rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-08-10
rok: 2023
data dokumentu: 2023-08-10
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2145/23
KIO 2145/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno
– Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk i TRAKCJA
S.A., Aleje Jerozolimskie 100, lok. II P, 00-807 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Torpol S.A., ul Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno
– Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk i TRAKCJA
S.A., Aleje Jerozolimskie 100, lok. II P, 00-807 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Torpol S.A., ul Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku i TRAKCJA S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku
i
TRAKCJA
S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2145/23
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Realizacja robót budowlanych dla Etapu I Projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku
Giżycko – Korsze wraz z elektryfikacją”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2023 r. pod numerem
2023/S 087-237785.
W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
i TRAKCJA S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 lipca 2023 r.
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, iż
oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi
w postępowaniu w obszarze dotyczącym zastrzeżonego sposobu spełnienia
świadczenia,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez niezasadne przyjęcie, iż oferta Odwołującego z powodu jej niedostatecznego
wyjaśnienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a także poprzez niezasadne przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Odwołującego ceny za realizację
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i dokonanie ponownej oceny tej oferty, a w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
3. przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji p
ostępowania,
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczności w nim
wskazane,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący podał, że w toku postępowania udzielił Zamawiającemu kilkukrotnych
i bardzo obszernych wyjaśnień swojej oferty (pisma z dnia 6 marca 2023 r., z dnia 27 marca
2023 r., z dnia 12 kwietnia 2023 r., z dnia 19 maja 2023 r. oraz z dnia 30 czerwca 2023 r.),
zarówno w aspektach technicznych, jaki również w odniesieniu do wartości ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania udzielono
wyczerpujących odpowiedzi, kierując się ugruntowaną wiedzą techniczną, a także
warunkami finansowymi realiza
cji prac wynikającymi z własnych kalkulacji oraz ofert
podwykonawców
i dostawców.
Odnośnie technologii realizacji prac Odwołujący podniósł jak następuje.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ST.02.07 Roboty rozbiórkowe: 3. SPRZĘT oraz
odpowiedzią na pytanie nr 626 do SWZ, uwzględniając specyfikę wykonania robót
budowlanych w związku z potrzebą wykonania w wielu miejscach wzmocnień gruntu,
Zamawiający wskazał, że „Prace należy zrealizować zgodnie z zapisami STWiORB [.in..:
pociąg zrywkowo-układkowy z zespołem suwnic torowych, dźwig układkowy wraz z
wagonami oraz oczyszczarkę tłucznia wraz z transporterami samowyładowczymi (wagony
taśmociągowe) – przypis własny] lub z zastosowaniem technologii (sprzętu) równoważnej,
zapewniającej adekwatną jakość robót budowlanych”. W ocenie Odwołującego, oznacza to,
że Zamawiający jednoznacznie dopuszcza stosowanie technologii równoważnej do opisanej
w SWZ w toku realizacji zadania.
Odwołujący zauważył, że potwierdzał w trakcie postępowania, iż spełnia warunek
udziału w postępowaniu poprzez dostępność pociągu zrywkowo - układkowego z zespołem
suwnic torowych. Jednocześnie, Odwołujący wyjaśniał, że nie ujął w swej kalkulacji sprzętu,
o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię wykonania
omawianych robót.
W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, oraz mając na uwadze fakt, że
istniejące wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do potokowej
wymiany nawierzchni, co Zamawiający potwierdza w ST.02. 08 ST.02. 08 Budowa torów -
nawierzchnia torów: 3. SPRZĘT, poprzez stwierdzenie „na szlakach – za wyjątkiem miejsc
niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego”,
Odwołujący przyjął następującą technologię wykonania omawianych prac:
Rozbiórka toru z wybraniem tłucznia:
− Demontaż przytwierdzeń.
− Przeciągnięcie szyn (30 metrowych) koparkami na place magazynowe znajdujące się
wzdłuż linii kolejowej.
− Demontaż rozjazdów koparkami, załadunek stali na samochody ciężarowe oraz
odwiezienie na place magazynowe.
− Cięcie szyn (koparka ze szczękami tnącymi) na krótsze odcinki na placach
magazynowych.
− Zebranie oraz segregacja złomu (przytwierdzenia, szyny, rozjazdy).
− Załadunek szyn, rozjazdów i złomu na samochody ciężarowe, przewiezienie oraz
rozliczenie z ISE.
− Wybranie podkładów koparkami, załadunek na miejscu na samochody ciężarowe 4 osiowe
oraz rozładunek na placach magazynowych.
− Wybranie tłucznia.
− Po zmontowaniu toru przewiezienie (koparka dwudrogowa + wagon platforma) szyn
staroużytecznych (30 metrowych) – rozładunek na terenie ISE oraz rozliczenie szyn.
Subwarstwa na podtorzu:
− Wysypywanie pierwszej warstwy tłucznia na podtorzu samochodami 4 osiowymi (klapa na
łańcuszku w celu dozowania ilości tłucznia).
− Rozciągane tłucznia na podtorzu spychaczem z systemem.
− Zagęszczanie tłucznia walcem stalowym.
− Wysypywanie drugiej warstwy tłucznia na podtorzu samochodami 4 osiowymi (klapa na
łańcuszku w celu dozowania ilości tłucznia).
− Rozciągane tłucznia spychaczem z systemem na docelową miąższość.
− Zagęszczanie tłucznia walcem stalowym.
Odwołujący zaznaczył, że technologia zaproponowana w ofercie Odwołującego
zakłada tradycyjny sposób demontażu istniejącej nawierzchni (przy użyciu lekkiego sprzętu
torowego i maszy
n budowlanych), co nie ma wpływu na jakość prac, a ich tempo
uzależnione jest jedynie od ilości maszyn budowlanych (koparek), które Odwołujący posiada
jako maszyny własne, a w przypadku konieczności zwiększenia ich potencjału – nie ma
problemu
z wynajęciem takich maszyn od dowolnych firm budowlanych obecnych na rynku.
Zdaniem Odwołującego, w związku z koniecznością wykonania wzmocnień podtorza
w bardzo wielu lokalizacjach, prowadzenie prac nawierzchniowych (oczywiście po
zakończeniu robót w podtorzu) przy pomocy maszyny do potokowej wymiany nawierzchni
jest sposobem najmniej efektywnym, a w przypadku skorzystania z takich maszyn
dostępnych na rynku polskim – wręcz niemożliwe, bez uprzedniej budowy choćby
prowizorycznej nawierzchni torowej. Maszyny do potokowej wymiany nawierzchni
niewymagające poruszania się po „starym torze” nie występują w naszym kraju i musiałyby
zostać wypożyczone np. z firmy niemieckiej bądź austriackiej. Ponadto, potokowa wymiana
(a właściwie układka) nowej nawierzchni w lokalizacji, która wymaga licznych wzmocnień
podtorza wymagałaby podjęcia takiej pracy dopiero po zakończeniu wszystkich prac
podtorzowych na określonym odcinku (szlaku, stacji). Jak podał Odwołujący, taka
niefunkcjonalność nie wystąpiłaby, gdyby prace związane ze wzmocnieniami podtorza były
prowadzone również w sposób potokowy, czyli np. maszyną typu AHM. Odwołujący
zaznaczył jednak, że w tym przypadku, zróżnicowany sposób wzmocnień podtorza wyklucza
s
tosowanie maszyny potokowej, gdyż w różnych lokalizacjach przewidziane są odmienne
sposoby dokonania wzmocnień. Co za tym idzie, stosowanie w tym konkretnym przypadku
potokowego sposobu układki byłoby poważnym błędem techniczno-technologiczno-
organizacyjnym. Ponadto, jak
zauważył Odwołujący, zespoły suwnic PTH-350 są sprzętem
będącym własnością PPM-T, który jest całkowicie zamortyzowany (pomimo występującej w
rzeczywistości pełnej funkcjonalności i sprawności tych maszyn), a zatem koszt ich
wykorzystania je
st najniższy z możliwych i zgodny z opracowaną kalkulacją.
Odwołujący stwierdził, że w wielu przypadkach – takich jak krótkie odcinki torów, tory
i łączniki torowe na stacjach – zespoły koparek (zwłaszcza dwudrogowych) sprawdzają się
na każdej budowie, praktycznie we wszystkich krajach Europy Zachodniej. Przykłady
(również
z innych zarządów kolei) pokazują, że efektywność takich maszyn jest bardzo duża, ich
koszt użycia stosunkowo niewielki, a jakość realizowanych przez nie prac nie odbiega od
wymaganych standardów jakościowych. Z tego względu wykluczanie takiej technologii nie
powinno mieć miejsca, a zastąpienie pracy koparek maszynami specjalistycznymi do
potokowej wymiany byłoby w takich przypadkach poważnym błędem technologicznym, zaś
w wielu wypadkach technologią w ogóle niemożliwą do zastosowania.
Odwołujący wskazał, że w treści Decyzji Zamawiający wskazał, że w ramach
przedmiotu zamówienia wykonanie robót nawierzchniowych musi być prowadzone zgodnie
z dokumentacją projektową i reżimami technologicznymi obowiązującymi w PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., w tym zgodnie z Id
– 114 „Warunki techniczne wykonania i odbioru
robót nawierzchniowo – podtorzowych”. Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 3
i 4 ww. Warunków:
„3) Podstawową metodą wymiany i układania torów bezstykowych na odcinkach o długości
przekraczającej 600 m na szlakach i łącznicach powinna być technologia bezprzęsłowa
wzdłużna, w której maszyną wiodącą jest kombajn torowy z zastrzeżeniem pkt. 4.
4) Dopuszcza się stosowanie innych technologii niż wymienione w pkt 3 w przypadku braku
dostępności do kombajnów torowych (…)”.
Zdaniem Odwołującego, przyjęta w jego ofercie technologia wykonania robót jest jak
najbardziej nowoczesna
i zgodna z założeniami Zamawiającego, czyli może przynieść
oczekiwane efekty zarówno co do jakości ich wykonania, jak i minimalizowania kosztów i
czasu trwania prac.
Odwołujący stwierdził, że proponowana i skalkulowana przez Odwołującego
technologia układki nawierzchni przewiduje zastosowanie na odcinkach szlakowych
zespołów suwnic PTH-350. Odwołujący wyjaśnił, że maszyny te układają podkłady w sposób
zbliżony do potokowego (a nie pojedynczo – jak w przypadku układki wykonywanej
koparkami), gdyż na przygotowaną warstwę podsypki rozkładane zostają „paczki”
podkładów. Suwnice te potrzebują jako toru roboczego samych szyn, zatem eliminują
potrzebę montażu prowizorycznego toru oraz umożliwiają prowadzenie prac
nawierzchniowych nawet pomiędzy lokalizacjami, w których trwają jeszcze prace
podtorzowe. To eliminuje wszystkie niedogodności, które w takim przypadku wynikają ze
stosowania maszyny typu PUN.
W ocenie Odwołującego, przyjęte przez Odwołującego założenia do opracowania
oferty są rzetelne, bazujące na znanych i stosowanych (nie tylko na polskiej kolei)
typoszeregach maszyn pracujących według technologii gwarantujących zapewnienie
oczekiwanej jakości i postępu prac przy minimalizacji kosztów, a w rezultacie wartości
zamówienia. Technologie zaproponowane w ofercie Odwołującego były wielokrotnie
stosowane praktycznie w toku realizacji robót, nie są zatem sposobami teoretycznymi,
opracowanymi wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, lecz sprawdzonymi
wielokrotnie podczas wieloletniej działalności Odwołującego na rynku usług kolejowych.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wartość złożonej oferty jest więc adekwatna do
zaproponowanych technologii i przewidzianych do użycia maszyn, sprzętu i materiałów
i w żadnym wypadku nie może zostać uznana jako rażąco niska i odbiegająca od tzw.
stawek rynkowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że kwestia omawianych maszyn była przedmiotem
pytań wykonawców do SWZ. Wykonawca, który zwrócił się z pytaniem nr 899
zasygn
alizował, że użycie maszyn wymienionych w 8.6.2 lit. m) IDW jest ekonomicznie
nieuzasadnione. Wykonawca, który zwrócił się z pytaniem nr 731 wniósł natomiast o
usunięcie
warunku
w zakresie dostępności maszyny z uwagi na konieczność wykonania wzmocnienia podtorza.
Pozostali wykonawcy również nie widzieli potrzeby wykorzystania sprzętu wskazanego w pkt
8.6.2 lit. m) IDW.
Odwołujący zauważył że wszelkie wątpliwości w tym zakresie powinny być
zatem odczytywane na korzyść wykonawców, zgłaszających Zamawiającemu uzasadnione
zastrzeżenia do stawianych przez niego wymagań.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, poprzez wprowadzenie omawianych
wymagań, mógł naruszyć zasadę proporcjonalności. Odwołujący zauważył, że skoro już na
etapie zadawania pytań pojawiła się po stronie wykonawców wątpliwość w zakresie
słuszności wykorzystania w trakcie robót wymaganych maszyn, to Zamawiający powinien był
rozważyć, czy faktycznie założona przez niego technologia jest prawidłowa i czy nie
powoduje nieuzasadnionych obciążeń po stronie wykonawców.
Ponadto,
jak stwierdził Odwołujący, na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Za błędne Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego, że oświadczenie
w
ykonawcy, iż nie ujął w kalkulacji ceny kosztów pracy wysokowydajnego sprzętu do
realizacji robót torowych, w zestawieniu z informacją, że zmieniona technologia wykonania
ww. robót pozwoliła na zaoszczędzenie znacznych kosztów w tym zakresie, świadczy o
zaniżeniu wyceny tego obszaru zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nie może dziwić fakt,
że Odwołujący skalkulował swoją cenę w sposób jak najbardziej dla niego korzystny – każdy
z wykonawców tak tworzy swoją ofertę, by zagwarantować Zamawiającemu jak najwyższą
jakość, ale jednocześnie osiągnąć jak najwyższy zysk.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego co do znaczenia
użytego przez niego sformułowania „dopuszcza się”. Odwołujący podał, że zgodnie z
definicją zamieszczoną w Słowniku Języka Polskiego PWN, wyraz „dopuszcza się” oznacza
„przystać na coś, nie przeszkodzić czemuś” lub „uznać coś za możliwe”. Odwołujący
stwierdził, że wbrew interpretacji Zamawiającego wyrażonej w Decyzji, użycie słowa
„dopuszcza się” stanowiło wyraz akceptacji i potwierdzenia możliwości stosowania innych
technologii niż opisane przez Zamawiającego. Zamawiający nie użył partykuły ograniczającej
„dopuszcza
się
jedynie",
w związku z czym, używając wyrazów „dopuszcza się" nie wykluczył innych technologii
wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Odwołujący zasadnie zakładał, że może
zaoferować Zamawiającemu inną technologię realizacji prac i będzie to zgodne
(dopuszczone) z wymaganiami SWZ.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że „wyraźne
zalecenie
” co do technologii prac, na której powołuje się obecnie Zamawiający, nie jest
równoznaczne
z
„jednoznacznym wymaganiem”, a wszystkie wątpliwości dotyczącej treści SWZ należy
interpretować na korzyść wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że w swych wyjaśnieniach z 19 maja 2023 r. Odwołujący
wyraźnie oświadczył, iż: „Jeżeli natomiast Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac
z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca wykorzysta go”, co powinno
eliminować wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący zauważył, że wskazywał w toku postępowania, iż przy doborze
technologii wykonania uwzględnił zalecenia Zamawiającego co do wykonywania robót z
ST.02. 08 Budowa torów, tj.: „W zakresie realizacji procesu budowlanego istotne jest
ograniczenie do minimum jego uciążliwości dla otoczenia oraz aktualnie prowadzonego
ruchu pociągów co można uzyskać poprzez wykorzystywanie wysokowydajnych maszyn
torowych i kolejowych środków transportu materiałów sypkich takich jak tłuczeń i kruszywa
na warstwy ochronne podtorza. Dopuszcza się następujące technologie budowy lub
wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. • na
szlakach
– za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo przy
użyciu kombajnu torowego. • na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla
kombajnu torowego
– bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic
kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych
(samochodowych, dwudrogowych)”.
Ponadto, w obszarach wskazanych przez Zamawiającego, tj. na szlakach –
w
miejscach niedostępnych dla kombajnu torowego oraz na stacjach i odcinkach szlakowych
niedostępnych dla kombajnu torowego, Odwołujący założył wymianę nawierzchni torowej
głównie koparkami dwudrogowymi z odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ
i
PFU z uwagi na uzasadnione możliwości techniczne (potwierdzone przez Zamawiającego
w toku postępowania) i na znaczne ograniczenie kosztów w tym zakresie. Ponownie należy
wskazać, że w tych obszarach, krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii
kolejowej 38 ze względu na wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do
potokowej wymiany nawierzchni. Planowana przez Odwołującego technologia mogłaby
pozwolić na utrzymanie właściwej wydajności, jakości robót oraz harmonogramu prac przy
ma
ksymalnym ograniczeniu kosztów.
Dodatkowo
, jak wskazał Odwołujący, Odwołujący potwierdzał, że spełnia również
pozostałe wymagania w zakresie pracy maszynami wysokowydajnymi, gdyż wykonanie robót
torowych zaplanował, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, suwnicami PTH 350 przy
układaniu toru na szlakach. Ma to uzasadnienie w wycenie prac, gdyż sprzęt ten jest
własnością PPMT, który jest całkowicie zamortyzowany, koszt jego pracy jest niewielki (2
operatorów, paliwo, serwis). W szczególności, jak zaznaczył Odwołujący, przyjęta
technologia spełnia następujący wymóg Zamawiającego: „w zakresie realizacji procesu
budowlanego istotne jest ograniczenie do minimum jego uciążliwości dla otoczenia oraz
aktualnie prowadzonego ruchu pociągów” [patrz ST.02. 08 Budowa torów].
