KIO 2801/23

Komisja w składzie:
0: Danuta Dziubińska, Elżbieta Dobrenko, Protokolantka: Klaudia Kwadrans, Przewodnicząca: Emilia Garbala

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie:
- KBU sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Plac na Groblach 21/D, 31-101
Kraków,
- Flowbird Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341
Łódź,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań,

przy udziale wykonawcy CITY Parking Group
spółka akcyjna, ul. Budowlanych 3, 86-300
Grudzi
ądz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

KIO 2801/23

1. oddala odwo
łanie,

2. koszta
mi postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Plac na Groblach
21/D, 31-
101 Kraków oraz Flowbird Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Brukowa 12/11, 91-
341 Łódź, i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: KBU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Plac na Groblach 21/D, 31-
101 Kraków oraz Flowbird Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Brukowa 12/11, 91-341 Łódź, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodni
cząca: ………………………

………………………

..
…………………….

Sygn. akt KIO 2801/23
KIO 2801/23

UZASADNIENIE

Zamawiaj
ący – Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn.:
„Obsługa urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze
SPP w dzielnicy Wilda i os.
Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu”, numer referencyjny:
DZ.PP.341.27.2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2023 r., nr 2023/S 098-

306627.

W dniu 22.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwo
ławczej wpłynęło odwołanie,
w którym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: KBU sp. z o.o, ul. Plac na
Groblach 21/D, 31-
101 Kraków oraz Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12/11,
91-
341 Łódź (dalej: „Odwołujący”) zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne
przyjęcie, że zawarcie pomiędzy KBU sp. z o.o. i Flowbird Polska sp. z o.o. umowy
konsorcjum i wspólne złożenie Zamawiającemu oferty stanowiło przejaw zmowy
przetargowej, w sytuacji gdy zawarcie umowy konsorc
jum przez tych wykonawców miało
uzasadnieni
e ekonomiczne, w tym miało przede wszystkim umożliwić im złożenie oferty,
a celem, ani jego skutkiem nie było ograniczenie konkurencji w postępowaniu, skoro inni
wykonawcy mogli zdaniem Zamaw
iającego złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPG
w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagania wynikające z
pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ, ob
ejmuje cały zakres zamówienia, a wykonawca jest
w stanie zawrzeć z Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego,
a w szczególności przedstawić dokumenty wymagane pkt 19.1 SWZ, ewentualnie -
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty CPG, mimo iż wykonawca ten, co najmniej w wyniku niedbalstwa,
wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie tego, że jego oferta spełnia wszystkie
wymagania wyni
kające z SWZ, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, względnie - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze
zm.), zwanej dalej:
„uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPG, mimo iż całokształt
działań i zaniechań CPG, z jakimi mamy do czynienia w niniejszej sprawie świadczy o tym,
że CPG złożyło ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem co najmniej
sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażające interesom Zamawiającego jest
zaoferowanie przez CPG świadczenia, którego ten wykonawca nie mógł – na dzień
KIO 2801/23

złożenia oferty - zrealizować bez naruszenia praw wyłącznych innego podmiotu,
3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
wyb
ór oferty CPG jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten w
odpowiedzi na wezwania skierowane do niego przez Zamawiającego nie wyjaśnił, czy jego
oferta obej
muje cały wymagany zapisami SWZ zakres zamówienia i w jaki sposób
wykona
wca ten zamierza spełnić wymóg wynikający z pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ,
4) art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania CPG do złożenia wyjaśnień wskazujących na sposób skalkulowania przez tego
wykonawcę ceny ofertowej, zwłaszcza zaś na sposób ujęcia w tej cenie kosztów
zapewnienia wymaganych zapisami SWZ licencji do oprogramowania Flowbird, w sytuacji
gdy okoliczności, jakie zaistniały w niniejszej sprawie oraz wysokość zaoferowanej przez
CPG
ceny zwłaszcza w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, wartości oferty
drugiego
wykonawcy oraz cen z poprzedniego postępowania winny były wzbudzić
w
ątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny CPG i tego, czy obejmuje
ona
cały zakres zamówienia,
5) ewentualnie - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, mimo iż przebieg postępowania wskazuje, że postępowanie
obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, a skutkującą brakiem możliwości zawarcia
umowy nie podlegającej unieważnieniu, a to z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który eliminuje konkurencję w postępowaniu i pozbawia Flowbird
Polska realnej możliwości uzyskania zamówienia.
W szcze
gólności Odwołujący podniósł, co następuje.
„4. W pkt 3.1.1 SWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ten drugi element został
opisany w ppkt D) Utrzymanie centralnej bazy danych oraz systemu za
rządzającego siecią
automatów parkingowych oraz E) Utrzymanie akceptacji kart płatniczych. (…)
7.
W pkt 19 SWZ Zamawiający podał Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
wskazując w pkt 19.1 lit. f, że przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego
wybrany wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu upoważnienie (certyfikat) usług
zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania
zar
ządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego
możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w szczególności
w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi, uprawnieniami
dostępu, udostępniania klientom interfejsu API.

8. Nie przedstawien
ie tego dokumentu Zamawiającemu w wyznaczonym terminie, zgodnie
z pkt 19
.2 SWZ, będzie traktowane przez Zamawiającego jako uchylanie się wykonawcy od
KIO 2801/23

zawarcia umowy.
9. Odnos
ząc się do tak opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zaznaczyć
należy, że z jednej strony bez współpracy Flowbird SAS/Flowbird Polska sp. z o.o.,
posiadających prawa wyłączne do oprogramowania do obsługi automatów parkingowych,
w tym w zakresie
płatności elektronicznych (autorskie prawa majątkowe), nie da się
prawidłowo zrealizować zamówienia, z drugiej zaś obowiązek zapewnienia sobie współpracy
tyc
h podmiotów, zwłaszcza w zakresie utrzymania oprogramowania i obsługi płatności
elek
tronicznych, w tym poniesienie kosztów związanych z tą współpracą, Zamawiający
przerzucił w całości na wykonawcę zamówienia.
10.
Taki opis przedmiotu zamówienia nie został zakwestionowany przez żadnego wykonawcę,
w szczególności przez CPG. (…)
14.
Jednym z producentów automatów parkingowych jest firma Flowbird SAS. Na terenie
Polski firma ta działa poprzez utworzoną przez siebie spółkę Flowbird Polska sp. z o.o., która
dostarcza automaty parkingowe produkcji Flowbird SAS zainteresowanym podmiotom (takim
jak Zamawiający, ale i takim jak KBU czy CPG). Jeśli Flowbird Polska sp. z o.o. sama oferuję
dostawę, montaż i serwis automatów parkingowych finalnemu odbiorcy zawsze poszukuje
partnera (konsorcjanta lub podwykonawcę) do wykonania usług o charakterze technicznym
(montaż, naprawy, wymiana elementów eksploatacyjnych). Jeśli jej kontrahent występuje
w charakterze dostaw
cy automatów parkingowych, Flowbird Polska sp. z o.o. współpracuje
z nim w charakt
erze podwykonawcy w zakresie zapewnienia w okresie użytkowania
automatów sprawności oprogramowania do ich obsługi. Flowbird Polska sp. z o.o., jeśli
udziela innym podmiotom
licencji do oprogramowania (w zależności od uzgodnień stron
podwykonawstwo m
oże nie wiązać się z udzieleniem jakiejkolwiek licencji, jeśli wszystkie
czynności „licencjonowane” ma wykonywać Flowbird), jest to licencja bardzo ograniczona, do
korzystania z o
programowania w wąskim zakresie, i połączona jest z podwykonawstwem
w zakresie, w jakim do obsługi, utrzymania i aktualizacji oprogramowania konieczne jest
zapewnie
nie pełnych praw autorskich. Pełnych praw autorskich do oprogramowania nie
p
osiada bowiem nawet Flowbird Polska Sp. o.o. i wykonując te usługi jako podwykonawca
musi współpracować z Flowbird SAS.
15.
Flowbird SAS, będąc autorem i posiadaczem autorskich praw majątkowych do aplikacji
niezbędnych do obsługi automatów parkingowych i API, upoważniła Flowbird Polska Sp. o.o.
wyłącznie do pełnienia nadzoru nad działaniem i konfiguracją tych aplikacji i interfejsów API
oraz upoważnia Flowbird Polska Sp. z o.o. do udzielania dalszych licencji, ale tylko na
korzystanie z aplikacji i interfej
sów API stronom. (…)
I.C. Wcześniejsze postępowania prowadzone przez Zamawiającego.
17.
W 2022r. Zamawiający przeprowadził pierwsze postępowanie związane z bieżącą obsługą
(utrzyma
niem, serwisem) automatów parkingowych zlokalizowanych w powyżej
KIO 2801/23

wymienionych dzielnicach Poznani
a (postępowanie nr DZ.PP.3410.30.2022). Opis
przedmiotu tego za
mówienia, w zakresie związanym z zapewnieniem sprawności
oprogramowania parkomatów, był identyczny jak w niniejszym postępowaniu.
18. Oferty we wskazanym
postępowaniu złożyło dwóch wykonawców – KBU z ceną 1 868
432,88 zł brutto oraz CPG z ceną 2 035 404,00 zł brutto. Jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta KBU.
19.
Zaznaczyć należy, że CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu w 2022r. nie zwróciło
się do Flowbird Polska z prośbą o nawiązanie współpracy, czy choćby wycenę usług
związanych z zapewnieniem sprawności oprogramowania automatów parkingowych. (…)
24. Dopiero p
o podjęciu przez Flowbird decyzji o samodzielnym złożeniu oferty, a kolejno
zawarciu
umowy konsorcjum i wspólnym z KBU przygotowaniu oferty dla Zamawiającego, na
niespełna tydzień przed wyznaczonym terminem składnia ofert w niniejszym postępowaniu,
CPG wys
tosowało do Flowbird Polska lakoniczny mail prosząc (cyt.:) o przesłanie oferty msc
kosztów do postępowania „Obsługa urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów
parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie
ser
wisu”. CPG, nawet na tym etapie, nie zdefiniowało zakresu współpracy z Flowbird Polska i
oczekiwanych zasad tej współprac. Ponieważ Flowbird Polska zdecydowało się (1)
samodzielnie złożyć ofertę w Postępowaniu i (2) w celu uzupełnienia brakujących do realizacji
zamówienia zasobów technicznych nawiązało współpracę z KBU, decydując się na zawarcie
umowy konsorcjum, Flowbird Polska odpowiedziało CPG, że zdecydowało o tym, że startuje
bezpośrednio jako Flowbird w Postępowaniu i w tej sytuacji nie będzie udostępniać licencji na
swoje urządzenia, systemy i usługi innym podmiotom. Nawet po otrzymaniu tej wiadomości
mailowej, CPG nie podjęło jakichkolwiek rozmów z Flowbird Polska, ani z Flowbird SAS celem
ustalenia, czy istnieje możliwość zmiany tego stanowiska oraz, jakie warunki musiałyby zostać
spełnione by współpraca pomiędzy firmami mogą zaistnieć. Flowbird Polska nie wyklucza, że
w sytuacji, gdyby
choćby na ten moment CPG zaoferowało rozsądne i partnerskie zasady
współpracy, jego stanowisko mogłoby się jeszcze zmienić.
25. Jak wynika z p
owyższego, brak nawiązania pomiędzy Flowbird Polska a CPG współpracy
przed złożeniem ofert w niniejszym Postępowaniu wynikał z kilku czynników, jednak
najistotniejszym była sama postawa CPG, które w poprzednim postępowaniu i bieżącym nie
zabiegało o ustalenie partnerskich zasad współpracy pomiędzy. Jednocześnie Flowbird
Polska podjęło decyzję o samodzielnym złożeniu oferty w Postępowaniu do czego ma prawo i
Zamawiający zapisami SWZ prawa tego nie może Flowbird Polska ograniczyć, czy wyłączyć.
Ponieważ Flowbird Polska nie posiada ludzi, ani sprzętu do wykonania technicznej części
przedmiotu zamówienia, Flowbird Polska zawiązało konsorcjum z KBU. Wybór ten, jak
wyjaśniono był podyktowany wcześniejszą, pomyślnie układającą się współpracą przy
realizacji tego sa
mego zamówienia i chęcią złożenia korzystnej dla Zamawiającego oferty.
KIO 2801/23

