rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 2076/23
KIO 2076/23
eta Mlącka
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2023 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez Odwołującego
Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, Al.
Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Kobylarnia Spółka Akcyjna,
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza,
MIRBUD Spółka Akcyjna, ul. Unii Europejskiej 18,
96-100 Skierniewice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2023 r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez Odwołującego
Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, Al.
Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Kobylarnia Spółka Akcyjna,
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza,
MIRBUD Spółka Akcyjna, ul. Unii Europejskiej 18,
96-100 Skierniewice
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala
odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Budimex S.A. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwa
dzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2076/23
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Szczecinie, w
trybie podstawowym na b
udowę drogi S11 na odcinku Koszalin – Szczecinek. Odcinek:
węzeł „Bobolice” (bez węzła) – węzeł „Szczecinek Północ” (z węzłem) (sygn. postępowania:
O/Sz.D-3.2410.1.2023
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03.02.2023 r., 2023/S 025-069307, wobec czynn
ości polegających na badaniu i wyborze
oferty najkorzystniejszej
(Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.),
wniesione zostało w dniu 17.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
Wykonawcy Budimex S.A. z siedzib
ą w Warszawie.
Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 06.07.2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „uznk”)
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez
Intercor zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w odpowiedzi
tego wykonawcy na wezwanie Zamawia
jącego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i
niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Intercor w
zakresie, w jakim odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac, jak
również w zakresie parametrów technicznych (takich jak np. długości, szerokości, rodzaje
konstrukcji, rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym
za
mówieniem zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, mają dla Intercor wartość
gospodarczą i że wartość ta została przez Intercor wykazana, a w konsekwencji, że
informacje te zostały przez Intercor skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W wyniku tych działań Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych
informacji Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady
prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, przez co utrudnił też
wykonawcom udział w Postępowaniu, ograniczając ich możliwości weryfikacji
poprawności oferty złożonej przez Intercor, co jednocześnie prowadzi do naruszenia
zasady zachowan
ia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest
niezgodnie z z
asadami proporcjonalności;
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1)
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Intercor, pomimo tego że oferta Intercor jest niezgodna z warunkami zamówienia w
zakresie opisanym w dalszej części niniejszego odwołania;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor z uwagi
na fakt, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie przepisu
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp bowiem, w wyniku zamierzonego dzi
ałania lub rażącego
niedbalstwa,
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj.
nienależycie wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ Intercor oraz w
wyjaśnieniach załączonych do JEDZ Intercor, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zama
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor,
pomimo tego że Intercor w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie informacji o braku podstaw do
wykluczenia z Postepowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. nienależycie
wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ Intercor oraz w wyjaśnieniach
załączonych do JEDZ Intercor;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez zan
iechanie odrzucenia oferty Intercor, pomimo tego że Intercor z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazane
go w pkt 5 powyżej za przedwczesny)
6. art. 128 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez
Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane
Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające
do tego, aby o
cenić, czy względem wykonawcy Intercornie są spełnione przesłanki do
wykluczenia z Post
ępowania.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Intercor, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w
ramach tej czynności: odrzucenia oferty Intercor z uwagi na wystąpienie podstaw do
wykluczenia z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji lub, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, odrzucenia oferty Intercor z uwagi na
wystąpienie podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że wykonawca ten, z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady; ewentualnie, wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez
Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez
tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym
zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy
względem wykonawcy nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z postępowania;
udostępnienia Odwołującemu wskazanych informacji, ewentualnie odrzucenia oferty Intercor
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W
ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwej oceny skuteczności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w wyjaśnieniach Intercor z 25.05.2023
r., w zakresie w jakim
odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac
oraz parametrów technicznych (takich jak np. długość, szerokość, rodzaje konstrukcji,
rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym zamówieniem
zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, uznając, iż mają one wartość gospodarczą dla
wykonawcy.
– patrz pkt 20 i 21. Samo podanie wartości (ceny lub kosztu) bez wskazania, w
jaki sposób do wartości tej dochodzi, nie niesie za sobą żadnej wartości gospodarczej dla
konkurenta (
„know about”) – odpowiedzi na pytania: 2, 21, 27, 28, 29, 30, 48, 51, 56, 61, 62,
64, 73
– Odwołujący domaga się ich odtajnienia.
W ocenie
Odwołującego, cech know-how nie mają informacje, które dotyczą parametrów
technicznych finalnego
„produktu”, który ma powstać w wyniku realizowanego zamówienia,
np.
informacje dotyczące długości i szerokości obiektów, które w zasadzie definiują obiekt.
Podobnie informacja o zastosowanym typie konstrukcji, czy rodzaju posadowienia, bez
podawania szczegółowych informacji pozwalających (z uwagi na pewne szczególne
właściwości) na ich zastosowanie i zakres tego zastosowania, nie stanowi know-how
wykonawcy, bow
iem jest to wiedza techniczna, inżynieryjna, powszechnie dostępna dla
branży. Należy je odróżnić od informacji, które obrazują osiągnięcie określonych rozwiązań –
odpowiedzi na pytania nr 79, 48, 52
– Odwołujący domaga się ich odtajnienia.
O
dwołujący nie kwestionuje skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji pozwalających na zidentyfikowanie kontrahentów Intercor.
Zarzut
niezgodności oferty z warunkami zamówienia Odwołujący podniósł z zastrzeżeniem,
iż nie miał dostępu do kluczowych informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
p
rzedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na czym niezgodność miała polegać w oparciu o
dostępne dane odnosząc się do wyjaśnień i pytań zadanych przez Zamawiającego Intercor
w piśmie z 28.04.2023 r. (pytania 61 i 79). Zamawiający zastrzegł, iż zmiany w stosunku do
rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany uzyskanej
decyzji ZRID lub pozwolenia wodnoprawnego. W
oparciu o długość całkowitą obiektów
wynikającą z dokumentów Zamawiającego (Projekt Budowlany oraz pozwolenia
wodnoprawnego), Od
wołujący wskazał, iż Intercor nie uwzględnił wszystkich parametrów
projektowanych
obiektów i przyjął do obliczenia ceny długość odpowiednio dla obiektu
66+790 90
m, również dla obiektu 50+700 160 m, nie analizując przy tym wszystkich decyzji.
Parametr przedstawiony
w decyzji ZRID oraz postanowieniu RDOŚ odnosi się do minimalnej
długości estakady w świetle, co nie stanowi długości całkowitej obiektu. Podanie przez
Intercor długości inne niż dopuszczone +/- 2% przez Prawo budowlane stanowi zmianę
ist
otną, która stanowi o istotnej niezgodności oferty z swz i warunkami zamówienia.
Ponadto,
Intercor miał wprowadzić Zamawiającego w błąd oświadczeniem złożonym w JEDZ
w odniesieniu do fakultatywnej prz
esłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Intercor
z ostrożności potwierdził odpowiadając na pytanie (w
związku z jego brzmieniem), że zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia załączając
dodatkowy dokument, w k
tórym wskazuje zgodnie z brzmieniem przesłanek ustawowych, iż
nie podlega wykluczeniu
z uwagi na okoliczności w jakich doszło do naliczenia kar
umownych, czy też skorzystania z rękojmi. Odwołujący wskazał na dodatkowe informacje
dotyczące znanych mu zdarzeń, które w jego ocenie zostało celowo pominięte, taka by
wprowad
zić Zamawiającego w błąd, tj. jego przekonania, o rzekomo nieistotnym znaczeniu
kar. W
ocenie Odwołującego omawiane przypadki wskazują, że Intercor nienależycie
wykon
ywał zobowiązania, notoryjnie nie dotrzymując terminu realizacji umowy, który jest
istotny
m zobowiązaniem wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, za co nałożono
mu kary umowne w znacznej
wysokości. Według inwestorów kary te naliczane są z uwagi na
okoliczności leżące po stronie wykonawcy.
W ocenie
Odwołującego informacje przedstawione przez Intercor wywołały u
Zamawiającego mylne wyobrażenie, że Intercor nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
zwłaszcza, że Wykonawca nie złożył tzw. „self-cleaningu”. U Zamawiającego powinny były
pows
tać wątpliwości, których nie mógł rozwiać „samodzielnie” usprawiedliwiając Intercor w
zakresie nieprawidłowo zrealizowanych umów. Zamawiający nie otrzymał bowiem od
Intercor żadnych danych, które pozwalałyby Zamawiającemu na rozstrzygnięcie, czy w
zaistnia
łych okolicznościach, wobec Intercor, nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z
Postępowania i czy wykonawca ten miał podstawy do tego, aby nie składać
samooczyszczenia, chcąc uniknąć wykluczenia z Postępowania. Bez szczegółowych
danych, które pozwalałyby na przybliżenie okoliczności, w jakich doszło, np. do nałożenia kar
umownych Zamawiający nie mógł rozstrzygnąć powyższych kwestii. Co więcej, z uwagi na
to, że wykonawca nie przedstawił żadnych danych, które identyfikowałyby kontrakty, w
których wykonawca napotkał na pewne „trudności”, Zamawiającemu została tak naprawdę
odebrana szansa na to, aby zwrócić się o dodatkowe informacje także do inwestorów
tamtych zadań. W tym stanie rzeczy było absolutnym i bezwzględnym obowiązkiem
Zamawiającego wezwanie Intercor do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., a po stronie Odwołującego konsorcjum w składzie:
Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.
Zamawiaj
ący złożył w dniu 28.07.2023 r. odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający odniósł się zarzutów prezentując własne stanowisko w
sprawie w zakresie
każdej z podstaw zarzutów.
P
rzystępujący po stronie Zamawiającego Intercor złożył stanowisko pisemne w piśmie z
31.07.20223 r. od
nosząc się do zarzutów skierowanych wobec jego oferty.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Roz
poznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentac
ję postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. (dalej jako Intercor)
oraz pozostałe dowody
przeprowadzone na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy na
„Budowę drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Bobolice (bez węzła) w.
Szczecinek Północ (z węzłem).
W p
ostępowaniu złożonych zostało sześć ofert.