Odwołujący podał, że wydajność suwnicy PTH jako maszyny wysokowydajnej przy
częstym rozłożeniu podkładów na subwarstwie (max co 1,5 kilometra – zależne od ilości
przejazdów na linii kolejowej oraz miejsc z możliwością dotarcia z terenów przyległych na
p
odtorze z ułożoną subwarstwą na linii kolejowej) może wynieść 1,2 – 1,5 kilometra dziennie,
przy optymalnych warunkach nawet do 2 kilometrów dziennie. Powyższe założenie
technologii wykonania robót w całości spełnia wymagania Zamawiającego, przy
uwzględnieniu, że krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii kolejowej 38 ze
względu na wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do potokowej
wymiany nawierzchni.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje, Odwołujący podkreślił, że założona przez
niego technologia wykonania robót jest w pełni zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SWZ oraz spełnia wymagania dobrej praktyki budowlanej. Nie istnieją zatem
rzeczywiste podstawy do uznania oferty Odwołującego w tym zakresie za niezgodną z SWZ
w związku z wyborem danej technologii wykonania robót.
Odwołujący stwierdził, że pomijając kwestię doboru technologii wykonania robót,
Odwołujący posiada wymagany przez Zamawiającego sprzęt, a tym samym spełnia warunek
określony przez Zamawiającego. Odwołujący zadeklarował, że pomimo udzielonych
wyjaśnień, Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem omawianego,
specjalistycznego pociągu, Odwołujący będzie w stanie nim dysponować i go wykorzystać
w toku wykonywania umowy.
Odnosząc się do kwestii związanych z wyjaśnieniami ceny ofertowej, Odwołujący
w pierwszej kolejności wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego w toku postępowania
sposób prowadzenia wyjaśnień samej oferty oraz ceny ofertowej jest niespotykany na
polskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, oczekiwany przez
Zamawiającego stopień szczegółowości wymaganych wyjaśnień ceny ofertowej jest
nadmierny, a przede wszystkim nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji p
ostępowania czy
obowiązujących przepisach. Odwołujący podkreślił, że podawanie wszystkich oczekiwanych
przez Zamawiającego informacji nie było wymagane treścią dokumentacji przetargowej,
a oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie pojawiły się dopiero na etapie procedury
wyjaśnienia ceny ofertowej Odwołującego, tzn. już po uzyskaniu przez niego ofert jego
podwykonawców.
Odwołujący stwierdził, że gdyby znał wcześniej omawiane wymagania
Zamawiającego, odpowiednio wcześniej zwróciłby się do swych podwykonawców o podanie
wszystkich danych w rozbiciu oczekiwanym dopiero na etapie oceny ofert przez
Zamawiającego. Odwołujący uznał, że skoro taki wymóg dotychczas nie obowiązywał,
Odwołujący nie może ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji – jego działanie nie
jest
bowiem
niezgodne
z postanowieniami dokument
acji przetargowej, która była dla niego wiążąca. Odwołujący
podał, że nie był w stanie uzyskać na etapie oceny jego oferty ofert podwykonawców
z rozbiciem każdej pozycji kosztorysu na elementy wymagane przez Zamawiającego dopiero
w toku p
ostępowania. Odwołujący stwierdził, że sposób kalkulacji ceny ofertowej każdego
z podwykonawców stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z tych podmiotów, który
wprost przekłada się na możliwość zaangażowania danego podwykonawcy przy realizacji
inwestycji.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z punktem 12.4. IDW, wykonawca musi dołączyć do
oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje
Przedmiaru Robót. Odwołujący stwierdził, że pierwotnie przygotowane przez Zamawiającego
wzory Przedmiarów Robót nie zawierają wymagań co do przedstawienia danych w takim
układzie jakiego oczekiwał Zamawiający, tj. z podaniem cen dla czterech zakresów: kosztów
i ilości niezbędnych materiałów i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów
pracy sprzętu, narzutów kosztorysowych. Wymóg przedstawienia danych kosztotwórczych w
tym układzie nie wynika także z udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień SWZ czy
modyfikacji SWZ wprowadzonych w toku p
ostępowania.
W konsekwencji, jak argu
mentował Odwołujący, także oferty podwykonawców,
których Odwołujący planował zaangażować do realizacji zamówienia, nie zostały
przygotowane przez te podmioty w sposób obecnie oczekiwany przez Zamawiającego.
Oferty te stanowią bowiem dokładne odzwierciedlenie odpowiednich Przedmiarów Robót i
nie
zostały
przygotowane
z uwzględnieniem cen dla ww. czterech zakresów, tj. kosztów i ilości niezbędnych
materiałów i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu, narzutów
kosztorysowych, gdyż nie było to wymagane treścią dokumentacji postępowania. W związku
z powyższym, udzielając swych wyjaśnień Odwołujący nie dysponował możliwościami
podania Zamawiającemu wszystkich wymaganych informacji, gdyż nie był zobowiązany do
ich uzyskania od swoich p
odwykonawców na etapie konstruowania przez nich swych ofert.
Niezależnie od tego Odwołujący uzyskał zapewnienie, iż złożone mu przez podwykonawców
oferty obejmują wszelkie koszty niezbędne do realizacji zakresu prac powierzonego danemu
podwykonawcy, co uzn
awał za wystarczające.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że w treści Decyzji Zamawiający wskazał, iż w dniu
13 lutego 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w wyniku której najniższą ofertę złożył
Odwołujący. Podkreślono przy tym, że jego oferta po aukcji elektronicznej została obniżona
o ok. 45 % w stosunku do oferty pierwotnie złożonej w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, nie ma to jednak znaczenia, gdyż wszyscy wykonawcy przyjęli w ramach
p
ostępowania określony narzut aukcyjny. Dla porównania, pierwotna oferta wykonawcy
TORPOL została obniżona podczas aukcji o ponad 40%. Zdaniem Odwołującego, z kwestii
tej nie można wyciągać jakichkolwiek wniosków lub negatywnych konsekwencji dla
wykonawców.
W
zakresie różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego w aukcji
elektronicznej a wartością zamówienia powiększoną o VAT Odwołujący zauważył, że
w protokole p
ostępowania wskazano, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 1 303 229 378,59 zł (1 498 713 785,38 zł z uwzględnieniem zamówień z art. 214 ust.
1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp).
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 28 ustawy
Pzp
podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy be
z podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Podana
w protokole kwota jest zatem
kwotą netto. Gdyby dodać do niej VAT w wysokości 23% ta
kwota wyniosłaby 1 602 972 135,67 zł brutto. Odwołujący wskazał, że mimo ustalenia
wartości zamówienia na takim poziomie, Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tylko 1 083 352 881,93 zł brutto - Zamawiający znacznie obniżył
tę kwotę względem oszacowanej wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził, że podobnie
jak Odwołujący, Zamawiający również jest profesjonalistą, musiał więc uważać, że
zamówienie jest możliwe do wykonania za tę właśnie, niższą kwotę. Co więcej, Zamawiający
obniżył kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia o więcej niż 30% względem
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia stanowi niecałe 68% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny VAT. Oznacza to, że sam Zamawiający uważał, że zamówienie da
się wykonać za kwotę o wiele niższą od ustalonej wcześniej wartości zamówienia.
O
dwołujący przyjął, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie musi być
zbieżna
z szacunkową wartością zamówienia i może być nawet od niej niższa, jednak Odwołujący
uznał, że w kontekście stawianych zarzutów, powyższe okoliczności mogą być istotne.
Odwołujący stwierdził, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie na realizację inwestycji, celem
wykonania dane
go zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, że kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1 083 352 881,93 zł
brutto)
jest jedynie o niespełna 10 % wyższa od ceny ofertowej zaproponowanej przez
Odwołującego, tj. 976 850 999,99 zł brutto. W ocenie Odwołującego, nie można uznać, że
cena ta
jest rażąco niska.
Odnośnie zawartego w Decyzji twierdzenia Zamawiającego, że nie uzyskał
odpowiedzi, w jaki sposób Odwołujący zamierza pokryć brakującą różnicę, tj. w jakich
pozycjach Pr
zedmiarów Robót została ujęta brakująca kwota na zakup nowego materiału
w zakresie humusowania
Odwołujący wskazał, że Odwołujący w toku wyjaśnień przedstawił
dwie oferty podwykonawcze - oferta firmy Domost Sp. z o.o. obejmuje kompleksowy zakres
robót rozbiórkowych i ziemnych dotyczących układu torowego, a oferta firmy R. obejmuje
swoim zakresem częściowe roboty ziemne.
O
dwołujący zwrócił uwagę, że oferta firmy Domost swoim zakresem robót obejmuje
również pozycję „Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem
materiału) z obsianiem mieszanką traw”. Jak zaznaczył Odwołujący, oferta ta jest kompletna,
czyli obejmuje zakup nowego materiału, w całości i cenowo wpisuje się w ofertę złożoną
przez Odwołującego po aukcji elektronicznej w tej pozycji, jak również we wszystkich innych
pozycjach kosztorysu w robotach rozbiórkowych i robotach ziemnych. Oferta firmy Domost
została załączona do wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 r., a oferta firmy R. została
załączona do wyjaśnień z dnia marca 2023 r. i 12 kwietnia 2023 r.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych
wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach Robót dla Wymagań ogólnych dla
realizacji inwestycji.
Odwołujący podał, że po aukcji przedmiar robót dotyczący powyższego zakresu
w ofercie Odwołującego wyniósł 7 932 152,13 zł netto, przy czym ten sam zakres
wykonawca TORPOL wycenił na jedyne 4 012 644,37 zł netto. Pomimo tego, jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający nie zwrócił się do tego wykonawcy o szczegółowe przedstawienie
wszystkich składowych tego właśnie przedmiaru, czego dokonał wobec Odwołującego.
Odwołujący podkreślił również, że sposób wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie był tak lakoniczny, że Odwołujący inaczej niż obecnie Zamawiający, odczytał jego
punkt ciężkości. Było ono za mało precyzyjne, a ponadto Zamawiający pogrubił jak się
wówczas wydawało najistotniejszy element, tj. układ torowy wraz z systemem odwodnienia.
W zakresie
różnicy w wycenie kosztów pracy wagonów przy robotach budowlanych
na placu budowy i robotach związanych z transportem materiałów (kruszywa i szyny)
Odwołujący wskazał, że wynika ona z różnego charakteru pracy przy tych czynnościach.
Koszty pracy wagonów przy transporcie materiałów są niższe ze względu na większą ilość
maszyno-
godzin, stały charakter pracy i ciągłość robót transportowych oraz wykorzystanie w
jednym czasie dużej ilości jednostek transportowych. Różnica w cenie poszczególnych
typów wagonów zależy również od charakteru posiadania (czy jest na własność, czy jest
przedmiotem najmu/dzierżawy). W wyjaśnieniach wyceny branży torowej z dnia 6 marca
2023
r. przy realizacji robót na placu budowy Odwołujący skalkulował pracę wagonów na
poziomie:
• Wagon platforma 2-osiowy 10,26 zł/mg
• Wagon platforma 4-osiowy 12,72 zł/mg
• Wagon samowyładowczy typ F d-s 7,71 zł/mg
• Wagon samowyładowczy typu "Dumpcar" 10,85 zł/mg
W wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2023 r. związanych z kosztami transportu kruszyw
i szyn Odwołujący skalkulował koszt wagonów na poziomie:
• Wagony 411Vb/418V/418Vh do przewozu kruszyw 1,67 zł/mg
• Platform RS do przewozu szyn– 4,63 zł/mg
Odwołujący potwierdził prawidłowość kalkulacji, na dowód czego załączył dodatkowe,
szczegółowe wyliczenia.
Odnośnie poziomu kosztu dostępu do infrastruktury kolejowej Odwołujący podniósł,
że kwota założona przez Odwołującego jest niższa tylko o 23% od kwoty wyliczonej przez
Zamawiającego. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, koszt dostępu do infrastruktury jest
zależny od wielu zmiennych, w tym m.in. długości wykorzystywanych wagonów czy
odcinków, po których wagony będą jeździły, a także masy brutto wagonu. Odwołujący
stwierdził, że oferta Odwołującego została zoptymalizowana w oparciu o przyjęte
szczegółowe założenia wynikające z indywidualnej sytuacji Odwołującego.
W przekonaniu Odwołującego, Odwołujący odpowiedział wprost na pytanie
Zamawiającego dotyczące kalkulacji ceny transportu, która mieści się w kosztach ogólnych
kontraktu, stanowiąc ich niewielką część. W ocenie Odwołującego, badaniu Zamawiającego
powinno podlegać, czy dany koszt ma pokrycie w składowych oferty, a to, zdaniem
Odwołującego, Odwołujący wykazał. Odwołujący wskazał, że koszty ogólne w branży
torowej w jego ofercie wynoszą 13.043.952,82 zł, co oznacza, że koszt dostępu do
infrastruktury kolejowej w kwocie 3.863.000,00 zł stanowi niecałe 30% tej kwoty.
Za niemiarodajne Odwołujący uznał symulacje Zamawiającego dotyczące wzrostu
ceny kruszyw.
Odwołujący zauważył, że wynegocjował ofertę dostawy tłucznia z ceną, która
jest dla niego korzystna.
Jak wskazał Odwołujący, nikt nie ma obecnie wiedzy, czy cena za
tłuczeń wzrośnie w toku realizacji kontraktu i do jakiego poziomu. Jeżeli tak się stanie,
Odwołujący będzie mógł renegocjować ze swoim dostawcą warunki dostaw. Zamawiający
nie może natomiast przyjmować tak znacznej podwyżki ceny, jak założył w Decyzji i na tej
podstawie zarzucać Odwołującemu braku zabezpieczenia wzrostu cen materiału,
szczególnie, że w SWZ żadnych wymogów w tej kwestii Zamawiający nie zamieścił. Zdaniem
Odwołującego, badaniu Zamawiającego powinno podlegać jedynie czy dany koszt ma
pokrycie w składowych elementach złożonej w postępowaniu oferty, a to, w opinii
Odwołującego, Odwołujący wykazał. Odwołujący stwierdził, że przyjął odpowiednią kwotę na
zabezpieczenie ryzyk związanych z ww. materiałami w wysokości, którą uznał za słuszną,
realistyczną i adekwatną do obecnej sytuacji gospodarczej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Torpol S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
W dniu 11 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Torpol S.A. W tym samym dniu Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając ww. czynność Zamawiający powołał
następujące okoliczności:
„Uzasadnienie faktyczne:
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Realizację
robót budowlanych dla projektu "Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko - Korsze
wraz z elektryfikacją” (,,Postępowanie”).
2. W dniu 13 lutego 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna w wyniku, której najniższą ofertę
złożyli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o. o. oraz TRAKCJA S.A. (dalej
jako:
„PPM-T”, „Konsorcjum”). Oferta PPM-T po aukcji elektronicznej została obniżona o ok. 45 %
w stosunku do oferty pierwotnie złożonej w Postępowaniu.
3. Zamawiający wypełniając obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy oraz
działając na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy, zwrócił się o udzielenie szczegółowych
wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, w tym do złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.86 z
dnia 16.02.2023 r.). Cena całkowita oferty zaoferowanej przez Wykonawcę w aukcji
elektronicznej była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wyznaczył
termin do dnia 01.03.2023 r. na złożenie szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami w
zakresie wyliczenia ceny.
4. W wezwaniu Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do umieszczenia w wyjaśnieniach, co
najmniej:
d) informacji, o których mowa w art. 224 ust 3 pkt 4 Ustawy;
e) informacji, o których mowa w art. 224 ust 3 pkt 6 Ustawy;
f) informacji dotyczących założonych do wyceny kosztów i ilości niezbędnych materiałów
i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu oraz narzutów
kosztorysowych w odniesieniu do poszczególnych pozycji z Przedmiarów Robot wskazanych
przez Zamawiającego.
Złożone wyjaśnienia oraz dowody miały wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że
zaoferowana w wyniku aukcji elektronicznej cena umożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto, Wykonawca
miał wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników jakie
towarzyszyć będą realizacji niniejszego zamówienia i mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu
(merytorycznego i finansowego) na jej wysokość. Ponadto, Zamawiający pouczył
Wykonawcę, że wyjaśnienia muszą być szczegółowe i merytoryczne, a Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć materiał dowodowy konieczny do oceny czynników
powodujących możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jaki dzięki ich wpływowi
zaoferowano cenę po aukcji elektronicznej.
5. Konsorcjum po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia ww.
wyjaśnień, złożyło w dniu 06.03.2023 r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający po
analizie wyjaśnień Wykonawcy i złożonego materiału dowodowego powziął uzasadnione
wątpliwości, co do treści wyjaśnień i w konsekwencji skierował do Wykonawcy wniosek
o
uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w dniu 06.03.2023 r., wskazując przy
tym precyzyjnie jakie elementy kalkulacji winny być dodatkowo wyjaśnione i poparte
dowodami (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.95 z dnia 27.03.2023 r.).
6. Kon
sorcjum po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia
wyjaśnień, złożyło w dniu 12.04.2023 r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający powziął
kolejne wątpliwości co do wyjaśnień Wykonawcy i z tego powodu w dniu 26.04.2023.
wystosowa
ł kolejne wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, zakreślając przy tym do jakich zagadnień i elementów
cenotwórczych Konsorcjum ma się odnieść (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-
I.JCH.116 z dnia 27.04.2023 r.). PPM-
T po uzyskaniu zgody Zamawiającego na
przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, przekazało dalsze wyjaśnienia w dniu
19.05.2023 r.
7. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy to na
Wykonawcy spoc
zywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co
za tym idzie możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami powinny być rzetelne i niepozostawiające żadnych wątpliwości, że cena
oferty j
est prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, wskazując, że „gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (tak
m.in. w Wyroku Kra
jowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt 145/22). W
wyroku KIO z dnia 20.04.2017 r. sygn. akt KIO 681/17 Izba stwierdziła, że „(…) Obowiązkiem
wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących
wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie
mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…).
8. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ma obowiązek zweryfikowania czy są
one realne, rzetelne i poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy Wykonawca w sposób
skuteczny obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak wynika
z art. 224 ust. 6 Ustawy nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie
skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu
o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
potwierdzają ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.
9. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 55/22
wyraził pogląd, że „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne,
wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie
cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną
cenę.(…). Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.”
W wyroku z dnia 02.10.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, zaś że ,,Zamawiający
może wielokrotnie zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, aż z wyjaśnień wykonawcy zamawiający uzyska pewność, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny albo przeciwnie, zamawiający uzyska pewność, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z
tym zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę (…).
10. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że
Zamawiający w pkt 3 Wezwania z dnia 26.04.2023 r. poprosił Wykonawcę
o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień poprzez wskazanie kosztów pracy sprzętu
wymaganego przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, o którym mowa w punkcie
8.6.2 lit. m) Instrukcji dla Wykonawców (,,IDW”) tj. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany
toru -
tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i
nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po
warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym
lu
b pociąg zrywkowo - układkowy z zespołem suwnic torowych.
11. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, Wykonawca
przedstawił wyjaśnienia, w których oświadczył że „Wykonawca potwierdza, iż spełniania
warunek udziału w postępowaniu poprzez dostępność pociągu zrywkowo-układkowego
z zespołem suwnic torowych. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że nie ujął w kalkulacji
sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię
wykonania robót. Zdaniem Wykonawcy wykorzystanie pociągu nie będzie efektywne z uwagi
na konieczność wykonania prac polegających na wzmocnieniu nasypu. Prace będą
prowadzone na linii jednotorowej, natomiast pociąg zrywkowo-układkowy musi się poruszać
po torze. Z tego powodu pociąg musiałby dojechać na teren budowy dwukrotnie, za
pierwszym razem żeby zerwać tory, następnie by je ułożyć. […] Pomijając jednak dobór
technologii wykonania, Wykonawca posiada wymagany przez Zamawiającego sprzęt, a tym
samym spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający
będzie oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca
wykorzysta go.”.
12. Oświadczenie Wykonawcy wprost dowodzi, że przyjęta i skalkulowana technologia
wykonania robót jest inna niż wymagana przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (,,SWZ”). Co więcej, Wykonawca wskazał, że: ,,(…) założył wymianę
nawierzchni torowej głównie koparkami dwudrogowymi typu ATLAS z odpowiednim
osprzętem, które spełniają wymogi SWZ, co pozwala na znaczne ograniczenie kosztów w
tym zakresie”.
13. Zamawiający w postanowieniach pkt 12.1 IDW dotyczących sposobu obliczenia ceny
wyraźnie wskazał, że „podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości
przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (…)”. Zgodnie zaś z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Technicznej Warunków i Odbioru Robót
Budowalnych 02.08
„Budowa torów - nawierzchnia torów” („STWiORB”) w pkt 5 STWiORB
Zamawiający wskazał, że zastrzeżona została konkretna technologia wykonania robót na
szlakach i stacjach i użycie do tych robót określonego sprzętu:
„Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni
w ramach modernizacji drogi szynowej.
• na szlakach - za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo
przy użyciu kombajnu torowego.
• na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo
lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów
kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych).
Ponadto, wykonanie robót nawierzchniowych musi być prowadzone zgodnie dokumentacją
projektową i reżimami technologicznymi obowiązującymi w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
w tym zgodnie z Id
– 114 ,,Warunki techniczne wykonania i odbioru robót nawierzchniowo –
podtorzowych”. Należy przytoczyć w tym miejscu, że zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ww.
Warunków:
3) Podstawową metodą wymiany i układania torów bezstykowych na odcinkach o długości
przekraczającej 600 m na szlakach i łącznicach powinna być technologia bezprzęsłowa
wzdłużna, w której maszyną wiodącą jest kombajn torowy z zastrzeżeniem pkt. 4
4) Dopuszcza się stosowanie innych technologii niż wymienione w pkt 3 w przypadku braku
dostępności do kombajnów torowych (…).
14. Użyte w wymaganiach Zamawiającego w punkcie 5 STWiORB sformułowanie
„dopuszcza się” nie ma charakteru możliwości wyboru technologii robót przez Wykonawców,
ale jest zastrzeżeniem określonej technologii przez Zamawiającego wyrażonej expressis
verbis
w wymaganiach Zmawiającego dotyczącym sposobu realizacji zamówienia. Naturalną
konsekwencją wymagań STWiORB dotyczących wykonania robót torowych był warunek
udziału w Postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW tj.
dysponowani
e przez Wykonawcę w celu realizacji zamówienia kluczowym wysokowydajnym
sprzętem do realizacji robót torowych.
15. Co istotne w niniejszym stanie faktycznym, to fakt rozumienia przez Wykonawców
wymagań Zamawiającego w stosunku do sposobu spełnienia świadczenia. Fakt ten został
ujawniony w toku formułowania przez Wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SWZ
w Postępowaniu. Otóż, we wnioskach o wyjaśnienie treści SWZ nr 731 oraz nr 899
dotyczących ww. warunku udziału w postępowaniu, Wykonawcy wnioskowali o usunięcie
wymagania wyrażonego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW tj. dysponowania w celu realizacji
zamówienia wysokowydajnym sprzętem do realizacji robót torowych. Szczególny jest
przypadek wniosku nr 899, który wprost wskazywał, że Wykonawcy w sposób jednoznaczny
„wiązali” brzmienie warunku udziału w Postępowaniu z wymaganiami STWiORB dotyczącymi
wykorzystania wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót torowych. Kluczowa i
rozstrzygająca w tym stanie faktycznym jest okoliczność, że Zamawiający w obu
odpowiedziach n
ie zdecydował się na rezygnację z dysponowania i wykorzystania do
realizacji robót torowych sprzętu wysokowydajnego, pomimo sygnalizowanych wątpliwości
ze strony Wykonawców. Zamawiający w sposób świadomy i nie budzący żadnych
wątpliwości podtrzymał wymóg wykonania robót torowych przy użyciu sprzętu
wysokowydajnego.
16. W rezultacie wymagania Zamawiającego dotyczące technologii wykonania robót
torowych w sposób klarowny artykułowały obowiązek wykonania tych robót sprzętem
wysokowydajnym określonym w STWiORB i ten obowiązek potwierdzony był warunkiem
udziału
w Postępowaniu z pkt 8.6.2 lit. m) IDW.
17. Zamawiający konstruując wymagania dotyczące wykonania robót torowych jako
kluczowych z punktu widzenia zakresu niniejszego zamówienia, miał pełną świadomość
re
żimu wynikającego z regulacji Ustawy. Przepisy Ustawy bezwzględnie nakładają na
Zamawiającego obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, które
pozostają w stosunku proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności
do
zastrzeżonej technologii wykonania robót budowlanych. Odstąpienie zatem, przez
Zamawiającego na etapie oceny ofert od wymagań określonych w dokumentach
zamówienia, byłoby jawnym naruszeniem kardynalnych zasad funkcjonujących w systemie
zamówień publicznych tj. do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz
adekwatności
i porównywalności ofert złożonych w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający ustalił
wymagania, co do technologii wykonania robót torowych i warunki udziału w Postępowaniu
w sposób gwarantujący oczekiwaną i należytą realizację robót będących przedmiotem
zamówienia, bez możliwości zastosowania przez Wykonawców innej technologii wykonania
robót torowych.
18. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia przedłożone przez PPM-T w zakresie wyceny
sprzętu wymienionego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW w kontekście wymagań Zamawiającego
określonych w STWiORB, wskazują w sposób oczywisty i wprost przyznany przez
Konsorcjum na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w obszarze dotyczącym
zastrzeżonego sposobu spełnienia świadczenia. Stwierdzona w toku procedury badania
rażąco niskiej ceny niezgodność w zakresie sposobu spełnienia świadczenia z wymaganiami
Zamawiającego, wyczerpuje przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy z art. 226 ust. 1
pkt 5 Ustawy. Wykonaw
ca skalkulował swoją cenę wbrew wymaganiom Zamawiającego
doprowadzając do niezgodności własnej oferty z treścią SWZ. Oferta Wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia. ,,Sformułowanie ustawowe ,,Zamawiający odrzuca
ofertę” nie pozostawia pola do uznaniowości. Nie ma tam uprawnienia ,,może” lecz
obowiązek ,,odrzuca” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1641/17).
19. „Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do
zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia
warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt KIO 1392/22).
20. Ponadto, oświadczenie Wykonawcy, że nie ujął w kalkulacji ceny kosztów pracy
wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót torowych, w zestawianiu z informacją, że
zmieniona techn
ologia wykonania ww. robót pozwoliła na zaoszczędzenie znacznych
kosztów w tym zakresie, świadczy o zaniżeniu wyceny tego obszaru zamówienia.
21. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający otrzymał dodatkowe wyjaśnienia Konsorcjum
nawiązujące do odpowiedzi z dnia 19.05.2023 r. Wymaga wskazania, że ww. pismo zostało
złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień tj. po dniu
19.05.2023 r. Nadto, w wyjaśnieniach z dnia 30.06.2023 r. Wykonawca podejmuje polemikę
z własnym oświadczeniem zawartym w wyjaśnianiach z dnia 19.05.2023 r. Powyższe
świadczy o tym, że wyjaśnienia złożone po terminie stanowią nieudolną próbę ratowania
tudzież ,,uzdrowienia” własnej oferty, w sytuacji, gdy została złożona niezgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga dodatkowo zaznaczenia, że złożone po terminie
wyjaśnienia są irrelewantne zarówno wobec innych stwierdzonych niezgodności jak i wobec
oceny rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy po aukcji elektronicznej.”
22. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w ramach wniosku o wyjaśnienie z dnia
26.04.2023 r. skierował do Wykonawcy pytanie w jaki sposób pokryje różnicę w wycenie
pozycji ,,Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału)
z obsianiem mieszanką traw”. Zgodnie z kalkulacją przedstawioną przez Konsorcjum dla tej
pozycji przyjęto cenę jednostkową 10,00 zł za m2. Taką wartość Wykonawca oparł na
ofercie podmiotu R.
, w której zawarta była poniższa wycena :
Humusowanie skarp o grub
ości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem
mieszanką traw – z przesianiem humusu– 5,50 zł za m2
Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem
mieszanką traw – z zakupem materiału– 14,50 zł za m2
Wyko
nawca bazując na ofercie R. założył, że 50% powierzchni humusowania wykona
z przesianego humusu w cenie 5,50 zł/ m2, a drugie 50% wykona z nowego materiału w
cenie 14,50 zł/m2. Ostatecznie Wykonawca przyjął średnią cenę na poziomie 10 zł / m2 dla
całości powierzchni.
Zważywszy, że w tej pozycji należało wycenić nowy materiał (zakup całości materiału), to
Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób zamierza pokryć
brakującą różnicę 4,50 zł na m2 w cenie jednostkowej dla wszystkich ilości w pozycjach
dotyczących ww. robót.
23. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe oświadczył, że obie pozycje z oferty podmiotu R.
uwzględniają zakup nowego materiału, wobec czego różnica ceny - w rozumieniu
Zamawiającego – nie występuje. Jednocześnie Wykonawca poinformował, że „posiada
w powyższym zakresie również ofertę innego podwykonawcy, która została załączona do
wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 roku. Oferta mieści się w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych na roboty ziemne. Oferta podwykonawcy Domost Sp. z o.o. w pozycji
kosztorysowej 3.5. wynosi 11,00 zł za m2 netto i jest niższa od ceny w kosztorysie
Wykonawcy po aukcji, która wynosi 12,76 zł za m2 netto.”
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, że stanowisko Wykonawcy jest
niezrozumiałe, ponieważ oświadczenie o braku różnicy w cenie jest sprzeczne z treścią
wyjaśnień Wykonawcy złożonych dniu 12.04.2023 r, gdzie jednoznacznie wskazano
powyższy sposób kalkulacji tych robót na podstawie oferty firmy R., a ponadto, zgodnie z
przyjętą przez Wykonawcę kalkulacją, w cenie oferty ujęto zakup nowego materiału jedynie
na poziomie około 50 % wymaganej ilości (…)
24. Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi, w jaki sposób Wykonawca zamierza pokryć
brakującą różnicę, tj. w jakich pozycjach Przedmiarów Robót została ujęta brakująca kwota
na zakup nowego materiału. Wykonawca natomiast dokonał zmiany treści własnych
wyjaśnień złożonych w dniu 12.04.2023 r., poprzez powołanie się na ofertę podwykonawczą
podmiotu Domost Sp. z o.o.
25. Kolejny aspekt wyjaśnień Wykonawcy, to okoliczność, że Zamawiający w ramach
wniosku o wyjaśnienie z dnia 26.04.2023 r. skierował do Wykonawcy prośbę o
przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach
Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji. W odpowiedzi z dnia 19.05.2023 r.
Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie.
26. Przedstawione wyjaśnienia i materiały dowodowe złożone na okoliczność uzasadnienia
kalkulacji cen transportu kruszyw, pomimo wezwań do uszczegółowienia wyjaśnień w tym
zakresie, w dalszym ciągu budziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W rezultacie
dopiero w odpowiedzi na konkretne pytania Zamawiającego, Wykonawca w wyjaśnieniach
z dnia 19.05.2023 r. ujawnił szereg szczegółowych danych, które przyjął w kalkulacjach cen
transportu. Dodatkowo, zauważalny jest brak konsekwencji w twierdzeniach Wykonawcy.
Tytułem przykładu należy wskazać na koszty pracy wagonów, które według wyjaśnień
Wykonawcy z dnia 19.05.2023 r. przyjęto na poziomie 40 zł /doba/ szt. tj. 1,67 zł/m-g/szt.,
a pierwotnie w zestawieniach dotyczących kosztów robót torowych, ceny te kształtowały się
na poziomie 7,71
– 10,85 zł /m-g (w zależności od typu wagonu). Dalej, z jednej strony
Wykonawca twierdzi, że do transportu będzie wykorzystywał własne lokomotywy, a z drugiej,
że planuje również wynajem długoterminowy trzech dodatkowych lokomotyw, które mają być
włączane do pracy w razie potrzeby na okres pięciu miesięcy. Łączny koszt wynajmu
dodatkowych lokomotyw Gama 111ed to według wyjaśnień Wykonawcy 2 350 000,00 zł.
Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, że koszty wynajmu dodatkowych
lokomotyw nie zostały uwzględnione w cenie transportu tony kruszywa wynoszącej 12,00 zł.
Koszty te winny być uwzględnione w cenie oferty Wykonawcy, jednakże z wyjaśnień nie
sposób jest się tego dowiedzieć w jakich pozycjach kosztowych zostały one uwzględnione.
27. Zastrzeżenia Zamawiającego wzbudził również przyjęty do wyceny poziom kosztu
dostępu do infrastruktury kolejowej, który jest istotnym elementem cenotwórczym w
przypadku transportów kolejowych. Wykonawca na podstawie ,,(…) wycen otrzymanych
przez Wykonawcę na potrzeby innych inwestycji od PKP PLK S.A. (…) przyjął kwotę 3 863
000,00 zł. Zamawiający w celu weryfikacji ww. kwoty dokonał samodzielnego oszacowania
tych kosztów przy wykorzystaniu ogólnodostępnego Serwisu KALKULACJA, który znajduje
się na stronie internetowej Zamawiającego. Narzędzie to umożliwia obliczanie opłat za
przejazd pociągów po liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Przy założeniu wskazanych przez Wykonawcę 280 kursów na potrzeby transportu
kruszyw na budowę, obliczony przez Zamawiającego koszt dostępu do infrastruktury
kolejowej wynosi ponad 5 000 000,00 zł, a więc istotnie przekracza koszty przyjęte przez
Wykonawcę. Analogicznie sytuacja dotyczy kosztu transportu szyn, który co prawda jest
znacznie
niższy
i ma mniejsze przełożenie na całkowite koszty robót torowych niż koszt transportu kruszyw,
to nie mniej jednak zdaniem Zamawiającego koszt dostępu do infrastruktury kolejowej, w tym
przypadku jest niedoszacowany o około 50 % w porównaniu z wyliczeniami dokonanymi
z wykorzystaniem Serwisu KALKULACJA.
28. Mając na uwadze powyższe, dopiero z wyjaśnień z dnia 19.05.2023 r. Zamawiający
powziął wiedzę, o wysokości kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz uzyskał
informację, że koszty te zostały zdefiniowane, jako koszty administracyjne i zostały ujęte
w „kosztach ogólnych kontraktu”. Fakt ujęcia części kosztów transportu w „kosztach
ogólnych” rodzi kolejne wątpliwości, gdyż Zamawiający nie posiada - na podstawie ciągu
składanych wyjaśnień - żadnej wiedzy jakie są ostateczne składowe pozycji „kosztów
ogólnych” i jakie faktycznie koszty związane z realizacją kontraktu zostały zakwalifikowane
jako koszty ogólne. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy rezerwa ujęta w
,,kosztach o
gólnych kontraktu” faktycznie wystarcza na pokrycie kosztów dostępu do
infrastruktury kolejowej czy też nie. Wykonawca nie wyjaśnił jakie składniki ceny zamówienia
zostały przyporządkowane do ,,kosztów ogólnych kontraktu”, w rezultacie Zamawiający
został pozbawiony możliwości weryfikacji czy brakująca różnica w wycenie zakresu układu
torowego i systemu odwodnienia może być pokryta z „kosztów ogólnych”, a rolą
Zamawiającego nie jest „domyślanie się” jakie pozostałe koszty (oprócz powyższych) zostały
umieszcz
one w tej pozycji. Zamawiający może jedynie wnioskować, że „koszty ogólne
kontraktu”
zostały
wyodrębnione
przez
Wykonawcę
z różnicy pomiędzy cenami wskazanymi w ofercie, a kosztami bezpośrednimi.
