że cena uwzględnia koszt chlorku magnezu, którego
ma zapas z lat ubiegłych, nie wskazując nawet w treści wyjaśnień jakie ma zapasy tego
produktu
(czy wystarczą na wykonanie minimalnego zakresu zamówienia tj. co najmniej 5 akcji
zima)
, kiedy go zakupił i za jaką cenę. SEBCIO wskazał jednocześnie kwotę 1 900 zł. za 1,5
tony chlorku magnezu, która to ilość ma wystarczyć do odśnieżenia przystanków, podczas gdy
jak wy
kazał odwołujący, za pomocą dowodów załączonych do odwołania w postaci
przykładowych ofert dotyczących zakupu tego materiału, aktualnie cena za 1 tonę waha się
pomiędzy 1 875 zł. a 2 600 zł. netto. Powyższe oznacza, że cena za 1,5 tony wynosi od
2
812,50 zł. do 3 900,00 zł. netto, nie uwzględniając przy tym kosztów transportu. Nie budzi
wątpliwości, że powyższe stanowi znaczący koszt, który ponieść musi wykonawca w związku z
realizacją tego zamówienia, tymczasem SEBCIO nie przedstawił ani żadnych szczegółowych
kalkulacji w tym zakresie, nie załączył także żadnych dowodów potwierdzających fakt, że
posiada zapasy chlorku magnezu i za jaką cenę go zakupił.
Kolejny aspekt, który SEBCIO poruszył w swoich wyjaśnieniach, a który nie został przez
niego
opisany szczegółowo dotyczy posiadanego przez niego sprzętu mechanicznego.
Zadeklarował, że posiada samochód multicar, który to ma zwiększać szybkość i efektywność
odśnieżania, nie wyjaśniając w jaki sposób fakt jego posiadania przekłada się na możliwość
obniżenia ceny ofertowej. Równie gołosłowne są deklaracje złożone w wyjaśnieniach dotyczące
posiadanego sprzętu mechanicznego w postaci zamiatarek i odkurzaczy mechanicznych, w tym
zakresie również brak szczegółów na temat tego iloma sprzętami wykonawca dysponuje, czy
stanowią jego własność, w końcu w jakim stopniu przyczyni się to do obniżenia ceny ofertowej.
Zabrakło także w wyjaśnieniach wykonawcy SEBCIO istotnych elementów, o które
zamawiający prosił w treści wezwania a dotyczących tego czy sporządzona przez niego
kalkulacja uwzględnia obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie oraz, zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy
i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Do powyższych kwestii wykonawca SEBCIO w ogóle się nie odnosi. Stwierdza
jednocześnie,
że w porozumieniu z pracownikami zrezygnował ze stawki godzinowej, co ma wynikać
z zawartego porozumienia. Powyższe budzi uzasadnione wątpliwości, zwłaszcza w kontekście
wymagań zamawiającego dotyczących tego, że jak wskazano w treści OPZ dla zadania 11,
wykonawca chcący realizować to zamówienie powinien posiadać minimum 20 pracowników
(operatorów sprzętu, pracowników ręcznych), zatrudnionych na umowę o pracę (str. 15 OPZ, lit.
e). Zamawiający, oceniając powyższe wyjaśnienia pominął zatem całkowicie powyższe
nieścisłości, nie zwrócił także uwagi, że zabrakło w nich tak istotnego elementu, jak wskazania
przez wykonawcę ile osób skieruje do wykonania tego zadania i, co kluczowe czy osoby te będą
otrzymywały co najmniej wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę.
Zabrakło w piśmie SEBCIO chociażby deklaracji w tym przedmiocie, nie mówiąc o
szczegółowych wyliczeniach pokazujących czy owe minimalne stawki, które otrzymają
pracownicy, zostały uwzględnione w kalkulacji dla tej części. Sam zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przyznaje, że „nie ma wglądu w szczegółowe kalkulacje kosztów osobowych
poszczególnych wykonawców”, potwierdzając tym samym, iż dostrzegł, że wykonawca SEBCIO
takich nie przedstawił, a przecież zamawiający w swoim wezwaniu o takie poprosił.
Powyższe wskazuje, że złożone przez SEBCIO wyjaśnienia należy uznać za ogólne,
nie odnoszące się w pełni do warunków realizacji i zakresu zamówienia. Składając swoje
wyjaśnienia wykonawca ograniczył się wyłącznie do składania oświadczeń, że jego oferta jest
na poziomie rynkowym i pozwala na realizację zamówienia, co prowadzi do uznania, że te były
na tyle lakoniczne, nie odnoszące się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty, że nie
sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana
cena za realizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską. Nie sposób zgodzić się z
oceną zamawiającego, który w swojej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro cena
zaoferowana przez SEBCIO jest zbliżona do tej, którą oferował odwołujący w roku 2022 i, skoro
wykonawca ten jest konsekwentny w kalkulowaniu swojej ceny (zamawiający porównywał ceny
z
roku
2022
i 2023) -
należy uznać, że ta nie jest rażąco niska. Argumentacja taka nie zasługuje na aprobatę
głównie z tego powodu, że o tym iż nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską musi wynikać
z treści złożonych wyjaśnień, a nie z porównania cen do poziomu z lat poprzednich, czy też
oferowanych przez innych
. Z tych, które przedłożył w postępowaniu SEBCIO, nie wynika w jaki
sposób i na jakiej podstawie zadeklarował cenę na takim poziomie. Brak kalkulacji ceny
ofertowej powoduje, że ocena zamawiającego jest nieuprawniona.
Po raz kolejny podkreślić należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady
jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega
od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie
wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny,
że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie
niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę
na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen
innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające
samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie
w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez
SEBCIO
tych wszystkich elementów zabrakło.
Należy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego
w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone
wyjaśnienia
wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia
przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ
same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić
składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla
niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami,
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w
sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie
korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na
sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać
oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca,
faktycznie zachodzą.
Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie
wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych
wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio
związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a
także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który
spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do
klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś
wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i
wiarygodnymi dowodami, gdyż brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę
na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł
w swoim wyroku
Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych
materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś
w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w
tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.”
Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SEBCIO, w
których zabrakło kluczowych elementów, o których wyjaśnienie zamawiający prosił, jak też z
uwagi
na to, że należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich wymaganych wyliczeń,
wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty i mogły przekonać, że jest to cena
na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy składające się na zakres
zamówienia, powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie
bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2979/23 z dnia 2023-10-25
- Sygn. akt KIO 2959/23 z dnia 2023-10-23
- Sygn. akt KIO 2257/23 z dnia 2023-10-16
- Sygn. akt KIO 2749/23 z dnia 2023-10-09