Zgodnie z pkt 9.2. ppkt 7
– 10 Tom I IDW Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
1) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
2) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
3) k
tóry bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub
próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia;
4)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do z
łożonej oferty Intercor dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka
III lit. C odpowiadaj
ąc na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcze
śniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiaj
ącym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w kt
órej nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w zwi
ązku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź „Tak”.
W dalszej cz
ęści formularza JEDZ Intercor wskazał, że nie zachodzą względem niego
podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Zakre
ślenie powyżej odpowiedzi „Tak”
jest konsekwencj
ą brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie
pomija kwesti
ę przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków (umowa rozwiązana
przed czasem, na
łożono odszkodowanie bądź inne sankcje). Tymczasem przepis PZP,
kt
órego to pytanie dotyczy (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP) wskazuje, że wykluczenie nastąpić
mo
że jedynie, gdy skutki te są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przepis ten wskazuje r
ównież na stopień czy zakres zdarzeń ocenianych na gruncie art. 109
ust. 1 pkt 7 PZP (kt
óre to okoliczności również pominięte są w pytaniu). Uwzględniając
powy
ższe Intercor, kierując się troską o zapewnienie maksymalnej przejrzystości, załącza do
JEDZ odr
ębne oświadczenie tj. Załącznik nr 1 do dokumentu JEDZ, odnoszące się do
niniejszego pytania. Jednocze
śnie Intercor jeszcze raz podkreśla, że w stosunku do Intercor
nie zachodz
ą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a niniejsza
informacja przedstawiana jest jedynie z ostro
żności.
Wykonawca dodatkowo
w załączniku do JEDZ poinformował o nałożonych karach
umownych przy realizowanych kontraktach, jak również realizacji uprawnień przez
zamawiających z tytułu rękojmi. Wykonawca podkreślił, iż znaczna część kar dotyczyła
drobnych uchybień. Kary umowne z tego tytułu opiewają na niskie, w kontekście wartości
realizowanych kontraktów, kwoty. Dotyczy to np. kar za opóźnienia pociągów, zajęcia pasa
drogowego, uruchomienie zastępczej komunikacji, realizacji zobowiązań informacyjnych
dotyczących podwykonawców. Tego typu sytuacje często dotykają wykonawców
realizu
jących inwestycje publiczne. Z uwagi na ich bagatelną wartość wykonawcy
niejednokrotnie nie negują ich w relacji z zamawiającymi, lub czynią to w zbiorczy sposób
(a
ngażowanie wsparcia prawnego i finansowego w każdorazowe tego typu zdarzenie
skutkowałoby poniesieniem kosztów przekraczających wysokość kary umownej). Należy
jednak mieć na uwadze, że analizowany art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP wymaga,
aby niewykon
anie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę nastąpiło „w
znacznym stopniu lu
b zakresie". Nie sposób uznać, że ów wymóg spełniony jest w
przypadku tego typu kar umownych. Jednocześnie Intercor podkreśla, że w przypadku kilku
kontraktów naliczenie przez zamawiającego kary umownej jest (lub w niedalekiej przyszłości
będzie) przedmiotem sporu sądowego. Niezależnie jednak od wartości naliczonej kary,
przyczyny jej nałożenia czy też innych okoliczności, Intercor wskazuje, że nie ziściła się
kluczo
wa przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP, tj. nie nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku
realizacji przez zamawiających uprawnień z tytułu rękojmi. W przypadku niektórych
kont
raktów realizowanych przez Intercor doszło do realizacji tego typu uprawnień (co jest
sytuac
ją spotykaną bardzo często w przypadku skomplikowanych inwestycji
infrastrukturalnych), w żadnym jednak z wypadków nie doszło do spełnienia się przesłanek
art. 109
ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP. W razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego,
Intercor zad
eklarował pełną gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień i przedłożenia
stosownych dokumentów.
Pismem z dnia 28
.04.2023 r. Zamawiający wystąpił do Intercor na podstawie art. 223 ust. 1 o
złożenie wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
Z
amawiający zadał 90 pytań szczegółowych, w tym pytanie nr 79 o rozwiązania projektowe
dla br
anży mostowej (oddzielenie dla każdego obiektu) przyjęte przez wykonawcę.
Z
amawiający oczekiwał informacji o tym Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w
p
rzypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planuje Wykonawca zastosować dla
każdego z obiektów? Prosimy o podanie parametrów obiektów. Takie samo wezwanie
otrzymał Odwołujący.
Intercor w odpowiedzi z 25.05.2023 r. na pytanie nr 79 w formie tabel
arycznej przedstawił
dane dla 26 obi
ektów, utajniając informacje dotyczące długości całkowitej, szerokości
całkowitej, typu konstrukcji i rodzaju posadowienia dla wszystkich 26 obiektów. Wyjaśnienia
Intercor zost
ały we fragmentach objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Intercor zastrzegł
informacje i dokumenty załączone do wyjaśnień, w tym oferty podwykonawców, kalkulacje
własne, informacje na temat sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Intercor przedstawił
uzasadnienie d
la dokonanego zastrzeżenia.
Odwołujący w całości utajnił wyjaśnienia.
Z
amawiający dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach obu wykonawców.
Pismem z
dnia 6.06.2023 r. Zamawiający częściowo odtajnił informacje przedstawione w
wyjaśnieniach Intercor (odpowiedzi na pytania: 16, 20, 25, 31, 53, 72, 77, 80, 83 – we
fragmentach lub w całości). Utajnione pozostały odpowiedzi udzielone na pytania:
• nr 2 - w zakresie wskazanego przez Wykonawcę kosztu zatrudnienia nadzoru
przyrodniczego w postaci ekspertów do spełnienia wymogów decyzji środowiskowej oraz
postanowienia RDOŚ;
• nr 6 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał techniczne rozwiązania związane z
odwod
nieniem Placu budowy oraz urządzenia, które zamierza zastosować;
• nr 7 - w zakresie, w którym Wykonawca opisał zamierzony sposób zagospodarowania
wód z odwodnienia obiektów;
• nr 10 - w zakresie planowanego przez Wykonawcę sposobu finansowania inwestycji w
f
ormie zaliczek udzielanych przez zamawiającego;
• nr 11 - w zakresie, w którym Wykonawca opisał sposób finansowania robót oraz wskazał
wysokość przyznanego limitu kredytowego;
• nr 12 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał dane identyfikujące biuro projektowe, z
którym zamierza współpracować przy realizacji inwestycji oraz planowane rozwiązania
organizacyjne w zakresie współpracy z biurem projektowym;
• nr 14 - w zakresie w którym Wykonawca opisał planowane procedury organizacyjne, jakie
zamierza stosować w trakcie współpracy z biurem projektowym;
• nr 15 - w zakresie w którym Wykonawca opisał rozwiązania organizacyjne, jakie zamierza
wdrożyć przy organizacji współpracy poszczególnych zespołów projektowych;
• nr 21 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał szacunkową wysokość odszkodowania
z tego tytułu;
• nr 22 - w zakresie, w którym Wykonawca przewiduje możliwość ewentualnego
zastosowania rozwiązań innowacyjnych;
• nr 27 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał kwotowo wysokość kosztów
przebudowy;
• nr 28 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał koszty związane z wykonaniem MOP;
• nr 29 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał wysokość kosztów monitoringu;
• nr 30 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał wysokość kosztów konstrukcji
wsporczej;
• nr 39 - w zakresie w którym Wykonawca wymienił zasoby sprzętowe i ludzkie, którym
zamierza
realizować roboty;
• nr 41 - w zakresie w którym Wykonawca opisał własną praktykę kontraktowania
po
dwykonawców;
• nr 42 - w zakresie w którym Wykonawca opisał sposób zabezpieczenia terminowych
dostaw materiałów strategicznych (wraz z załącznikiem stanowiącym ofertę dostaw tych
materiałów);
• nr 43 - w zakresie planowanego przez Wykonawcę sposobu organizacji dostaw;
• nr 44 - w zakresie opisanego przez Wykonawcę sposobu zapewnienia usług
akredytowanego laboratorium;
• nr 45 - w zakresie w którym Wykonawca udzielił odpowiedzi dotyczącej planowanej
optymalizacji robót oraz lokalizacji dostawcy materiałów budowlanych;
• nr 48 - w zakresie w którym Wykonawca koszt wykonania SZR (Systemu Zarządzania
Ruchem);
• nr 51 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał założoną długość dróg do przywrócenia
oraz szacowane koszty zawarcia porozumień z zarządcami dróg;
• nr 52 - w zakresie w którym Wykonawca przedstawił parametry wykonania dróg
poprzecznych i dojazdowych;
• nr 55 - w zakresie w którym Wykonawca opisał własną gospodarkę materiałową w
zakresie destruktu;
• nr 56 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał ceny wykonania poszczególnych warstw
konstrukcji;
• nr 57 - w zakresie w którym Wykonawca opisał sposób organizacji zaplecza
betoniarskiego oraz podał nazwę podwykonawcy;
• nr 59 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał technologie wzmocnienia podłoża oraz
przedstawił bilans prac ziemnych;
• nr 61 - w zakresie w którym Wykonawca podał wartość robót dla poszczególnych
obiektów inżynierskich;
• nr 62 - w zakresie w którym Wykonawca przedstawił koszty wykonania badań oraz
uzyskania właściwych warunków posadowienia;
• nr 64 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał koszt utrzymania zimowego;
• nr 69 - w zakresie sposobu wykorzystania dodatkowych jezdni;
• nr 73 - w zakresie w którym Wykonawca opisał rodzaj zabezpieczeń oraz koszt ich
wykonania;
• nr 79 - w zakresie podanych przez Wykonawcę parametrów obiektów (długość całkowita,
szerokość całkowita, typ konstrukcji oraz rodzaj posadowienia);
• nr 81 - w zakresie w którym Wykonawca opisał planowana organizację prac w okresach
zimowych;
• nr 90 - w zakresie wskazanych przez Wykonawcę obiektów, dla których zakłada
wykonanie chodników dla obsługi.