29. Sumując, wyłączona jest możliwość weryfikacji ceny przez Zamawiającego, ponieważ
przyjęta przez Wykonawcę metodyka wyjaśnień skutkuje potencjalną możliwością kwalifikacji
każdej brakującej kwoty jako „koszty ogólne kontraktu”, nota bene tak jak okazało się to
w przypadku kosztów transportu kruszywa oraz kosztów transportu szyn.
30. Dodatkową kwestią, stwierdzoną przez Zamawiającego jest zauważalnie niska cena na
zakup kluczowych kruszyw z punktu widzenia realizacji kontraktu. Otóż, Zamawiający w dniu
27.03.2023 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień m.in. w jaki sposób Wykonawca
planuje pokryć różnicę ceny kruszyw w sytuacji wzrostu ich cen. Wykonawca w odpowiedzi
z dnia 12.04.2023 stwierdził, że ,,(…) w razie wzrostu cen kruszyw, jak i innych materiałów
uruchomi mechanizmy zagwarantowane w umowach zawier
anych z dostawcami, a także
mechanizmy wynikające z przepisów ogólnie przyjętych, natomiast na chwilę obecną nie jest
w stanie precyzyjnie określić czy i w jakim zakresie pojawi się konieczność skorzystania
z postanowień chroniących Wykonawcę.” Pytanie skierowane do Wykonawcy było o tyle
istotne, że cena kruszyw, przy zakładanej ilości, odgrywa kluczową rolę w wycenie robót
torowych, zaś niewielki wzrost ceny jednostkowej za tonę będzie generował znaczny wzrost
całkowitej ceny oferty. Zamawiający na potrzeby analizy wyjaśnień dokonał prostej symulacji
dla przypadku niewielkiego wzrostu ceny tłucznia. Przy założonej przez Wykonawcę cenie
tłucznia na poziomie 25 zł/t i ilości 230 000 ton, całkowity koszt materiału wynosi 5 750 000
zł. W przypadku wzrostu ceny jednostkowej do poziomu 35 zł/t (co zdaniem Zamawiającego
nadal jest ceną bardzo niską), koszt całkowity tłucznia będzie wynosił 8 050 000 zł, a więc
o 2 300 000 zł więcej. W wyjaśnieniach z dnia 19.05.2023 Wykonawca wskazał, że na
potrzeby zabezpieczeni
a ryzyk kontraktowych przyjął kwotę na poziomie 2 800 000 zł, a
zatem ewentualny wzrost ceny tylko samego tłucznia w rzeczywistości pochłania powyższą
kwotę
w całości.
31. Uwzględniając powyższe, profesjonalny Wykonawca, mając świadomość przyjęcia cen
kru
szyw na zauważalnie niskim poziomie, pomimo otrzymania tak preferencyjnej oferty,
winien uwzględnić w cenie odpowiednią rezerwę, szczególnie zważywszy na treść
zastrzeżenia zawartego w pkt 3 oferty Dostawcy, albowiem oferta nie gwarantuje stałości
ceny w c
ałym okresie realizacji Kontraktu. Nadto, Wykonawca składając wyjaśnienia nie
powinien ograniczać się jedynie do lakonicznych stwierdzeń, a winien przedstawić konkretne
środki zaradcze na wypadek wystąpienia takich sytuacji, gdyż mają one istotne przełożenie
na cenę oferty i rękojmię należytego wykonania umowy.
32. Podsumowując, Wykonawca nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości, że zaoferowana cena za wykonanie robót dotyczących układu torowego wraz
z systemem odwodnienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie sposób, zatem przypisać
Wykonawcy należyte wywiązania się z obowiązku jednoznacznego wyjaśnienia
stwierdzonych przez Zamawiającego nieścisłości w zakresie wyceny przedmiotu
zamówienia. Powyższe potwierdza, że ten zakres świadczenia Wykonawcy został również
skalkulowany w sposób nienależyty i w rezultacie złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że
cena oferty jest prawidłowa i realna.
33. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Iżby Odwoławczej ,, (…) Ustawodawca zakłada, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są
profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym
miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne
skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub
koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub
kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień
wykonawcy. /.../ Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień
w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania,
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp."(
opere citato s. 709) (…)” ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt
KIO 1392/22).
34. Mając na uwadze powyższe, wymaga ponownego zaznaczenia, że obowiązek obalenia
domniemania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na Wykonawcy.
Zaoferowana przez Wykonawcę cena po aukcji elektronicznej nosi znamiona rażąco niskiej
z powodu jej niedostatecznego
wyjaśnienia. Wskazane w niniejszej decyzji o odrzuceniu
poszczególne zakresy, które zostały niewłaściwie skalkulowane a przez to zaniżone,
zaoferowanie spełnienia świadczenia w sposób niezgodny w wymaganiami Zamawiającego
polegającego na braku skalkulowania w cenie oferty wysokowydajnego sprzętu do realizacji
robót towarowych, nieuprawniona polemika, co do zasadności wezwań kierowanych przez
Zamawiającego nie zniosły domniemania rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej i z tego
powodu oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy. Dyspozycja powyższych regulacji nie ma charakteru
uznaniowego, pozostawiającego Zamawiającemu wyboru w sytuacji zaistnienia okoliczności
niewyjaśnienia ceny, o czym świadczy ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco
niskiej
ceny
i tym samym nie sposób przyjąć, że przedstawione wyjaśnienia potwierdziły prawidłowość
i realność ceny zaoferowanej w trakcie aukcji elektronicznej.
35. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
36. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś art. 224 ust. 6 Ustawy
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
przez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia
w obszarze dotyczącym zastrzeżonego sposobu świadczenia nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że wymogiem Zamawiającego była realizacja
zamówienia, co do zasady, przy użyciu sprzętu wysokowydajnego. W tym celu Zamawiający
p
ostawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dostępności wykonawcy do:
„co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz
z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka
nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny
posadowioną na podwoziu gąsienicowym lub pociąg zrywkowo - układkowy z zespołem
suwnic torowych
” (pkt 8.6.2. lit. m IDW).
Celem
stawiania warunków udziału w postępowaniu nie jest przecież zweryfikowanie
potencjalnych możliwości danego wykonawcy, ale zweryfikowanie potencjału, jaki będzie
potrzebny przy realizacji danego przedmiotu zamówienia. Z tego też względu ustawodawca
sformułował nakaz, aby stawiane warunki były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
oraz aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art.
112 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił użycie technologii równoważnej wyłącznie
w zakresie robót rozbiórkowych (STWiORB, ST.02. 07 Roboty rozbiórkowe: 3. Sprzęt,
odpowiedź na pytanie nr 626). W zakresie budowy torów technologia równoważna nie
została dopuszczona – Zamawiający wyraźnie zalecił, aby wykonawca dokonał wymiany
torów przy użyciu kombajnu torowego, za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla tego rodzaju
sprzętu (STWiORB, ST.02 08 Budowa torów).
Za istotną Izba uznała okoliczność, iż żaden z wykonawców nie zakwestionował ww.
wymagań co do sposobu realizacji zamówienia. Wykonawcy kierowali do Zamawiającego
pytania dotyczące możliwości rezygnacji z warunku określonego w pkt 8.6.2. lit. m IDW czy
jego modyfikacji (pytania nr 731, 899), jednak wobec stanowczej odmowy, nie kwestionowali
treści przedmiotowego warunku w drodze odwołań na treść specyfikacji, nie formułowali
również zarzutów, że określony przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia jest
z jakichkolwiek względów niemożliwy do wykonania. Potwierdzeniem prawidłowości
stanowiska Zamawiającego w przedmiotowej kwestii jest również okoliczność, że pozostali
wykonawcy zastosowali się do wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że odpowiadając na prośbę Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r.
o doszczegółowienie wyjaśnień poprzez wskazanie kosztów pracy sprzętu wymaganego
prze
z Zamawiającego do realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW
Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2023 r. złożył oświadczenie: „Jednocześnie
Wykonawca wyja
śnia, że nie ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m)
IDW, ponieważ przyjął inną technologię robót. Zdaniem Wykonawcy wykorzystanie pociągu
nie będzie efektywne z uwagi na konieczność wykonania prac polegających na wzmocnieniu
nasypu. Prace będą prowadzone na linii jednotorowej, natomiast pociąg zrywkowo-
układkowy musi się poruszać po torze. Z tego powodu pociąg musiałby dojechać na teren
budowy dwukrotnie, za pierwszym razem żeby zerwać tory, a następnie by je ułożyć.
Wykonawca założył wymianę nawierzchni torowej głównie koparkami dwudrogowymi typu
ATLAS z odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ, co pozwala na znaczne
ograniczenie kosztów w tym zakresie. Krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii
38 ze względu na wzmocnienia gruntu czynią nieefektywnymi ekonomicznie możliwość
stosowania maszyn
do potokowej wymiany nawierzchni. Planowana przez Wykonawcę
technologia pozwoli na utrzymanie właściwej wydajności, jakości robót oraz harmonogramu
prac przy maksymalnym ograniczeniu kosztów (…) Jeżeli natomiast Zamawiający będzie
oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca
wykorzysta go.”.
Przytoczona powyżej deklaracja Odwołującego jest jednoznaczna i nie pozostawia
pola do interpretacji
– Odwołujący nie ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie
8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię robót. To z kolei, zgodnie z
oświadczeniem wykonawcy, pozwoliło na maksymalne ograniczenie kosztów. Zauważenia
wymaga, że składając wyjaśnienia Odwołujący nie powoływał się na brak możliwości
wykonania zamówienia przy użyciu sprzętu zastrzeżonego w specyfikacji. Przeciwnie,
przyjętą technologię uznał za bardziej efektywną ekonomicznie, zastrzegając, że w sytuacji,
gdy Zamawiający jednak będzie oczekiwał realizacji zamówienia z wykorzystaniem sprzętu,
o którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW, Odwołujący wykorzysta ten sprzęt. Z powyższego
należy wywieść, że realizacja zamówienia przy użyciu sprzętu wysokowydajnego jest
możliwa, jednak, w ocenie Odwołującego, mniej efektywna ekonomicznie. Odwołujący nie
podjął jednak próby dowiedzenia, że ewentualne wykorzystanie sprzętu z pkt 8.6.2. lit. m
IDW
mieści
się
w założonej kalkulacji. Wobec złożonego oświadczenia o maksymalnym ograniczeniu
kosztów na skutek przyjętej technologii, logicznym wydaje się, że użycie sprzętu
wysokowydajnego przekracza budżet założony przez Odwołującego na koszty pracy sprzętu.
Za nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez
Odwołującego dowód w postaci opinii technicznej dr. inż. Zbigniewa Kędry pt. „Ocena
technologii budowy toru kolejowego na szlaku przy realizacji
robót budowlanych na linii
kolejowej nr 38 na odcinku Ełk – Korsze wraz z elektryfikacją”. Opinia ta, podobnie jak
odwołanie, oparta została na twierdzeniu, że Odwołujący zaplanował wykonanie robót
torowych suwnicami PTH 350 przy układaniu toru na szlakach. Tymczasem twierdzenie
o zaplanowanym użyciu suwnic pojawiło się dopiero w piśmie Odwołującego z dnia 30
czerwca 2023 r.
(po terminie na złożenie wyjaśnień) i nie jest spójne z pierwotnymi
wyjaśnieniami, które jednoznacznie stanowiły, że Odwołujący nie skalkulował sprzętu
ujętego w SWZ. Dodatkowo, Odwołujący nie przedstawił wraz ze zmodyfikowanym
stanowiskiem kalkulacji kosztów użycia ww. suwnic.
Izba nie kwestionuje, że wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii założonej
przez Odwołującego jest możliwe, jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
narzucił sposób realizacji zamówienia oraz zakreślił krąg wykonawców zdolnych do jego
wykonania
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, co nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Na wstępie rozważań w tym przedmiocie Izba zauważa, że Zamawiający badał
realność zaoferowanych cen w sposób szczegółowy. Izba nie znalazła jednak podstaw do
kwestionowania tych czynności. Trudno bowiem stawiać Zamawiającemu zarzut z tego
tytułu, że rzetelnie analizował prawidłowość kalkulacji, skoro jest to jeden z czynników
warunkujących należytą realizację zamówienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu aktualne pozostają ustalenia i rozważania
poczynione powyżej. Treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sposób
jednoznaczny wskazuje na skalkulowanie
wykonania zamówienia w odmiennej technologii
niż przewidziana w specyfikacji. Założenie wykonania przedmiotu zamówienia w innej
technologii pozwoliło Odwołującemu, zgodnie z jego oświadczeniem, na maksymalne
ograniczenie kosztów. Jednocześnie, Odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania
realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), nie wykazał, że zastosowanie
techno
logii zgodnej ze specyfikacją, opartej na użyciu sprzętu wysokowydajnego, mieści się
w cenie zaoferowanej przez Odwołującego. Z kolei treść wyjaśnień Odwołującego
uzasadniających zaoferowaną cenę oparta na twierdzeniu, że oszczędności płyną właśnie z
użycia innej technologii, nakazuje przyjąć, że wykonanie zamówienia przy użyciu sprzętu, o
którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW, nie jest możliwe za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez
Odwołującego kalkulacji ceny w pozycji „Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum
10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw”. W przedmiotowym zakresie
Odwołujący oparł się na ofercie formy R. K. R. (wyjaśnienia z dnia
12 kwietnia 2023 r.).
Treść oferty podwykonawcy firmy R. wskazuje, że Odwołujący
w oparciu o ww. ofertę założył, że 50% powierzchni humusowania wykona z przesianego
humusu w cenie 5,50 zł/m2, zaś kolejne 50% wykona z nowego materiału w cenie 14,50
zł/m2. Tymczasem, Zamawiający wymagał, aby wycena obejmowała zakup nowego
materiału. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że zamierza zakupić nowy
materiał
w ilości wymaganej przez Zamawiającego, jak również, że cena przewidziana za realizację
przedmiotowej pozycji pokrywa pełne koszty zakupu materiału.
W treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 maja 2023 r. potwierdzenie znalazło
stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień na pytanie Zamawiającego
o przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach
Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji. Prośba Zamawiającego skierowana
w wezwaniu z 26 kwietnia 2023 r. jest jasna i nie powinna budzić wątpliwości.
Izba zgodziła się z Zamawiającym również w kwestii wyjaśnień dotyczących
kalkulacji cen transportu kruszyw.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w tym zakresie
są niespójne i niejednoznaczne zarówno w kwestii kosztu pracy wagonów, jak też w kwestii
kosztów wynajmu dodatkowych lokomotyw. Przypomnieć należy, że to Odwołujący powinien
zadbać o to, aby składane wyjaśnienia były spójne, czytelne oraz rozwiewały wątpliwości
zamawiającego.
Odnośnie rozbieżności pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w wycenie poziomu
kosztu
dostępu do infrastruktury kolejowej Izba stwierdziła, że po stronie Odwołującego
spoczywał obowiązek wykazania, że Odwołujący przyjął prawidłowe założenia do kalkulacji
tego zakresu zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, jak duża jest różnica pomiędzy
wyceną dokonaną przez Zamawiającego a kalkulacją Odwołującego i że różnica ta wynosi
„tylko” 23%. Zamawiający nie powinien też poszukiwać rezerw na pokrycie brakującej kwoty
w innych pozycjach kalkulacji Odwołującego. Odwołujący zobowiązany był wykazać
Zamawiającemu, w jaki sposób skalkulował przedmiotowe koszty oraz wykazać, że
przeznaczona na ten cel kwota jest wystarczająca.
Za prawidłową Izba uznała ocenę oferty Odwołującego w zakresie ceny zakupu
kruszyw.
Odwołujący złożył ofertę dostawcy Kompanii Górniczej Sp. z o.o., która wskazuje
na
możliwość zakupu tłucznia za cenę 25 zł/t. Izba stwierdziła jednak, że biorąc pod uwagę
obecną sytuację gospodarczą, poziom cen tłucznia kalkulowany przez Odwołujące we
wcześniejszych postępowaniach, a także okoliczność, że konkurencyjne oferty obejmują
dostawę tłucznia za 40 zł/t, twierdzenia Zamawiającego o możliwym wzroście ceny tłucznia
nie są bezzasadne. Izba miała również na względzie okoliczność, że oferta Kompanii
Górniczej Sp. z o.o. skierowana do Odwołującego nie jest wiążąca, zastrzeżono w niej
możliwość zmiany ceny. Za decydujące w przedmiotowej sprawie nie zostały uznane oferty
złożone przez Torpol S.A. pozyskane od Kompanii Górniczej Sp. z o.o. oraz Jaxan Sp. z
o.o., jako że stanowią one jedynie dowód na to, jakie ceny może pozyskać ten wykonawca.
Niemniej jednak, umacniają one prawdopodobieństwo wzrostu cen zakupu kruszyw.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przyjął prawidłowe
założenia do kalkulacji ceny, a tym samym, że zaoferowana przez niego cena jest realna.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie pozwalają na obalenie
domniemania, jakie powstało wraz z wezwaniem do wyjaśnień, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska. Po raz kolejny przypomnieć należy, że na
Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji. Złożone
wyjaśnienia powinny być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe, oraz powinny
odpowiadać na pytania Zamawiającego. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien dołożyć
wszelkich starań, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, bowiem złożenie
wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w
całości, koszty ponosi odwołujący.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą
w
Gdańsku i TRAKCJA S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku
i
TRAKCJA
S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2145/23
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Realizacja robót budowlanych dla Etapu I Projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku
Giżycko – Korsze wraz z elektryfikacją”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2023 r. pod numerem
2023/S 087-237785.