26.
CPG, nie mając wyceny kosztów zapewnienia sprawności oprogramowania
utrzymywanych automatów w okresie realizacji zamówienia, ani nawet nie ubiegając się
o gwarancję, że wyłącznie uprawniony do wykonania tej części zamówienia podmiot nawiąże
z CPG współpracę, złożyło bardzo nisko wycenioną ofertę Zamawiającemu. CPG wprowadziło
Zamawiającego w błąd co do tego, że może właściwie wykonać przedmiot zamówienia,
jednocześnie zapewniając Zamawiającego, że podjęło konieczne działania by móc
zrealizować przedmiot zamówienia.
27.
Jeżeli więc w niniejszej sprawie jakiemuś wykonawcy można by zarzucić działanie
w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, to tym wykonawcą byłoby CPG, które nie podjęło
należytych starań w stosownym czasie w celu ustalenia rzeczywistych kosztów realizacji
z
amówienia i nawiązania współpracy z Flowbird, złożyło Zamawiającemu ofertę z rażąco
niską ceną – nie uwzględniając kosztów związanych z zapewnieniem oprogramowania
w praw
idłowej wysokości i mając wiedzę, że nie nawiązało współpracy z podmiotem, któremu
prz
ysługują prawa wyłączne do oprogramowania, a więc wprowadzając Zamawiającego w
błąd co do możliwości prawidłowego zrealizowania zamówienia, a kolejno próbując wymusić
tą współpracę na Flowbird Polska na zasadach sprzecznych z podstawowymi
zasadami współżycia społecznego w momencie, w którym Flowbird Polska zaciągnął już
zobowiązania konsorcjalne z firmą KBU i złożył ofertę w postępowaniu.
II. Podstaw
y do wykluczenia Konsorcjum wskazane przez Zamawiającego.
28.
Odnosząc powyższe do przyjętej przez Zamawiającego podstawy prawnej do wykluczenia
Konsorcju
m z postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp), czego konsekwencją było odrzucenie
oferty Konsorcjum, or
az uzasadnienia do tej czynności podanej przez Zamawiającego,
Odwołujący wskazuje, co następuje. (…)
30. Jak wynika z decyzji o wykluczeniu Konsorcjum z P
ostępowania, Zamawiający za
porozumi
eniu mające na celu zakłócenie konkurencji uznaje umowę konsorcjum zawartą
pomiędzy Flowbird Polska oraz KBU. W decyzji, o której mowa Zamawiający wskazuje (cyt.:)
Tym samym, w świetle wyjaśnień udzielonych przez Wykonawców Flowbird Polska Sp.
z o.o
. i KBU Sp. z o.o., zawiązanie przez tych Wykonawców konsorcjum w celu złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu należy uznać za wiarygodną przesłankę potwierdzającą zawarcie
przez ww. Wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, poprzez jej
faktyczne wyeliminowanie.
31.
Odnosząc się do tego stanowiska Zamawiającego należy w pierwszej kolejności
odnotować, że Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2023r., działając na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp
, wezwał Konsorcjum (cyt.:) do ustosunkowania się do treści korespondencji
otrzymanej przez Zam
awiającego (w załączeniu), w zakresie dotyczącym oferty Wykonawców
w kontekście przywołanych w tej korespondencji przepisów dotyczących ochrony konkurencji,
w ty
m kryteriów udzielania upoważnień (certyfikatów), o których mowa w przekazanym
KIO 2801/23

Z
amawiającemu oświadczeniu Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca
2023r., ilości otrzymanych wniosków o udzielenie takiego upoważnienia dla celów zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz przyczyn
odmowy udzielenia tego
upoważnienia Wykonawcy City Parking Group S.A. i wykluczenia
możliwości udzielenia takiego upoważnienia w przyszłości.
32.
Warto zaznaczyć, że pismo CPG, do którego ustosunkować miało się Konsorcjum nie
kwestionow
ało zasadności, czy dopuszczalności zawarcia przez Flowbird Polska i KBU
umowy konsorcjum i złożenia Zamawiającemu wspólnej oferty, zwłaszcza w kontekście
ist
nienia pomiędzy tymi podmiotami tzw. zmowy przetargowej. Pismo odnosiło się wyłącznie
do s
ytuacji, jaka zaistniała po złożeniu ofert w postępowaniu. Ponieważ Zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 21 lipca 2023r. nie przedstawił żadnych własnych wątpliwości
co do oferty
złożonej przez Konsorcjum, Konsorcjum poprzestało na przygotowaniu
odpowiedzi na zarzuty padaj
ące ze strony CPG, szeroko wyjaśniając, z jakich względów
Flowbird Polska nie
można przypisać pozycji dominującej na rynku, z jakich względów
poinformowanie Zama
wiającego o braku nawiązania współpracy pomiędzy Flowbird Polska a
CPG nie może być „nakłanianiem” do odmowy kontraktowania z CPG (a to z tego
względu, że informacje przekazane przez Flowbird Polska były zgodne ze stanem
rzeczywistym) oraz dlaczego zasada swobody kontraktowania wyklucz
a możliwość
narzucenia Flowbird Polska konieczności współpracy z CPG.
33.
Zamawiający nigdy nie zadał Konsorcjum pytania, z jakich względów KBU i Flowbird
Polska zawarły umowę konsorcjum, nie zadał również pytania, czy którykolwiek z tych
podmiotów mógłby złożyć ofertę w Postępowaniu samodzielnie (bez kooperacji z drugim
podmiot
em), a więc czy zawarcie umowy konsorcjum miało logiczne, wynikające
z doświadczenia życiowego uzasadnienie inne niż naruszenie konkurencji i uniemożliwienie
CPG uzyskanie zamówienia.
34.
Zamawiający nie zadał także pytania o to, czy KBU przed zawarciem umowy konsorcjum z
Flowbird Polska miało wiedzę o tym, że Flowbird Polska nie udzieli licencji CPG, czy tego od
niego oczekiwało, czy decyzja w tym zakresie była przez te podmioty podjęta w
porozumieniu.
35.
Pierwsza z kwestii poruszonych powyżej jest niezmiernie istotna w świetle orzecznictwa
dotycz
ącego możliwości traktowania umowy konsorcjum jako zmowy przetargowej, ale i
podstaw
owych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Już z
samej treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że wykluczenie wykonawców jest środkiem
ostat
ecznym i, że należy dać im uprzednio możliwość wykazania, że nie doszło do
niedozwolonego porozumienia. (
…)
41.
Zamawiający, po pierwsze, jedynie więc domniema pewne okoliczności, choć to jego
obciąża ciężar ich wykazania. Po drugie, czyniąc te domniemania całkowicie pomija, że
KIO 2801/23

w poprzednim pos
tępowaniu Flowbird Polska działał jako podwykonawca KBU w zakresie
utrzymania oprogr
amowania, a więc KBU nie było w stanie już wtedy samodzielnie wykonać
przedmiotu zamówienia w całości. Po trzecie, Zamawiający skupia się wyłącznie na
sam
odzielnej możliwości spełnienia przez KBU „warunków udziału w postępowaniu i
wymagań Zamawiającego”, zapominając, że nawet podmioty, z których każdy samodzielnie
może spełnić wymagania zamawiającego mogą być uprawnione do zawarcia umowy
konsorcjum. Po czwa
rte zaś pomija całkowicie czynnik czasu, tj., to, że w 2022r. złożenie
przez KBU samodzielnej o
ferty „nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych”
tego wykonawcy (z zastrzeżeniem udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia), nie
oznacza, że KBU ma te możliwości również w 2023r. z perspektywą na koleje 18 miesięcy.
Sytuacja wykonawców ubiegających się o zamówienie jest zmienna w czasie, zależy od
sze
regu czynników, w tym ilości ofert składanych w tym samym czasie/zamówień
realizowanych w tym s
amym czasie, zwłaszcza zaś sytuacja ta zmienia się bardzo
dynamicznie w ostatnich miesiącach trudnej sytuacji gospodarczej związanej ze skokowymi
wzrostami infla
cji, kosztów zatrudnienia itd. spowodowanymi wojną i pandemią.
43.
Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że gdyby Zamawiający podjął próbę wyjaśnienia z
nim ekonomicznych podstaw do zawarcia umowy kon
sorcjum pomiędzy KBU a Flowbird
Polska, Konsorc
jum istnienie takich podstaw mogłoby bez większych problemów wykazać.
44.
Jak wyjaśniono powyżej:
1) Flowbird Polska nie zatr
udnia pracowników technicznych niezbędnych do serwisowania i
utrzymania w spr
awności technicznej automatów parkingowych, nie ma w zakresie
wykonywania tego typu usług żadnego własnego doświadczenia, nie posiada zaplecza
sprzętowego, pojazdów i bazy dla nich na terenie Poznania. Pozyskanie tych zasobów we
własnym zakresie wiązałoby się z bardzo wysokimi kosztami, czasem niezbędnym do ich
przygotowania oraz zwiększałoby ryzyko realizacji zamówienia – Flowbird musiałby
wykonywać czynności, których do tej pory nie wykonywał samodzielnie, nie mając wiedzy i
doświadczenia do tego niezbędnych. To wszystko istotnie zwiększyłoby koszty realizacji
zamówienia, zmniejszając szanse na złożenie konkurencyjnej oferty,
2) KBU nie posiada praw do oprogramow
ania do obsługi automatów parkingowych
dostar
czonych Zamawiającemu, ani wiedzy, doświadczenia i zasobów niezbędnych do
zrealizowania usługi objętej zamówieniem w zakresie zapewnienia pełnej sprawności
oprogramowania. Usługi, w których specjalizuje się KBU są więc komplementarne
względem usług, w realizacji których specjalizuje się Flowbird (i odwrotnie),
3)
Składając wspólną ofertę spółki chciałby zwiększyć konkurencyjność swojej oferty, każda
ze spółek odpowiadając względem siebie za zakres, w którym się specjalizuje, i nie musząc
obejmowa
ć swoim ryzykiem tej części zamówienia, której nie jest w stanie zrealizować
samodzielnie, może zmniejszyć marżę – wycenę ryzyka. Dochodzi bowiem w tej sytuacji
KIO 2801/23