W dni
u 6.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Intercor.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzut
nr 1 związany z zaniechaniem udostępnienia pełnej treści wyjaśnień Intercor
zaw
ierających odpowiedzi na pytania dotyczące zgodności oferty z wymaganiami
zamówienia w odwołaniu został ograniczony do wyjaśnień z 25.05.2023 r. Odwołujący na
posiedzeniu
wskazywał, iż kolejne wyjaśnienia Intercor z 7.06.2023 r. nie zostały przez
Zamawiającego udostępnione, na podstawie czego wnosił o traktowanie zarzutu szerzej z
uwzględnieniem drugich wyjaśnień Intercor. Okoliczność ta nie mogła jednak prowadzić do
skutecznego rozszerzenia zarzutu, albowiem
stanowiłoby to obejście przepisów
określających termin na wniesienie odwołania.
Tym
samym skład orzekający odniósł się wyłącznie do uzasadnienia i zarzutów dotyczących
nieskutecznego zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 25.05.2023
r.
W tym zakresie
Izba oceniała czynność Zamawiającego, który odtajnił w części fragmenty
odpowiedzi, które w jego ocenie nie kwalifikowały informacji w nich zawartych do tajemnicy
przedsiębiorstwa Intercor. Zamawiający i Przystępujący w pismach procesowych wskazywali
na podobny sposób oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach Odwołującego z 26.05.2023 r. zawierających odpowiedzi na te same pytania,
które w całości zostały przez tego wykonawcę utajnione. Z zestawienia udzielonych
odpowiedzi wynika, iż obaj wykonawcy w ten sam sposób traktują te same kategorie
informacji jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa i są nimi zarówno założenia kalkulacyjne dla
wybranych elementów prac wskazanych w pytaniach, ale również przyjęta technologia
wykonania prac, parametry
obiektów, organizacja w tym zaplecza podwykonawczego, czy
też finansowanie prac.
Intercor
przedstawiło uzasadnienie dla utajnienia informacji, zawartych w samych
wyjaśnieniach, jak również w załącznikach, do których Odwołujący co do zasady nie zgłaszał
zastrzeżenia braku zasadności ich utajnienia. Dotyczy to między innymi podwykonawców,
jak również kalkulacji kosztów, czy też innowacyjnej technologii opisanej w odpowiedzi na
część pytań (nr. 22 i 79). Na rozprawie Odwołujący w zasadzie wskazał, iż kluczowym dla
tego zarzutu
miało być utajnienie wyjaśnień związanych z parametrami obiektów mostowych,
których zgodność z wymaganiami zamówienia stanowiła podstawę zarzutu nr 2, do czego
zasadniczo sprowadził swoje stanowisko i przedstawiał dodatkowe materiały. Odwołujący
podważał wartość gospodarczą informacji o parametrach obiektów, które nie mają
charakteru innowacyjnego. Na
rozprawie w tym zakresie Zamawiający wskazał, iż w
odpowiedzi na pytania Int
ercor w odniesieniu do obu spornych obiektów nie podał
konkretn
ych wartości określających długość i szerokość całkowitą, natomiast odpowiedź
referowała do projektu budowlanego.
U
względniając powyższe skład orzekający uznał, iż czynność badania zasadności
zastrzeżenia informacji, co do zasady należy ocenić całościowo jako spójną, tj. traktującą w
ten
sam sposób wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez
Intercor jak i Odwołującego. Wprawdzie przedmiotem zarzutu nie jest prawidłowość oceny
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego, to jednak dla
oceny
prawidłowości utrzymania przez Zamawiającego w poufności części odpowiedzi
Intercor na pytania
, nie może być dokonywana w oderwaniu od całokształtu okoliczności, w
jakich ta decyzja była podjęta. Zamawiający przyjął taką samą miarę co do charakteru
informacji wskazanych w o
dpowiedziach na pytania o szczegółowe założenia nie tylko
kalkulacyjne, ale również organizacyjne, czy też o technologię i parametry obiektów.
Jedn
ocześnie należy zauważyć, iż uzasadnienie dla utajnienia informacji jest jedno dla
całości wyjaśnień w zakresie, w jakim Intercor uznał, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający uznając w części zasadność utrzymania w poufności
informacji k
ierował się argumentami Wykonawcy, które również w części przyznał
Odwołujący w swoim stanowisku potwierdzając zasadność utajnienia części informacji,
chociażby o podwykonawcach, innowacyjnych technologiach, jak również kalkulacjach ceny.
P
rzyjmując zatem za wystarczające dla utrzymania w poufności części założeń uzasadnienie
prze
dstawione w piśmie z 25.05.2023 r., nie można założyć jak uczynił Odwołujący, iż jest
ono niedostateczne co do
zasady. Intercor wykazała bowiem spełnienie przesłanek
koniecznych do utrzymania taj
emnicy przedsiębiorstwa. To nie samo uzasadnienie, ale
charak
ter informacji miał zatem istotne znaczenie dla oceny prezentowanych w
wyjaśnieniach Intercor danych związanych z przedmiotem zamówienia, jak i samą
organizacją i założeniami.
Co
do zasady skład orzekający podzielił argumentację Zamawiającego i Przystępującego po
jego stronie
prezentowaną w pismach procesowych co do znaczenia danych, które należy
postrzegać nie tylko w odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane
determinujące działalność podmiotu na rynku. Należy odnotować, że zarówno Intercor, jak i
Budi
mex działają na wspólnym rynku, konkurując w przetargach publicznych, a zatem
znaj
omość założeń, które co do zasady nie są prezentowane w ofertach, może istotnie
wpływać na sytuację nie tylko w obecnym ale także przyszłych przetargach. Wykonawcy,
nieza
leżnie od kosztów, podejmują często kroki prawne tak w celu ochrony własnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i uzyskania dostępu do informacji zastrzeganych przez
konkur
encję, co wskazuje dodatkowo na rzeczywiste, gospodarcze znaczenie tych
informacji. Nawet,
jeżeli informacje nie prezentują szczegółów, to wiedza co do założeń,
jakie determinują kalkulację kosztów, pozwala poznać strategię i wykorzystać w walce
konku
rencyjnej, czego nie można wyłącznie oceniać przez pryzmat złożonej oferty. Fakt, iż
Zamaw
iający zadał aż 90 pytań do treści oferty prowadzi do wniosku, iż miały one szerokie
spektrum i dotyczyły wielu elementów, które z założenia nie wynikały wprost z oferty, czy też
samej kalkulacji ceny. J
ednocześnie należy zauważyć, iż w sprawie cena ofert nie budziła
zastrzeżeń pod kątem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zatem wyjaśnienie
kosztów stanowiło dodatkowy element badania wykraczający poza informacje złożone w
ofercie
i były weryfikowane pod kątem przyjętych założeń, które pozwoliły zaoferować
najkorzystniejszą cenę. Już z tego tytułu należy przyznać, iż miały one wartość gospodarczą,
którą Odwołujący podważał.
Uwzględniając również sposób w jaki sam Odwołujący traktował informacje przekazane w
odpowiedzi na te same pytania, s
kład orzekający uznał, iż dane dotyczące nie tylko stawek,
ale również sposobu wykonania poszczególnych elementów traktowane są przez
uczest
ników rynku, jako tajemnica przedsiębiorstwa i mają rzeczywiste znaczenie z punktu
widzenia strategii budowania przewagi cenowej w przetargach publicznych. Z
łożoność
procesu
poprzedzającego złożenie oferty, poprzedzane szczegółową analizą dokumentacji,
wymaga przyjęcia szczegółowych założeń, których Zamawiający nie wymagał wskazania w
ofercie. Prowadzi to do wniosku
, iż stanowią one indywidualny dla każdego uczestnika
postępowania zespół czynników, który nie jest wyznaczony wyłącznie przedmiotem
zamówienia i uwzględnia praktykowany sposób kalkulacji kosztów, co ma bezpośrednie
przełożenie na konkurencyjność oferty. Potrzeba ochrony tych informacji, w zasadzie nie
wymaga szerszego komentarza
, w świetle traktowania tych samych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Odwołującego.
Ponieważ Odwołujący zasadniczo traktował jako kluczowe dla zarzutu nr 1 informacje
dotyc
zące parametry obiektów mostowych w zakresie związanym z zarzutem nr 2, które
miały potwierdzać wykonanie zamówienia zgodnie z parametrami wymaganymi w
dok
umentacji postępowania, należy wskazać, iż samo odesłanie w odpowiedzi do
dokumentu przekazanego p
rzez Zamawiającego, nie mogło ujawniać jakiejkolwiek informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie, mając na uwadze charakter tej
informacji
i brak sprecyzowania wartości identyfikującej parametr całkowitej długości i
szerokości, nakazanie tylko na tej podstawie udostępnienia tego fragmentu odpowiedzi, nie
miało wpływu na wynik oceny, w tym zgodności oferty Intercor z wymaganiami
Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Us
tawy skład orzekający uznał, iż naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art.
74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, nie miało istotnego
wp
ływu na wynik postępowania i oddaliła zarzut. Należy uzupełniająco podnieść, iż w
badanej sprawie
odpowiedź ta nie mogła mieć nawet hipotetycznego znaczenia dla
możliwości skutecznego zakwestionowania treści oferty. Ponieważ nie było wymaganym
podan
ie tej wartości w ofercie nawet ustalenie, że odpowiedź nie była precyzyjna, nie może
prowadzić do uznania, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdzały niezgodność oferty z swz.
Ponadto, O
dwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Intercor w zakresie parametrów
dwóch obiektów, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, a który Izba oddaliła (o
czym poniżej).
O
dnosząc się dalej do zarzutu braku zgodności oferty Intercor z wymaganiami
Zamawiającego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności.