W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
i TRAKCJA S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 lipca 2023 r.
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, iż
oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi
w postępowaniu w obszarze dotyczącym zastrzeżonego sposobu spełnienia
świadczenia,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez niezasadne przyjęcie, iż oferta Odwołującego z powodu jej niedostatecznego
wyjaśnienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a także poprzez niezasadne przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Odwołującego ceny za realizację
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i dokonanie ponownej oceny tej oferty, a w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
3. przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji p
ostępowania,
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczności w nim
wskazane,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący podał, że w toku postępowania udzielił Zamawiającemu kilkukrotnych
i bardzo obszernych wyjaśnień swojej oferty (pisma z dnia 6 marca 2023 r., z dnia 27 marca
2023 r., z dnia 12 kwietnia 2023 r., z dnia 19 maja 2023 r. oraz z dnia 30 czerwca 2023 r.),
zarówno w aspektach technicznych, jaki również w odniesieniu do wartości ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania udzielono
wyczerpujących odpowiedzi, kierując się ugruntowaną wiedzą techniczną, a także
warunkami finansowymi realiza
cji prac wynikającymi z własnych kalkulacji oraz ofert
podwykonawców
i dostawców.
Odnośnie technologii realizacji prac Odwołujący podniósł jak następuje.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ST.02.07 Roboty rozbiórkowe: 3. SPRZĘT oraz
odpowiedzią na pytanie nr 626 do SWZ, uwzględniając specyfikę wykonania robót
budowlanych w związku z potrzebą wykonania w wielu miejscach wzmocnień gruntu,
Zamawiający wskazał, że „Prace należy zrealizować zgodnie z zapisami STWiORB [.in..:
pociąg zrywkowo-układkowy z zespołem suwnic torowych, dźwig układkowy wraz z
wagonami oraz oczyszczarkę tłucznia wraz z transporterami samowyładowczymi (wagony
taśmociągowe) – przypis własny] lub z zastosowaniem technologii (sprzętu) równoważnej,
zapewniającej adekwatną jakość robót budowlanych”. W ocenie Odwołującego, oznacza to,
że Zamawiający jednoznacznie dopuszcza stosowanie technologii równoważnej do opisanej
w SWZ w toku realizacji zadania.
Odwołujący zauważył, że potwierdzał w trakcie postępowania, iż spełnia warunek
udziału w postępowaniu poprzez dostępność pociągu zrywkowo - układkowego z zespołem
suwnic torowych. Jednocześnie, Odwołujący wyjaśniał, że nie ujął w swej kalkulacji sprzętu,
o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię wykonania
omawianych robót.
W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, oraz mając na uwadze fakt, że
istniejące wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do potokowej
wymiany nawierzchni, co Zamawiający potwierdza w ST.02. 08 ST.02. 08 Budowa torów -
nawierzchnia torów: 3. SPRZĘT, poprzez stwierdzenie „na szlakach – za wyjątkiem miejsc
niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego”,
Odwołujący przyjął następującą technologię wykonania omawianych prac:
Rozbiórka toru z wybraniem tłucznia:
− Demontaż przytwierdzeń.
− Przeciągnięcie szyn (30 metrowych) koparkami na place magazynowe znajdujące się
wzdłuż linii kolejowej.
− Demontaż rozjazdów koparkami, załadunek stali na samochody ciężarowe oraz
odwiezienie na place magazynowe.
− Cięcie szyn (koparka ze szczękami tnącymi) na krótsze odcinki na placach
magazynowych.
− Zebranie oraz segregacja złomu (przytwierdzenia, szyny, rozjazdy).
− Załadunek szyn, rozjazdów i złomu na samochody ciężarowe, przewiezienie oraz
rozliczenie z ISE.
− Wybranie podkładów koparkami, załadunek na miejscu na samochody ciężarowe 4 osiowe
oraz rozładunek na placach magazynowych.
− Wybranie tłucznia.
− Po zmontowaniu toru przewiezienie (koparka dwudrogowa + wagon platforma) szyn
staroużytecznych (30 metrowych) – rozładunek na terenie ISE oraz rozliczenie szyn.
Subwarstwa na podtorzu:
− Wysypywanie pierwszej warstwy tłucznia na podtorzu samochodami 4 osiowymi (klapa na
łańcuszku w celu dozowania ilości tłucznia).
− Rozciągane tłucznia na podtorzu spychaczem z systemem.
− Zagęszczanie tłucznia walcem stalowym.
− Wysypywanie drugiej warstwy tłucznia na podtorzu samochodami 4 osiowymi (klapa na
łańcuszku w celu dozowania ilości tłucznia).
− Rozciągane tłucznia spychaczem z systemem na docelową miąższość.
− Zagęszczanie tłucznia walcem stalowym.
Odwołujący zaznaczył, że technologia zaproponowana w ofercie Odwołującego
zakłada tradycyjny sposób demontażu istniejącej nawierzchni (przy użyciu lekkiego sprzętu
torowego i maszy
n budowlanych), co nie ma wpływu na jakość prac, a ich tempo
uzależnione jest jedynie od ilości maszyn budowlanych (koparek), które Odwołujący posiada
jako maszyny własne, a w przypadku konieczności zwiększenia ich potencjału – nie ma
problemu
z wynajęciem takich maszyn od dowolnych firm budowlanych obecnych na rynku.
Zdaniem Odwołującego, w związku z koniecznością wykonania wzmocnień podtorza
w bardzo wielu lokalizacjach, prowadzenie prac nawierzchniowych (oczywiście po
zakończeniu robót w podtorzu) przy pomocy maszyny do potokowej wymiany nawierzchni
jest sposobem najmniej efektywnym, a w przypadku skorzystania z takich maszyn
dostępnych na rynku polskim – wręcz niemożliwe, bez uprzedniej budowy choćby
prowizorycznej nawierzchni torowej. Maszyny do potokowej wymiany nawierzchni
niewymagające poruszania się po „starym torze” nie występują w naszym kraju i musiałyby
zostać wypożyczone np. z firmy niemieckiej bądź austriackiej. Ponadto, potokowa wymiana
(a właściwie układka) nowej nawierzchni w lokalizacji, która wymaga licznych wzmocnień
podtorza wymagałaby podjęcia takiej pracy dopiero po zakończeniu wszystkich prac
podtorzowych na określonym odcinku (szlaku, stacji). Jak podał Odwołujący, taka
niefunkcjonalność nie wystąpiłaby, gdyby prace związane ze wzmocnieniami podtorza były
prowadzone również w sposób potokowy, czyli np. maszyną typu AHM. Odwołujący
zaznaczył jednak, że w tym przypadku, zróżnicowany sposób wzmocnień podtorza wyklucza
s
tosowanie maszyny potokowej, gdyż w różnych lokalizacjach przewidziane są odmienne
sposoby dokonania wzmocnień. Co za tym idzie, stosowanie w tym konkretnym przypadku
potokowego sposobu układki byłoby poważnym błędem techniczno-technologiczno-
organizacyjnym. Ponadto, jak
zauważył Odwołujący, zespoły suwnic PTH-350 są sprzętem
będącym własnością PPM-T, który jest całkowicie zamortyzowany (pomimo występującej w
rzeczywistości pełnej funkcjonalności i sprawności tych maszyn), a zatem koszt ich
wykorzystania je
st najniższy z możliwych i zgodny z opracowaną kalkulacją.
Odwołujący stwierdził, że w wielu przypadkach – takich jak krótkie odcinki torów, tory
i łączniki torowe na stacjach – zespoły koparek (zwłaszcza dwudrogowych) sprawdzają się
na każdej budowie, praktycznie we wszystkich krajach Europy Zachodniej. Przykłady
(również
z innych zarządów kolei) pokazują, że efektywność takich maszyn jest bardzo duża, ich
koszt użycia stosunkowo niewielki, a jakość realizowanych przez nie prac nie odbiega od
wymaganych standardów jakościowych. Z tego względu wykluczanie takiej technologii nie
powinno mieć miejsca, a zastąpienie pracy koparek maszynami specjalistycznymi do
potokowej wymiany byłoby w takich przypadkach poważnym błędem technologicznym, zaś
w wielu wypadkach technologią w ogóle niemożliwą do zastosowania.
Odwołujący wskazał, że w treści Decyzji Zamawiający wskazał, że w ramach
przedmiotu zamówienia wykonanie robót nawierzchniowych musi być prowadzone zgodnie
z dokumentacją projektową i reżimami technologicznymi obowiązującymi w PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., w tym zgodnie z Id
– 114 „Warunki techniczne wykonania i odbioru
robót nawierzchniowo – podtorzowych”. Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 3
i 4 ww. Warunków:
„3) Podstawową metodą wymiany i układania torów bezstykowych na odcinkach o długości
przekraczającej 600 m na szlakach i łącznicach powinna być technologia bezprzęsłowa
wzdłużna, w której maszyną wiodącą jest kombajn torowy z zastrzeżeniem pkt. 4.
4) Dopuszcza się stosowanie innych technologii niż wymienione w pkt 3 w przypadku braku
dostępności do kombajnów torowych (…)”.
Zdaniem Odwołującego, przyjęta w jego ofercie technologia wykonania robót jest jak
najbardziej nowoczesna
i zgodna z założeniami Zamawiającego, czyli może przynieść
oczekiwane efekty zarówno co do jakości ich wykonania, jak i minimalizowania kosztów i
czasu trwania prac.
Odwołujący stwierdził, że proponowana i skalkulowana przez Odwołującego
technologia układki nawierzchni przewiduje zastosowanie na odcinkach szlakowych
zespołów suwnic PTH-350. Odwołujący wyjaśnił, że maszyny te układają podkłady w sposób
zbliżony do potokowego (a nie pojedynczo – jak w przypadku układki wykonywanej
koparkami), gdyż na przygotowaną warstwę podsypki rozkładane zostają „paczki”
podkładów. Suwnice te potrzebują jako toru roboczego samych szyn, zatem eliminują
potrzebę montażu prowizorycznego toru oraz umożliwiają prowadzenie prac
nawierzchniowych nawet pomiędzy lokalizacjami, w których trwają jeszcze prace
podtorzowe. To eliminuje wszystkie niedogodności, które w takim przypadku wynikają ze
stosowania maszyny typu PUN.
W ocenie Odwołującego, przyjęte przez Odwołującego założenia do opracowania
oferty są rzetelne, bazujące na znanych i stosowanych (nie tylko na polskiej kolei)
typoszeregach maszyn pracujących według technologii gwarantujących zapewnienie
oczekiwanej jakości i postępu prac przy minimalizacji kosztów, a w rezultacie wartości
zamówienia. Technologie zaproponowane w ofercie Odwołującego były wielokrotnie
stosowane praktycznie w toku realizacji robót, nie są zatem sposobami teoretycznymi,
opracowanymi wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, lecz sprawdzonymi
wielokrotnie podczas wieloletniej działalności Odwołującego na rynku usług kolejowych.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wartość złożonej oferty jest więc adekwatna do
zaproponowanych technologii i przewidzianych do użycia maszyn, sprzętu i materiałów
i w żadnym wypadku nie może zostać uznana jako rażąco niska i odbiegająca od tzw.
stawek rynkowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że kwestia omawianych maszyn była przedmiotem
pytań wykonawców do SWZ. Wykonawca, który zwrócił się z pytaniem nr 899
zasygn
alizował, że użycie maszyn wymienionych w 8.6.2 lit. m) IDW jest ekonomicznie
nieuzasadnione. Wykonawca, który zwrócił się z pytaniem nr 731 wniósł natomiast o
usunięcie
warunku
w zakresie dostępności maszyny z uwagi na konieczność wykonania wzmocnienia podtorza.
Pozostali wykonawcy również nie widzieli potrzeby wykorzystania sprzętu wskazanego w pkt
8.6.2 lit. m) IDW.
Odwołujący zauważył że wszelkie wątpliwości w tym zakresie powinny być
zatem odczytywane na korzyść wykonawców, zgłaszających Zamawiającemu uzasadnione
zastrzeżenia do stawianych przez niego wymagań.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, poprzez wprowadzenie omawianych
wymagań, mógł naruszyć zasadę proporcjonalności. Odwołujący zauważył, że skoro już na
etapie zadawania pytań pojawiła się po stronie wykonawców wątpliwość w zakresie
słuszności wykorzystania w trakcie robót wymaganych maszyn, to Zamawiający powinien był
rozważyć, czy faktycznie założona przez niego technologia jest prawidłowa i czy nie
powoduje nieuzasadnionych obciążeń po stronie wykonawców.
Ponadto,
jak stwierdził Odwołujący, na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Za błędne Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego, że oświadczenie
w
ykonawcy, iż nie ujął w kalkulacji ceny kosztów pracy wysokowydajnego sprzętu do
realizacji robót torowych, w zestawieniu z informacją, że zmieniona technologia wykonania
ww. robót pozwoliła na zaoszczędzenie znacznych kosztów w tym zakresie, świadczy o
zaniżeniu wyceny tego obszaru zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nie może dziwić fakt,
że Odwołujący skalkulował swoją cenę w sposób jak najbardziej dla niego korzystny – każdy
z wykonawców tak tworzy swoją ofertę, by zagwarantować Zamawiającemu jak najwyższą
jakość, ale jednocześnie osiągnąć jak najwyższy zysk.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego co do znaczenia
użytego przez niego sformułowania „dopuszcza się”. Odwołujący podał, że zgodnie z
definicją zamieszczoną w Słowniku Języka Polskiego PWN, wyraz „dopuszcza się” oznacza
„przystać na coś, nie przeszkodzić czemuś” lub „uznać coś za możliwe”. Odwołujący
stwierdził, że wbrew interpretacji Zamawiającego wyrażonej w Decyzji, użycie słowa
„dopuszcza się” stanowiło wyraz akceptacji i potwierdzenia możliwości stosowania innych
technologii niż opisane przez Zamawiającego. Zamawiający nie użył partykuły ograniczającej
„dopuszcza
się
jedynie",
w związku z czym, używając wyrazów „dopuszcza się" nie wykluczył innych technologii
wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Odwołujący zasadnie zakładał, że może
zaoferować Zamawiającemu inną technologię realizacji prac i będzie to zgodne
(dopuszczone) z wymaganiami SWZ.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że „wyraźne
zalecenie
” co do technologii prac, na której powołuje się obecnie Zamawiający, nie jest
równoznaczne
z
„jednoznacznym wymaganiem”, a wszystkie wątpliwości dotyczącej treści SWZ należy
interpretować na korzyść wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że w swych wyjaśnieniach z 19 maja 2023 r. Odwołujący
wyraźnie oświadczył, iż: „Jeżeli natomiast Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac
z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca wykorzysta go”, co powinno
eliminować wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący zauważył, że wskazywał w toku postępowania, iż przy doborze
technologii wykonania uwzględnił zalecenia Zamawiającego co do wykonywania robót z
ST.02. 08 Budowa torów, tj.: „W zakresie realizacji procesu budowlanego istotne jest
ograniczenie do minimum jego uciążliwości dla otoczenia oraz aktualnie prowadzonego
ruchu pociągów co można uzyskać poprzez wykorzystywanie wysokowydajnych maszyn
torowych i kolejowych środków transportu materiałów sypkich takich jak tłuczeń i kruszywa
na warstwy ochronne podtorza. Dopuszcza się następujące technologie budowy lub
wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. • na
szlakach
– za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo przy
użyciu kombajnu torowego. • na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla
kombajnu torowego
– bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic
kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych
(samochodowych, dwudrogowych)”.
Ponadto, w obszarach wskazanych przez Zamawiającego, tj. na szlakach –
w
miejscach niedostępnych dla kombajnu torowego oraz na stacjach i odcinkach szlakowych
niedostępnych dla kombajnu torowego, Odwołujący założył wymianę nawierzchni torowej
głównie koparkami dwudrogowymi z odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ
i
PFU z uwagi na uzasadnione możliwości techniczne (potwierdzone przez Zamawiającego
w toku postępowania) i na znaczne ograniczenie kosztów w tym zakresie. Ponownie należy
wskazać, że w tych obszarach, krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii
kolejowej 38 ze względu na wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do
potokowej wymiany nawierzchni. Planowana przez Odwołującego technologia mogłaby
pozwolić na utrzymanie właściwej wydajności, jakości robót oraz harmonogramu prac przy
ma
ksymalnym ograniczeniu kosztów.
Dodatkowo
, jak wskazał Odwołujący, Odwołujący potwierdzał, że spełnia również
pozostałe wymagania w zakresie pracy maszynami wysokowydajnymi, gdyż wykonanie robót
torowych zaplanował, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, suwnicami PTH 350 przy
układaniu toru na szlakach. Ma to uzasadnienie w wycenie prac, gdyż sprzęt ten jest
własnością PPMT, który jest całkowicie zamortyzowany, koszt jego pracy jest niewielki (2
operatorów, paliwo, serwis). W szczególności, jak zaznaczył Odwołujący, przyjęta
technologia spełnia następujący wymóg Zamawiającego: „w zakresie realizacji procesu
budowlanego istotne jest ograniczenie do minimum jego uciążliwości dla otoczenia oraz
aktualnie prowadzonego ruchu pociągów” [patrz ST.02. 08 Budowa torów].