do podziału ryzyka kontraktowego- ryzyko to rozkłada się na dwa, a nie jeden podmiot, a
nadto w relacjach
wewnętrznych każdy z podmiotów przyjmuje na siebie to ryzyko, które
jest związane bezpośrednio z jego specjalizacją,
4)
Z punktu widzenia KBU, które jest dostawcą parkomatów, ale nie ich producentem istotne
było także i to, że KBU świadcząc usługi dostawy i utrzymania parkomatów największe
koszty ponosi
w początkowym okresie realizacji takiego zamówienia (KBU za zakup
parkomatów płaci zazwyczaj z góry, natomiast zamawiający koszt ten ma rozłożony na cały
okres r
ealizacji zamówienia, czasem nawet 6-7 letni, nawet jeśli KBU uda się uzyskać
leasing na parkomaty kos
zty z tym związane również są wyższe w początkowym okresie
realizacji zamówienia). Obecnie KBU chce złożyć oferty w tego typu postępowaniach, a
więc musi mieć zabezpieczone środki na zakup większej ilości parkometrów. Dodatkowo
KBU realizuje obecnie kilka
umów utrzymaniowych – umów wieloletnich (np. Wrocław,
W
ałbrzych), gdzie oferty były składane przed pandemią lub w jej początkowym okresie.
Cz
ęść tych umów nie ma wystawczych klauzul waloryzacyjnych. Koszty realizacji tych
umów rosną skokowo w ostatnich miesiącach, a szanse na zwiększenie wynagrodzenia nie
są duże. Rentowność kontraktów KBU z tych i innych względów spada więc. KBU stało
więc w niniejszym postępowaniu przed wyborem, czy złożyć ofertę, czy lepiej przygotować
s
ię do postępowań o większym zakresie (z dostawą parkomatów) lub zachować środki na
r
ealizację już realizowanych zamówień. Decyzja ta była trudna, bo KBU ma już
zatrudnionych ludzi do realizacji niniejszego
zamówienia i sprzęt (zasoby z poprzedniego
zamówienia). Brak konieczności ponoszenia kosztów podwykonawstwa i licencji Flowbird
(w ramach
konsorcjum ponosi je Flowbird) oraz możliwość podzielenia się kosztami i
ryzykiem z Flowbir
d zaważyły o decyzji KBU o złożeniu oferty w tym Postępowaniu,
5)
Z puntu widzenia Flowbird Polska jednym z najistotniejszych czynników decydujących
o zawarciu umowy konsorcjum było to, że utrzymywane automaty parkingowe nie będą
w okresie realizacji zamówienia – odmiennie niż w dotychczasowym zamówieniu – objęte
gwarancją producenta, a więc Flowbird SAS. Flowbird Polska, występując wyłącznie jako
podwykonawca innego podmiotu w zakresie utrzymania oprog
ramowania, nie miałoby
wpływu na to, kto – po okresie gwarancyjnym - będzie naprawiał uszkodzone elementy
parkomatów, zwłaszcza zaś kluczowe podzespoły takie, jak ich płyty główne. Składając
własną ofertę Flowbird Polska mogło zapewnić, że naprawy te nadal będą wykonywane
przez Flow
bird SAS, co jest dla tych podmiotów dodatkowych źródłem przychodów, ale i
w ujęciu praktycznym pozwala zmniejszyć koszty utrzymania oprogramowania.
Z doświadczenia Flowbird wynika, że niewłaściwa naprawa tego typu podzespołów,
„przypadkowe” wgranie dodatkowych oprogramowani itp. zwiększa ilość błędów
oprogramowania i zmniejsza bezpieczeństwo funkcjonowania parkomatów. Finalnie są to
więc dodatkowe koszty dla samego Flowbird. Zaznaczyć należy, że parkomaty
KIO 2801/23

dostarczone Zamawiającemu – z uwagi na przerwane łańcuchy dostaw przez pandemię i
upadłość producentów podzespołów – w pewnym momencie miały większą
awaryjność/gorszą jakość. Flowbird Polska przygotowując się do kolejnych zamówień na
dostawę parkomatów chciał więc również, samodzielnie realizując zamówienie, zwłaszcza
w zakresie napraw podzespołów, poprawić swój wizerunek. Sprawna obsługa
posprzedażowa, duże zaangażowanie Flowbird w tą obsługę, miało więc mieć również
walor marketingowy.
45. Jak wynika z p
owyższego złożenie oferty przez KBU i Flowbird wspólnie miało
uzasadnienie ekonomiczne oraz nie było nastawione na uniemożliwienie złożenia ważnej
oferty przez CPG i wyeliminowanie tym samym konkurencji. Jak wyj
aśniono na etapie badania
i oceny ofert Flowb
ird Polska zdecydował się na zawarcie umowy konsorcjum właśnie z KBU z
uwagi na wcześniejsze relacje biznesowe – pomyślnie układającą się współpracę, w tym
przede wszystkim współprace przy dostawie parkomatów na rzecz Zamawiającego, które w
r
amach zamówienia miały być serwisowane i utrzymywane. KBU, które jako lider Konsorcjum
składało wyjaśnienia Zamawiającemu nie miało pełnej wiedzy na temat okoliczności, w jakich
Flowbird podejmowało decyzję o zawarciu konsorcjum i wiedzy tej mieć nie musiało, skoro
pyta
nia Zamawiającego nie odnosiły się do tej kwestii. Obecnie jednak podnieść należy
okoliczność, na którą wskazano na wstępie – CPG w poprzednim postępowaniu nie
zaproponowało współpracy Flowbird, nie chciało jego oferty, a również w obecnym
po
stępowaniu nie złożyło Flowbird żadnej konkretnej propozycji współpracy, zwlekając z
zadaniem jaki
chkolwiek pytań Flowbird do ostatniego momentu, kiedy to Flowbird podjął
decyzję o samodzielnym złożeniu oferty, a nie występowaniu jako podwykonawca podmiotu
trzeciego.
46.
Również skutkiem zawarcia konsorcjum nie było w świetle postawy Zamawiającego
wyeliminowanie konkurencji, skoro Zamawiający uznał, że oferta CPG jest zgodna z SWZ i
wybrał ją jako najkorzystniejszą. Ta ostatnia okoliczność najlepiej świadczy przy tym
w ocenie Odwołującego o absurdalności zarzutów Zamawiającego – Zamawiający z jednej
strony twierdzi, że oferta CPG jest ważna, nie podlega odrzuceniu, a co za tym idzie, że CPG
mogło ją było złożyć mimo braku zapewnienia licencji przez Flowbird, a jednocześnie odrzuca
ofe
rtę złożoną przez Flowbird wspólnie z KBU argumentując, że podmioty te pozostawały w
zmowie
nakierowanej na uniemożliwienie złożenia ważnej oferty przez CPG właśnie poprzez
odmow
ę udzielenia CPG licencji (!).
47.
Równie nieuprawnione są twierdzenia, że KBU odmówiło CPG udzielenia
licencji/certyfika
tu. KBU, co wyjaśniono, nie jest dysponentem prawa wyłącznego – praw
własności intelektualnej do oprogramowania. KBU nie zobowiązało Flowbird Polska do
odmowy udzielenia licencji/certyfikatu CPG, ani takiej odmowy nie oc
zekiwało w związku
z zawarciem umowy konsorcjum, zakładając, że zmniejszenie kosztów realizacji zamówienia
KIO 2801/23

na skutek wspólnej realizacji zamówienia z Flowbird Polska pozwoli na złożenie konsorcjum
korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie
zamówienia.
48.
Podmiotem, który odmówił CPG udzielenia licencji/certyfikacji była firma Flowbird Polska,
a nie Konsorcjum. Flowbird Polska nie działało w tym zakresie w porozumieniu z KBU.
49. Zazna
czyć przy tym należy, że po stronie Flowbird Polska nie istniał obowiązek zawarcia z
CPG umowy lic
encyjnej, czy też szerzej podchodząc do tej kwestii umowy podwykonawczej.
Flowbird Polska, jak każdy inny podmiot działający na rynku, korzysta ze swobody
kontraktowej
– swobody wyboru kontrahenta i zawarcia z nim umowy. (…)
51.
Po drugie, co zostało już szerzej wyjaśnione na wstępie, odmowa udzielenia przez
Flowbird Polska licencji CPG miała, wbrew zarzutom Zamawiającego, obiektywne
uzasadnienie:
1) CPG nie po
djęło przed złożeniem ofert w niniejszym postępowaniu kroków zmierzających
do zapewnienia sobie współpracy z Flowbird, poprzestając na wysłaniu ogólnego maila
z zapytaniem o cenę dla usługi o nieustalonym zakresie i w terminie, kiedy wykonawcy
w zasadzie mieli już skompletowane oferty, zawartą umowę konsorcjum; po otrzymaniu
odmowej odpowiedzi CPG nie podjęło żadnych starań by wyjaśnić zaistniałą sytuację,
zakładając, czego Odwołujący może się wyłącznie domyślać z późniejszego zachowania
CPG, że złożenie oferty z rażąco niską ceną i uzyskanie w wyniku tego zamówienia przez
CPG
, zmusi Flowbird do udzielenia CPG licencji, choćby ze względów wizerunkowych,
wtedy już na zasadach podyktowanych przez CPG. Flowbird Polska nawet zawierając
umowę konsorcjum z KBU nie wyłączało złożenia oferty podwykonawczej CPG, ale taka
oferta
mogła zostać złożona tylko na zasadach partnerskich, nie zaś wymuszona przez
CPG;
2)
To Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób wskazany na wstępie
doprowadził do sytuacji, że (1) niniejszego zamówienia nie da się wykonać bez udziału
Flowbird oraz (2) d
oprowadził do sytuacji, w której Flowbird, mimo braku chęci podjęcia
współpracy z CPG, jest w zasadzie do tej współpracy zmuszany, z uwagi na ryzyko
wykluczenia z postępowania, złożenia zawiadomienia o możliwości naruszenia przez
Flowbird przepisów monopolowych itd., przy czym jak można założyć współpraca ta
miałaby zostać podjęta na warunkach ustalonych przez CPG, w szczególności za
wynagrodzenie Flow
bird mieszczące się w zaoferowanej przez CPG rażąco niskiej cenie?

52.
Po trzecie, co Flowbird konsekwentnie podkreśla, decyzja o braku udzielenia licencji CPG
wiązała się ze złożeniem oferty (a wcześniej zamiarem złożenia oferty) samodzielnie przez
Flowbi
rd (nie jako podwykonawcą podmiotu trzeciego), czego CPG nie kwestionowało po
otrzymaniu tej informacji, co nastąpiło jeszcze przed złożeniem oferty. Co prawda by złożyć
samodzielną ofertę (nie jako podwykonawca) Flowbird musiało zawrzeć umowę konsorcjum z
KIO 2801/23