Zarzut
dotyczył parametrów dwóch obiektów mostowych opisanych w dokumentacji
postępowania, tj. 66+790 i 50+700 (w zakresie całkowitej długości). Odwołujący na
rozprawie przyznał, iż niezgodność oferty może wynikać z błędu Wykonawcy popełnionego
przy analizie dokumentacji pos
tępowania, w której podane zostały różne długości, tj. dla
długości całkowitej oraz długości w świetle (mniejszej). Jak wskazał Odwołujący na
rozprawie, b
yć może w ofercie INTERCOR taki błąd wystąpił, co wie sam Zamawiający i
Izba, gdyż INTERCOR mógł przyjąć dł. min. 90 m – ze ZRID, a nie z dokumentów
pozostałych, tj. projekt budowlany, w którym podana długość całkowita 161,63 m (dotyczą
tego odpowiedzi na pytania nr 79, poz. 21 i poz. 4
– dla dwóch obiektów objętych zarzutami
odwołania). Jednocześnie należy wskazać, iż wartości te nie mogą być takie same z uwagi
na odmienny sposób ich mierzenia, a jak wynika ze zgodnych oświadczeń stron, istotną dla
wyceny obiektów była długość całkowita opisana w projekcie budowlanym, a nie w decyzji
ZRID
– „długość w świetle min. 90 m”.
Izba dokonała sprawdzenia odpowiedzi na pytanie nr 79 w zakresie obu spornych obiektów,
która nie była udostępniona Odwołującemu wraz z wyjaśnieniami z 25.05.2023 r. (informacja
z tabeli
– zaciemniona dla wykonawców) i ustaliła, że nie wynika z niej, aby oferta nie
uwzględniała wielkości wynikającej z projektu budowlanego. Chociaż nie została wprost
wskazana, to
Wykonawca odesłał do właściwego dokumentu, tj. projektu budowlanego. Tym
samym treść oferty nie potwierdza, aby Wykonawca popełnił błąd składając ofertę na obiekt
o innych parametr
ach, niż wymagane w dokumentacji postępowania. Nie było zatem
podstawy do stwierdzenia, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu, jako niezgodna z
warunkami zamówienia, co prowadziło do oddalenia zarzutu nr 2.
Zarzuty
od 3 do 5 odwołania dotyczą oświadczenia złożonego w JEDZ przez Intercor, w
którym Wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie w części III sekcja C rubryka
III lit. C o tre
ści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zam
ówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcze
śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
na
łożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcze
śniejszą umową?.
Zarzuty
wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołując wywodzi z niekompletności
informacji, a dokładniej sposobu prezentowania danych o okolicznościach w jakich doszło do
naliczenia kar umownych lub s
korzystania z rękojmi przez zamawiających. Co do zasady
Odwołujący nie wskazał, aby informacje wymagały uzupełnienia o dodatkowe kontrakty, w
których doszło do sytuacji opisanej w pytaniu, jednocześnie zastrzegł, iż nie można
wykluczyć, aby miało to miejsce po styczniu 2023 r. Odwołujący wskazał jedynie, że
pokazana w piśmie z 22.12.2022 r. przez Intercor została tylko jedna kara za
nieuwzględnienie uwag inżyniera, co nie obejmuje sytuacji, która wystąpiła, tj. kary za
wypadek. Na t
ą okoliczność złożył pismo z 23.06.2023 r. od zamawiającego – PKP S.A. Z
wyjaśnień złożonych na rozprawie przez Intercor (którym Odwołujący nie zaprzeczył) wynika,
że pismo z 23.06.2023 r dotyczy kary z 2019 r. naliczonej z tytułu braku nadzoru przy
wykonywaniu prac
w kwocie 30.000,00 zł. Intercor wyjaśnił również, że wskazane w piśmie
zdarzenie n
ie było wypadkiem, ale incydentem bez poszkodowanych osób. Są to
okoliczności znane Odwołującemu, gdy pismo było skierowane do pracownika, tj. aplikanta
radcowskiego mec. r
eprezentującej stronę Odwołującą. Ponadto odnośnie drugiej z kar za
nieuwzględnienie uwag inżyniera do harmonogramu Intercor wyjaśnił, że kontrakt został
zakończony w terminie i nie ma sporu co do jakości, a karę tę opisał w piśmie i nie traktował
jej jako bagatelnej.
W
tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby Intercor
wprowadził Zamawiającego w błąd składanymi oświadczeniami. Zasadniczym argumentem,
na jakim
Odwołujący opierał swoje wnioski było twierdzenie, iż Wykonawca nie przedstawił
pełnego stanu sprawy, umożliwiającego dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
oceny znaczenia naliczonych kar, do której to oceny Wykonawca nie był uprawniony w
zastępstwie Zamawiającego.
Oddal
ając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż oświadczenie w JEDZ, którym
Wykonawca pot
wierdził fakt naliczenia kar umownych w kontraktach, wskazując te kontrakty,
jak i kary, nie może być traktowane jako wprowadzające w błąd. Zawarte dodatkowo w
załączniku do JEDZ wyjaśnienia miały mieć na celu wskazanie na brak podstaw do
wykluczenia, co
należy wiązać również z brakiem decyzji o wszczęciu procedury
samooczyszczenia. Nie
można zgodzić się co zasady z tym, iż udzielenie w JEDZ
odpowiedzi twierdzącej miałoby prowadzić do wprowadzenia w błąd, tym bardziej jeżeli
wziąć pod uwagę, iż jest to oświadczenie wstępne, co do którego zachodzi możliwość
dopytania
o szczegóły, jeżeli te nie zostały przedstawione w dostateczny sposób. Sposób
prezentacji informacji przekazanych przez Intercor przedstawiony w
odwołaniu nie oddaje
rzeczywistego sensu, w szczególności nie pozwala przyjąć jako zgodne z treścią załącznika
do JEDZ, iż Intercor traktuje wszystkie kary jako bagatelne, na podstawie czego Odwołujący
buduje narrację zarzutu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
N
ależy wskazać, iż zarzut wprowadzenia w błąd wymagał wykazania – w oparciu o
rzeczywisty stan
, iż informacje o karach były niezgodne z tym stanem faktycznym.
Odwołujący nie przedstawił żadnej nowej okoliczności, które pozwalałaby na taki wniosek.
O
mówiony na rozprawie dowód – pismo z 23.06.2023 r dotyczy kary z 2019 r. naliczonej z
tytułu braku nadzoru przy wykonywaniu prac, która wykracza poza 3 letni okres, w jakim
może ona prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 Ustawy.
P
onieważ Odwołujący postawił zarzut wprowadzenia w błąd, który odnosił do oświadczenia
wstępnego z JEDZ dotyczącego okoliczności, które miałyby prowadzić do wykluczenia z
postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy
wykonawcy,
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykon
ał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonan
ia zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
należało wskazać, iż odpowiedź twierdząca w JEDZ na pytanie zredagowane w sposób
odbiegający od ustawowej przesłanki, nie może wprost stanowić o wprowadzeniu w błąd co
do podstawy wykluczenia z postępowania. To na stronie Odwołującej spoczywał ciężar
wykazania, iż miały miejsce również inne zdarzenia, pominięte oświadczeniem Wykonawcy,
które kwalifikowane powinny być, jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia z postępowania.
Podstawy
wykluczenia z postępowania nie mogą być domniemywane, co obejmuje
wszystkie przesłanki objęte normą art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzut zaniechania
wykluczenia Intercor z postępowania została wprost powiązany z przesłanką wskazaną
powyżej, w zakresie której Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd. Przy takiej
konstrukcji zarzutu, przy
odpowiedzi twierdzącej na pytanie w JEDZ, nie było podstaw do
stwierdzenia, iż Intercor zataił ważne informacje, czy też poświadczył nieprawdę.
Zamawiający na podstawie oświadczeń złożonych w JEDZ (i załączniku) mógł ustalić, czy
zachodziła podstawa do wykluczenia z postępowania, a w razie wątpliwości mógł dopytać o
szczegóły tak Wykonawcę, jak i drugą stronę umowy, która naliczyła karę umowną. W takim
stanie rze
czy nie ma podstaw do stawiania zarzutu wprowadzania zamawiającego w błąd, co
prowadziło do oddalenia odwołania w tym zakresie.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Intercor do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i
okoliczności nie wykonania przez Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego
nienale
żytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas
przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są
niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy Intercornie są spełnione
pr
zesłanki do wykluczenia z Postępowania.
W
ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter blankietowy i gołosłowny.
U
względniając wstępny charakter oświadczenia składanego w JEDZ, jak również
rzeczywisty zakres informacji wskazanych przez Intercor
, nie było podstaw do twierdzenia, iż
st
ały one na przeszkodzie sprawdzeniu, czy zachodzić miałaby podstawa do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania. Dopiero w sytuacji objętej normą art. 110 ust. 2, tj. w przypadku
samooczyszczenia wymagane jest od wykonawcy aby
wyczerpująco wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.
Okoliczności ta nie zachodziła w sprawie, gdyż Intercor nie prowadził procedury
samooczyszczenia,
a Odwołujący nie wykazał, aby doszło do wykluczenia Intercor z
jakiegokolwiek wc
ześniej zakończonego postępowania przetargowego w oparciu o
stwierdz
enie, iż Wykonawca ten w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Samo stwierdzenie,
iż doszło do naliczenia kar umownych na kontraktach realizowanych przez Intercor, nie
stanowi wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający był zobowiązany do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do którego nadal nie wiadomo w jakim
zakresie
miałoby mieć miejsce.
P
owyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobiera
nia wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis
, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi
Odwołującego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………….
C
złonkowie: ………………………
……………………….
1 Oddala
odwołanie.
2. Kos
ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Budimex S.A. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwa
dzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2076/23
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Szczecinie, w
trybie podstawowym na b
udowę drogi S11 na odcinku Koszalin – Szczecinek. Odcinek:
węzeł „Bobolice” (bez węzła) – węzeł „Szczecinek Północ” (z węzłem) (sygn. postępowania:
O/Sz.D-3.2410.1.2023
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03.02.2023 r., 2023/S 025-069307, wobec czynn
ości polegających na badaniu i wyborze
oferty najkorzystniejszej
(Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.),
wniesione zostało w dniu 17.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
Wykonawcy Budimex S.A. z siedzib
ą w Warszawie.
Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 06.07.2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „uznk”)
w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez
Intercor zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w odpowiedzi
tego wykonawcy na wezwanie Zamawia
jącego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i
niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Intercor w
zakresie, w jakim odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac, jak
również w zakresie parametrów technicznych (takich jak np. długości, szerokości, rodzaje
konstrukcji, rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym
za
mówieniem zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, mają dla Intercor wartość
gospodarczą i że wartość ta została przez Intercor wykazana, a w konsekwencji, że
informacje te zostały przez Intercor skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W wyniku tych działań Zamawiający błędnie nie udostępnił wskazanych
informacji Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady
prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, przez co utrudnił też
wykonawcom udział w Postępowaniu, ograniczając ich możliwości weryfikacji
poprawności oferty złożonej przez Intercor, co jednocześnie prowadzi do naruszenia
zasady zachowan
ia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest
niezgodnie z z
asadami proporcjonalności;
ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1)
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Intercor, pomimo tego że oferta Intercor jest niezgodna z warunkami zamówienia w
zakresie opisanym w dalszej części niniejszego odwołania;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt
7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor z uwagi
na fakt, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie przepisu
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp bowiem, w wyniku zamierzonego dzi
ałania lub rażącego
niedbalstwa,
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj.
nienależycie wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ Intercor oraz w
wyjaśnieniach załączonych do JEDZ Intercor, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zama
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intercor,
pomimo tego że Intercor w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie informacji o braku podstaw do
wykluczenia z Postepowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp (tj. nienależycie
wykonanych wcześniejszych umów) – na str. 16 JEDZ Intercor oraz w wyjaśnieniach
załączonych do JEDZ Intercor;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez zan
iechanie odrzucenia oferty Intercor, pomimo tego że Intercor z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazane
go w pkt 5 powyżej za przedwczesny)
6. art. 128 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez
Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w
sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji
uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane
Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające
do tego, aby o
cenić, czy względem wykonawcy Intercornie są spełnione przesłanki do
wykluczenia z Post
ępowania.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Intercor, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w
ramach tej czynności: odrzucenia oferty Intercor z uwagi na wystąpienie podstaw do
wykluczenia z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji lub, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, odrzucenia oferty Intercor z uwagi na
wystąpienie podstaw wykluczenia z uwagi na fakt, że wykonawca ten, z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady; ewentualnie, wezwania Intercor do udzielenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i okoliczności nie wykonania przez
Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania przez
tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego lub umów koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas przekazane Zamawiającemu w tym
zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są niewystarczające do tego, aby ocenić, czy
względem wykonawcy nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z postępowania;
udostępnienia Odwołującemu wskazanych informacji, ewentualnie odrzucenia oferty Intercor
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W
ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwej oceny skuteczności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji złożonych w wyjaśnieniach Intercor z 25.05.2023
r., w zakresie w jakim
odnoszą się do kosztu (cen) i wartości poszczególnych robót i prac
oraz parametrów technicznych (takich jak np. długość, szerokość, rodzaje konstrukcji,
rodzaje posadowienia) obiektów, które w związku z przedmiotowym zamówieniem
zaprojektować i zrealizować ma wykonawca, uznając, iż mają one wartość gospodarczą dla
wykonawcy.
– patrz pkt 20 i 21. Samo podanie wartości (ceny lub kosztu) bez wskazania, w
jaki sposób do wartości tej dochodzi, nie niesie za sobą żadnej wartości gospodarczej dla
konkurenta (
„know about”) – odpowiedzi na pytania: 2, 21, 27, 28, 29, 30, 48, 51, 56, 61, 62,
64, 73
– Odwołujący domaga się ich odtajnienia.
W ocenie
Odwołującego, cech know-how nie mają informacje, które dotyczą parametrów
technicznych finalnego
„produktu”, który ma powstać w wyniku realizowanego zamówienia,
np.
informacje dotyczące długości i szerokości obiektów, które w zasadzie definiują obiekt.
Podobnie informacja o zastosowanym typie konstrukcji, czy rodzaju posadowienia, bez
podawania szczegółowych informacji pozwalających (z uwagi na pewne szczególne
właściwości) na ich zastosowanie i zakres tego zastosowania, nie stanowi know-how
wykonawcy, bow
iem jest to wiedza techniczna, inżynieryjna, powszechnie dostępna dla
branży. Należy je odróżnić od informacji, które obrazują osiągnięcie określonych rozwiązań –
odpowiedzi na pytania nr 79, 48, 52
– Odwołujący domaga się ich odtajnienia.
O
dwołujący nie kwestionuje skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji pozwalających na zidentyfikowanie kontrahentów Intercor.
Zarzut
niezgodności oferty z warunkami zamówienia Odwołujący podniósł z zastrzeżeniem,
iż nie miał dostępu do kluczowych informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
p
rzedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na czym niezgodność miała polegać w oparciu o
dostępne dane odnosząc się do wyjaśnień i pytań zadanych przez Zamawiającego Intercor
w piśmie z 28.04.2023 r. (pytania 61 i 79). Zamawiający zastrzegł, iż zmiany w stosunku do
rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany uzyskanej
decyzji ZRID lub pozwolenia wodnoprawnego. W
oparciu o długość całkowitą obiektów
wynikającą z dokumentów Zamawiającego (Projekt Budowlany oraz pozwolenia
wodnoprawnego), Od
wołujący wskazał, iż Intercor nie uwzględnił wszystkich parametrów
projektowanych
obiektów i przyjął do obliczenia ceny długość odpowiednio dla obiektu
66+790 90
m, również dla obiektu 50+700 160 m, nie analizując przy tym wszystkich decyzji.
Parametr przedstawiony
w decyzji ZRID oraz postanowieniu RDOŚ odnosi się do minimalnej
długości estakady w świetle, co nie stanowi długości całkowitej obiektu. Podanie przez
Intercor długości inne niż dopuszczone +/- 2% przez Prawo budowlane stanowi zmianę
ist
otną, która stanowi o istotnej niezgodności oferty z swz i warunkami zamówienia.
Ponadto,
Intercor miał wprowadzić Zamawiającego w błąd oświadczeniem złożonym w JEDZ
w odniesieniu do fakultatywnej prz
esłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Intercor
z ostrożności potwierdził odpowiadając na pytanie (w
związku z jego brzmieniem), że zachodzi wobec niego podstawa do wykluczenia załączając
dodatkowy dokument, w k
tórym wskazuje zgodnie z brzmieniem przesłanek ustawowych, iż
nie podlega wykluczeniu
z uwagi na okoliczności w jakich doszło do naliczenia kar
umownych, czy też skorzystania z rękojmi. Odwołujący wskazał na dodatkowe informacje
dotyczące znanych mu zdarzeń, które w jego ocenie zostało celowo pominięte, taka by
wprowad
zić Zamawiającego w błąd, tj. jego przekonania, o rzekomo nieistotnym znaczeniu
kar. W
ocenie Odwołującego omawiane przypadki wskazują, że Intercor nienależycie
wykon
ywał zobowiązania, notoryjnie nie dotrzymując terminu realizacji umowy, który jest
istotny
m zobowiązaniem wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, za co nałożono
mu kary umowne w znacznej
wysokości. Według inwestorów kary te naliczane są z uwagi na
okoliczności leżące po stronie wykonawcy.
W ocenie
Odwołującego informacje przedstawione przez Intercor wywołały u
Zamawiającego mylne wyobrażenie, że Intercor nie podlega wykluczeniu z Postępowania,
zwłaszcza, że Wykonawca nie złożył tzw. „self-cleaningu”. U Zamawiającego powinny były
pows
tać wątpliwości, których nie mógł rozwiać „samodzielnie” usprawiedliwiając Intercor w
zakresie nieprawidłowo zrealizowanych umów. Zamawiający nie otrzymał bowiem od
Intercor żadnych danych, które pozwalałyby Zamawiającemu na rozstrzygnięcie, czy w
zaistnia
łych okolicznościach, wobec Intercor, nie są spełnione przesłanki do wykluczenia z
Postępowania i czy wykonawca ten miał podstawy do tego, aby nie składać
samooczyszczenia, chcąc uniknąć wykluczenia z Postępowania. Bez szczegółowych
danych, które pozwalałyby na przybliżenie okoliczności, w jakich doszło, np. do nałożenia kar
umownych Zamawiający nie mógł rozstrzygnąć powyższych kwestii. Co więcej, z uwagi na
to, że wykonawca nie przedstawił żadnych danych, które identyfikowałyby kontrakty, w
których wykonawca napotkał na pewne „trudności”, Zamawiającemu została tak naprawdę
odebrana szansa na to, aby zwrócić się o dodatkowe informacje także do inwestorów
tamtych zadań. W tym stanie rzeczy było absolutnym i bezwzględnym obowiązkiem
Zamawiającego wezwanie Intercor do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., a po stronie Odwołującego konsorcjum w składzie:
Kobylarnia S.A., Mirbud S.A.
Zamawiaj
ący złożył w dniu 28.07.2023 r. odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający odniósł się zarzutów prezentując własne stanowisko w
sprawie w zakresie
każdej z podstaw zarzutów.
P
rzystępujący po stronie Zamawiającego Intercor złożył stanowisko pisemne w piśmie z
31.07.20223 r. od
nosząc się do zarzutów skierowanych wobec jego oferty.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Roz
poznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentac
ję postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. (dalej jako Intercor)
oraz pozostałe dowody
przeprowadzone na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia
umowy na
„Budowę drogi S11 Koszalin – Szczecinek, odc. w. Bobolice (bez węzła) w.
Szczecinek Północ (z węzłem).
W p
ostępowaniu złożonych zostało sześć ofert.
Zgodnie z pkt 9.2. ppkt 7
– 10 Tom I IDW Zamawiający wykluczy Wykonawcę:
1) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
2) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
3) k
tóry bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub
próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia;
4)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do z
łożonej oferty Intercor dołączył dokument JEDZ, w którym w części III sekcja C rubryka
III lit. C odpowiadaj
ąc na pytanie o treści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcze
śniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiaj
ącym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w kt
órej nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w zwi
ązku z tą wcześniejszą umową?, zaznaczył odpowiedź „Tak”.
W dalszej cz
ęści formularza JEDZ Intercor wskazał, że nie zachodzą względem niego
podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Zakre
ślenie powyżej odpowiedzi „Tak”
jest konsekwencj
ą brzmienia sformułowanego pytania, które w swojej treści całkowicie
pomija kwesti
ę przyczyn prowadzących do opisanych w pytaniu skutków (umowa rozwiązana
przed czasem, na
łożono odszkodowanie bądź inne sankcje). Tymczasem przepis PZP,
kt
órego to pytanie dotyczy (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP) wskazuje, że wykluczenie nastąpić
mo
że jedynie, gdy skutki te są konsekwencją przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przepis ten wskazuje r
ównież na stopień czy zakres zdarzeń ocenianych na gruncie art. 109
ust. 1 pkt 7 PZP (kt
óre to okoliczności również pominięte są w pytaniu). Uwzględniając
powy
ższe Intercor, kierując się troską o zapewnienie maksymalnej przejrzystości, załącza do
JEDZ odr
ębne oświadczenie tj. Załącznik nr 1 do dokumentu JEDZ, odnoszące się do
niniejszego pytania. Jednocze
śnie Intercor jeszcze raz podkreśla, że w stosunku do Intercor
nie zachodz
ą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a niniejsza
informacja przedstawiana jest jedynie z ostro
żności.
Wykonawca dodatkowo
w załączniku do JEDZ poinformował o nałożonych karach
umownych przy realizowanych kontraktach, jak również realizacji uprawnień przez
zamawiających z tytułu rękojmi. Wykonawca podkreślił, iż znaczna część kar dotyczyła
drobnych uchybień. Kary umowne z tego tytułu opiewają na niskie, w kontekście wartości
realizowanych kontraktów, kwoty. Dotyczy to np. kar za opóźnienia pociągów, zajęcia pasa
drogowego, uruchomienie zastępczej komunikacji, realizacji zobowiązań informacyjnych
dotyczących podwykonawców. Tego typu sytuacje często dotykają wykonawców
realizu
jących inwestycje publiczne. Z uwagi na ich bagatelną wartość wykonawcy
niejednokrotnie nie negują ich w relacji z zamawiającymi, lub czynią to w zbiorczy sposób
(a
ngażowanie wsparcia prawnego i finansowego w każdorazowe tego typu zdarzenie
skutkowałoby poniesieniem kosztów przekraczających wysokość kary umownej). Należy
jednak mieć na uwadze, że analizowany art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP wymaga,
aby niewykon
anie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez wykonawcę nastąpiło „w
znacznym stopniu lu
b zakresie". Nie sposób uznać, że ów wymóg spełniony jest w
przypadku tego typu kar umownych. Jednocześnie Intercor podkreśla, że w przypadku kilku
kontraktów naliczenie przez zamawiającego kary umownej jest (lub w niedalekiej przyszłości
będzie) przedmiotem sporu sądowego. Niezależnie jednak od wartości naliczonej kary,
przyczyny jej nałożenia czy też innych okoliczności, Intercor wskazuje, że nie ziściła się
kluczo
wa przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP, tj. nie nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku
realizacji przez zamawiających uprawnień z tytułu rękojmi. W przypadku niektórych
kont
raktów realizowanych przez Intercor doszło do realizacji tego typu uprawnień (co jest
sytuac
ją spotykaną bardzo często w przypadku skomplikowanych inwestycji
infrastrukturalnych), w żadnym jednak z wypadków nie doszło do spełnienia się przesłanek
art. 109
ust. 1 pkt 7 nowej ustawy PZP. W razie jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego,
Intercor zad
eklarował pełną gotowość do udzielenia dalszych wyjaśnień i przedłożenia
stosownych dokumentów.
Pismem z dnia 28
.04.2023 r. Zamawiający wystąpił do Intercor na podstawie art. 223 ust. 1 o
złożenie wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
Z
amawiający zadał 90 pytań szczegółowych, w tym pytanie nr 79 o rozwiązania projektowe
dla br
anży mostowej (oddzielenie dla każdego obiektu) przyjęte przez wykonawcę.
Z
amawiający oczekiwał informacji o tym Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w
p
rzypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planuje Wykonawca zastosować dla
każdego z obiektów? Prosimy o podanie parametrów obiektów. Takie samo wezwanie
otrzymał Odwołujący.
Intercor w odpowiedzi z 25.05.2023 r. na pytanie nr 79 w formie tabel
arycznej przedstawił
dane dla 26 obi
ektów, utajniając informacje dotyczące długości całkowitej, szerokości
całkowitej, typu konstrukcji i rodzaju posadowienia dla wszystkich 26 obiektów. Wyjaśnienia
Intercor zost
ały we fragmentach objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Intercor zastrzegł
informacje i dokumenty załączone do wyjaśnień, w tym oferty podwykonawców, kalkulacje
własne, informacje na temat sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Intercor przedstawił
uzasadnienie d
la dokonanego zastrzeżenia.
Odwołujący w całości utajnił wyjaśnienia.
Z
amawiający dokonał weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach obu wykonawców.
Pismem z
dnia 6.06.2023 r. Zamawiający częściowo odtajnił informacje przedstawione w
wyjaśnieniach Intercor (odpowiedzi na pytania: 16, 20, 25, 31, 53, 72, 77, 80, 83 – we
fragmentach lub w całości). Utajnione pozostały odpowiedzi udzielone na pytania:
• nr 2 - w zakresie wskazanego przez Wykonawcę kosztu zatrudnienia nadzoru
przyrodniczego w postaci ekspertów do spełnienia wymogów decyzji środowiskowej oraz
postanowienia RDOŚ;
• nr 6 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał techniczne rozwiązania związane z
odwod
nieniem Placu budowy oraz urządzenia, które zamierza zastosować;
• nr 7 - w zakresie, w którym Wykonawca opisał zamierzony sposób zagospodarowania
wód z odwodnienia obiektów;
• nr 10 - w zakresie planowanego przez Wykonawcę sposobu finansowania inwestycji w
f
ormie zaliczek udzielanych przez zamawiającego;
• nr 11 - w zakresie, w którym Wykonawca opisał sposób finansowania robót oraz wskazał
wysokość przyznanego limitu kredytowego;
• nr 12 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał dane identyfikujące biuro projektowe, z
którym zamierza współpracować przy realizacji inwestycji oraz planowane rozwiązania
organizacyjne w zakresie współpracy z biurem projektowym;
• nr 14 - w zakresie w którym Wykonawca opisał planowane procedury organizacyjne, jakie
zamierza stosować w trakcie współpracy z biurem projektowym;
• nr 15 - w zakresie w którym Wykonawca opisał rozwiązania organizacyjne, jakie zamierza
wdrożyć przy organizacji współpracy poszczególnych zespołów projektowych;
• nr 21 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał szacunkową wysokość odszkodowania
z tego tytułu;
• nr 22 - w zakresie, w którym Wykonawca przewiduje możliwość ewentualnego
zastosowania rozwiązań innowacyjnych;
• nr 27 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał kwotowo wysokość kosztów
przebudowy;
• nr 28 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał koszty związane z wykonaniem MOP;
• nr 29 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał wysokość kosztów monitoringu;
• nr 30 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał wysokość kosztów konstrukcji
wsporczej;
• nr 39 - w zakresie w którym Wykonawca wymienił zasoby sprzętowe i ludzkie, którym
zamierza
realizować roboty;
• nr 41 - w zakresie w którym Wykonawca opisał własną praktykę kontraktowania
po
dwykonawców;
• nr 42 - w zakresie w którym Wykonawca opisał sposób zabezpieczenia terminowych
dostaw materiałów strategicznych (wraz z załącznikiem stanowiącym ofertę dostaw tych
materiałów);
• nr 43 - w zakresie planowanego przez Wykonawcę sposobu organizacji dostaw;
• nr 44 - w zakresie opisanego przez Wykonawcę sposobu zapewnienia usług
akredytowanego laboratorium;
• nr 45 - w zakresie w którym Wykonawca udzielił odpowiedzi dotyczącej planowanej
optymalizacji robót oraz lokalizacji dostawcy materiałów budowlanych;
• nr 48 - w zakresie w którym Wykonawca koszt wykonania SZR (Systemu Zarządzania
Ruchem);
• nr 51 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał założoną długość dróg do przywrócenia
oraz szacowane koszty zawarcia porozumień z zarządcami dróg;
• nr 52 - w zakresie w którym Wykonawca przedstawił parametry wykonania dróg
poprzecznych i dojazdowych;
• nr 55 - w zakresie w którym Wykonawca opisał własną gospodarkę materiałową w
zakresie destruktu;
• nr 56 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał ceny wykonania poszczególnych warstw
konstrukcji;
• nr 57 - w zakresie w którym Wykonawca opisał sposób organizacji zaplecza
betoniarskiego oraz podał nazwę podwykonawcy;
• nr 59 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał technologie wzmocnienia podłoża oraz
przedstawił bilans prac ziemnych;
• nr 61 - w zakresie w którym Wykonawca podał wartość robót dla poszczególnych
obiektów inżynierskich;
• nr 62 - w zakresie w którym Wykonawca przedstawił koszty wykonania badań oraz
uzyskania właściwych warunków posadowienia;
• nr 64 - w zakresie w którym Wykonawca wskazał koszt utrzymania zimowego;
• nr 69 - w zakresie sposobu wykorzystania dodatkowych jezdni;
• nr 73 - w zakresie w którym Wykonawca opisał rodzaj zabezpieczeń oraz koszt ich
wykonania;
• nr 79 - w zakresie podanych przez Wykonawcę parametrów obiektów (długość całkowita,
szerokość całkowita, typ konstrukcji oraz rodzaj posadowienia);
• nr 81 - w zakresie w którym Wykonawca opisał planowana organizację prac w okresach
zimowych;
• nr 90 - w zakresie wskazanych przez Wykonawcę obiektów, dla których zakłada
wykonanie chodników dla obsługi.
W dni
u 6.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Intercor.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zarzut
nr 1 związany z zaniechaniem udostępnienia pełnej treści wyjaśnień Intercor
zaw
ierających odpowiedzi na pytania dotyczące zgodności oferty z wymaganiami
zamówienia w odwołaniu został ograniczony do wyjaśnień z 25.05.2023 r. Odwołujący na
posiedzeniu
wskazywał, iż kolejne wyjaśnienia Intercor z 7.06.2023 r. nie zostały przez
Zamawiającego udostępnione, na podstawie czego wnosił o traktowanie zarzutu szerzej z
uwzględnieniem drugich wyjaśnień Intercor. Okoliczność ta nie mogła jednak prowadzić do
skutecznego rozszerzenia zarzutu, albowiem
stanowiłoby to obejście przepisów
określających termin na wniesienie odwołania.
Tym
samym skład orzekający odniósł się wyłącznie do uzasadnienia i zarzutów dotyczących
nieskutecznego zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 25.05.2023
r.
W tym zakresie
Izba oceniała czynność Zamawiającego, który odtajnił w części fragmenty
odpowiedzi, które w jego ocenie nie kwalifikowały informacji w nich zawartych do tajemnicy
przedsiębiorstwa Intercor. Zamawiający i Przystępujący w pismach procesowych wskazywali
na podobny sposób oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
wyjaśnieniach Odwołującego z 26.05.2023 r. zawierających odpowiedzi na te same pytania,
które w całości zostały przez tego wykonawcę utajnione. Z zestawienia udzielonych
odpowiedzi wynika, iż obaj wykonawcy w ten sam sposób traktują te same kategorie
informacji jako tajemnic
ę przedsiębiorstwa i są nimi zarówno założenia kalkulacyjne dla
wybranych elementów prac wskazanych w pytaniach, ale również przyjęta technologia
wykonania prac, parametry
obiektów, organizacja w tym zaplecza podwykonawczego, czy
też finansowanie prac.
Intercor
przedstawiło uzasadnienie dla utajnienia informacji, zawartych w samych
wyjaśnieniach, jak również w załącznikach, do których Odwołujący co do zasady nie zgłaszał
zastrzeżenia braku zasadności ich utajnienia. Dotyczy to między innymi podwykonawców,
jak również kalkulacji kosztów, czy też innowacyjnej technologii opisanej w odpowiedzi na
część pytań (nr. 22 i 79). Na rozprawie Odwołujący w zasadzie wskazał, iż kluczowym dla
tego zarzutu
miało być utajnienie wyjaśnień związanych z parametrami obiektów mostowych,
których zgodność z wymaganiami zamówienia stanowiła podstawę zarzutu nr 2, do czego
zasadniczo sprowadził swoje stanowisko i przedstawiał dodatkowe materiały. Odwołujący
podważał wartość gospodarczą informacji o parametrach obiektów, które nie mają
charakteru innowacyjnego. Na
rozprawie w tym zakresie Zamawiający wskazał, iż w
odpowiedzi na pytania Int
ercor w odniesieniu do obu spornych obiektów nie podał
konkretn
ych wartości określających długość i szerokość całkowitą, natomiast odpowiedź
referowała do projektu budowlanego.
U
względniając powyższe skład orzekający uznał, iż czynność badania zasadności
zastrzeżenia informacji, co do zasady należy ocenić całościowo jako spójną, tj. traktującą w
ten
sam sposób wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez
Intercor jak i Odwołującego. Wprawdzie przedmiotem zarzutu nie jest prawidłowość oceny
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego, to jednak dla
oceny
prawidłowości utrzymania przez Zamawiającego w poufności części odpowiedzi
Intercor na pytania
, nie może być dokonywana w oderwaniu od całokształtu okoliczności, w
jakich ta decyzja była podjęta. Zamawiający przyjął taką samą miarę co do charakteru
informacji wskazanych w o
dpowiedziach na pytania o szczegółowe założenia nie tylko
kalkulacyjne, ale również organizacyjne, czy też o technologię i parametry obiektów.
Jedn
ocześnie należy zauważyć, iż uzasadnienie dla utajnienia informacji jest jedno dla
całości wyjaśnień w zakresie, w jakim Intercor uznał, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający uznając w części zasadność utrzymania w poufności
informacji k
ierował się argumentami Wykonawcy, które również w części przyznał
Odwołujący w swoim stanowisku potwierdzając zasadność utajnienia części informacji,
chociażby o podwykonawcach, innowacyjnych technologiach, jak również kalkulacjach ceny.
P
rzyjmując zatem za wystarczające dla utrzymania w poufności części założeń uzasadnienie
prze
dstawione w piśmie z 25.05.2023 r., nie można założyć jak uczynił Odwołujący, iż jest
ono niedostateczne co do
zasady. Intercor wykazała bowiem spełnienie przesłanek
koniecznych do utrzymania taj
emnicy przedsiębiorstwa. To nie samo uzasadnienie, ale
charak
ter informacji miał zatem istotne znaczenie dla oceny prezentowanych w
wyjaśnieniach Intercor danych związanych z przedmiotem zamówienia, jak i samą
organizacją i założeniami.
Co
do zasady skład orzekający podzielił argumentację Zamawiającego i Przystępującego po
jego stronie
prezentowaną w pismach procesowych co do znaczenia danych, które należy
postrzegać nie tylko w odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane
determinujące działalność podmiotu na rynku. Należy odnotować, że zarówno Intercor, jak i
Budi
mex działają na wspólnym rynku, konkurując w przetargach publicznych, a zatem
znaj
omość założeń, które co do zasady nie są prezentowane w ofertach, może istotnie
wpływać na sytuację nie tylko w obecnym ale także przyszłych przetargach. Wykonawcy,
nieza
leżnie od kosztów, podejmują często kroki prawne tak w celu ochrony własnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i uzyskania dostępu do informacji zastrzeganych przez
konkur
encję, co wskazuje dodatkowo na rzeczywiste, gospodarcze znaczenie tych
informacji. Nawet,
jeżeli informacje nie prezentują szczegółów, to wiedza co do założeń,
jakie determinują kalkulację kosztów, pozwala poznać strategię i wykorzystać w walce
konku
rencyjnej, czego nie można wyłącznie oceniać przez pryzmat złożonej oferty. Fakt, iż
Zamaw
iający zadał aż 90 pytań do treści oferty prowadzi do wniosku, iż miały one szerokie
spektrum i dotyczyły wielu elementów, które z założenia nie wynikały wprost z oferty, czy też
samej kalkulacji ceny. J
ednocześnie należy zauważyć, iż w sprawie cena ofert nie budziła
zastrzeżeń pod kątem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zatem wyjaśnienie
kosztów stanowiło dodatkowy element badania wykraczający poza informacje złożone w
ofercie
i były weryfikowane pod kątem przyjętych założeń, które pozwoliły zaoferować
najkorzystniejszą cenę. Już z tego tytułu należy przyznać, iż miały one wartość gospodarczą,
którą Odwołujący podważał.
Uwzględniając również sposób w jaki sam Odwołujący traktował informacje przekazane w
odpowiedzi na te same pytania, s
kład orzekający uznał, iż dane dotyczące nie tylko stawek,
ale również sposobu wykonania poszczególnych elementów traktowane są przez
uczest
ników rynku, jako tajemnica przedsiębiorstwa i mają rzeczywiste znaczenie z punktu
widzenia strategii budowania przewagi cenowej w przetargach publicznych. Z
łożoność
procesu
poprzedzającego złożenie oferty, poprzedzane szczegółową analizą dokumentacji,
wymaga przyjęcia szczegółowych założeń, których Zamawiający nie wymagał wskazania w
ofercie. Prowadzi to do wniosku
, iż stanowią one indywidualny dla każdego uczestnika
postępowania zespół czynników, który nie jest wyznaczony wyłącznie przedmiotem
zamówienia i uwzględnia praktykowany sposób kalkulacji kosztów, co ma bezpośrednie
przełożenie na konkurencyjność oferty. Potrzeba ochrony tych informacji, w zasadzie nie
wymaga szerszego komentarza
, w świetle traktowania tych samych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Odwołującego.
Ponieważ Odwołujący zasadniczo traktował jako kluczowe dla zarzutu nr 1 informacje
dotyc
zące parametry obiektów mostowych w zakresie związanym z zarzutem nr 2, które
miały potwierdzać wykonanie zamówienia zgodnie z parametrami wymaganymi w
dok
umentacji postępowania, należy wskazać, iż samo odesłanie w odpowiedzi do
dokumentu przekazanego p
rzez Zamawiającego, nie mogło ujawniać jakiejkolwiek informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie, mając na uwadze charakter tej
informacji
i brak sprecyzowania wartości identyfikującej parametr całkowitej długości i
szerokości, nakazanie tylko na tej podstawie udostępnienia tego fragmentu odpowiedzi, nie
miało wpływu na wynik oceny, w tym zgodności oferty Intercor z wymaganiami
Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia).
Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Us
tawy skład orzekający uznał, iż naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art.
74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako
„uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, nie miało istotnego
wp
ływu na wynik postępowania i oddaliła zarzut. Należy uzupełniająco podnieść, iż w
badanej sprawie
odpowiedź ta nie mogła mieć nawet hipotetycznego znaczenia dla
możliwości skutecznego zakwestionowania treści oferty. Ponieważ nie było wymaganym
podan
ie tej wartości w ofercie nawet ustalenie, że odpowiedź nie była precyzyjna, nie może
prowadzić do uznania, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdzały niezgodność oferty z swz.
Ponadto, O
dwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty Intercor w zakresie parametrów
dwóch obiektów, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, a który Izba oddaliła (o
czym poniżej).
O
dnosząc się dalej do zarzutu braku zgodności oferty Intercor z wymaganiami
Zamawiającego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał jego zasadności.
Zarzut
dotyczył parametrów dwóch obiektów mostowych opisanych w dokumentacji
postępowania, tj. 66+790 i 50+700 (w zakresie całkowitej długości). Odwołujący na
rozprawie przyznał, iż niezgodność oferty może wynikać z błędu Wykonawcy popełnionego
przy analizie dokumentacji pos
tępowania, w której podane zostały różne długości, tj. dla
długości całkowitej oraz długości w świetle (mniejszej). Jak wskazał Odwołujący na
rozprawie, b
yć może w ofercie INTERCOR taki błąd wystąpił, co wie sam Zamawiający i
Izba, gdyż INTERCOR mógł przyjąć dł. min. 90 m – ze ZRID, a nie z dokumentów
pozostałych, tj. projekt budowlany, w którym podana długość całkowita 161,63 m (dotyczą
tego odpowiedzi na pytania nr 79, poz. 21 i poz. 4
– dla dwóch obiektów objętych zarzutami
odwołania). Jednocześnie należy wskazać, iż wartości te nie mogą być takie same z uwagi
na odmienny sposób ich mierzenia, a jak wynika ze zgodnych oświadczeń stron, istotną dla
wyceny obiektów była długość całkowita opisana w projekcie budowlanym, a nie w decyzji
ZRID
– „długość w świetle min. 90 m”.
Izba dokonała sprawdzenia odpowiedzi na pytanie nr 79 w zakresie obu spornych obiektów,
która nie była udostępniona Odwołującemu wraz z wyjaśnieniami z 25.05.2023 r. (informacja
z tabeli
– zaciemniona dla wykonawców) i ustaliła, że nie wynika z niej, aby oferta nie
uwzględniała wielkości wynikającej z projektu budowlanego. Chociaż nie została wprost
wskazana, to
Wykonawca odesłał do właściwego dokumentu, tj. projektu budowlanego. Tym
samym treść oferty nie potwierdza, aby Wykonawca popełnił błąd składając ofertę na obiekt
o innych parametr
ach, niż wymagane w dokumentacji postępowania. Nie było zatem
podstawy do stwierdzenia, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu, jako niezgodna z
warunkami zamówienia, co prowadziło do oddalenia zarzutu nr 2.
Zarzuty
od 3 do 5 odwołania dotyczą oświadczenia złożonego w JEDZ przez Intercor, w
którym Wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytanie w części III sekcja C rubryka
III lit. C o tre
ści: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zam
ówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcze
śniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
na
łożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcze
śniejszą umową?.
Zarzuty
wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołując wywodzi z niekompletności
informacji, a dokładniej sposobu prezentowania danych o okolicznościach w jakich doszło do
naliczenia kar umownych lub s
korzystania z rękojmi przez zamawiających. Co do zasady
Odwołujący nie wskazał, aby informacje wymagały uzupełnienia o dodatkowe kontrakty, w
których doszło do sytuacji opisanej w pytaniu, jednocześnie zastrzegł, iż nie można
wykluczyć, aby miało to miejsce po styczniu 2023 r. Odwołujący wskazał jedynie, że
pokazana w piśmie z 22.12.2022 r. przez Intercor została tylko jedna kara za
nieuwzględnienie uwag inżyniera, co nie obejmuje sytuacji, która wystąpiła, tj. kary za
wypadek. Na t
ą okoliczność złożył pismo z 23.06.2023 r. od zamawiającego – PKP S.A. Z
wyjaśnień złożonych na rozprawie przez Intercor (którym Odwołujący nie zaprzeczył) wynika,
że pismo z 23.06.2023 r dotyczy kary z 2019 r. naliczonej z tytułu braku nadzoru przy
wykonywaniu prac
w kwocie 30.000,00 zł. Intercor wyjaśnił również, że wskazane w piśmie
zdarzenie n
ie było wypadkiem, ale incydentem bez poszkodowanych osób. Są to
okoliczności znane Odwołującemu, gdy pismo było skierowane do pracownika, tj. aplikanta
radcowskiego mec. r
eprezentującej stronę Odwołującą. Ponadto odnośnie drugiej z kar za
nieuwzględnienie uwag inżyniera do harmonogramu Intercor wyjaśnił, że kontrakt został
zakończony w terminie i nie ma sporu co do jakości, a karę tę opisał w piśmie i nie traktował
jej jako bagatelnej.
W
tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż Odwołujący nie wykazał, aby Intercor
wprowadził Zamawiającego w błąd składanymi oświadczeniami. Zasadniczym argumentem,
na jakim
Odwołujący opierał swoje wnioski było twierdzenie, iż Wykonawca nie przedstawił
pełnego stanu sprawy, umożliwiającego dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
oceny znaczenia naliczonych kar, do której to oceny Wykonawca nie był uprawniony w
zastępstwie Zamawiającego.
Oddal
ając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż oświadczenie w JEDZ, którym
Wykonawca pot
wierdził fakt naliczenia kar umownych w kontraktach, wskazując te kontrakty,
jak i kary, nie może być traktowane jako wprowadzające w błąd. Zawarte dodatkowo w
załączniku do JEDZ wyjaśnienia miały mieć na celu wskazanie na brak podstaw do
wykluczenia, co
należy wiązać również z brakiem decyzji o wszczęciu procedury
samooczyszczenia. Nie
można zgodzić się co zasady z tym, iż udzielenie w JEDZ
odpowiedzi twierdzącej miałoby prowadzić do wprowadzenia w błąd, tym bardziej jeżeli
wziąć pod uwagę, iż jest to oświadczenie wstępne, co do którego zachodzi możliwość
dopytania
o szczegóły, jeżeli te nie zostały przedstawione w dostateczny sposób. Sposób
prezentacji informacji przekazanych przez Intercor przedstawiony w
odwołaniu nie oddaje
rzeczywistego sensu, w szczególności nie pozwala przyjąć jako zgodne z treścią załącznika
do JEDZ, iż Intercor traktuje wszystkie kary jako bagatelne, na podstawie czego Odwołujący
buduje narrację zarzutu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
N
ależy wskazać, iż zarzut wprowadzenia w błąd wymagał wykazania – w oparciu o
rzeczywisty stan
, iż informacje o karach były niezgodne z tym stanem faktycznym.
Odwołujący nie przedstawił żadnej nowej okoliczności, które pozwalałaby na taki wniosek.
O
mówiony na rozprawie dowód – pismo z 23.06.2023 r dotyczy kary z 2019 r. naliczonej z
tytułu braku nadzoru przy wykonywaniu prac, która wykracza poza 3 letni okres, w jakim
może ona prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 Ustawy.
P
onieważ Odwołujący postawił zarzut wprowadzenia w błąd, który odnosił do oświadczenia
wstępnego z JEDZ dotyczącego okoliczności, które miałyby prowadzić do wykluczenia z
postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy
wykonawcy,
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykon
ał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonan
ia zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
należało wskazać, iż odpowiedź twierdząca w JEDZ na pytanie zredagowane w sposób
odbiegający od ustawowej przesłanki, nie może wprost stanowić o wprowadzeniu w błąd co
do podstawy wykluczenia z postępowania. To na stronie Odwołującej spoczywał ciężar
wykazania, iż miały miejsce również inne zdarzenia, pominięte oświadczeniem Wykonawcy,
które kwalifikowane powinny być, jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia z postępowania.
Podstawy
wykluczenia z postępowania nie mogą być domniemywane, co obejmuje
wszystkie przesłanki objęte normą art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zarzut zaniechania
wykluczenia Intercor z postępowania została wprost powiązany z przesłanką wskazaną
powyżej, w zakresie której Zamawiający miał zostać wprowadzony w błąd. Przy takiej
konstrukcji zarzutu, przy
odpowiedzi twierdzącej na pytanie w JEDZ, nie było podstaw do
stwierdzenia, iż Intercor zataił ważne informacje, czy też poświadczył nieprawdę.
Zamawiający na podstawie oświadczeń złożonych w JEDZ (i załączniku) mógł ustalić, czy
zachodziła podstawa do wykluczenia z postępowania, a w razie wątpliwości mógł dopytać o
szczegóły tak Wykonawcę, jak i drugą stronę umowy, która naliczyła karę umowną. W takim
stanie rze
czy nie ma podstaw do stawiania zarzutu wprowadzania zamawiającego w błąd, co
prowadziło do oddalenia odwołania w tym zakresie.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Intercor do udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych przypadków i
okoliczności nie wykonania przez Intercor lub nienależytego wykonania albo długotrwałego
nienale
żytego wykonywania przez tego wykonawcę istotnych zobowiązań wynikających z
wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego lub umów koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy dotychczas
przekazane Zamawiającemu w tym zakresie informacje (ogólnikowe, hasłowe) są
niewystarczające do tego, aby ocenić, czy względem wykonawcy Intercornie są spełnione
pr
zesłanki do wykluczenia z Postępowania.
W
ocenie składu orzekającego zarzut ten miał charakter blankietowy i gołosłowny.
U
względniając wstępny charakter oświadczenia składanego w JEDZ, jak również
rzeczywisty zakres informacji wskazanych przez Intercor
, nie było podstaw do twierdzenia, iż
st
ały one na przeszkodzie sprawdzeniu, czy zachodzić miałaby podstawa do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania. Dopiero w sytuacji objętej normą art. 110 ust. 2, tj. w przypadku
samooczyszczenia wymagane jest od wykonawcy aby
wyczerpująco wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym.
Okoliczności ta nie zachodziła w sprawie, gdyż Intercor nie prowadził procedury
samooczyszczenia,
a Odwołujący nie wykazał, aby doszło do wykluczenia Intercor z
jakiegokolwiek wc
ześniej zakończonego postępowania przetargowego w oparciu o
stwierdz
enie, iż Wykonawca ten w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Samo stwierdzenie,
iż doszło do naliczenia kar umownych na kontraktach realizowanych przez Intercor, nie
stanowi wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający był zobowiązany do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do którego nadal nie wiadomo w jakim
zakresie
miałoby mieć miejsce.
P
owyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobiera
nia wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis
, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi
Odwołującego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………….
C
złonkowie: ………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2591/23 z dnia 2023-09-18
- Sygn. akt KIO 2465/23 z dnia 2023-09-05
- Sygn. akt KIO 2464/23 z dnia 2023-09-01
- Sygn. akt KIO 2369/23 z dnia 2023-08-25