Odwołujący podał, że wydajność suwnicy PTH jako maszyny wysokowydajnej przy
częstym rozłożeniu podkładów na subwarstwie (max co 1,5 kilometra – zależne od ilości
przejazdów na linii kolejowej oraz miejsc z możliwością dotarcia z terenów przyległych na
p
odtorze z ułożoną subwarstwą na linii kolejowej) może wynieść 1,2 – 1,5 kilometra dziennie,
przy optymalnych warunkach nawet do 2 kilometrów dziennie. Powyższe założenie
technologii wykonania robót w całości spełnia wymagania Zamawiającego, przy
uwzględnieniu, że krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii kolejowej 38 ze
względu na wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do potokowej
wymiany nawierzchni.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje, Odwołujący podkreślił, że założona przez
niego technologia wykonania robót jest w pełni zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego
wyrażonymi w SWZ oraz spełnia wymagania dobrej praktyki budowlanej. Nie istnieją zatem
rzeczywiste podstawy do uznania oferty Odwołującego w tym zakresie za niezgodną z SWZ
w związku z wyborem danej technologii wykonania robót.
Odwołujący stwierdził, że pomijając kwestię doboru technologii wykonania robót,
Odwołujący posiada wymagany przez Zamawiającego sprzęt, a tym samym spełnia warunek
określony przez Zamawiającego. Odwołujący zadeklarował, że pomimo udzielonych
wyjaśnień, Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem omawianego,
specjalistycznego pociągu, Odwołujący będzie w stanie nim dysponować i go wykorzystać
w toku wykonywania umowy.
Odnosząc się do kwestii związanych z wyjaśnieniami ceny ofertowej, Odwołujący
w pierwszej kolejności wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego w toku postępowania
sposób prowadzenia wyjaśnień samej oferty oraz ceny ofertowej jest niespotykany na
polskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, oczekiwany przez
Zamawiającego stopień szczegółowości wymaganych wyjaśnień ceny ofertowej jest
nadmierny, a przede wszystkim nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji p
ostępowania czy
obowiązujących przepisach. Odwołujący podkreślił, że podawanie wszystkich oczekiwanych
przez Zamawiającego informacji nie było wymagane treścią dokumentacji przetargowej,
a oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie pojawiły się dopiero na etapie procedury
wyjaśnienia ceny ofertowej Odwołującego, tzn. już po uzyskaniu przez niego ofert jego
podwykonawców.
Odwołujący stwierdził, że gdyby znał wcześniej omawiane wymagania
Zamawiającego, odpowiednio wcześniej zwróciłby się do swych podwykonawców o podanie
wszystkich danych w rozbiciu oczekiwanym dopiero na etapie oceny ofert przez
Zamawiającego. Odwołujący uznał, że skoro taki wymóg dotychczas nie obowiązywał,
Odwołujący nie może ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji – jego działanie nie
jest
bowiem
niezgodne
z postanowieniami dokument
acji przetargowej, która była dla niego wiążąca. Odwołujący
podał, że nie był w stanie uzyskać na etapie oceny jego oferty ofert podwykonawców
z rozbiciem każdej pozycji kosztorysu na elementy wymagane przez Zamawiającego dopiero
w toku p
ostępowania. Odwołujący stwierdził, że sposób kalkulacji ceny ofertowej każdego
z podwykonawców stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z tych podmiotów, który
wprost przekłada się na możliwość zaangażowania danego podwykonawcy przy realizacji
inwestycji.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z punktem 12.4. IDW, wykonawca musi dołączyć do
oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje
Przedmiaru Robót. Odwołujący stwierdził, że pierwotnie przygotowane przez Zamawiającego
wzory Przedmiarów Robót nie zawierają wymagań co do przedstawienia danych w takim
układzie jakiego oczekiwał Zamawiający, tj. z podaniem cen dla czterech zakresów: kosztów
i ilości niezbędnych materiałów i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów
pracy sprzętu, narzutów kosztorysowych. Wymóg przedstawienia danych kosztotwórczych w
tym układzie nie wynika także z udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień SWZ czy
modyfikacji SWZ wprowadzonych w toku p
ostępowania.
W konsekwencji, jak argu
mentował Odwołujący, także oferty podwykonawców,
których Odwołujący planował zaangażować do realizacji zamówienia, nie zostały
przygotowane przez te podmioty w sposób obecnie oczekiwany przez Zamawiającego.
Oferty te stanowią bowiem dokładne odzwierciedlenie odpowiednich Przedmiarów Robót i
nie
zostały
przygotowane
z uwzględnieniem cen dla ww. czterech zakresów, tj. kosztów i ilości niezbędnych
materiałów i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu, narzutów
kosztorysowych, gdyż nie było to wymagane treścią dokumentacji postępowania. W związku
z powyższym, udzielając swych wyjaśnień Odwołujący nie dysponował możliwościami
podania Zamawiającemu wszystkich wymaganych informacji, gdyż nie był zobowiązany do
ich uzyskania od swoich p
odwykonawców na etapie konstruowania przez nich swych ofert.
Niezależnie od tego Odwołujący uzyskał zapewnienie, iż złożone mu przez podwykonawców
oferty obejmują wszelkie koszty niezbędne do realizacji zakresu prac powierzonego danemu
podwykonawcy, co uzn
awał za wystarczające.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że w treści Decyzji Zamawiający wskazał, iż w dniu
13 lutego 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w wyniku której najniższą ofertę złożył
Odwołujący. Podkreślono przy tym, że jego oferta po aukcji elektronicznej została obniżona
o ok. 45 % w stosunku do oferty pierwotnie złożonej w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, nie ma to jednak znaczenia, gdyż wszyscy wykonawcy przyjęli w ramach
p
ostępowania określony narzut aukcyjny. Dla porównania, pierwotna oferta wykonawcy
TORPOL została obniżona podczas aukcji o ponad 40%. Zdaniem Odwołującego, z kwestii
tej nie można wyciągać jakichkolwiek wniosków lub negatywnych konsekwencji dla
wykonawców.
W
zakresie różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego w aukcji
elektronicznej a wartością zamówienia powiększoną o VAT Odwołujący zauważył, że
w protokole p
ostępowania wskazano, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę 1 303 229 378,59 zł (1 498 713 785,38 zł z uwzględnieniem zamówień z art. 214 ust.
1 pkt 7 oraz art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp).
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 28 ustawy
Pzp
podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy be
z podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Podana
w protokole kwota jest zatem
kwotą netto. Gdyby dodać do niej VAT w wysokości 23% ta
kwota wyniosłaby 1 602 972 135,67 zł brutto. Odwołujący wskazał, że mimo ustalenia
wartości zamówienia na takim poziomie, Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tylko 1 083 352 881,93 zł brutto - Zamawiający znacznie obniżył
tę kwotę względem oszacowanej wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził, że podobnie
jak Odwołujący, Zamawiający również jest profesjonalistą, musiał więc uważać, że
zamówienie jest możliwe do wykonania za tę właśnie, niższą kwotę. Co więcej, Zamawiający
obniżył kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia o więcej niż 30% względem
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia stanowi niecałe 68% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny VAT. Oznacza to, że sam Zamawiający uważał, że zamówienie da
się wykonać za kwotę o wiele niższą od ustalonej wcześniej wartości zamówienia.
O
dwołujący przyjął, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie musi być
zbieżna
z szacunkową wartością zamówienia i może być nawet od niej niższa, jednak Odwołujący
uznał, że w kontekście stawianych zarzutów, powyższe okoliczności mogą być istotne.
Odwołujący stwierdził, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie na realizację inwestycji, celem
wykonania dane
go zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, że kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1 083 352 881,93 zł
brutto)
jest jedynie o niespełna 10 % wyższa od ceny ofertowej zaproponowanej przez
Odwołującego, tj. 976 850 999,99 zł brutto. W ocenie Odwołującego, nie można uznać, że
cena ta
jest rażąco niska.
Odnośnie zawartego w Decyzji twierdzenia Zamawiającego, że nie uzyskał
odpowiedzi, w jaki sposób Odwołujący zamierza pokryć brakującą różnicę, tj. w jakich
pozycjach Pr
zedmiarów Robót została ujęta brakująca kwota na zakup nowego materiału
w zakresie humusowania
Odwołujący wskazał, że Odwołujący w toku wyjaśnień przedstawił
dwie oferty podwykonawcze - oferta firmy Domost Sp. z o.o. obejmuje kompleksowy zakres
robót rozbiórkowych i ziemnych dotyczących układu torowego, a oferta firmy R. obejmuje
swoim zakresem częściowe roboty ziemne.
O
dwołujący zwrócił uwagę, że oferta firmy Domost swoim zakresem robót obejmuje
również pozycję „Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem
materiału) z obsianiem mieszanką traw”. Jak zaznaczył Odwołujący, oferta ta jest kompletna,
czyli obejmuje zakup nowego materiału, w całości i cenowo wpisuje się w ofertę złożoną
przez Odwołującego po aukcji elektronicznej w tej pozycji, jak również we wszystkich innych
pozycjach kosztorysu w robotach rozbiórkowych i robotach ziemnych. Oferta firmy Domost
została załączona do wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 r., a oferta firmy R. została
załączona do wyjaśnień z dnia marca 2023 r. i 12 kwietnia 2023 r.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie
udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych
wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach Robót dla Wymagań ogólnych dla
realizacji inwestycji.
Odwołujący podał, że po aukcji przedmiar robót dotyczący powyższego zakresu
w ofercie Odwołującego wyniósł 7 932 152,13 zł netto, przy czym ten sam zakres
wykonawca TORPOL wycenił na jedyne 4 012 644,37 zł netto. Pomimo tego, jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający nie zwrócił się do tego wykonawcy o szczegółowe przedstawienie
wszystkich składowych tego właśnie przedmiaru, czego dokonał wobec Odwołującego.
Odwołujący podkreślił również, że sposób wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie był tak lakoniczny, że Odwołujący inaczej niż obecnie Zamawiający, odczytał jego
punkt ciężkości. Było ono za mało precyzyjne, a ponadto Zamawiający pogrubił jak się
wówczas wydawało najistotniejszy element, tj. układ torowy wraz z systemem odwodnienia.
W zakresie
różnicy w wycenie kosztów pracy wagonów przy robotach budowlanych
na placu budowy i robotach związanych z transportem materiałów (kruszywa i szyny)
Odwołujący wskazał, że wynika ona z różnego charakteru pracy przy tych czynnościach.
Koszty pracy wagonów przy transporcie materiałów są niższe ze względu na większą ilość
maszyno-
godzin, stały charakter pracy i ciągłość robót transportowych oraz wykorzystanie w
jednym czasie dużej ilości jednostek transportowych. Różnica w cenie poszczególnych
typów wagonów zależy również od charakteru posiadania (czy jest na własność, czy jest
przedmiotem najmu/dzierżawy). W wyjaśnieniach wyceny branży torowej z dnia 6 marca
2023
r. przy realizacji robót na placu budowy Odwołujący skalkulował pracę wagonów na
poziomie:
• Wagon platforma 2-osiowy 10,26 zł/mg
• Wagon platforma 4-osiowy 12,72 zł/mg
• Wagon samowyładowczy typ F d-s 7,71 zł/mg
• Wagon samowyładowczy typu "Dumpcar" 10,85 zł/mg
W wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2023 r. związanych z kosztami transportu kruszyw
i szyn Odwołujący skalkulował koszt wagonów na poziomie:
• Wagony 411Vb/418V/418Vh do przewozu kruszyw 1,67 zł/mg
• Platform RS do przewozu szyn– 4,63 zł/mg
Odwołujący potwierdził prawidłowość kalkulacji, na dowód czego załączył dodatkowe,
szczegółowe wyliczenia.
Odnośnie poziomu kosztu dostępu do infrastruktury kolejowej Odwołujący podniósł,
że kwota założona przez Odwołującego jest niższa tylko o 23% od kwoty wyliczonej przez
Zamawiającego. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, koszt dostępu do infrastruktury jest
zależny od wielu zmiennych, w tym m.in. długości wykorzystywanych wagonów czy
odcinków, po których wagony będą jeździły, a także masy brutto wagonu. Odwołujący
stwierdził, że oferta Odwołującego została zoptymalizowana w oparciu o przyjęte
szczegółowe założenia wynikające z indywidualnej sytuacji Odwołującego.
W przekonaniu Odwołującego, Odwołujący odpowiedział wprost na pytanie
Zamawiającego dotyczące kalkulacji ceny transportu, która mieści się w kosztach ogólnych
kontraktu, stanowiąc ich niewielką część. W ocenie Odwołującego, badaniu Zamawiającego
powinno podlegać, czy dany koszt ma pokrycie w składowych oferty, a to, zdaniem
Odwołującego, Odwołujący wykazał. Odwołujący wskazał, że koszty ogólne w branży
torowej w jego ofercie wynoszą 13.043.952,82 zł, co oznacza, że koszt dostępu do
infrastruktury kolejowej w kwocie 3.863.000,00 zł stanowi niecałe 30% tej kwoty.
Za niemiarodajne Odwołujący uznał symulacje Zamawiającego dotyczące wzrostu
ceny kruszyw.
Odwołujący zauważył, że wynegocjował ofertę dostawy tłucznia z ceną, która
jest dla niego korzystna.
Jak wskazał Odwołujący, nikt nie ma obecnie wiedzy, czy cena za
tłuczeń wzrośnie w toku realizacji kontraktu i do jakiego poziomu. Jeżeli tak się stanie,
Odwołujący będzie mógł renegocjować ze swoim dostawcą warunki dostaw. Zamawiający
nie może natomiast przyjmować tak znacznej podwyżki ceny, jak założył w Decyzji i na tej
podstawie zarzucać Odwołującemu braku zabezpieczenia wzrostu cen materiału,
szczególnie, że w SWZ żadnych wymogów w tej kwestii Zamawiający nie zamieścił. Zdaniem
Odwołującego, badaniu Zamawiającego powinno podlegać jedynie czy dany koszt ma
pokrycie w składowych elementach złożonej w postępowaniu oferty, a to, w opinii
Odwołującego, Odwołujący wykazał. Odwołujący stwierdził, że przyjął odpowiednią kwotę na
zabezpieczenie ryzyk związanych z ww. materiałami w wysokości, którą uznał za słuszną,
realistyczną i adekwatną do obecnej sytuacji gospodarczej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Torpol S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
W dniu 11 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Torpol S.A. W tym samym dniu Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając ww. czynność Zamawiający powołał
następujące okoliczności:
„Uzasadnienie faktyczne:
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Realizację
robót budowlanych dla projektu "Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko - Korsze
wraz z elektryfikacją” (,,Postępowanie”).
2. W dniu 13 lutego 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna w wyniku, której najniższą ofertę
złożyli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o. o. oraz TRAKCJA S.A. (dalej
jako:
„PPM-T”, „Konsorcjum”). Oferta PPM-T po aukcji elektronicznej została obniżona o ok. 45 %
w stosunku do oferty pierwotnie złożonej w Postępowaniu.
3. Zamawiający wypełniając obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy oraz
działając na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy, zwrócił się o udzielenie szczegółowych
wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, w tym do złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.86 z
dnia 16.02.2023 r.). Cena całkowita oferty zaoferowanej przez Wykonawcę w aukcji
elektronicznej była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wyznaczył
termin do dnia 01.03.2023 r. na złożenie szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami w
zakresie wyliczenia ceny.
4. W wezwaniu Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do umieszczenia w wyjaśnieniach, co
najmniej:
d) informacji, o których mowa w art. 224 ust 3 pkt 4 Ustawy;
e) informacji, o których mowa w art. 224 ust 3 pkt 6 Ustawy;
f) informacji dotyczących założonych do wyceny kosztów i ilości niezbędnych materiałów
i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu oraz narzutów
kosztorysowych w odniesieniu do poszczególnych pozycji z Przedmiarów Robot wskazanych
przez Zamawiającego.
Złożone wyjaśnienia oraz dowody miały wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że
zaoferowana w wyniku aukcji elektronicznej cena umożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia
wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto, Wykonawca
miał wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników jakie
towarzyszyć będą realizacji niniejszego zamówienia i mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego wpływu
(merytorycznego i finansowego) na jej wysokość. Ponadto, Zamawiający pouczył
Wykonawcę, że wyjaśnienia muszą być szczegółowe i merytoryczne, a Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć materiał dowodowy konieczny do oceny czynników
powodujących możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jaki dzięki ich wpływowi
zaoferowano cenę po aukcji elektronicznej.
5. Konsorcjum po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia ww.
wyjaśnień, złożyło w dniu 06.03.2023 r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający po
analizie wyjaśnień Wykonawcy i złożonego materiału dowodowego powziął uzasadnione
wątpliwości, co do treści wyjaśnień i w konsekwencji skierował do Wykonawcy wniosek
o
uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w dniu 06.03.2023 r., wskazując przy
tym precyzyjnie jakie elementy kalkulacji winny być dodatkowo wyjaśnione i poparte
dowodami (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.95 z dnia 27.03.2023 r.).
6. Kon
sorcjum po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia
wyjaśnień, złożyło w dniu 12.04.2023 r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający powziął
kolejne wątpliwości co do wyjaśnień Wykonawcy i z tego powodu w dniu 26.04.2023.
wystosowa
ł kolejne wezwanie do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, zakreślając przy tym do jakich zagadnień i elementów
cenotwórczych Konsorcjum ma się odnieść (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-
I.JCH.116 z dnia 27.04.2023 r.). PPM-
T po uzyskaniu zgody Zamawiającego na
przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, przekazało dalsze wyjaśnienia w dniu
19.05.2023 r.
7. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy to na
Wykonawcy spoc
zywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co
za tym idzie możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami powinny być rzetelne i niepozostawiające żadnych wątpliwości, że cena
oferty j
est prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, wskazując, że „gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. (tak
m.in. w Wyroku Kra
jowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt 145/22). W
wyroku KIO z dnia 20.04.2017 r. sygn. akt KIO 681/17 Izba stwierdziła, że „(…) Obowiązkiem
wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących
wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie
mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…).
8. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ma obowiązek zweryfikowania czy są
one realne, rzetelne i poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy Wykonawca w sposób
skuteczny obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak wynika
z art. 224 ust. 6 Ustawy nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie
skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu
o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
potwierdzają ceny zaoferowanej przez Wykonawcę.
9. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 55/22
wyraził pogląd, że „Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne,
wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie
cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną
cenę.(…). Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.”
W wyroku z dnia 02.10.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, zaś że ,,Zamawiający
może wielokrotnie zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, aż z wyjaśnień wykonawcy zamawiający uzyska pewność, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny albo przeciwnie, zamawiający uzyska pewność, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z
tym zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę (…).
10. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że
Zamawiający w pkt 3 Wezwania z dnia 26.04.2023 r. poprosił Wykonawcę
o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień poprzez wskazanie kosztów pracy sprzętu
wymaganego przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, o którym mowa w punkcie
8.6.2 lit. m) Instrukcji dla Wykonawców (,,IDW”) tj. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany
toru -
tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i
nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po
warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym
lu
b pociąg zrywkowo - układkowy z zespołem suwnic torowych.
11. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, Wykonawca
przedstawił wyjaśnienia, w których oświadczył że „Wykonawca potwierdza, iż spełniania
warunek udziału w postępowaniu poprzez dostępność pociągu zrywkowo-układkowego
z zespołem suwnic torowych. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że nie ujął w kalkulacji
sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię
wykonania robót. Zdaniem Wykonawcy wykorzystanie pociągu nie będzie efektywne z uwagi
na konieczność wykonania prac polegających na wzmocnieniu nasypu. Prace będą
prowadzone na linii jednotorowej, natomiast pociąg zrywkowo-układkowy musi się poruszać
po torze. Z tego powodu pociąg musiałby dojechać na teren budowy dwukrotnie, za
pierwszym razem żeby zerwać tory, następnie by je ułożyć. […] Pomijając jednak dobór
technologii wykonania, Wykonawca posiada wymagany przez Zamawiającego sprzęt, a tym
samym spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający
będzie oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca
wykorzysta go.”.
12. Oświadczenie Wykonawcy wprost dowodzi, że przyjęta i skalkulowana technologia
wykonania robót jest inna niż wymagana przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków
Zamówienia (,,SWZ”). Co więcej, Wykonawca wskazał, że: ,,(…) założył wymianę
nawierzchni torowej głównie koparkami dwudrogowymi typu ATLAS z odpowiednim
osprzętem, które spełniają wymogi SWZ, co pozwala na znaczne ograniczenie kosztów w
tym zakresie”.
13. Zamawiający w postanowieniach pkt 12.1 IDW dotyczących sposobu obliczenia ceny
wyraźnie wskazał, że „podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości
przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (…)”. Zgodnie zaś z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Technicznej Warunków i Odbioru Robót
Budowalnych 02.08
„Budowa torów - nawierzchnia torów” („STWiORB”) w pkt 5 STWiORB
Zamawiający wskazał, że zastrzeżona została konkretna technologia wykonania robót na
szlakach i stacjach i użycie do tych robót określonego sprzętu:
„Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni
w ramach modernizacji drogi szynowej.
• na szlakach - za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo
przy użyciu kombajnu torowego.
• na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo
lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów
kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych).
Ponadto, wykonanie robót nawierzchniowych musi być prowadzone zgodnie dokumentacją
projektową i reżimami technologicznymi obowiązującymi w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
w tym zgodnie z Id
– 114 ,,Warunki techniczne wykonania i odbioru robót nawierzchniowo –
podtorzowych”. Należy przytoczyć w tym miejscu, że zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ww.
Warunków:
3) Podstawową metodą wymiany i układania torów bezstykowych na odcinkach o długości
przekraczającej 600 m na szlakach i łącznicach powinna być technologia bezprzęsłowa
wzdłużna, w której maszyną wiodącą jest kombajn torowy z zastrzeżeniem pkt. 4
4) Dopuszcza się stosowanie innych technologii niż wymienione w pkt 3 w przypadku braku
dostępności do kombajnów torowych (…).
14. Użyte w wymaganiach Zamawiającego w punkcie 5 STWiORB sformułowanie
„dopuszcza się” nie ma charakteru możliwości wyboru technologii robót przez Wykonawców,
ale jest zastrzeżeniem określonej technologii przez Zamawiającego wyrażonej expressis
verbis
w wymaganiach Zmawiającego dotyczącym sposobu realizacji zamówienia. Naturalną
konsekwencją wymagań STWiORB dotyczących wykonania robót torowych był warunek
udziału w Postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW tj.
dysponowani
e przez Wykonawcę w celu realizacji zamówienia kluczowym wysokowydajnym
sprzętem do realizacji robót torowych.
15. Co istotne w niniejszym stanie faktycznym, to fakt rozumienia przez Wykonawców
wymagań Zamawiającego w stosunku do sposobu spełnienia świadczenia. Fakt ten został
ujawniony w toku formułowania przez Wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SWZ
w Postępowaniu. Otóż, we wnioskach o wyjaśnienie treści SWZ nr 731 oraz nr 899
dotyczących ww. warunku udziału w postępowaniu, Wykonawcy wnioskowali o usunięcie
wymagania wyrażonego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW tj. dysponowania w celu realizacji
zamówienia wysokowydajnym sprzętem do realizacji robót torowych. Szczególny jest
przypadek wniosku nr 899, który wprost wskazywał, że Wykonawcy w sposób jednoznaczny
„wiązali” brzmienie warunku udziału w Postępowaniu z wymaganiami STWiORB dotyczącymi
wykorzystania wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót torowych. Kluczowa i
rozstrzygająca w tym stanie faktycznym jest okoliczność, że Zamawiający w obu
odpowiedziach n
ie zdecydował się na rezygnację z dysponowania i wykorzystania do
realizacji robót torowych sprzętu wysokowydajnego, pomimo sygnalizowanych wątpliwości
ze strony Wykonawców. Zamawiający w sposób świadomy i nie budzący żadnych
wątpliwości podtrzymał wymóg wykonania robót torowych przy użyciu sprzętu
wysokowydajnego.
16. W rezultacie wymagania Zamawiającego dotyczące technologii wykonania robót
torowych w sposób klarowny artykułowały obowiązek wykonania tych robót sprzętem
wysokowydajnym określonym w STWiORB i ten obowiązek potwierdzony był warunkiem
udziału
w Postępowaniu z pkt 8.6.2 lit. m) IDW.
17. Zamawiający konstruując wymagania dotyczące wykonania robót torowych jako
kluczowych z punktu widzenia zakresu niniejszego zamówienia, miał pełną świadomość
re
żimu wynikającego z regulacji Ustawy. Przepisy Ustawy bezwzględnie nakładają na
Zamawiającego obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, które
pozostają w stosunku proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności
do
zastrzeżonej technologii wykonania robót budowlanych. Odstąpienie zatem, przez
Zamawiającego na etapie oceny ofert od wymagań określonych w dokumentach
zamówienia, byłoby jawnym naruszeniem kardynalnych zasad funkcjonujących w systemie
zamówień publicznych tj. do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz
adekwatności
i porównywalności ofert złożonych w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający ustalił
wymagania, co do technologii wykonania robót torowych i warunki udziału w Postępowaniu
w sposób gwarantujący oczekiwaną i należytą realizację robót będących przedmiotem
zamówienia, bez możliwości zastosowania przez Wykonawców innej technologii wykonania
robót torowych.
18. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia przedłożone przez PPM-T w zakresie wyceny
sprzętu wymienionego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW w kontekście wymagań Zamawiającego
określonych w STWiORB, wskazują w sposób oczywisty i wprost przyznany przez
Konsorcjum na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w obszarze dotyczącym
zastrzeżonego sposobu spełnienia świadczenia. Stwierdzona w toku procedury badania
rażąco niskiej ceny niezgodność w zakresie sposobu spełnienia świadczenia z wymaganiami
Zamawiającego, wyczerpuje przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy z art. 226 ust. 1
pkt 5 Ustawy. Wykonaw
ca skalkulował swoją cenę wbrew wymaganiom Zamawiającego
doprowadzając do niezgodności własnej oferty z treścią SWZ. Oferta Wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia. ,,Sformułowanie ustawowe ,,Zamawiający odrzuca
ofertę” nie pozostawia pola do uznaniowości. Nie ma tam uprawnienia ,,może” lecz
obowiązek ,,odrzuca” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1641/17).
19. „Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do
zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia
warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt KIO 1392/22).
20. Ponadto, oświadczenie Wykonawcy, że nie ujął w kalkulacji ceny kosztów pracy
wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót torowych, w zestawianiu z informacją, że
zmieniona techn
ologia wykonania ww. robót pozwoliła na zaoszczędzenie znacznych
kosztów w tym zakresie, świadczy o zaniżeniu wyceny tego obszaru zamówienia.
21. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający otrzymał dodatkowe wyjaśnienia Konsorcjum
nawiązujące do odpowiedzi z dnia 19.05.2023 r. Wymaga wskazania, że ww. pismo zostało
złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień tj. po dniu
19.05.2023 r. Nadto, w wyjaśnieniach z dnia 30.06.2023 r. Wykonawca podejmuje polemikę
z własnym oświadczeniem zawartym w wyjaśnianiach z dnia 19.05.2023 r. Powyższe
świadczy o tym, że wyjaśnienia złożone po terminie stanowią nieudolną próbę ratowania
tudzież ,,uzdrowienia” własnej oferty, w sytuacji, gdy została złożona niezgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga dodatkowo zaznaczenia, że złożone po terminie
wyjaśnienia są irrelewantne zarówno wobec innych stwierdzonych niezgodności jak i wobec
oceny rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy po aukcji elektronicznej.”
22. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w ramach wniosku o wyjaśnienie z dnia
26.04.2023 r. skierował do Wykonawcy pytanie w jaki sposób pokryje różnicę w wycenie
pozycji ,,Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału)
z obsianiem mieszanką traw”. Zgodnie z kalkulacją przedstawioną przez Konsorcjum dla tej
pozycji przyjęto cenę jednostkową 10,00 zł za m2. Taką wartość Wykonawca oparł na
ofercie podmiotu R.
, w której zawarta była poniższa wycena :
Humusowanie skarp o grub
ości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem
mieszanką traw – z przesianiem humusu– 5,50 zł za m2
Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem
mieszanką traw – z zakupem materiału– 14,50 zł za m2
Wyko
nawca bazując na ofercie R. założył, że 50% powierzchni humusowania wykona
z przesianego humusu w cenie 5,50 zł/ m2, a drugie 50% wykona z nowego materiału w
cenie 14,50 zł/m2. Ostatecznie Wykonawca przyjął średnią cenę na poziomie 10 zł / m2 dla
całości powierzchni.
Zważywszy, że w tej pozycji należało wycenić nowy materiał (zakup całości materiału), to
Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób zamierza pokryć
brakującą różnicę 4,50 zł na m2 w cenie jednostkowej dla wszystkich ilości w pozycjach
dotyczących ww. robót.
23. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe oświadczył, że obie pozycje z oferty podmiotu R.
uwzględniają zakup nowego materiału, wobec czego różnica ceny - w rozumieniu
Zamawiającego – nie występuje. Jednocześnie Wykonawca poinformował, że „posiada
w powyższym zakresie również ofertę innego podwykonawcy, która została załączona do
wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 roku. Oferta mieści się w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych na roboty ziemne. Oferta podwykonawcy Domost Sp. z o.o. w pozycji
kosztorysowej 3.5. wynosi 11,00 zł za m2 netto i jest niższa od ceny w kosztorysie
Wykonawcy po aukcji, która wynosi 12,76 zł za m2 netto.”
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, że stanowisko Wykonawcy jest
niezrozumiałe, ponieważ oświadczenie o braku różnicy w cenie jest sprzeczne z treścią
wyjaśnień Wykonawcy złożonych dniu 12.04.2023 r, gdzie jednoznacznie wskazano
powyższy sposób kalkulacji tych robót na podstawie oferty firmy R., a ponadto, zgodnie z
przyjętą przez Wykonawcę kalkulacją, w cenie oferty ujęto zakup nowego materiału jedynie
na poziomie około 50 % wymaganej ilości (…)
24. Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi, w jaki sposób Wykonawca zamierza pokryć
brakującą różnicę, tj. w jakich pozycjach Przedmiarów Robót została ujęta brakująca kwota
na zakup nowego materiału. Wykonawca natomiast dokonał zmiany treści własnych
wyjaśnień złożonych w dniu 12.04.2023 r., poprzez powołanie się na ofertę podwykonawczą
podmiotu Domost Sp. z o.o.
25. Kolejny aspekt wyjaśnień Wykonawcy, to okoliczność, że Zamawiający w ramach
wniosku o wyjaśnienie z dnia 26.04.2023 r. skierował do Wykonawcy prośbę o
przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach
Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji. W odpowiedzi z dnia 19.05.2023 r.
Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie.
26. Przedstawione wyjaśnienia i materiały dowodowe złożone na okoliczność uzasadnienia
kalkulacji cen transportu kruszyw, pomimo wezwań do uszczegółowienia wyjaśnień w tym
zakresie, w dalszym ciągu budziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W rezultacie
dopiero w odpowiedzi na konkretne pytania Zamawiającego, Wykonawca w wyjaśnieniach
z dnia 19.05.2023 r. ujawnił szereg szczegółowych danych, które przyjął w kalkulacjach cen
transportu. Dodatkowo, zauważalny jest brak konsekwencji w twierdzeniach Wykonawcy.
Tytułem przykładu należy wskazać na koszty pracy wagonów, które według wyjaśnień
Wykonawcy z dnia 19.05.2023 r. przyjęto na poziomie 40 zł /doba/ szt. tj. 1,67 zł/m-g/szt.,
a pierwotnie w zestawieniach dotyczących kosztów robót torowych, ceny te kształtowały się
na poziomie 7,71
– 10,85 zł /m-g (w zależności od typu wagonu). Dalej, z jednej strony
Wykonawca twierdzi, że do transportu będzie wykorzystywał własne lokomotywy, a z drugiej,
że planuje również wynajem długoterminowy trzech dodatkowych lokomotyw, które mają być
włączane do pracy w razie potrzeby na okres pięciu miesięcy. Łączny koszt wynajmu
dodatkowych lokomotyw Gama 111ed to według wyjaśnień Wykonawcy 2 350 000,00 zł.
Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, że koszty wynajmu dodatkowych
lokomotyw nie zostały uwzględnione w cenie transportu tony kruszywa wynoszącej 12,00 zł.
Koszty te winny być uwzględnione w cenie oferty Wykonawcy, jednakże z wyjaśnień nie
sposób jest się tego dowiedzieć w jakich pozycjach kosztowych zostały one uwzględnione.
27. Zastrzeżenia Zamawiającego wzbudził również przyjęty do wyceny poziom kosztu
dostępu do infrastruktury kolejowej, który jest istotnym elementem cenotwórczym w
przypadku transportów kolejowych. Wykonawca na podstawie ,,(…) wycen otrzymanych
przez Wykonawcę na potrzeby innych inwestycji od PKP PLK S.A. (…) przyjął kwotę 3 863
000,00 zł. Zamawiający w celu weryfikacji ww. kwoty dokonał samodzielnego oszacowania
tych kosztów przy wykorzystaniu ogólnodostępnego Serwisu KALKULACJA, który znajduje
się na stronie internetowej Zamawiającego. Narzędzie to umożliwia obliczanie opłat za
przejazd pociągów po liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Przy założeniu wskazanych przez Wykonawcę 280 kursów na potrzeby transportu
kruszyw na budowę, obliczony przez Zamawiającego koszt dostępu do infrastruktury
kolejowej wynosi ponad 5 000 000,00 zł, a więc istotnie przekracza koszty przyjęte przez
Wykonawcę. Analogicznie sytuacja dotyczy kosztu transportu szyn, który co prawda jest
znacznie
niższy
i ma mniejsze przełożenie na całkowite koszty robót torowych niż koszt transportu kruszyw,
to nie mniej jednak zdaniem Zamawiającego koszt dostępu do infrastruktury kolejowej, w tym
przypadku jest niedoszacowany o około 50 % w porównaniu z wyliczeniami dokonanymi
z wykorzystaniem Serwisu KALKULACJA.
28. Mając na uwadze powyższe, dopiero z wyjaśnień z dnia 19.05.2023 r. Zamawiający
powziął wiedzę, o wysokości kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz uzyskał
informację, że koszty te zostały zdefiniowane, jako koszty administracyjne i zostały ujęte
w „kosztach ogólnych kontraktu”. Fakt ujęcia części kosztów transportu w „kosztach
ogólnych” rodzi kolejne wątpliwości, gdyż Zamawiający nie posiada - na podstawie ciągu
składanych wyjaśnień - żadnej wiedzy jakie są ostateczne składowe pozycji „kosztów
ogólnych” i jakie faktycznie koszty związane z realizacją kontraktu zostały zakwalifikowane
jako koszty ogólne. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy rezerwa ujęta w
,,kosztach o
gólnych kontraktu” faktycznie wystarcza na pokrycie kosztów dostępu do
infrastruktury kolejowej czy też nie. Wykonawca nie wyjaśnił jakie składniki ceny zamówienia
zostały przyporządkowane do ,,kosztów ogólnych kontraktu”, w rezultacie Zamawiający
został pozbawiony możliwości weryfikacji czy brakująca różnica w wycenie zakresu układu
torowego i systemu odwodnienia może być pokryta z „kosztów ogólnych”, a rolą
Zamawiającego nie jest „domyślanie się” jakie pozostałe koszty (oprócz powyższych) zostały
umieszcz
one w tej pozycji. Zamawiający może jedynie wnioskować, że „koszty ogólne
kontraktu”
zostały
wyodrębnione
przez
Wykonawcę
z różnicy pomiędzy cenami wskazanymi w ofercie, a kosztami bezpośrednimi.