podmiotem posiadającym możliwości techniczne do bieżącego utrzymania automatów
parkingowych w sprawności technicznej (wybrało ostatecznie KBU), jednak zawiązanie
konsorcjum było wtórne względem zamiaru złożenia własnej oferty przez Flowbird.
III. Podstawy
do wykluczenia CPG z postępowania i odrzucenia jego oferty.
53.
Zgodnie z pkt 3.1.1. lit. A ppkt 11.2 SWZ Wykonawca zobowiązany jest do posiadania
upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów
oprogramowania zar
ządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych,
potwierdzającego możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług
w szczególności w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi,
uprawnieniami
dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. Wykonawca powinien
wykazać, że wymóg ten spełnia jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia (pkt.
19.1 SWZ).
54. CPG, co
jest okolicznością bezsporną, przed złożeniem oferty Zamawiającemu nie miał
ta
kiego upoważnienia (certyfikatu), ani nawet zapewnienia od podmiotu wyłącznie
uprawnionego do jego wystawienia
– Flowbird – że certyfikat/upoważnienie zostanie mu
udzielone przed
zawarciem umowy z Zamawiającym.
55. Brak po stron
ie CPG przed złożeniem oferty Zamawiającemu wymaganego zapisami OPZ
upoważnienia (certyfikatu), czy choćby zapewnienia od podmiotu wyłącznie uprawnionego do
jego wystawienia
– Flowbird – że certyfikat/upoważnienie zostanie mu udzielone przed
zawarciem umow
y z Zamawiającym powoduje, że oferta wskazanego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami
zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Pzp, względnie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
56.
CPG nie mogło zobowiązać się względem Zamawiającego do wykonania elementu usługi
określonej opisem przedmiotu zamówienia, nie dysponując prawami wyłącznymi niezbędnymi
do wyk
onania tego elementu lub choćby zapewnieniem podmiotu dysponującego takim
praw
em wyłącznym do udzielenia CPG stosownego upoważnienia.
57.
Wykonawca przystępując do postępowania, składając ofertę musi posiadać możliwość
zr
ealizowania zamówienia w sposób zgodny z wymagamy SWZ, nawet jeśli dokumenty
potwierdzające taką możliwość mogą zostać złożone dopiero przy zawieraniu umowy.
Wyraźnie oddzielić należy bowiem zakres oferowanego świadczenia wymagany pkt 3.1.1. lit.
A
ppkt 11.2 SWZ od dokumentu mającego potwierdzać możliwość wykonania tego zakresu
(pkt 19.1 SWZ). Sam cer
tyfikat/upoważnienie mogło faktycznie zostać fizycznie wydane
(stworzone jako dokument, w formie
możliwej do okazania Zamawiającemu przy zawieraniu
umow
y) dopiero po złożeniu oferty i uzyskaniu zamówienia, ale wykonawca musiał mieć
pewność, że taki certyfikat/upoważnienie zostanie na jego rzecz wydane przez właściwy
podmio
t by móc zaoferować dane świadczenie Zamawiającemu. (…)
59. (
…) Tego, że Zamawiający wymagał certyfikatów/upoważnień dopiero na tym etapie
KIO 2801/23

postępowanie nie można uznać za przyzwolenie, by wykonawca nie mający takiego
upoważnienia/certyfikatu lub gwarancji jego uzyskania w wymaganym terminie, a więc nie
będący w stanie spełnić warunków zamówienia, składał zamawiającemu ofertę i by oferta ta
nie podlegała odrzuceniu. Konwalidacja posiadania certyfikatu (tu: = możliwości realizacji
części zamówienia) w zakresie określonym w pkt. 3.1.1 ppkt 11.2 SWZ, poprzez uzyskanie go
na etapie zawierania u
mowy, byłaby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
(
…)
61.
Względnie, takie świadczenie wykonawcy, a więc świadczenie, którego pełen zakres
wymagany SWZ od poc
zątku nie był możliwy do spełnienia, a niemożliwość ta miała charakter
pierwotny, po
woduje, że oferta CPG jest nieważna na zasadzie art. 58 § 1 kc w zw. z art. 387
§ 1 kc, a w ślad za tym oferta CPG podlega odrzuceniu.
62.
Podsumowując ten zarzut dodać należy, że w niniejszej sprawie doszło do wręcz
absurdalnej sytuacji
– Zamawiający wybiera ofertę CPG twierdząc, że wykonawca mógł złożyć
ofe
rtę nie podlegającą odrzuceniu, mimo braku po stronie CPG ww. certyfikatu/upoważnienia
lub gwarancji jego uzyskania przed zawarciem umowy
z Zamawiającym = możliwości
świadczenia usługi objętej zamówieniem, a jednocześnie za zmowę przetargową uznaje
odmowę ze strony Flowbird Polska udzielenia tego certyfikatu/upoważnienia. Skoro
certyfikat/upowa
żnienie nie był potrzebny by złożyć w Postępowaniu ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, to jak skutkiem odmowy udzielen
ia tego certyfikatu/upoważnienia mogło być
wyeliminowan
ie konkurencji w Postępowaniu, czy jej ograniczenie? W tej sytuacji każdy
wykonawca, niezależnie od nawiązania współpracy z Flowbird przed złożeniem oferty czy
odmowy takiej współpracy, mógł złożyć ofertę w Postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu.
Odmowa ud
zielenia certyfikatu/upoważnienia była więc pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia
i jako taka
działania Flowbird nawet potencjalnie nie mogły wpłynąć na konkurencję.
63.
W kontekście stawianych w tym punkcie odwołania zarzutów wskazać należy na jeszcze
jedną okoliczność, a mianowicie Zamawiający po uzyskaniu informacji, że Flowbird nie udzielił
CPG certyf
ikatu/licencji niezbędnych w świetle zapisów SWZ do realizacji zamówienia,
wezwał CPG w dniu 12 lipca 2023r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp,
oczekując ustosunkowania się do informacji uzyskanej od Konsorcjum oraz wskazując (cyt.:),
że wezwanie jest uzasadnione, gdyż poprzez złożenie oferty Wykonawca zaakceptował
warunki realizacji zamówienia, w tym wymóg określony w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ,
tymczasem treść załączonej korespondencji sugeruje, że Wykonawca nie będzie spełniał tego
wymogu. (
…)
65.
W odpowiedzi na to wezwanie CPG nie wyjaśniło, w jaki sposób wymóg ten zamierza
spełnić, a przedstawiło jedynie szereg zarzutów względem Flowbird Polska, stwierdzając
ogólnie, że certyfikatu/upoważnienia Zamawiający może żądać dopiero przy zawieraniu
umowy. Co jednak najistotniejsze, CPG w żadnym miejscu pisma z dnia 19 lipca 2023r. nie
KIO 2801/23

oświadczyło względem Zamawiającego, że wymóg wynikający z pkt. 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ
uwzględniło na etapie przygotowania oferty, podjęło starania by go spełnić, a w ślad za tym
uwzględniło go w swojej ofercie, tj., że składając ofertę przyjęło na siebie zobowiązanie do
jego spełnienia itp.
66.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023r. ponowił wezwanie do wyjaśnień do CPG, wskazując
w jego tr
eści: W szczególności Zamawiający, wobec podniesionej przez konsorcjum
Wykonawców KBU Sp. z o.o. i Flowbird Polska Sp. z o.o. okoliczności, iż Wykonawca City
Parking Group S
.A. nie posiada upoważnienia (certyfikatu), o którym mowa w punkcie 3.1.1 lit.
A ppkt 11.2
SWZ, wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy Wykonawca będzie w stanie
przed
łożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, zgodnie z punktem 19.1. lit. f) SWZ,
certyfikat
spełniający wymagania określone w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ.
67.
Również w piśmie z dnia 19 sierpnia 2023r. będącej odpowiedzią na to wezwanie, CPG,
poza
podtrzymaniem zarzutów względem Flowbird Polska oraz przedstawieniem nowych
zarzut
ów względem sposobu ukształtowania zapisów SWZ przez Zamawiającego, nie
wyjaśniło, czy będzie w stanie przedłożyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy
wymaganych certyfikatów, nie odniosło się także w żaden sposób do tego, czy wymóg ten
uwzględniło w swojej ofercie.
68.
CPG wskazało jedynie (cyt.:) informuje, że w ślad za oświadczeniem Flowbird z dnia 23
czerwca 2023 r., w którym Flowbird wskazuje, że nie udzielił i nie udzieli CPG upoważnienia
(certyfikatu) dla usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów
oprogramowania zarządzającego parkomatami dostarczonymi Miastu Poznań – Zarząd Dróg
M
iejskich, wymaganego zapisami SWZ, CPG wystąpiło z prośbą do Flowbird SAS 2ter rue de
Château 92-200 Neuilly-sur-Seine (wcześniej: 100 Avenue de Suffren 75-015 Paryż) o
wydanie stosownego dokumentu st
anowiącego dowód wieloletniej współpracy między ww.
spółkami a jednocześnie spełniającego wymogi upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit.
A) ppkt 11.2 SWZ. Flowbird
SAS jest spółką dominującą (spółką matką) i pełni rolę nadzorczą
wobec jej spółki zależnej – Flowbird.
69.
Pomijając, że „dokument stanowiący dowód wieloletniej współpracy między ww.
spółkami”, o który wystąpiło CPG, w żadnym wypadku nie mógł by spełnić wymogów
upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ, zaznaczyć należy, że
z tego stwierdzenia nic dla Zama
wiającego nie wynika. CPG nie wskazało, jaka była
odpowiedź ze strony Flowbird SAS, nawet na jakim etapie są rozmowy z tym podmiotem
(w szczególności czy poza wysłaniem pisma CPG podjęło próbę rozmów) i w jakim kierunku
idą, nie odniosło się do tego, czy Flowbird SAS w ogóle może udzielić wymaganego
certyfikatu/
upoważnienia (skoro udzieliło już licencji wyłącznej Flowbird Polska),
a w szczególności, co zrobi w sytuacji, gdy Flowbird SAS z jakichkolwiek względów, choćby
formalnych nie wystawi
wnioskowanego dokumentu, nie będzie w stanie wystawić go przed
KIO 2801/23

datą wyznaczoną do zawarcia umowy, czy dokument ten nie spełni wymogów SWZ.
72.
Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że w 2022r. CPG jako zakładany zakres
podwykonawstwa wskaz
ało Zamawiającemu: obsługa płatności mobilnych, obsługa płatności
kartami płatniczymi, usługi w zakresie oprogramowania do zarządzania parkomatami i
dostawy części zamiennych
73. W nin
iejszym Postępowaniu zakładane podwykonawstwo ma obejmować wyłącznie:
pr
ocesowanie płatności kartą płatniczą, kolekcja bilonu, a więc zakres deklarowanego przez
CPG podwy
konawstwa jest zdecydowanie węższy niż ten z poprzedniego postępowania i nie
obejmuje
całego zakresu, jaki z uwagi na prawa wyłączne nie może być wykonany przez CPG.
Okoliczność ta, w powiązaniu z okolicznościami opisanymi powyżej i sposobem odpowiedzi
CPG
na wezwania do wyjaśnień otrzymane od Zamawiającego winna była skutkować
kolejnym wez
waniem do złożenia przez CPG wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp i
wyegzekwo
waniem od CPG odpowiedzi na pytania zadane w tym właśnie wezwaniu,
względnie odrzuceniem oferty właśnie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
75. D
odać przy tym należy, że jeśli przyjąć by, że CPG swoją ofertą objęło usługi wymagające
uprawnienia
do korzystania z praw wyłącznych Flowbird, którego na dzień składania oferty nie
miało i oferta tego wykonawcy pozostaje zgodna z SWZ, w niniejszej sprawie należałoby
rozważyć, czy jednak nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wskazanego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co winno skutkować odrzuceniem oferty
teg
o wykonawcy również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, względnie, czy oferta
CPG nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. (
…)
79.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że takie zachowanie CPG wypełnia również definicję
czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem
nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak można uznać za zgodne z
dobrymi obycz
ajami zaoferowanie przez CPG Zamawiającemu czegoś, do czego wykonawca
ten nie miał żadnych uprawnień? Jak z dobrymi obyczajami zgodne może być to, że CPG
przed złożeniem oferty Zamawiającemu w żaden sposób nie zasygnalizował mu, że
zaoferowanie przez niego
pełnego zakresu wymaganego świadczenia może być niemożliwe,
co wywołało po stronie Zamawiającego przekonanie, że oferta CPG jest zgodna z SWZ? Jak
wreszcie za zgodne z dobrymi obyczajami można uznać zachowanie CPG, które obecnie
pr
óbuje wymusić na Flowbird wydanie certyfikatu, kierując względem niego określone
zarzuty?
IV. Zaniechania wezw
ania CPG do dodatkowych wyjaśnień.
81.
Niezależnie od kwestii wyjaśnianych przez Zamawiającego z CPG w trybie art. 223 ust. 1
Pz
p, Odwołujący zarzuca, że Zamawiający powinien był wyjaśnić z CPG w trybie art. 223 ust.
1 Pzp i w trybie art. 224 ust. 1 Pzp
również i to:
KIO 2801/23

1)
w jaki sposób CPG skalkulowało koszty pozyskania upoważnienia (certyfikatu) wskazanego
powyżej, a raczej należałoby powiedzieć koszty wykonywania usług opisanych w pkt 3.1.1 lit.
A) ppkt 11.2 SWZ, skoro certy
fikatu/upoważnienia CPG przed złożeniem ofert nie posiadało,
ani nawet nie miało gwarancji ze strony podmiotu uprawnionego do wydania
upoważnienia/certyfikatu, że zostanie on na rzecz CPG wydany, a usługi jako takie
wykonane, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszt wykonania usług związanych z zapewnieniem
prawidłowego funkcjonowania oprogramowania jest istotną składową kosztów wykonania
zamówienia,
2)
w jaki sposób CPG skalkulowało cenę ofertową, jako taką i czy cena ta pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymogami SWZ, bez straty, tj., czy
cena ta ma charakter rynkowy. (
…)
84.
Znamienne przy tym pozostaje, że koszty realizacji zamówienia przez CPG z wielu
względów powinny być wyższe niż koszty Konsorcjum. W skład Konsorcjum wchodzi Flowbird
Pol
ska, co oznacza, że koszty zapewnienia właściwego funkcjonowania oprogramowania
autom
atów przez ten podmiot są z założenia niższe – nie obejmują, jak w przypadku CPG
kosztów podwykonawców/kosztów licencji/kosztów upoważnienia. Flowbird samodzielnie (w
ramach grupy kapita
łowej) może też naprawiać części do automatów parkingowych i nie musi
zlecać tego na zewnątrz. Drugim wykonawcą wchodzącym w skład Konsorcjum jest KBU, a
więc podmiot, który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, a co za tym idzie ma
zatrudnionych
i przeszkolonych pracowników do realizacji tej usługi, ma zorganizowaną bazę
logistyczną w Poznaniu, ma zakupiony i zamortyzowany sprzęt do realizacji zamówienia.
Wiedzą powszechną jest, że wykonawca kontynuujący realizację tego samego zamówienia w
kolejn
ym okresie ponosi mniejsze koszty niż wykonawca, który musi wejść na nowe dla niego
zadanie i od początku zorganizować się w celu realizacji zamówienia.
88.
Dodać przy tym należy, że choć zakres wymagań Zamawiającego w obu postępowaniach
jest zbliżony, to jednak nie tożsamy. Poza czasem realizacji zamówienia, w bieżącym
Postępowaniu Zamawiający nałożył na wykonawcę zamówienia dodatkowe obowiązki,
których koszt wykonania należało również wycenić.
89. Dodatkowo m
iędzy złożeniem obu ofert minął rok, w czasie którego skokowo wzrosły
koszty pracy
(wzrost minimalnego wynagrodzenia powodujący konieczność podniesienia
wynagrodze
nia także pracownikom mającym wyższe niż minimalne wynagrodzenie) i inne
koszty wykonania zam
ówienia, poziom inflacji, ale i koszty w zakresie zapewnienia
oprogramowania (Flowb
ird korzysta z licencji innych podmiotów, których koszty zapewnienia
w ciągu roku wzrosły).
90.
Każda ze wskazanych tu okoliczności powinna spowodować wzrost kosztów realizacji
niniejszego zamówienia, tymczasem CPG zaoferował realnie niższą cenę niż w 2022r., za
realizację zamówienia o większym zakresie, nie mając wyraźnej przewagi konkurencyjnej,
KIO 2801/23

a nawet znaj
dując się w gorszej pozycji z uwagi na brak praw wyłącznych do utrzymywanego
oprogramowania.
91.
Wszystkie te okoliczności powodują, że cena CPG powinna się wydać Zamawiającemu
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia przez CPG, co z kolei powinno
skutkować wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.
92.
Wątpliwości, o których mowa, powinny powstać po stronie Zamawiającego tym bardziej po
uzyskaniu informacji od Konso
rcjum, z których wynikało, że CPG nie uzyskało oferty od
Flowbird na utrzymanie
oprogramowania. W jaki więc sposób CPG wyceniło ten koszt,
niew
ątpliwie konieczny do poniesienia? Czy możliwe jest poprawne oszacowanie kosztu bez
uzyskania oferty na wykonanie
prac będących źródłem tego kosztu? Zaznaczyć należy, że w
ofercie Konsorcjum k
oszt, o którym mowa stanowi ponad 40% wszystkich kosztów realizacji
zamówienia (podobnie było w poprzednim postępowaniu), a więc stanowi istotny, znaczący
elementem kosztów realizacji zamówienia jako takiego. Jego zaniżenie, czy generalnie
niewłaściwa wycena mogła więc doprowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej.
93.
W ślad za tym Odwołujący stawia zarzut, że Zamawiający naruszył podstawowe zasady
prowadzenia postępowania oraz regulację art. 224 ust. 1 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp, bowiem
w okolicznościach niniejszej sprawie zaktualizowały się podstawy do wezwania CPG do
złożenia wyjaśnień w trybie wskazanych przepisów. (…)
V.
Podstawy do unieważnienia Postępowania.
99.
Zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek uzyskania licencji na oprogramowanie do
obsługi automatów parkingowych posiadanej przez Flowbird w sytuacji, gdy równocześnie nie
zapew
nił sobie, że Flowbird licencję taką udzieli każdemu zainteresowanemu podmiotowi, ani
nie wprowadził do SWZ zapisów pozwalających na alternatywny sposób wykonania
zamówienia (o ile taki w ogóle obiektywnie istnieje). Równocześnie kształtując w taki sposób
opis przedmiotu
zamówienia, jak się okazało, realnie ograniczył swobodę kontraktową
Flowbird. Podmiot ten będąc sam zainteresowany uzyskaniem zamówienia, jak twierdzi
obecnie Zamawiający, nie może w świetle zapisów SWZ odmówić równocześnie licencji (a
więc przysługującego mu prawa wyłącznego) innym wykonawcom i musi nawiązać z nimi
w
spółpracę, nawet jeśli wykonawcy ci – tak, jak CPG nie postępują względem niego lojalnie i
uczciwie. Flowb
ird znalazł się tym samym w sytuacji patowej – choć nie ma szczególnej
pozycji na rynk
u, przez to, że przysługują mu wyłączne prawa do oprogramowania, a
Zamawiający w taki właśnie sposób opisał przedmiot zamówienia, znalazł się w takiej sytuacji,
że nie może złożyć Zamawiającemu oferty nie podlegającej odrzuceniu, cokolwiek by bowiem
nie uc
zynił zawsze spotka się z zarzutem nieuczciwego postępowania względem innych
wykonawców. Jedynym rozwiązaniem byłaby rezygnacja od udziału w Postępowaniu,
KIO 2801/23

jednakże Zamawiający nie może oczekiwać od Flowbird takiej decyzji i wymuszać jej. (…)”
W zwi
ązku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) p
onowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty CPG,
ewentualnie wezwania tego
wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
3) ewentualnie, tj. na wypadek nie
uwzględnienia powyższych żądań - unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz u
nieważnienia postępowania.

Pismem z dnia 27.09.2023 r. wykonawca CITY Parking Group S.A., ul. Budowlanych 3,
86-
300 Grudziądz (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odw
oławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 03.10.2023 r. Zam
awiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 03.10.2023 r. również Przystępujący przedstawił
swoją argumentację. Następnie pismem z dnia 04.10.2023 r. Odwołujący ustosunkował się do
pism Zamawiaj
ącego i Przystępującego.

W trakcie rozprawy
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska
w sprawie (
Zamawiający nie stawił się).

Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:

Prz
edmiotem zamówienia jest usługa polegająca na obsłudze urządzeń do poboru
o
płat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze SPP w dzielnicy Wilda i os. Św.
Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu.
Zgodnie z pkt 3
specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamówienie polega
na utrzymaniu urządzeń poboru opłat (automaty parkingowe, parkomaty) typu Strada
Evolution
2 w łącznej ilości 375 szt. w stałej sprawności technicznej umożliwiającej obsługę
parkujących kierowców (rozmieszczenie urządzeń obrazuje mapka stanowiąca załącznik nr 2
do SWZ).
Usługa obejmuje m.in.:
A) w zakresie serwisu,
bieżącej eksploatacji i usuwania awarii:
1) Wykonawca jest zobowiązany do podejmowania wszelkich działań mających na celu
KIO 2801/23

utrzymanie ciągłej pracy systemu, w szczególności do prowadzenia dozoru technicznego
oraz kompleksowego serwisu
gwarantującego stałą gotowość operacyjną urządzeń,
w tym zapewnienie na własny koszt wszystkich materiałów eksploatacyjnych.
11.2) Wykonawca zobowiązany jest do posiadania upoważnienia (certyfikatu) usług
zapewnienia danych z
automatów parkingowych i systemów oprogramowania
zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego
możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w
szczególności w zakresie: zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi,
uprawnieniami dostępu, udostępniania klientom interfejsu API.
B) Obsługa urządzeń w zakresie kolekcji bilonu.
C) Obsługa urządzeń w zakresie utrzymania czystości i porządku.
D) Utrzymanie centralnej bazy danych oraz systemu zarządzającego siecią automatów
parkingowych:
1. Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia, utrzymania i wspierania obsługi systemu
zarządzającego bazą automatów parkingowych Strada Evolution 2 (375 szt.), centralnej
bazy danych,
w której są gromadzone wszystkie dane pochodzące z automatów
parkingowych.
E) Utrzymanie akc
eptacji kart płatniczych
5. Obsługa płatności musi odbywać się przez 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę.
W cenie
ryczałtowej Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty, w szczególności:
koszty
wdrożenia i utrzymania systemu płatności, w tym koszty utrzymania aplikacji
płatniczej w zakresie akceptacji płatniczej na czytnikach w przypadku zmiany na inną
aplikac
ję niż obecnie funkcjonująca( firmy Flowbird) w tym koszty usunięcia certyfikatów
poprzedniej aplikacji, koszty integracji z nowy
m agentem rozliczeniowym jeżeli po zmianie
będzie taka konieczność, koszty aplikacji umożliwiającej dostęp do raportów oraz informacji
o
dokonywanych transakcjach. Koszty wdrożenia i utrzymania muszą także obejmować
koszt oprogramowania terminali.
6. Produ
centem automatów parkingowych zainstalowanych na obszarze Strefy Płatnego
Parkowania w
Poznaniu, dostawcą czytników kart płatniczych oraz systemu obsługi
akceptacji kart płatniczych jest firma Flowbird SAS, 100 Avenue de Suffren, 75-015
Francja. Wykonawca
pokrywa wszelkie koszty przejęcia, dostosowania bądź integracji
systemów ww. firmy jakie mogą być wymagane przy realizacji zamówienia.

W pkt 19.1. SWZ
Zamawiający wskazał, że po wyborze najkorzystniejszej oferty i
ostatecznym rozstrzygni
ęciu ewentualnych odwołań lub po upływie terminu do ich
wnoszenia, wezwie wykona
wcę do przedstawienia m.in.: upoważnienia (certyfikatu) usług
zapewnieni
a danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania
KIO 2801/23

zarządzającego, wydanego przez producenta automatów parkingowych, potwierdzającego
możliwość dalszego licencjonowania urządzeń, systemów oraz usług w szczególności
w zakresie:
zarządzania bazami danych, płatnościami elektronicznymi, uprawnieniami
dostępu, udostępniania klientom interfejsu API. W pkt 19.2. SWZ Zamawiający dodał, że
n
ieprzedłożenie w wyznaczonym terminie m.in. ww. dokumentu, będzie traktowane jako
uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy.