29. Sumując, wyłączona jest możliwość weryfikacji ceny przez Zamawiającego, ponieważ
przyjęta przez Wykonawcę metodyka wyjaśnień skutkuje potencjalną możliwością kwalifikacji
każdej brakującej kwoty jako „koszty ogólne kontraktu”, nota bene tak jak okazało się to
w przypadku kosztów transportu kruszywa oraz kosztów transportu szyn.
30. Dodatkową kwestią, stwierdzoną przez Zamawiającego jest zauważalnie niska cena na
zakup kluczowych kruszyw z punktu widzenia realizacji kontraktu. Otóż, Zamawiający w dniu
27.03.2023 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień m.in. w jaki sposób Wykonawca
planuje pokryć różnicę ceny kruszyw w sytuacji wzrostu ich cen. Wykonawca w odpowiedzi
z dnia 12.04.2023 stwierdził, że ,,(…) w razie wzrostu cen kruszyw, jak i innych materiałów
uruchomi mechanizmy zagwarantowane w umowach zawier
anych z dostawcami, a także
mechanizmy wynikające z przepisów ogólnie przyjętych, natomiast na chwilę obecną nie jest
w stanie precyzyjnie określić czy i w jakim zakresie pojawi się konieczność skorzystania
z postanowień chroniących Wykonawcę.” Pytanie skierowane do Wykonawcy było o tyle
istotne, że cena kruszyw, przy zakładanej ilości, odgrywa kluczową rolę w wycenie robót
torowych, zaś niewielki wzrost ceny jednostkowej za tonę będzie generował znaczny wzrost
całkowitej ceny oferty. Zamawiający na potrzeby analizy wyjaśnień dokonał prostej symulacji
dla przypadku niewielkiego wzrostu ceny tłucznia. Przy założonej przez Wykonawcę cenie
tłucznia na poziomie 25 zł/t i ilości 230 000 ton, całkowity koszt materiału wynosi 5 750 000
zł. W przypadku wzrostu ceny jednostkowej do poziomu 35 zł/t (co zdaniem Zamawiającego
nadal jest ceną bardzo niską), koszt całkowity tłucznia będzie wynosił 8 050 000 zł, a więc
o 2 300 000 zł więcej. W wyjaśnieniach z dnia 19.05.2023 Wykonawca wskazał, że na
potrzeby zabezpieczeni
a ryzyk kontraktowych przyjął kwotę na poziomie 2 800 000 zł, a
zatem ewentualny wzrost ceny tylko samego tłucznia w rzeczywistości pochłania powyższą
kwotę
w całości.
31. Uwzględniając powyższe, profesjonalny Wykonawca, mając świadomość przyjęcia cen
kru
szyw na zauważalnie niskim poziomie, pomimo otrzymania tak preferencyjnej oferty,
winien uwzględnić w cenie odpowiednią rezerwę, szczególnie zważywszy na treść
zastrzeżenia zawartego w pkt 3 oferty Dostawcy, albowiem oferta nie gwarantuje stałości
ceny w c
ałym okresie realizacji Kontraktu. Nadto, Wykonawca składając wyjaśnienia nie
powinien ograniczać się jedynie do lakonicznych stwierdzeń, a winien przedstawić konkretne
środki zaradcze na wypadek wystąpienia takich sytuacji, gdyż mają one istotne przełożenie
na cenę oferty i rękojmię należytego wykonania umowy.
32. Podsumowując, Wykonawca nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości, że zaoferowana cena za wykonanie robót dotyczących układu torowego wraz
z systemem odwodnienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie sposób, zatem przypisać
Wykonawcy należyte wywiązania się z obowiązku jednoznacznego wyjaśnienia
stwierdzonych przez Zamawiającego nieścisłości w zakresie wyceny przedmiotu
zamówienia. Powyższe potwierdza, że ten zakres świadczenia Wykonawcy został również
skalkulowany w sposób nienależyty i w rezultacie złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że
cena oferty jest prawidłowa i realna.
33. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Iżby Odwoławczej ,, (…) Ustawodawca zakłada, że
wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są
profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym
miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne
skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub
koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub
kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień
wykonawcy. /.../ Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień
w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania,
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp."(
opere citato s. 709) (…)” ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt
KIO 1392/22).
34. Mając na uwadze powyższe, wymaga ponownego zaznaczenia, że obowiązek obalenia
domniemania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na Wykonawcy.
Zaoferowana przez Wykonawcę cena po aukcji elektronicznej nosi znamiona rażąco niskiej
z powodu jej niedostatecznego
wyjaśnienia. Wskazane w niniejszej decyzji o odrzuceniu
poszczególne zakresy, które zostały niewłaściwie skalkulowane a przez to zaniżone,
zaoferowanie spełnienia świadczenia w sposób niezgodny w wymaganiami Zamawiającego
polegającego na braku skalkulowania w cenie oferty wysokowydajnego sprzętu do realizacji
robót towarowych, nieuprawniona polemika, co do zasadności wezwań kierowanych przez
Zamawiającego nie zniosły domniemania rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej i z tego
powodu oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy
w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy. Dyspozycja powyższych regulacji nie ma charakteru
uznaniowego, pozostawiającego Zamawiającemu wyboru w sytuacji zaistnienia okoliczności
niewyjaśnienia ceny, o czym świadczy ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. Wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco
niskiej
ceny
i tym samym nie sposób przyjąć, że przedstawione wyjaśnienia potwierdziły prawidłowość
i realność ceny zaoferowanej w trakcie aukcji elektronicznej.
35. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
36. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś art. 224 ust. 6 Ustawy
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
przez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia
w obszarze dotyczącym zastrzeżonego sposobu świadczenia nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że wymogiem Zamawiającego była realizacja
zamówienia, co do zasady, przy użyciu sprzętu wysokowydajnego. W tym celu Zamawiający
p
ostawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dostępności wykonawcy do:
„co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz
z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka
nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny
posadowioną na podwoziu gąsienicowym lub pociąg zrywkowo - układkowy z zespołem
suwnic torowych
” (pkt 8.6.2. lit. m IDW).
Celem
stawiania warunków udziału w postępowaniu nie jest przecież zweryfikowanie
potencjalnych możliwości danego wykonawcy, ale zweryfikowanie potencjału, jaki będzie
potrzebny przy realizacji danego przedmiotu zamówienia. Z tego też względu ustawodawca
sformułował nakaz, aby stawiane warunki były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
oraz aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art.
112 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił użycie technologii równoważnej wyłącznie
w zakresie robót rozbiórkowych (STWiORB, ST.02. 07 Roboty rozbiórkowe: 3. Sprzęt,
odpowiedź na pytanie nr 626). W zakresie budowy torów technologia równoważna nie
została dopuszczona – Zamawiający wyraźnie zalecił, aby wykonawca dokonał wymiany
torów przy użyciu kombajnu torowego, za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla tego rodzaju
sprzętu (STWiORB, ST.02 08 Budowa torów).
Za istotną Izba uznała okoliczność, iż żaden z wykonawców nie zakwestionował ww.
wymagań co do sposobu realizacji zamówienia. Wykonawcy kierowali do Zamawiającego
pytania dotyczące możliwości rezygnacji z warunku określonego w pkt 8.6.2. lit. m IDW czy
jego modyfikacji (pytania nr 731, 899), jednak wobec stanowczej odmowy, nie kwestionowali
treści przedmiotowego warunku w drodze odwołań na treść specyfikacji, nie formułowali
również zarzutów, że określony przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia jest
z jakichkolwiek względów niemożliwy do wykonania. Potwierdzeniem prawidłowości
stanowiska Zamawiającego w przedmiotowej kwestii jest również okoliczność, że pozostali
wykonawcy zastosowali się do wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że odpowiadając na prośbę Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r.
o doszczegółowienie wyjaśnień poprzez wskazanie kosztów pracy sprzętu wymaganego
prze
z Zamawiającego do realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW
Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2023 r. złożył oświadczenie: „Jednocześnie
Wykonawca wyja
śnia, że nie ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m)
IDW, ponieważ przyjął inną technologię robót. Zdaniem Wykonawcy wykorzystanie pociągu
nie będzie efektywne z uwagi na konieczność wykonania prac polegających na wzmocnieniu
nasypu. Prace będą prowadzone na linii jednotorowej, natomiast pociąg zrywkowo-
układkowy musi się poruszać po torze. Z tego powodu pociąg musiałby dojechać na teren
budowy dwukrotnie, za pierwszym razem żeby zerwać tory, a następnie by je ułożyć.
Wykonawca założył wymianę nawierzchni torowej głównie koparkami dwudrogowymi typu
ATLAS z odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ, co pozwala na znaczne
ograniczenie kosztów w tym zakresie. Krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii
38 ze względu na wzmocnienia gruntu czynią nieefektywnymi ekonomicznie możliwość
stosowania maszyn
do potokowej wymiany nawierzchni. Planowana przez Wykonawcę
technologia pozwoli na utrzymanie właściwej wydajności, jakości robót oraz harmonogramu
prac przy maksymalnym ograniczeniu kosztów (…) Jeżeli natomiast Zamawiający będzie
oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca
wykorzysta go.”.
Przytoczona powyżej deklaracja Odwołującego jest jednoznaczna i nie pozostawia
pola do interpretacji
– Odwołujący nie ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie
8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię robót. To z kolei, zgodnie z
oświadczeniem wykonawcy, pozwoliło na maksymalne ograniczenie kosztów. Zauważenia
wymaga, że składając wyjaśnienia Odwołujący nie powoływał się na brak możliwości
wykonania zamówienia przy użyciu sprzętu zastrzeżonego w specyfikacji. Przeciwnie,
przyjętą technologię uznał za bardziej efektywną ekonomicznie, zastrzegając, że w sytuacji,
gdy Zamawiający jednak będzie oczekiwał realizacji zamówienia z wykorzystaniem sprzętu,
o którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW, Odwołujący wykorzysta ten sprzęt. Z powyższego
należy wywieść, że realizacja zamówienia przy użyciu sprzętu wysokowydajnego jest
możliwa, jednak, w ocenie Odwołującego, mniej efektywna ekonomicznie. Odwołujący nie
podjął jednak próby dowiedzenia, że ewentualne wykorzystanie sprzętu z pkt 8.6.2. lit. m
IDW
mieści
się
w założonej kalkulacji. Wobec złożonego oświadczenia o maksymalnym ograniczeniu
kosztów na skutek przyjętej technologii, logicznym wydaje się, że użycie sprzętu
wysokowydajnego przekracza budżet założony przez Odwołującego na koszty pracy sprzętu.
Za nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez
Odwołującego dowód w postaci opinii technicznej dr. inż. Zbigniewa Kędry pt. „Ocena
technologii budowy toru kolejowego na szlaku przy realizacji
robót budowlanych na linii
kolejowej nr 38 na odcinku Ełk – Korsze wraz z elektryfikacją”. Opinia ta, podobnie jak
odwołanie, oparta została na twierdzeniu, że Odwołujący zaplanował wykonanie robót
torowych suwnicami PTH 350 przy układaniu toru na szlakach. Tymczasem twierdzenie
o zaplanowanym użyciu suwnic pojawiło się dopiero w piśmie Odwołującego z dnia 30
czerwca 2023 r.
(po terminie na złożenie wyjaśnień) i nie jest spójne z pierwotnymi
wyjaśnieniami, które jednoznacznie stanowiły, że Odwołujący nie skalkulował sprzętu
ujętego w SWZ. Dodatkowo, Odwołujący nie przedstawił wraz ze zmodyfikowanym
stanowiskiem kalkulacji kosztów użycia ww. suwnic.
Izba nie kwestionuje, że wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii założonej
przez Odwołującego jest możliwe, jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
narzucił sposób realizacji zamówienia oraz zakreślił krąg wykonawców zdolnych do jego
wykonania
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, co nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Na wstępie rozważań w tym przedmiocie Izba zauważa, że Zamawiający badał
realność zaoferowanych cen w sposób szczegółowy. Izba nie znalazła jednak podstaw do
kwestionowania tych czynności. Trudno bowiem stawiać Zamawiającemu zarzut z tego
tytułu, że rzetelnie analizował prawidłowość kalkulacji, skoro jest to jeden z czynników
warunkujących należytą realizację zamówienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu aktualne pozostają ustalenia i rozważania
poczynione powyżej. Treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sposób
jednoznaczny wskazuje na skalkulowanie
wykonania zamówienia w odmiennej technologii
niż przewidziana w specyfikacji. Założenie wykonania przedmiotu zamówienia w innej
technologii pozwoliło Odwołującemu, zgodnie z jego oświadczeniem, na maksymalne
ograniczenie kosztów. Jednocześnie, Odwołujący, na którym spoczywa ciężar wykazania
realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), nie wykazał, że zastosowanie
techno
logii zgodnej ze specyfikacją, opartej na użyciu sprzętu wysokowydajnego, mieści się
w cenie zaoferowanej przez Odwołującego. Z kolei treść wyjaśnień Odwołującego
uzasadniających zaoferowaną cenę oparta na twierdzeniu, że oszczędności płyną właśnie z
użycia innej technologii, nakazuje przyjąć, że wykonanie zamówienia przy użyciu sprzętu, o
którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW, nie jest możliwe za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez
Odwołującego kalkulacji ceny w pozycji „Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum
10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw”. W przedmiotowym zakresie
Odwołujący oparł się na ofercie formy R. K. R. (wyjaśnienia z dnia
12 kwietnia 2023 r.).
Treść oferty podwykonawcy firmy R. wskazuje, że Odwołujący
w oparciu o ww. ofertę założył, że 50% powierzchni humusowania wykona z przesianego
humusu w cenie 5,50 zł/m2, zaś kolejne 50% wykona z nowego materiału w cenie 14,50
zł/m2. Tymczasem, Zamawiający wymagał, aby wycena obejmowała zakup nowego
materiału. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że zamierza zakupić nowy
materiał
w ilości wymaganej przez Zamawiającego, jak również, że cena przewidziana za realizację
przedmiotowej pozycji pokrywa pełne koszty zakupu materiału.
W treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 maja 2023 r. potwierdzenie znalazło
stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień na pytanie Zamawiającego
o przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach
Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji. Prośba Zamawiającego skierowana
w wezwaniu z 26 kwietnia 2023 r. jest jasna i nie powinna budzić wątpliwości.
Izba zgodziła się z Zamawiającym również w kwestii wyjaśnień dotyczących
kalkulacji cen transportu kruszyw.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w tym zakresie
są niespójne i niejednoznaczne zarówno w kwestii kosztu pracy wagonów, jak też w kwestii
kosztów wynajmu dodatkowych lokomotyw. Przypomnieć należy, że to Odwołujący powinien
zadbać o to, aby składane wyjaśnienia były spójne, czytelne oraz rozwiewały wątpliwości
zamawiającego.
Odnośnie rozbieżności pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w wycenie poziomu
kosztu
dostępu do infrastruktury kolejowej Izba stwierdziła, że po stronie Odwołującego
spoczywał obowiązek wykazania, że Odwołujący przyjął prawidłowe założenia do kalkulacji
tego zakresu zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, jak duża jest różnica pomiędzy
wyceną dokonaną przez Zamawiającego a kalkulacją Odwołującego i że różnica ta wynosi
„tylko” 23%. Zamawiający nie powinien też poszukiwać rezerw na pokrycie brakującej kwoty
w innych pozycjach kalkulacji Odwołującego. Odwołujący zobowiązany był wykazać
Zamawiającemu, w jaki sposób skalkulował przedmiotowe koszty oraz wykazać, że
przeznaczona na ten cel kwota jest wystarczająca.
Za prawidłową Izba uznała ocenę oferty Odwołującego w zakresie ceny zakupu
kruszyw.
Odwołujący złożył ofertę dostawcy Kompanii Górniczej Sp. z o.o., która wskazuje
na
możliwość zakupu tłucznia za cenę 25 zł/t. Izba stwierdziła jednak, że biorąc pod uwagę
obecną sytuację gospodarczą, poziom cen tłucznia kalkulowany przez Odwołujące we
wcześniejszych postępowaniach, a także okoliczność, że konkurencyjne oferty obejmują
dostawę tłucznia za 40 zł/t, twierdzenia Zamawiającego o możliwym wzroście ceny tłucznia
nie są bezzasadne. Izba miała również na względzie okoliczność, że oferta Kompanii
Górniczej Sp. z o.o. skierowana do Odwołującego nie jest wiążąca, zastrzeżono w niej
możliwość zmiany ceny. Za decydujące w przedmiotowej sprawie nie zostały uznane oferty
złożone przez Torpol S.A. pozyskane od Kompanii Górniczej Sp. z o.o. oraz Jaxan Sp. z
o.o., jako że stanowią one jedynie dowód na to, jakie ceny może pozyskać ten wykonawca.
Niemniej jednak, umacniają one prawdopodobieństwo wzrostu cen zakupu kruszyw.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przyjął prawidłowe
założenia do kalkulacji ceny, a tym samym, że zaoferowana przez niego cena jest realna.
Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie pozwalają na obalenie
domniemania, jakie powstało wraz z wezwaniem do wyjaśnień, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska. Po raz kolejny przypomnieć należy, że na
Odwołującym spoczywał obowiązek wykazania prawidłowości kalkulacji. Złożone
wyjaśnienia powinny być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe, oraz powinny
odpowiadać na pytania Zamawiającego. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien dołożyć
wszelkich starań, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, bowiem złożenie
wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę
w
całości, koszty ponosi odwołujący.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1956/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1948/23 z dnia 2023-07-20
- Sygn. akt KIO 1884/23 z dnia 2023-07-14