Zamawiaj
ący przewidział w pkt 9.1.1. SWZ wykluczenie wykonawcy m.in. na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Zamawiaj
ący przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 3 500 000,00 zł brutto.
Z
łożono dwie oferty z cenami: 3 471 614,64 zł brutto (Odwołujący) i 2 820 636,00 zł brutto
(Przystępujący).

Pismem z dnia 23.06.2023 r.
Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, że w jego
ocenie, oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
, ponieważ na rzecz
Przystępującego nie zostanie wydane upoważnienie (certyfikat) wymagany w pkt 3.1. ppkt
11.2 SWZ. Do ww. pisma zo
stało dołączone oświadczenie Flowbird Polska sp. z o.o. o tym, że
„nie udzieliliśmy i nie udzielimy CITY PARKING GROUP SA upoważnienia (certyfikatu) dla
usług zapewnienia danych z automatów parkingowych i systemów oprogramowania
zarządzającego parkomatami dostarczonymi Miastu Poznań - Zarząd Dróg Miejskich,
wymaganego zapisami SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Obsługa urządzeń do poboru opłat parkingowych (automatów parkingowych) na obszarze
SPP w dzielnicy Wilda i os. Św. Łazarz w Poznaniu w zakresie serwisu, o czym
infor
mowaliśmy ten podmiot przed złożeniem Zarządowi Dróg Miejskich w Poznaniu oferty
w tym postępowaniu”.

Pismem z dnia 12.07.2023 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp,
„do ustosunkowania się do treści korespondencji otrzymanej przez
Zamawiającego, dotyczącej oferty Wykonawcy (w załączeniu). Wezwanie jest uzasadnione,
gdyż poprzez złożenie oferty Wykonawca zaakceptował warunki realizacji zamówienia, w tym
wymóg określony w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ, tymczasem treść załączonej
korespondencji sugeruje, że Wykonawca nie będzie spełniał tego wymogu”.
W odpowiedzi z dnia 1
9.07.2023 r. Przystępujący podkreślił, że złożenie certyfikatu, o
którym mowa w piśmie Odwołującego z dnia 23.06.2023 r. nie było wymagane wraz ze
złożeniem oferty. Ponadto wskazał, że oświadczenie Odwołującego o tym, że nie zamierza
KIO 2801/23

udzieli
ć Przystępującemu ww. certyfikatu świadczy o tym, że Odwołujący stara się wpłynąć na
wynik postępowania, co oznacza, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, a tak
że na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako z
łożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. W
skazał też, że działanie Odwołującego może stanowić nadużycie pozycji
dominującej polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania
bądź rozwoju konkurencji w myśl art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy
o ochronie konkurencji i kons
umentów.

Pismem z dnia 21.07.2023 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp,
„do ustosunkowania się do treści korespondencji otrzymanej przez
Zamawiającego (w załączeniu), w zakresie dotyczącym oferty Wykonawców w kontekście
przywołanych w tej korespondencji przepisów dotyczących ochrony konkurencji, w tym
kryter
iów udzielania upoważnień (certyfikatów), o których mowa w przekazanym
Zamawiającemu oświadczeniu Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca
2023r., ilości otrzymanych wniosków o udzielenie takiego upoważnienia dla celów zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz przyczyn
odmowy udzielenia tego upoważnienia Wykonawcy City Parking Group S.A. i wykluczenia
możliwości udzielenia takiego upoważnienia w przyszłości”.
W odpowiedzi z dnia 28.07.2023 r. Odwo
łujący podtrzymał swoje stanowisko
z 23.06.2023 r. i podk
reślił, że „okoliczność, że Zamawiający żąda certyfikatu dopiero na
moment zwarcia umowy, nie zwalnia wykonawcy z w
ykazania, że już na dzień złożenia oferty
Zamawiającemu certyfikat taki posiadał, a więc swoją ofertą mógł objąć usługi wymagające
tego certyfikatu
”. Ponadto podważył wycenę oferty Przystępującego w kontekście braku
uzyskania certyfikatu i
różnicy między cenami obu ofert. Stwierdził też, że: „konstrukcja
postępowania (skądinąd w zupełności uzasadniona potrzebami Zamawiającego) ostatecznie
pozostaje niezal
eżna od Wykonawcy, bowiem to nie Wykonawca ukształtował warunki
niniejszego zamówienia w taki sposób, że aby je spełnić konieczne jest dysponowanie
certyfikatem posiadanym w
yłącznie przez Wykonawcę (jedną ze spółek tworzących
konsorcjum). Co niezwykle isto
tne, taki sposób ukształtowania warunków zamówienia nie był
również kwestionowany przez CPG na etapie ogłoszenia zapisów SWZ”. Zaprzeczył też, aby
jego oferta
była złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wskazując: „Wobec
naw
iązania współpracy z KBU i faktu, iż samo Flowbird było zainteresowane uzyskaniem
niniejszego zamówienia, Flowbird odmówiło nawiązania w tym samym zakresie współpracy z
CPG. Odmow
a miała miejsce przed złożeniem przez CPG oferty Zamawiającemu. To CPG
podj
ęło decyzję o tym, że złoży Zamawiającemu ofertę, mimo nie nawiązania współpracy z
Flowb
ird, w tym mimo braku wyceny kosztów zapewnienia przez ten podmiot stosownej
KIO 2801/23

licencji. Argume
ntacja zawarta w piśmie CPG z dnia 19 lipca 2023r., w tym i zarzuty
stawiane
w tym piśmie pod adresem Wykonawcy, jasno wskazują przy tym, że wobec braku
chęci dobrowolnego nawiązania przez Flowbird współpracy z CPG (do czego, o czym szerzej
spółka miała prawo), CPG współpracę tą próbuje wymusić, zarzucając Flowbird działanie
niezgo
dne z prawem. Jeśliby więc czyjeś zachowanie poddać ocenie z punktu widzenia
dobrych obyczajów, to właśnie zachowanie CPG obyczaje te narusza. W sposób niezgodny z
tymi obyczajami, CPG chce przymusić Flowbird do nawiązania współpracy”. Ponadto
z
aprzeczył naruszeniu art. 15 ust. 1 pkt 2) i 5) oraz ust. 2 pkt 1) uznk, twierdząc, że: „nie
nakłania Zamawiającego do nie zawarcia umowy z CPG, a jedynie poinformował
Zama
wiającego, że CPG nie ustalił z nim warunków współpracy i nie uzyskał przed złożeniem
of
erty Zamawiającemu certyfikatu wymaganego zapisami SWZ, a po złożeniu ofert, skoro sam
Flowbird jest jednym z oferent
ów, to nie jest zainteresowany udzieleniem CPG takiego
certyfikatu. Wykonawca poinformował Zamawiającego o okolicznościach faktycznych
isto
tnych dla oceny oferty CPG pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia,
pozostawiając tą ocenę Zamawiającemu”. Odwołujący wskazał też, że „zdecydował się
odmówić licencji podmiotom zainteresowanym – w związku z niniejszym postępowaniem o
udzielenie
zamówienia publicznego – ponieważ zdecydował się sam wystąpić w charakterze
wyk
onawcy i złożyć ofertę w postępowaniu. (…) natomiast nie wyklucza, że w ramach innego
lub kol
ejnego postępowania udzieli takiego upoważnienia podmiotom wykazującym
niezb
ędną wiedzę, doświadczenie oraz możliwości realizacji zamówienia w sposób rzetelny i
terminowy
”.

Pismem z dnia 04.08.2023 r. Zamawiaj
ący ponownie wezwał Przystępującego, na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do ustosu
nkowania się do korespondencji
z
Odwołującym, w szczególności „do wyjaśnienia, czy Wykonawca będzie w stanie przedłożyć
Zamawiającemu przed podpisaniem umowy, zgodnie z punktem 19.1. lit. f) SWZ, certyfikat
spełniający wymagania określone w punkcie 3.1.1 lit. A ppkt 11.2 SWZ”.
W odpowiedzi z dnia 16.08.2023 r.
Przystępujący podtrzymał swoją argumentację
z 19.07.2023 r. i stwierdzi
ł, że zawarty w SWZ wymóg posiadania certyfikatu uzależniony „od
dobrej lub złej woli podmiotu trzeciego, który jak się okazuje w niniejszym przypadku sam jest
uczestnikiem Postępowania, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji
”, a sam Odwołujący „odmawiając udzielenia rzeczonego
Upoważnienia (…) korzysta (…) z uprzywilejowanej pozycji zapewniając sobie monopol”.
Podważył też zasadność postawienia ww. wymogu przez Zamawiający i wskazał, że nie jest i
nigdy nie
był w posiadaniu ww. certyfikatu, a mimo to jest obecnie operatorem ponad 5 tysięcy
parkomatów w kilkunastu miastach w Polsce. Dodał też, że wystąpił „z prośbą do
Flowbird SAS 2ter rue de Château 92-200 Neuilly-sur-Seine (…) o wydanie stosownego
KIO 2801/23

dokumentu stanowiącego dowód wieloletniej współpracy między ww. spółkami a
jednocześnie spełniającego wymogi upoważnienia, o którym mowa w pkt. 3.1.1 lit. A) ppkt
11.2 SWZ. Flowbird SAS jest spółką dominującą (spółką matką) i pełni rolę nadzorczą wobec
jej spółki zależnej – Flowbird”.

Pismem z dnia 12.09
.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przyst
ępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego, biorąc pod
uwagę całokształt warunków zamówienia, (…) Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o. oraz
KBU Sp. z o.o. za
warli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w
niniejszy
m postępowaniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że każdy z tych Wykonawców miał
pełną świadomość konsekwencji odmowy udzielenia przez Wykonawcę Flowbird Polska Sp. z
o.o. upoważnienia (certyfikatu), o którym mowa w punkcie 3.1.1.A ppkt 11.2 SWZ,
jakiemukolwiek innemu zainteresowanemu wykonawcy. (
…) Zamawiający podkreśla, że
Wykonawcy nie p
rzedstawili żadnego konkretnego powodu odmowy udzielenia upoważnienia
(certyfikatu) innym wykonawcom, w tym Wykonawcy City Parking Group S.A.
– poza chęcią
wzięcia bezpośredniego udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Flowbird Polska Sp. z o.o.
i un
iemożliwienia udziału w przetargu innym konkurencyjnym firmom. Tym samym, w świetle
wyj
aśnień udzielonych przez Wykonawców Flowbird Polska Sp. z o.o. i KBU Sp. z o.o.,
zawiązanie przez tych Wykonawców konsorcjum w celu złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu należy uznać za wiarygodną przesłankę potwierdzającą zawarcie przez ww.
Wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, poprzez jej faktyczne
wyeliminowanie.
(…) Należy również zauważyć, że w przypadku poprzedniego postępowania
dotycz
ącego tego samego zamówienia publicznego na mijający właśnie okres (…), przy
jednakowyc
h warunkach udziału w postępowaniu i tożsamych wymaganiach, Zamawiający
otrzymał dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym ofertę złożoną przez Wykonawcę KBU
Sp. z o.o. samo
dzielnie, bez udziału partnera – Wykonawcy Flowbird Polska Sp. z o.o.
Pozwala to
domniemywać, że realizacja zakresu zamówienia nie przekracza możliwości
finansowych i organizacyjnych Wykonawcy KBU Sp. z o.o., a tym
samym, że porozumienie
zawarte z Wykonawc
ą Flowbird Polska Sp. z o.o. w celu złożenia oferty miało na celu
wyeliminowanie
konkurencji w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
”.

Krajowa
Izba
Od
woławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska Stron i P
rzystępującego złożone na piśmie i podane do
KIO 2801/23

protok
ołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej ko
lejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane c
zynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierd
ziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutk
ujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zarzut dot
yczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami:
1) zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp),
2)
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający
może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi
wy
konawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli
należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Przesłankami tego ostatniego przepisu (pomijając przykładowe wyliczenie ustawodawcy
zawarte po s
łowie „w szczególności”) są:

-
wiarygodne przesłanki, na których zamawiający może się oprzeć,
- zawarcie porozumienia,
-
zakłócenie konkurencji będące celem tego porozumienia.
Wszystkie te przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby zachodziła podstawa wykluczenia
wykonawcy
z postępowania.

W pkt 3.1.1.A. ppkt 11.2. SWZ
Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
do posiadania upoważnienia (certyfikatu) usług zapewnienia danych z automatów
parkingowych i systemów oprogramowania zarządzającego, wydanego przez producenta
automatów parkingowych. Producentem automatów parkingowych jest w tym wypadku
Flowbird SAS
z siedzibą we Francji, a jego wyłącznym przedstawicielem w Polsce – Flowbird
Polska sp. z o.o. -
współkonsorcjant Odwołującego. Kluczowe znaczenie w niniejszym stanie
KIO 2801/23

faktycznym ma to, że spółka Flowbird Polska odmówiła Przystępującemu udzielenia ww.
certyfikatu, o czym sam
Odwołujący zawiadomił Zamawiającego w piśmie z dnia 23.06.2023 r.
W piśmie tym Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu
z uwagi n
a to, że uzyskał on „informację od Flowbird Polska Sp. z o.o. będącego wyłącznym
przedstawicielem producenta automatów parkingowych – firmy Flowbird SAS, (…) Francja
w Polsce że nie zostanie na jego rzecz wydane upoważnienie (certyfikat) wymagany pkt 3.1.
ppkt 11.2 SWZ
”. Takie działanie spółki Flowbird Polska może prowadzić do zakłócenia
konkurencji
poprzez uniemożliwienie realizacji zamówienia wykonawcom, którym Odwołujący
odmawia udzielenia certyfikatu, w tym
– uniemożliwienie realizacji zamówienia
Przystępującemu. Nie oznacza to jednak, że spełnione zostały wszystkie przesłanki
z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W tym miejscu nal
eży zwrócić uwagę, że dla odmowy udzielenia certyfikatu
Przystępującemu spółka Flowbird Polska nie potrzebowała zawierać umowy konsorcjum
z żadnym wykonawcą, w tym ze spółką KBU. Bez względu na to, czy Flowbird Polska
sp. z o.o. złożyłaby ofertę samodzielnie (np. powierzając część zamówienia podwykonawcy),
czy
wspólnie w ramach konsorcjum ze spółką KBU lub jakąkolwiek inną na rynku, i tak
mogłaby odmówić Przystępującemu udzielenia certyfikatu. Utworzenie konsorcjum nie było
zatem potrzebne
spółce Flowbird Polska do wyrażenia takiej odmowy. Nie jest więc
wykluczone, że obie spółki - Flowbird Polska i KBU - zawarły umowę konsorcjum z tych
przyczyn,
które Odwołujący wymienił w odwołaniu (brak potencjału Flowbird Polska do
serwisowania i utrzy
mania w sprawności technicznej automatów parkingowych, brak praw do
oprogramowania po stronie KBU, względy finansowe i organizacyjne), gdyż samo konsorcjum
nie było niezbędne do tego, by nie udzielić Przystępującemu certyfikatu. Powyższe powoduje,
że nie można wykazać związku między zawarciem przez Flowbird Polska sp. z o.o. i KBU sp.
z o.o. umowy konsorcjum a
odmową udzielenia certyfikatu Przystępującemu. W efekcie nie
można także uznać, że Zamawiający dysponował wiarygodnymi przesłankami do
stwierdzenia,
że doszło do niedozwolonego porozumienia.
Z uw
agi na powyższe, tj. brak wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia istnienia
porozumienia
między Flowbird Polska sp. z o.o. i KBU sp. z o.o., Izba uznała, że Zamawiający
nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym zarzut
dotyczący odrzucenia
oferty w oparciu o ww. podstawę prawną okazał się zasadny.
W t
ym miejscu należy podkreślić, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp
był jedyną podstawą prawną, jaką Zamawiający wskazał odrzucając ofertę
Odwo
łującego, co powoduje, że również Odwołujący sformułował zarzut dotyczący
odrzucenia swojej oferty tylko na tej podstawie prawnej. Izba natomiast, zgodnie z art. 555
ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego
KIO 2801/23

też Izba, analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy, ograniczyła się do rozważenia
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie na podstawie ww. przepisów.

Niezależnie od tego należy wyjaśnić, że mimo uznania przez Izbę, że Zamawiający
niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw.
z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut ten mus
iał zostać oddalony z uwagi na treść art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców. Izba uwzględnia zatem odwołanie tylko wtedy, gdy stwierdzone
nar
uszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, czyli na wybór oferty.
W
tym wypadku unieważnienie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nie miałoby wpływu na wynik postępowania, gdyż wobec oddalenia
pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu (o czym w dalszej części uzasadnienia wyroku),
nadal najkorzyst
niejszą pozostawałaby oferta Przystępującego. Dlatego z uwagi na treść art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
obowiązującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, zarzut
musiał zostać przez Izbę oddalony.

Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 4, pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 4, pkt 5, pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli:
2) lit. a)
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, je
żeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.
Zgodnie z art. 58
§ 1 kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny
KIO 2801/23

skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 387
§ 1 kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie:
▪ art. 226 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp
, gdyż Przystępujący nie wykazał, że jego oferta spełnia
wymagania wy
nikające z pkt 3.1.1.A ppkt 11.2 SWZ, obejmuje cały zakres zamówienia, a
Przyst
ępujący jest w stanie zawrzeć z Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia
publicznego,
a w szczególności przedstawić dokumenty wymagane pkt 19.1 SWZ,
▪ ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
gdyż
Przystępujący co najmniej w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
odnośnie tego, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania wynikające z SWZ, co miało
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
▪ ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk
, gdyż całokształt
działań i zaniechań Przystępującego świadczy o tym, że złożył on ofertę w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, bowiem co naj
mniej sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażające
interesom Zamawiającego jest zaoferowanie przez Przystępującego świadczenia, którego
nie mógł on - na dzień złożenia oferty - zrealizować bez naruszenia praw wyłącznych innego
podmiotu.
Wszystkie powołane podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołujący wiąże z faktem, że
spółka Flowbird Polska odmówiła Przystępującemu udzielenia certyfikatu, co oznacza, że
Przystępujący nim nie dysponuje, a mimo to złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Wobec
powyższego należy zauważyć, że zgodnie z pkt 19.1. SWZ Zamawiający żądał
przedstawienia ww. certyfikatu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i ostatecznym
rozstrzygnięciu ewentualnych odwołań lub po upływie terminu do ich wnoszenia, czyli dopiero
przed zawarciem umowy. Dodatkowo w
pkt 19.2. SWZ Zamawiający dodał, że
nieprzedłożenie ww. dokumentu w wyznaczonym terminie będzie traktowane jako uchylanie
się wykonawcy od zawarcia umowy. Oznacza to, że po pierwsze, wykonawca nie był
zobowiązany do złożenia certyfikatu wraz z ofertą, a po drugie, że nawet jego niezłożenie
będzie skutkować jedynie uznaniem, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, co
pociąga za sobą zupełnie inne konsekwencje niż odrzucenie oferty (art. 263 ustawy Pzp). W
tym stanie rzeczy
nie można przyjąć, że zachodzi którakolwiek ze wskazanych w odwołaniu
podstaw odrzucenia oferty
Przystępującego.
Po pierwsze, nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
, gdyż wskazane przez Zamawiającego skutki niezłożenia certyfikatu (uznanie tej
KIO 2801/23

sytuacji za u
chylanie się od zawarcia umowy) świadczą o tym, że Zamawiający nie traktował
wymog
u złożenia tego dokumentu jako warunku zamówienia, o którym mowa w ww. przepisie.
Tym samym nie ma podstaw do odrz
ucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia. Nie można także uznać, że pełen zakres świadczenia wymagany w
SWZ od poc
zątku nie był możliwy do spełnienia, a niemożliwość ta miała charakter pierwotny.
Na tym etapie Przystępujący nie jest jeszcze zobowiązany do przedłożenia ww. certyfikatu, a
ponadto poza
spółką Flowbird Polska, może go udzielić także Flowbird SAS we Francji, do
którego Przystępujący wystąpił zresztą w tej sprawie, zatem nie można przesądzić o
niemożliwości świadczenia. Nie zachodzi więc także podstawa odrzucenia tej oferty z art. 226
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 58 § 1 kc w zw. z art. 387 § 1 kc.
Po drugie, skoro Z
amawiający nie wymagał złożenia certyfikatu wraz z ofertą i jeszcze
nie wzywał Przystępującego do jego złożenia, to na obecnym etapie postępowania nie można
twierdzić, że niezłożenie tego dokumentu wprowadziło Zamawiającego w błąd i że może to
mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Po trzecie, nie
jest też zasadny zarzut, że Przystępujący nie mógł na dzień złożenia
oferty
zrealizować zamówienia bez naruszenia praw wyłącznych spółki Flowbird, co miałoby
świadczyć o złożeniu przez niego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Raz
jeszcze należy powtórzyć, że nie było wymagane złożenie certyfikatu wraz z ofertą, zatem
wskutek
złożenia oferty bez dysponowania tym certyfikatem nie doszło do działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, a argumentacja
Odwołującego nie
uwzględnia w tym zakresie postanowień SWZ.
W
świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego w oparciu o przepisy wskazane w odwołaniu. Dlatego odwołanie w zakresie
tego zarzutu zostało oddalone.

Zarzuty
dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
KIO 2801/23

w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.

Odwołujący zarzuca brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień:
1)
w jaki sposób Przystępujący skalkulował koszty pozyskania upoważnienia (certyfikatu),
(
koszty wykonywania usług opisanych w pkt 3.1.1 lit. A) ppkt 11.2 SWZ), skoro przed
złożeniem oferty nie posiadał, ani nawet nie miał gwarancji ze strony podmiotu
uprawnionego do wydania
upoważnienia/certyfikatu, że zostanie on na rzecz
Przystępującego wydany, a usługi jako takie wykonane, zwłaszcza w sytuacji, gdy koszt
wykonania usług związanych z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania
oprogramowa
nia jest istotną składową kosztów wykonania zamówienia,
2)
w jaki sposób Przystępujący skalkulował cenę ofertową jako taką i czy cena ta pozwala na
wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymogami SWZ, bez straty, tj. czy
cena ta ma charakter rynkowy.
W pierwszej kolejno
ści należy zauważyć, że ww. pytania wskazane w treści odwołania,
mogłyby być ewentualnie zadane nie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ale na
podstawie art. 224 u
st. 1 ustawy Pzp, dlatego też Izba skupi się (podobnie zresztą jak
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania) na kwestii podstaw do zbadania rażąco niskiej ceny w
ofercie Prz
ystępującego.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że sam Odwołujący twierdzi, że koszty licencji
wynoszą ok. 40% wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a Przystępujący właśnie na takim
poziomie (35% -
40%) wycenił te koszty. Nawet jeśli cennik, na którym opierał się
Przystępujący nie zawiera - zgodnie z argumentacją Odwołującego – wszystkich elementów
koniecznych do wykonania zam
ówienia, to przecież Przystępujący korzystał też z wiedzy
o kosztach wykonywania usługi w innych miastach i dotychczasowej współpracy ze spółką
Flowbird Polska, a ponadto faktem pozostaje, że ostatecznie przyjął do wyceny podobny
poziom koszt
ów jak Odwołujący.
Odwołujący wskazał także na różnice w cenach ofert złożonych w poprzednim
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2022 r. i w obecnym postępowaniu.
Faktem je
st, że w tamtym postępowaniu Przystępujący zaoferował znacznie wyższą cenę, niż
w obecnym, ale
też faktem pozostaje, że spółka KBU, której udzielono wówczas zamówienia
wykonała je za cenę 155 702,74 zł brutto na miesiąc. W obecnym postępowaniu
Przystępujący zaoferował cenę 156 702,00 zł brutto na miesiąc, czyli wyższą niż zeszłoroczna
cena KBU sp. z o.o. Skoro
spółka KBU była w stanie wykonać analogiczne zamówienie za ww.
KIO 2801/23

cenę, to należy przyjąć, że Przystępujący też będzie w stanie je wykonać za cenę wyższą.
Zwłaszcza, że umowa z KBU została zawarta na okres 01.09.2022 – 31.08.2023, więc
zdecydowana wi
ększość usługi była wykonywana już w 2023 r., czyli również z
uwzgl
ędnieniem kosztów obowiązujących w 2023 r.
Odwołujący podnosił też, że umowa zawarta z KBU sp. z o.o. nie przewidywała
waloryzacji, ale zawarto do niej aneks, w kt
órym cena za wykonywanie usługi wzrosła do
186 343,
30 zł brutto, co dowodzi wzrostu kosztów wykonywania tej usługi. Należy jednak
zauważyć, że ww. aneks (obejmujący tylko okres 01.09.2023 - 30.09.2023) został zawarty
z uwagi na przedłużający się czas trwania obecnego postępowania, a więc w sytuacji gdy
Zamawiaj
ący nie miał możliwości udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym.
Tymczasem jest wied
zą powszechną, że wykonawcy w każdej branży wykorzystują fakt
udzielenia zamówienia z wyłączeniem konkurencji, np. w drodze zmiany umowy lub w trybie z
wolnej r
ęki, do podniesienia swojej marży. Zatem również spółka KBU mogła w powyższej
sytuacji
dyktować Zamawiającemu niemal dowolne warunki finansowe, dlatego porównywanie
ceny obecnej oferty Przyst
ępującego podanej w przetargu nieograniczonym do ceny spółki
KBU z ww. aneksu, nie
jest właściwe i nie może dowodzić zaniżenia ceny oferty
Przystępującego.
Nie jest
także właściwe porównanie ceny oferty Przystępującego i Odwołującego
w obecnym
postępowaniu. Jednym ze współkonsorcjantów Odwołującego jest przecież
spółka Flowbird Polska, która odmówiła Przystępującemu udzielenia certyfikatu,
a pod
ejmując takie praktyki na rynku mogła spodziewać się, że w postępowaniu nie będzie
innych złożonych ofert, co również pozwoliłoby Odwołującemu na podniesienie ceny jego
oferty. Wprawdzie
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia podobną kwotę,
jak cena oferty Odwołującego, ale nie wyklucza to przeszacowania kosztów przez
Zamawiaj
ącego. W ocenie Izby, przede wszystkim jednak nie można tracić z pola widzenia
okoliczności faktycznych, w jakich Odwołujący złożył i skalkulował swoją ofertę,
tj. okoliczności odmowy udzielenia certyfikatu (czyli potem – licencji), a w świetle tych
okoliczności wysokość ceny oferty Odwołującego nie jest czynnikiem miarodajnym dla
podważania ceny Przystępującego.
Izba nie neguje przy tym argumentacji
Odwołującego dotyczącej wzrostu cen,
szerszego zakresu obecnego zam
ówienia (aczkolwiek chodzi tylko o wymóg ubezpieczenia
parkomatów), czy niższych kosztów ponoszonych przez wykonawcę obecnego już na
zadaniu, czyli KBU sp. z o.o.
, jednakże nie mają one, w ocenie Izby, przesądzającego
znaczenia w
świetle wyżej poczynionych ustaleń dotyczących poziomu kosztów licencji,
wysokości cen i okoliczności, w jakich ceny te były oferowane.
Z uwagi na
powyższe Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania wezwania
Przys
tępującego do złożenia wyjaśnień za niezasadne i oddaliła odwołanie w tym zakresie.
KIO 2801/23

Zarzut do
tyczący zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

Odwołujący podnosi, że „Zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek uzyskania
licencji na oprogramow
anie do obsługi automatów parkingowych posiadanej przez Flowbird w
sytuacji, gdy równocześnie nie zapewnił sobie, że Flowbird licencję taką udzieli każdemu
zainteresowanemu podmiotowi, ani nie wprowadził do SWZ zapisów pozwalających na
alternatywny s
posób wykonania zamówienia (o ile taki w ogóle obiektywnie istnieje).
Równocześnie kształtując w taki sposób opis przedmiotu zamówienia, jak się okazało, realnie
ograniczył swobodę kontraktową Flowbird”. Zatem z okoliczności niniejszej sprawy,
tj. z zawartego w SWZ wymogu posiadania certyfikatu, z niedysponowania przez
Przystępującego tym certyfikatem, z zamiaru jego nieudzielenia przez spółkę Flowbird Polska
(
„chyba że się ugnie” – str. 24 odwołania) oraz z braku możliwości wykonania zamówienia bez
tego certyfikatu, Odwo
łujący wywodzi, że „na obecnym etapie postępowanie nie istnieje (…)
żadne inne, rozwiązanie, jak unieważnienie niniejszego Postępowania i rozpisanie go
ponownie, ty razem być może - z takim założeniem, że to po stronie Zamawiającego leżeć
będzie zapewnienie licencji koniecznych do obsługi oprogramowania automatów
parkingowych
”.
W pierwszej kolejno
ści należy stwierdzić, że o ile rzeczywiście najkorzystniejszą na
rynku byłaby sytuacja, w której to Zamawiający gwarantowałby dostęp do licencji niezbędnej
do wykonania zamówienia, to nawet w obecnym stanie rzeczy, gdy Zamawiający narzucił
wykonawcom
obowiązek samodzielnego uzyskania certyfikatu (a potem – licencji), wymóg ten
nie
został przecież zakwestionowany w drodze odwołania przez żadnego wykonawcę.
Wynikało to z tego, że dotychczas spółka Flowbird Polska, czy Flowbird SAS Francja, nie
odmawiały sprzedaży licencji, zatem wykonawcy, w tym Przystępujący, nie mieli powodu
spodzie
wać się takiej odmowy. Tym samym to nie wymóg Zamawiającego doprowadził do
obecnej sytu
acji braku dysponowania przez Przystępującego certyfikatem, ale odmowa jego
wydania przez
spółkę Flowbird Polska. Z tego też powodu nie można uznać, że postępowanie
jest
dotknięte niemożliwą do usunięcia wadą, ale uznać należy, że to spółka Flowbird Polska
zmieniła swoją dotychczasową praktykę współpracy z innymi wykonawcami i odmawiając
udzielenia certyfikatu (w konsekwencji
– licencji) wykreowała sytuację, w której nastąpił
KIO 2801/23

swojego rodzaju impas i wynikający z niego przedmiotowy spór. Rozwiązaniem tej sytuacji nie
jest jednak
unieważnienie postępowania, ale powrót spółki Flowbird Polska do zgodnej z
dobrymi obyczajami praktyki
działania na rynku. Powyższe nie wyłącza możliwości wejścia tej
spółki w szerszym niż dotychczas zakresie na rynek, a jedynie spowoduje, że wejście na ten
rynek
będzie musiało odbyć się z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Dlatego Izba
uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp za niezasadny i oddaliła odwołanie w tym
zakresie.

Orzeczenie Izby zo
stało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie za
mówienia oraz stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.

Izba oceniła dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie w następujący sposób:
▪
oświadczenie pana D. M.– prezesa zarządu Flowbird Polska sp. z o.o. co do powodów
odm
ówienia Przystępującemu udzielenia certyfikatu oraz umowa konsorcjum zawarta
między spółkami KBU i Flowbird Polska (zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa)
przewidująca zakres obowiązków obu konsorcjantów, w tym brak po stronie Flowbird
Polska zobowi
ązania do nieudzielenia Przystępującemu certyfikatu - nie wpływają na fakt,
że odmowa taka miała miejsce, ale też nie mają znaczenia dla stwierdzenia, że nie
zachodzi
w niniejszej sprawie przesłanka istnienia porozumienia, o którym mowa w
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
▪ 2
ogłoszenia o zamówieniach w Bydgoszczy i w Poznaniu oraz ogłoszenie o wstępnych
konsultacjach rynkowych w Warszawie
– potwierdzają jedynie fakt niesporny, że kolejne
podobne zam
ówienia będą udzielane,
▪
opracowanie własne w zakresie wzrostu kosztów pracowników w stosunku do 2023 r.,
oferta ubezpieczenia oraz 2 oferty z 2022 r. i 2023 r. na komponenty oprogramowania
pokazujące wzrost ich cen (oferty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) - nie
wpływają na wskazane wyżej powody uznania przez Izbę braku podstaw do zastosowania
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto oferta ubezpieczenia nie dotyczy kluczowego elementu
niniejszego zamówienia.

Izba oceniła dowody dołączone przez Przystępującego do jego pisma procesowego z
dnia 03.10.2023 r.
w następujący sposób:
▪ r
eferencje od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie – dowód nie potwierdza, że
Prz
ystępujący korzystał dotąd z licencji od Flowbird Polska sp. z o.o.,
▪ c
ennik usług dodatkowych dla City Parking Group – dowód potwierdza dotychczasową
współpracę Przystępującego z Flowbird Polska sp. z o.o.,
KIO 2801/23

▪ korespondencja e-mail z 12-14.06.2023 r.
– dowód potwierdza prośbę Przystępującego
o
ofertę na miesięczne koszty oraz odpowiedź od Flowbird Polska sp. z o.o., że „startuje
bezpośrednio jako Flowbird” i nie będzie udostępniać na licencji,
▪ p
ismo Przystępującego do Flowbird SAS Francja z 11.08.2023 r. wraz z tłumaczeniem –
dowód potwierdza, że Przystępujący zwrócił się do Flowbird SAS Francja o wydanie
certyfikatu,
▪ korespondencja e-mailem z 02.10.2023 r.
– dowód zawiera ponaglenie przekazane do
Flowbird SAS Francja w z
wiązku z brakiem odpowiedzi na pismo z 11.08.2023 r., jednakże
nie dołączono jego tłumaczenia na język polski, dlatego Izba odmówiła mu mocy
dowodowej (art. 506 ust. 2 ustawy Pzp).

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575
ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewod
nicząca ...…………………..

…………………….

…………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt KIO 2728/23, KIO 2729/23 z dnia 2023-10-02
Sygn. akt KIO 2572/23, KIO 2574/23 z dnia 2023-09-26
Sygn. akt KIO 2754/23 z dnia 2023-09-25
Sygn. akt KIO 2597/23, KIO 2608/23 z dnia 2023-09-25

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie