rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-06-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-06-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1629/23
KIO 1629/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę BIURO
PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę BIURO
PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) poprawienie w Wykazie
doświadczenia Głównego Projektanta, stanowiącym
załącznik nr 1A do formularza ofertowego, wykonawcy BIURO PROJEKTÓW P. W.
prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w punkcie 2 Wykazu, innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy
PZP poprzez wpisanie daty 28.10.2020 r. jako daty wydania decyzji o pozwoleniu
na budowę;
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 701 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset jeden złotych zero groszy) stanowiącą
wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 1629/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
pn.
„Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich
Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”, znak postępowania OR-
10.271.15.2023 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023.
W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca
BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność
gospodarczą w Krakowie
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepis
ów:
1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -
poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie
potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty
oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty
2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp -
poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez
Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława
Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta
Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać
najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że:
I.
Informacje wstępne
Przedmiotem zamówienia o znaku postępowania OR-10.271.15.2023 jest udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu
Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”.
Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, bez negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt
1 pzp.
Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 29.05.2023r. drogą elektroniczną
zawiadomienie o wyborze oferty Nr 2 złożonej rzez Wykonawcę Pracownia Konserwacji
Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie - jako oferty
najkorzystniejszej.
Dowód:
- informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2023r.
Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny
wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie
niniejszego odwołania.
II.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
W pkt. 20.3 SWZ Zamawiający określił, iż Wykonawca, który zamierza ubiegać się o
uzyskanie dodatkowych punktów, winien w Wykazie ( sporządzonym zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta
(ponad wykazane w celu potwierdzenia s
pełniania warunku udziału w postępowaniu o którym
mowa w 5.1.1 .SWZ).
Tym samym
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa
w pkt 20.3. SWZ należało wypełnić wzór Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego WYKAZ
DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA.
Zamawiający określił odpowiednio ilość punktów przyznanych dodatkowo za wskazanie
opracowania dokumentacji projektowej (jedno opracowanie- 5 pkt; dwa opracowania -10 pkt;
trzy opracowania 20 pkt; cztery opracowania 30 pkt.)
Dalej- w pkt 20.3 SWZ -
w zakresie przyznania dodatkowych punktów- Zamawiający jasno
określił wymogi do wykazania doświadczenia - poprzez wskazanie osoby wyznaczonej do
pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od
dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji
projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj)
w zakresie przebudowy bądź adaptacji
budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub
równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które
wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia
Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego
w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na
budowę...”
Odwołujący w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego - WYKAZ DOŚWIADCZENIA
GŁÓWNEGO PROJEKTANTA - w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji
projektowej, w którym podał, jako datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „rok 2020”.
Odwołujący nie podał daty w pełnej w postaci dnia i miesiąca; a jedynie rok wydania decyzji.
Zamawiający w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień braku podania dziennej daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty
dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i równocześnie podał pełną datę wydania
decyzji pozwolenia na budowę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Ponadto w odpowiedzi
wyjaśnił, która data wpisu do rejestru zabytków dla przedmiotowego budynku jest prawidłowa.
W wykazie dla przedmiotowej dokumentacji projektowej Wykonawca, omyłkowo podał w dacie
wpisu do rejestru zabytków budynku miesiąc sierpień (16.08.2008r.) podczas gdy prawidłowo
jest to miesiąc wrzesień (16.09.2008r.).
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego, ale stwierdził, że w/w opracowanie wskazane
w poz. 2 tabeli -
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ,
aby uzyskać dodatkowe punkty z uwagi na brak podania pełnej daty dziennej wydania decyzji
pozwolenia na budowę.
W tym miejscu należy podkreślić, iż w cytowanym pkt. 20.3 SWZ, Zamawiający nie określił
wskazania daty dziennej
wydania decyzji pozwolenia na budowę jako warunku wymaganego
do przyznania dodatkowej punktacji za doświadczenie Głównego Projektanta.
Z treści zawartej w pkt. 20.3 SWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający określając przedział
czasowy „ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał
(tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji - zagwarantował wykonawcom w razie
posiadania takowego doświadczenia - przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie
opracowania (opracowań) w tym właśnie okresie, a zatem intencją Zamawiającego była
dodatkowa gratyfikacja dla wykonawców, którzy posiadają takie doświadczenie i
wypełnią poszczególne pozycje w tabeli stanowiącej przecież jedynie wzór do
wyp
ełnienia konkretnych pozycji.
Nie można pominąć także treści określonej w zapisie w pkt. 20.3 - Uwagi! Pkt 2) „...Za datę
zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę
lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego
danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej.”
Zamawiający nie wskazał w przywołanym pkt. 20.3 SWZ, że podanie daty w formie dnia,
miesiąca i roku jest warunkiem koniecznym do przyznania dodatkowych punktów, a jedynie
uściślił, że data wydania decyzji pozwolenia na budowę będzie uważana za datę zakończenia
projektu.
Dowód:
SWZ-
pkt. 20.3 Załącznik 1A do Oferty Wezwanie do złożenia wyjaśnień Odpowiedź
Odwołującego
Przedstawiona przez Odwołującego, w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, jako
dowód spełnienia warunku doświadczenia Głównego Projektanta dokumentacja projektowa,
bezsprzecznie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego do przyznania
dodatkowych punktów za to opracowanie.
Po pierwsze dotyczy budynku wpisanego do rejestru zabytków jako obręb A-167/M z dnia
16.09.2008r. ul. Ułanów-Cieślowskiego-Spadochroniarzy, po drugie dla przedmiotowego
budynku uzyskano postanowienie
Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w
zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do
etapu uzyskania pozwolenia na budowę, po trzecie pozwolenie na budowę zostało uzyskane
w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert, bo w 2020r.
Takie informacje Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, niebudzący żadnych wątpliwości
powziąć z WYKAZU DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA przedłożonego przez
Wykonawcę jako załącznik do OFERTY.
W wykazie Wykonawca wskazał dokładny nr wpisu budynku do rejestru zabytków, we
właściwym polu (dokumentacja spełnienia wymagania w zakresie bezpieczeństwa
pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania
pozw
olenia na budowę) wskazał „TAK”. W polu data wydania decyzji pozwolenia na budowę
wpisał rok 2020, który faktycznie jest rokiem wydania decyzji pozwolenia na budowę i spełnia
warunek stawiany przez Zamawiającego wykonania dokumentacji projektowej w ostatnich
dziesięciu latach liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert. Ponadto
Wykonawca
podał numer decyzji pozwolenia na budowę 62/BZ/2020, z którego w sposób
jednoznaczny wynika rok wydania decyzji,
który warunkuje wykazanie doświadczenia
Głównego Projektanta.
Dodatkowo do OFERTY Wykonawca załączył referencje, gdzie Zamawiający - 35 Wojskowy
Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2, 30-901 Kraków, wskazał zakres opracowania
dokumentacji projektowej, która bezsprzecznie odpowiada treści określonej w poz. 2
Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego , a zatem potwierdza doświadczenia za które
miały być przyznane dodatkowe punkty zgodnie z postanowieniami określonymi w pkt. 20.3
SWZ.
W przedmiotowych referencjach podany jest okres sporządzenia dokumentacji
projektowej maj 2019-
październik 2020 oraz numer wydania decyzji pozwolenia na
budowę - 62/BZ/2020. Referencje zostały podpisane przez Komendanta ppłk Paweł Grad.
Dowód;
referencje 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2 decyzja pozwolenia
na budowę 62/BZ/2020
Przedstawiony dowód oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w Załączniku Nr 1A do
Formularza Ofertowego obejmujące fakt posiadania przez Odwołującego doświadczenia
Głównego Projektanta o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ nie powinno budzić jakichkolwiek
wątpliwości Zamawiającego, albowiem, informacje podane przez Odwołującego w wykazie
doświadczenia Głównego Projektanta zostały potwierdzone w załączonych do oferty
referencjach.
Marginalnie tylko wskazuje, iż Zamawiający ma pełną możliwość weryfikacji referencji
z
arówno u zamawiającego -35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, czy w
ogólnodostępnych stronach internetowych WUOZ-u lub wyszukiwarce Rejestru Wniosków,
Decyzji i Zgłoszeń.
Należy również zauważyć, że każda decyzja pozwolenia na budowę jest oznaczona
nume
rem, w którym podany jest rok jej wydania. Nie może zatem stanowić jakichkolwiek
wątpliwości, czy wskazana przez Odwołującego decyzja o nr 62/BZ/2020, spełnia warunek
określony przez Zamawiającego dotyczący okresu sporządzenia dokumentacji projektowej -
...w
okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert...” ponieważ została wydana w 2020 roku.
Zamawiający w decyzji z dnia 29.05.2023r. nie wybrał oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą, pomimo, iż co najmniej winna ona dostać nie 10 (za dwa opracowania),
lecz 20 punktów (za trzy opracowania), a co za tym idzie byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie i wbrew ustawie ocenił sposób
wypełnienia przez odwołującego wzoru tabeli określonej w Załączniku nr 1A do Formularza
Ofertowego.
Zamawiający zdaje się nie zauważył lub nie chce zauważyć faktu, że podanie przez
Odwołującego jakiejkolwiek daty dziennej - w postaci dnia i miesiąca roku 2020 - nie czyni
żadnej różnicy, przykładowo gdyby Odwołujący podał omyłkowo datę 1.01.2020;
30.06.2020 czy też 31.12.2020 - za każdym razem spełniałby wymóg o którym mowa w
pkt. 20.3 SWZ, zaś Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień i ewentualnie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp -
jako oczywistej omyłki; lub art. 223 ust. 2 pkt 3) - jako innej omyłki nie
powodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Tak samo więc- wobec nie podania daty dziennej- Zamawiający winien był poprawić
omyłkę jako nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty bądź przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego i przyznać dodatkowe punkty zgodnie z pkt. 20.3. SWZ.
Brak podania daty dziennej jest jedynie rodzajem nieścisłości czy niejasności oferty -
ale nie jest okolicznością która powinna powodować brak przyznania dodatkowych
punktów, skoro Odwołujący wypełnia warunek dodatkowego doświadczenia za które
winien otrzymać dodatkowe punkty (podał w sposób nie budzący wątpliwości
spełnianie doświadczenia za opracowanie w poz. Nr 2 poprzez wskazanie roku 2020).
Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i mając na względzie
zapisy określone w pkt 20.3 SWZ - jest ofertą najkorzystniejsza.
W tym miejscu należy dodać, iż jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, przepisy ustawy
Pzp. nie regulują w jaki sposób należy rozumieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny
w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy.
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień,
połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania
i oceny złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. KIO 664/23
Wymóg zgodności cywilnoprawnych reguł wykładni oświadczeń woli z naczelnymi zasadami
udzielania zamówień. Odrębne zakresy zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 4 p.z.p)
W cyt. wyroku wskazano, iż jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim " (...) na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane
z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste
błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. (...) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie
wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i
użyteczny." (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).
W niniejszej sprawie w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach nie doszło do zmiany
oferty czy tez przedstawienia nowej oferty, ponieważ wyjaśnienie Odwołującego stanowi
wyłącznie doprecyzowanie złożonego wcześniej oświadczenia, które w żaden sposób nie
stanowi istotnej zmiany treści oferty.
Wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty i nie
mogą być kwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty.
III. Podsumowanie
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów ustawy pzp, odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności Zamawiającego w
zakresie badania i oceny ofert powinny zostać powtórzone zgodnie z zakresem
przedstawionych przez Odwołującego żądań.
W konsekwencji powinno dojść do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie
do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Nie można pominąć także okoliczności, iż celem ustawy oraz działań Zamawiającego-
działającego w sferze finansów publicznych- winna być dbałość o wydawane środki publiczne,
w tym wybór oferty najkorzystniejszej pod względem ceny.
Oferta Odwołującego jest blisko 570 000,00zł tańsza od oferty wybranej za najkorzystniejszą,
co budzi uzasa
dnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych -
mając na uwadze iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi SWZ.
Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący jako wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji związanych z niejasnymi czy nieprecyzyjnymi zapisami SWZ, czy też
działaniami Zamawiającego; zapisy w pkt. 20.3 SWZ nie zawierały obowiązku wskazania
dziennej daty decyzji o czym mowa powyżej, zaś Odwołujący po wezwaniu do złożenia
wyjaśnień- złożył wyjaśnienia z podaniem daty dziennej wydania decyzji - potwierdzając
jednocześnie wykonanie opracowania zawartego w poz. 2 Wykazu, a zatem doświadczenie o
którym mowa w pkt. 20.3 SWZ.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że:
Liczba punktów uzyskanych przez Odwołującego w kryterium doświadczenie Głównego
Projektanta (P2) została przyznana prawidłowo i nie może być zmieniona bez naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców konkurujący o niniejsze
zamówienie.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że kwestia punktacji ofert w kryterium oceny ofert to nie
jest bynajmniej kwestia badania, czy doszło do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu (jak błędnie i wielokrotnie usiłuje sugerować Odwołujący). Jest to bowiem
odmienna kwestia (inna zarówno proceduralnie, jak i merytorycznie) od oceny „jakościowej”,
tj. oceny który z wykonawców w wyższym stopniu zapewnia „organizację, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeśli mogą one
mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”, w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 5
ustawy. Dla tej oceny jakościowej znaczenie ma także staranność samego Wykonawcy w
przedstawieniu przedmiotowych środków dowodowych, uwzględniająca jej profesjonalną –
zgodnie z kodeksem cywilnym
– miarę, jaka wynika z faktu zawodowego prowadzenia
działalności gospodarczej.
Odwołujący zupełnie pomija w swoim wywodzie relewantny dla sprawy fakt, że Zamawiający,
w pkt 6.1.2. SWZ
wyraźnie zapisał wymóg, iż „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta”
winien być „sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza
Ofertowego SWZ
, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem
przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty
zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i
poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ”.
Konsekwentnie też wzór ww. załącznika 1A, niezależnie od jego modyfikacji w innych
częściach, zawsze zawierał wyraźne pouczenie zawarte w odrębnej kolumnie tabeli o
potrzebie podania daty w konkretnym/zidentyfikowanym potrójnym układzie, tj. dd-mm-rr.
Skor
o relewantny wykaz należało sporządzić zgodnie z wzorem, to każdy wykonawca był
jednoznacznie pouczony o potrzebie nie tylko samego podania „jakiejś daty”, ale wprost
podania daty w układzie szczegółowości opisanej w tabeli. Nie ma zatem nawet głębszego
se
nsu odwoływanie się do definicji daty wg Słownika języka polskiego, bo jest ona w 100%
zbieżna z wymogiem wyraźnie zakomunikowanym w samej dokumentacji zamówienia. Data
bowiem to: 1. «numer dnia, miesiąc i rok określone dla każdej doby» oraz 2. «oznaczenie
dnia, miesiąca i roku jakiegoś wydarzenia». Każdorazowo, nawet definicyjnie, mamy potrójną
identyfikację poprzez dzień, miesiąc i rok. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wymagał
nie tyle podania jakiejś/jakiejkolwiek daty związanej z wykonanym uprzednio projektem, ale
podania konkretnej „daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (dd-mm-rrrr)” – a zatem
podania elementu decyzji administracyjnej wymaganego dla identyfikacji jej (nie)istnienia,
stosownie do wymogów art. 107 § 1 pkt 2 kpa.
Wywodu o potrz
ebie zachowania zgodności z minimalnymi wymaganiami wzoru dokumentu i
zakazie jego modyfikacji, zwłaszcza polegającej na usuwaniu istotnych treści/wymagań, nie
sposób też pominąć. Ten bowiem argument Odwołującego – który dziś rości sobie prawo
wykazywania
przesłanek do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, w
sposób jaki uzna za wystarczający w swojej subiektywnej ocenie – jest nie do przyjęcia (jest
nieracjonalny). Twierdzenia Odwołującego jakoby dokument opublikowany przez
Zamawiającego stanowił „jedynie wzór do wypełnienia” nie są zasadne. „Wzór” w tym
przypadku nie oznacza przyznania żadnemu wykonawcy prawa, czy to do swobodnej
modyfikacji, czy też do pomijania danych istotnych dla obiektywnej oceny zasadności
przyznania punktów. Wprost przeciwnie – Zamawiający zamieścił „wzór” wykazu
doświadczenia Głównego Projektanta w tym celu, aby jednoznacznie wskazać minimalny
zakres danych, które są obligatoryjne do podania i istotne dla ustalenia zasadności
przyznania dodatkowych punktów w kryterium jakościowym. Wykonawcy mogli tak
sformułowany wzór „modyfikować” graficznie, dodając np. swoje logo, czy też merytorycznie –
np. wskazując dodatkowe informacje jakie uważali za istotne dla uwiarygodnienia wybranej
pozycji wykazu.
Podawanie identyfikato
rów konkretnej decyzji (dotyczącej projektu już zrealizowanego)
służyło wyeliminowaniu praktyki potencjalnego wprowadzania Zamawiającego w błąd, czy to
w skutek pomyłki, czy też w skutek celowego działania określonego wykonawcy. Temu
obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, usiłując dziś przekonywać, że podawanie daty dziennej
wydania decyzji rzekomo pozostaje irrelewantne dla wykazania doświadczenia, skoro „zgadza
się” rok jej wydania, a ten mieści się w roczniku objętym prawem do powoływania się na
doświadczenie w nim zdobyte. Przypomnieć przy tym należy także, iż nawet miesiąc wpisu
budynku do rejestru zabytków (kolumna poprzedzająca kolumnę podawania daty wydania
decyzji) podany został błędnie, dopełniając miary niejednoznaczności danych mających
identyfikow
ać sporną pozycję doświadczenia.
Do popełniania omyłek Odwołujący przyznał się zresztą wprost w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia statusu podanych Zamawiającemu informacji (wezwanie z 26 kwietnia 2023 r. i
odpowiedź Wykonawcy/Odwołującego z 27 kwietnia 2023 r.). Dodatkowo, dopiero wówczas
(a zatem po upływie terminu składania ofert), przesłał on „na dowód” pominiętą uprzednio
treść samej decyzji. Zamawiający „przyjął” tak złożone wyjaśnienia Wykonawcy/Odwołującego
„do wiadomości”, przeprowadzając na ich podstawie ocenę zasadności (nie)przyznania
punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. Nieuprawnione są zatem aktualne sugestie
odwołania, iż Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako „uzupełnienie” pominiętych w ofercie
danych. Żadne bowiem „uzupełnianie” dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie
terminu składania ofert, nie było i nie jest dopuszczalne. Takie działanie byłoby bowiem
naruszeniem przepisów ustawy, które innymi narzędziami formalnymi oprzyrządowują
uzupełnianie/wyjaśnianie/weryfikację dokumentów w ramach kwalifikacji podmiotowej (np.
wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu), a innymi kwalifikacji
przedmiotowej oferty (dowody pozwalające przyznawać punkty w jakościowych kryteriach
oceny
ofert). W konsekwencji, dokładnie ta sama pozycja doświadczenia, może być
uzupełniana dla wykazania spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale nie może być
uzupełniania dla wykazania prawa do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny
ofert.
Na m
arginesie wskazać też należy, że to czy dana pozycja niesie w sobie potencjał do
wykazania prawa do uzyskania punktów w kryterium jakościowym nie przesądza jeszcze o
tym, czy procedura wykazywania tego faktu przebiegła należycie i skutecznie.
Pamiętać także należy, iż w uwagach do pkt 6.1.2. SWZ Zamawiający zastrzegł m.in.:
„Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości
uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww.
dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o
którym mowa w pkt 20.3. SWZ.” Równoznaczne z niedołączeniem dokumentów do oferty jest
także ich nieprawidłowe wypełnienie, czy też pominięcie przy wypełnianiu formularza
wymaganych informacji. Nie jest przy ty
m zadaniem Zamawiającego – czego wprost domaga
się Odwołujący – poszukiwanie przybliżonej „daty” wydania decyzji na podstawie:
jej numeru, okresu sporządzania dokumentacji, czy daty wpisu budynku do rejestru zabytków
– jak się zresztą okazało błędnie podanej. Nie jest też tak, że w ramach kryterium oceny
jakościowej nie ma znaczenia, czy decyzję wydano miedzy majem a październikiem, czy też
pomiędzy sierpniem a wrześniem, byle niewątpliwie w 2020 r. Taka ścieżka argumentacji
uzasadniałaby także absurdalny przecież wniosek, że dopuszczalne byłoby też złożenie
ogólnego oświadczenia, że wszystkie pozycje wykazu zrealizowano w ciągu ostatnich np.
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem sam Odwołujący przeczy
własnej argumentacji, stosując poprawną logikę wypełniania dokumentu, z podaniem daty
(dd-mm-
rr) wydania decyzji, dla pozostałych trzech pozycji wypełnianego wykazu. Dodać
także należy, że samo mnożenie wątpliwości co do daty wydania decyzji podważa także
wiarygodność danych wpisanych potencjalnie bez błędu. Niezależnie jednak od powyższego
wywodu, ciężar dowodu zawsze obciąża tego, kto z danego faktu chce wywodzić korzystne
dla siebie skutki prawne. Temu wyzwaniu, w zakresie starannego wykazania w ustawowym
terminie (tj. wraz z ofertą) istotnej dla niego okoliczności, Odwołujący z pewnością nie podołał.
Zamawiający nie może też dokonywać ex-post oceny intencji wykonawcy i sprawdzania jaki
mógł być powód powołania się ogólnie na „decyzję wydaną w 2020 r.”. Taka nieprecyzyjna i
wprowadz
ająca w błąd wieloznaczność „identyfikacji” decyzji administracyjnej, gdyby została
uznana za dopuszczalną, pozwalałaby potencjalnie w toku postępowania de facto wymieniać
jedne decyzje na inne, gdyż każda wieloznaczność stwarza ryzyko istnienia wielu desygnatów
pojęcia, tu: „decyzja z 2020 r.”. Przypomnieć należy, iż nawet w toku tej samej inwestycji
wydawanych jest często wiele różnych decyzji administracyjnych i postanowień. Zamawiający
zdecydowanie chciał uniknąć sporu o to, czy istotnie podano, w celu ubiegania się o
dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono. Dodał też uwagę (drugą)
pod pkt 20.3. SWZ zaznaczając wprost: „Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się
datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli
jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii
Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej;” Treść tej uwagi nie była zmieniana w
toku postępowania.
Działania „uszczelniające” Zamawiającego, w stosunku do treści potencjalnych ofert, zawarte
w treści dokumentów zamówienia, służyły przy tym zapewnieniu wypełnienia normy
ustawowej z art. 107 ust. 3 ustawy, która wprost zakazuje dopuszczenia instytucji uzupełnia
przedmiotowych środków dowodowych, ilekroć dany środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z „kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert”, jak to ma miejsce w
niniejszym przypadku.
Instytucja poprawiania innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, nie może służyć do obchodzenia
tego zakazu. Zresztą powinna ona służyć wyłącznie swoistemu „ratowaniu” ofert
podlegających potencjalnie odrzuceniu, co bynajmniej nie dotyczy oferty Odwołującego.
Pona
dto wskazać należy, iż każda ingerencja w treść oferty (ulepszenie), przekładająca się
na ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, jest istotna z definicji. Zakaz wynikający z
przywołanego powyżej art. 107 ust. 3 ustawy jest tylko potwierdzeniem tego spostrzeżenia.
Tymczasem Odwołujący, który w toku postępowania nie formułował żadnych wątpliwości
wobec jakichkolwiek zapisów SWZ, dziś dopiero stawia zarzut o rzekomo niejasnych i
nieprecyzyjnych zapisach SWZ. Dziś też wywodzi – wbrew własnemu wcześniejszemu
oświadczeniu o „popełnieniu omyłki” – iż SWZ (rzekomo, bo wbrew jej treści) nie zwierała
obowiązku wykazania dziennej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a tym samym
(poprzez rzekome zaniechanie Zamawiającego) miałaby być nieprecyzyjna. W konsekwencji
„brak” ten nie mógłby aktualnie obciążać negatywnymi skutkami oferty Odwołującego. Takie
zarzuty, w świetle przedstawionych powyżej dowodów, pozostają całkowicie nieuprawnione.
Prawdopodobnie wynikają przy tym z desperacji Odwołującego, aby „utracone” zamówienie –
pomimo
braku dochowania miary nawet zwykłej staranności w wypełnianiu
dokumentów - jednak uzyskać, de facto kosztem wykonawcy, który swoje dokumenty
przygotował staranniej.
Na koniec warto uzupełnić niniejszy wywód przez przypomnienie, że Odwołujący został
wezwany do złożenia wyjaśnień (zgodnie z ogólną rekomendacją RIO dla Zamawiającego,
aby wyjaśniać nawet kwestie pozornie jasne dla Zamawiającego), z jakiego powodu nie
wpis
ał dziennej daty wydania decyzji. W odpowiedzi poinformował najpierw, że nie wpisał tej
daty omyłkowo, a w odwołaniu dodał, że Zamawiający mógł przecież samodzielnie pozyskać
datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla poz. 2 wykazu, korzystając np. z
ogólnodostępnej bazy danych. Argument ten jest o tyle nielogiczny, że w złożonym
Formularzu Ofertowym Odwołujący bynajmniej nie wskazał Zamawiającemu takiej bazy.
Niezależnie zatem od ustalenia, czy podobne działanie byłoby dopuszczalne, nie było ono
nawet
zaproponowane Zamawiającemu na etapie składania ofert.
Odwołujący nie może oczekiwać od Zamawiającego domyślania się, czy też poszukiwania
źródeł pozyskania informacji, jakie Wykonawca miał mu obowiązek podać już w ofercie. To
wykonawcy, którzy informacje posiadają, składają – wg własnego uznania – oświadczenia
wiedzy i woli na wybrany przez siebie temat i w wybranym przez siebie zakresie. Odwołujący
w dniu składania ofert niewątpliwie posiadał wskazaną decyzję. Została mu ona bowiem
wysłana – jak wynika z późniejszych informacji – już w 2020 r. Nie miał zatem żadnych
przeszkód, aby wpisać pełną datę w relewantnym wykazie. Była to kwestia jego własnej
decyzji i jego profesjonalnej staranności, w tym dochowania standardu kontroli dwojga par
oczu. W ramach
tych działań Wykonawca/Odwołujący mógł też złożyć, już wraz z ofertą,
kopię samej decyzji. SWZ bowiem nie wprowadził zakazu w tym zakresie, dopuszczając
dowolne wykazywanie okoliczności, że „wskazane projekty zostały wykonane należycie” (por.
uwaga druga pod pkt. 6.1.2. SWZ).
Na marginesie wspomnieć należy, iż przywoływany w odwołaniu art. 128 ust. 5 ustawy,
pozwalający na weryfikację podawanych przez wykonawców informacji lub dokumentów przez
samego Zamawiającego „u źródła” jest irrelewantny dla oceny stanu faktycznego objętego
odwołaniem. Dotyczy bowiem weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a nie
weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych, o których staranność wykazania toczy się
niniejszy spór.
Z ostrożności Zamawiający zaznacza również, iż sugestie zawarte w ostatniej części wywodu
odwołania, jakoby Zamawiający niewłaściwie zamierzał wydatkować środki publiczne, co
rzekomo budzi „uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków
publicznych” są niezrozumiałe, niepoparte żadnymi dowodami, a ponadto zawierają
zniesławiające insynuacje stanowiące potencjalnie czyn zabroniony. Zamawiający, jak wynika
z zestawienia ofert, otrzymał wycenę rynkową realizacji zamówienia pochodzącą, aż od
sześciu potencjalnych wykonawców. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył przy tym
kwotę 4 200 000,00 zł brutto. Aktualnie wybrana oferta nie przekracza nawet połowy
założonego przed wszczęciem zamówienia budżetu. Oferta Odwołującego proponowała
najniższą cenę realizacji zamówienia, jednak została złożona w postępowaniu, w którym
kryterium ceny nie było jedynym kryterium wyboru oferty, a – znane od początku wszystkim
potencjalnym wykonawcom
– jedno z dwóch ustalonych kryteriów jakościowych, uzyskało
przesądzający wpływ na ostateczne wskazanie oferty najkorzystniejszej.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023.
W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca
BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność
gospodarczą w Krakowie
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepis
ów:
1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -
poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie
potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty
oraz ni
e mającej żadnego wpływu na treść oferty
2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp -
poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez
Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława
Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, podczas gdy
Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna
uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W.prowadzący
działalność gospodarczą w Krakowie, ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Pracownie
Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Plac Gen.
Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r.
(pismo z dnia 16 czerwca 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP,
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie z
art. 223 ust. 1 ustawy PZP
,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z
art. 223 ust. 3 ustawy PZP,
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3,
zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w
ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z 253 ust. 1 ustawy PZP,
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli
są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważa, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art.
223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp - poprzez zanie
chanie poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych
zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej
istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty, jest zdaniem
Izby zasadny.
Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 20.3 SWZ opisał kryterium doświadczenie Głównego
Projektanta w poniższy sposób: „Liczba punktów uzyskanych w kryterium doświadczenie
Głównego Projektanta (P2) będzie obliczana następująco: Wykonawca który zamierza
ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w wykazie (sporządzonym zgodnie ze
wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego
Projektanta (ponad wykazywane w celu pot
wierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ). Za wykazanie się doświadczeniem - osoby
wyznaczonej do
pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu
lat liczonych
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył)
opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w
zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego
do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw
członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego
oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w
zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do
etapu uzyskania pozwolenia na budowę - Wykonawca otrzyma następująca liczbę punktów:
Doświadczenie
Głównego
Projektanta
(ponad wykazywanie w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w 5.1.1. SWZ)
Liczba punktów
Za
wskazanie
jednego
opracowania
dokumentacji projektowej
5 pkt
Za
wskazanie
dwóch
opracowań 10 pkt
dokumentacji projektowej
Za
wskazanie
trzech
opracowań
dokumentacji projektowej
20 pkt
Za
wskazanie
czterech
opracowań
dokumentacji projektowej
30 pkt
przy czym 1 pkt odpowiada 1%
Uwagi!
1)
Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj.
dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia
(przedstawionego dla uzyskania dodatkowych punktów), zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o kt
órych mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-
odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane;
2)
Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu
na budowę lub data wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle
prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu
dokumentacji projektowej;
3)
Ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i
wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych
punktów w tym kryterium oceny ofert;
4)
Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do
ubiegania się o dodatkowe punkty w niniejszym kryterium oceny ofert, oznacza
zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej
osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych
punktów na dwie lub więcej osób);
5)
Wykonawca, w ww. wykazie doświadczenia, może wskazać maksymalnie cztery
projekty. W przypadku wskazania ich większej liczby, Zamawiający przy przyznawaniu
punktów w kryterium oceny ofert weźmie pod uwagę wyłącznie cztery pierwsze pozycje
podane w tabeli;
6)
W przypadku konieczności złożenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla
uzyskania dodatkowych punktów, Wykonawca nie może przedstawić informacji na temat
innego projektu
”.
Natomiast zgodnie z pkt
6.1.2. SWZ, Zamawiający wskazał: „Wykaz doświadczenia
Głównego Projektanta, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do
Formularza Ofertowego SWZ,
wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z
załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy
wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych
punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt
20.3. SWZ, zgodnie z wymogami opisanymi w tym punkcie -
jeśli dotyczy.
Uwaga!
Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia
ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie
przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ.
Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj.
dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia, zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-
odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; ta sama dokumentacja
projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może
jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert;
Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania
się o dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, oznacza
zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby,
bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę
(brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub
więcej osób).”
Izba
zważa, że Odwołujący w załączniku nr 1A do formularza ofertowego - Wykaz
doświadczenia głównego projektanta - w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji
projektowej, w którym podał rok wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „2020”, nie podając
pełnej daty w postaci dnia i miesiąca, przy czym ww. Wykazie Zamawiający wymagał podania
daty wydania decyzji o pozwoleniu
na budowę w układzie („dd-mm-rrrr”).
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. w oparciu o art. 223 ust. 1
ustawy PZP
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania w Wykazie
dziennej
(pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę o nr 62/BZ/2020.
Izba wskazuje, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia
2023 r.
wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na
budowę, jednocześnie podając datę wydania decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 -
28.10.2020 r.,
załączając również kopię przedmiotowej decyzji.
W wyniku powyższych wyjaśnień, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 29 maja 2023 r. wskazał: „w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji
projektowej, w którym podał datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wyłącznie jako rok
2020. Zamawiający bezsprzecznie wymagał jednak wskazania pełnej daty dziennej wydania
decyzji o pozwoleniu na budowę, oznaczonej jako: dzień, miesiąc i rok (dd-mm-rrrr). W tych
okolicznościach, Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania
dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, w tej samej
pozycji wykazu, wskazane zostały rozbieżne daty dotyczące wpisu budynku do rejestru
zabytków. W tym zakresie Wykonawca został również wezwany do złożenia wyjaśnień, która
data wpisu do rejestru zabytków jest prawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca
poinformował, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.
Podał przy tym (ex post) pełną datę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Wyjaśnił także
powody rozbieżności dotyczących daty wpisu do rejestru zabytków (wskazał prawidłową
datę). Należy jednak zauważyć, że w opisanym powyżej stanie faktycznym, Wykonawca nie
wykazał spełniania wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby
uzyskać dodatkowe punkty za to opracowanie. Zamawiający wymagał bowiem podania
konkretnej, pełnej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego Wykonawca
zaniechał w terminie wskazanym w SWZ (termin składania ofert), wpisując w oryginalnym
pierwotnym brzmieniu wykazu jedynie rok wydania decyzji. W tym kontekście przypomnieć
należy, że zgodnie z uwagą nr 6 podaną w pkt 20.3. SWZ, Zamawiający dopuścił wyłącznie
możliwość składania wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania
dodatkowych punktów, ale nie ich uzupełniania. W związku z powyższym, ww. opracowanie
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać
dodatkowe punkty
”.
W ocenie Izby, po pierwsze Z
amawiający w SWZ wskazał, że Wykaz dotyczący
doświadczenia głównego projektanta (P2), sporządzany na podstawie wzoru zawartego w
załączniku nr 1A do SWZ, stanowi dokument składany razem z formularzem oferty, a po
drugie
przedmiotowe środki dowodowe mają stanowić dowody potwierdzające należyte
wykonanie
projektów (zadań) wskazanych w Wykazie, tj. referencje, protokoły zdawczo-
odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego projekty były wykonywane.
Izba zważa, że Odwołujący w ramach złożonej oferty dołączył przedmiotowy środek
dowodowy, tj.
poświadczenie 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce
z dnia 16.12.2020 r., zgodnie z którym „ Na podstawie opracowanej dokumentacji 35
Wojskowy Oddział Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce, otrzymał decyzję pozwolenia na
budowę nr 62/BZ/2020 na podstawie której będą realizowane roboty budowlane. Prace
realizowane były w okresie od maja 2019 r. do października 2020 r. Zostały wykonane
zgodnie z umową, terminowo i bez żadnych zastrzeżeń”, co w ocenie Izby wypełnia wymóg
pkt 6.1.2 SWZ.
Izba ni
e podziela argumentacji Zamawiającego, że załączona do wyjaśnień z dnia 27 kwietnia
2023 r. kopia decyzji
pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 stanowi „uzupełnienie
dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert”, jak sugeruje
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba nie podziela wywodów Zamawiającego
jakoby Odwołujący przesłał „pominiętą uprzednio treść samej decyzji”, ponieważ w ocenie
Izby nie stanowiła ona przedmiotowego środka dowodowego i jako taka nie podlegała
rygorom art. 107 ustawy PZP.
Izba zważa, że Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że celem żądania
wskazania dat decyzji
było uniknięcie sporu o to „czy istotnie podano, w celu ubiegania się o
dodatkowe punkty, takiprojekt,
którego realizację zakończono”, jednakże w uzasadnieniu
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający nie wskazał, aby przyczyną
nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium głównego projektanta P2 za zadanie z
poz. 2 W
ykazu, była wątpliwość co do tego, czy zadanie (projekt) z poz. 2 Wykazu zostało
zakończone. Potwierdził to również Odwołujący na rozprawie: „Zamawiający w decyzji o
wyborze oferty nie wskazał tego, aby przyczyną nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2
był brak wiedzy o tym, czy zadanie zostało zakończone”, a powyższe nie zostało
zakwestionowane przez
Zamawiającego na rozprawie.
Co istotne,
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. poza brakiem zapisania daty wydania decyzji
pozwolenia
na budowę bez zachowania wymaganego formatu (dd-mm-rrrr) Zamawiający nie
wskazał żadnych innych przyczyn nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 Wykazu.
Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP,
Zamawiający poprawia w
ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Tym samym po
prawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w
ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć
charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.
Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający na podstawie otrzymanej decyzji o
pozwoleniu na budowę dołączonej do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r.,
która w ocenie Izby jest ściśle powiązana z poświadczeniem z 16.12.2020 r. dołączonym do
Wykazu,
powinien był dokonać poprawy treści Wykazu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP w poz. 2 poprzez
wpisanie daty wydania pozwolenia na budowę, tj. 28.10.2020 r.,
zamiast „2020”. W ocenie Izby powyższa zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty
(Wykazu), ponieważ nie dochodzi do zmiany kandydata do funkcji głównego projektanta (P2),
jak również zmiana taka nie powoduje wskazania jakiegokolwiek innego zadania (projektu)
wykonanego przez tego kandydata, które nie było wskazane już w pierwotnej treści oferty
(Wykazu).
Co istotne, w ocenie Izby, Zamawiający w wyniku dokonanej poprawy otrzyma oświadczenie
Odwołującego merytorycznie o tej samej treści, co pierwotnie złożone, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że nie
jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w sytuacji, w
której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby
zadane pytanie przez Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., jak również odpowiedź
Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r. nie stanowi zdaniem Izby o jakichkolwiek
negocjacjach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej poprawa innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest
możliwa, jeśli nie prowadzi do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli. W
związku z powyższym poprawa oferty jest możliwa w sytuacji, w której Zamawiający korzystał
uprzednio
z wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a z taką sytuacją mamy do
czynienia w realiach niniejszej sprawy (tak m.in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2017 r., sygn. akt. KIO 1998/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
listopada 2017 r., sygn. akt. KIO 2246/17).
Nadto Izba wskazuje, że podanie w Wykazie innej daty wpisu do rejestru zabytków budynku,
tj. 16.08.2008 r., zamiast 16.09.2008
r. (wynikający z poświadczenia z dnia 16.12.2020 r.) jest
irrelewantne do rozstrzyg
nięcia niniejszej sprawy. Izba zważa, że biorąc pod uwagę to, iż
cyfra 8 i 9
znajdują się obok siebie, to w ocenie Izby stanowi to o ewidentnej omyłce.
Potwierdził to również sam Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2023 r.:
„W wykazie omyłkowo wpisano miesiąc sierpień”.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1
oraz 253 ust. 1 ustawy PZP
poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 20 punktów za trzy
opracowania dokumentacji projektowej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b
w
zw. z § 7 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) poprawienie w Wykazie
doświadczenia Głównego Projektanta, stanowiącym
załącznik nr 1A do formularza ofertowego, wykonawcy BIURO PROJEKTÓW P. W.
prowadzący działalność gospodarczą w Krakowie w punkcie 2 Wykazu, innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy
PZP poprzez wpisanie daty 28.10.2020 r. jako daty wydania decyzji o pozwoleniu
na budowę;
c) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 701 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset jeden złotych zero groszy) stanowiącą
wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 1629/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Kraków - Urząd Miasta Krakowa w Krakowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
pn.
„Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu Miasta Krakowa pl. Wszystkich
Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”, znak postępowania OR-
10.271.15.2023 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023.
W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca
BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność
gospodarczą w Krakowie
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepis
ów:
1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -
poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie
potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty
oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty
2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp -
poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez
Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława
Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy Oferta
Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna uzyskać
najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
1)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że:
I.
Informacje wstępne
Przedmiotem zamówienia o znaku postępowania OR-10.271.15.2023 jest udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowej dla budynku Urzędu
Miasta Krakowa pl. Wszystkich Świętych 3-4 w celu dostosowania do przepisów PPOŻ”.
Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym, bez negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt
1 pzp.
Zamawiający przesłał do Odwołującego w dniu 29.05.2023r. drogą elektroniczną
zawiadomienie o wyborze oferty Nr 2 złożonej rzez Wykonawcę Pracownia Konserwacji
Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława Sikorskiego 3/8 w Krakowie - jako oferty
najkorzystniejszej.
Dowód:
- informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.05.2023r.
Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny
wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie
niniejszego odwołania.
II.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
W pkt. 20.3 SWZ Zamawiający określił, iż Wykonawca, który zamierza ubiegać się o
uzyskanie dodatkowych punktów, winien w Wykazie ( sporządzonym zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego Projektanta
(ponad wykazane w celu potwierdzenia s
pełniania warunku udziału w postępowaniu o którym
mowa w 5.1.1 .SWZ).
Tym samym
w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa
w pkt 20.3. SWZ należało wypełnić wzór Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego WYKAZ
DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA.
Zamawiający określił odpowiednio ilość punktów przyznanych dodatkowo za wskazanie
opracowania dokumentacji projektowej (jedno opracowanie- 5 pkt; dwa opracowania -10 pkt;
trzy opracowania 20 pkt; cztery opracowania 30 pkt.)
Dalej- w pkt 20.3 SWZ -
w zakresie przyznania dodatkowych punktów- Zamawiający jasno
określił wymogi do wykazania doświadczenia - poprzez wskazanie osoby wyznaczonej do
pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od
dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji
projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj)
w zakresie przebudowy bądź adaptacji
budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego do ewidencji gminnej zabytków (lub
równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw członkowskich Unii Europejskiej), które
wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego oraz uzyskania postanowienia
Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego
w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania pozwolenia na
budowę...”
Odwołujący w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego - WYKAZ DOŚWIADCZENIA
GŁÓWNEGO PROJEKTANTA - w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji
projektowej, w którym podał, jako datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „rok 2020”.
Odwołujący nie podał daty w pełnej w postaci dnia i miesiąca; a jedynie rok wydania decyzji.
Zamawiający w oparciu o przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień braku podania dziennej daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty
dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i równocześnie podał pełną datę wydania
decyzji pozwolenia na budowę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Ponadto w odpowiedzi
wyjaśnił, która data wpisu do rejestru zabytków dla przedmiotowego budynku jest prawidłowa.
W wykazie dla przedmiotowej dokumentacji projektowej Wykonawca, omyłkowo podał w dacie
wpisu do rejestru zabytków budynku miesiąc sierpień (16.08.2008r.) podczas gdy prawidłowo
jest to miesiąc wrzesień (16.09.2008r.).
Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego, ale stwierdził, że w/w opracowanie wskazane
w poz. 2 tabeli -
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ,
aby uzyskać dodatkowe punkty z uwagi na brak podania pełnej daty dziennej wydania decyzji
pozwolenia na budowę.
W tym miejscu należy podkreślić, iż w cytowanym pkt. 20.3 SWZ, Zamawiający nie określił
wskazania daty dziennej
wydania decyzji pozwolenia na budowę jako warunku wymaganego
do przyznania dodatkowej punktacji za doświadczenie Głównego Projektanta.
Z treści zawartej w pkt. 20.3 SWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający określając przedział
czasowy „ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał
(tzn. zakończył) opracowanie dokumentacji - zagwarantował wykonawcom w razie
posiadania takowego doświadczenia - przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie
opracowania (opracowań) w tym właśnie okresie, a zatem intencją Zamawiającego była
dodatkowa gratyfikacja dla wykonawców, którzy posiadają takie doświadczenie i
wypełnią poszczególne pozycje w tabeli stanowiącej przecież jedynie wzór do
wyp
ełnienia konkretnych pozycji.
Nie można pominąć także treści określonej w zapisie w pkt. 20.3 - Uwagi! Pkt 2) „...Za datę
zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę
lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle prawa właściwego
danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej.”
Zamawiający nie wskazał w przywołanym pkt. 20.3 SWZ, że podanie daty w formie dnia,
miesiąca i roku jest warunkiem koniecznym do przyznania dodatkowych punktów, a jedynie
uściślił, że data wydania decyzji pozwolenia na budowę będzie uważana za datę zakończenia
projektu.
Dowód:
SWZ-
pkt. 20.3 Załącznik 1A do Oferty Wezwanie do złożenia wyjaśnień Odpowiedź
Odwołującego
Przedstawiona przez Odwołującego, w Wykazie doświadczenia Głównego Projektanta, jako
dowód spełnienia warunku doświadczenia Głównego Projektanta dokumentacja projektowa,
bezsprzecznie spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego do przyznania
dodatkowych punktów za to opracowanie.
Po pierwsze dotyczy budynku wpisanego do rejestru zabytków jako obręb A-167/M z dnia
16.09.2008r. ul. Ułanów-Cieślowskiego-Spadochroniarzy, po drugie dla przedmiotowego
budynku uzyskano postanowienie
Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w
zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do
etapu uzyskania pozwolenia na budowę, po trzecie pozwolenie na budowę zostało uzyskane
w okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert, bo w 2020r.
Takie informacje Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny, niebudzący żadnych wątpliwości
powziąć z WYKAZU DOŚWIADCZENIA GŁÓWNEGO PROJEKTANTA przedłożonego przez
Wykonawcę jako załącznik do OFERTY.
W wykazie Wykonawca wskazał dokładny nr wpisu budynku do rejestru zabytków, we
właściwym polu (dokumentacja spełnienia wymagania w zakresie bezpieczeństwa
pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do etapu uzyskania
pozw
olenia na budowę) wskazał „TAK”. W polu data wydania decyzji pozwolenia na budowę
wpisał rok 2020, który faktycznie jest rokiem wydania decyzji pozwolenia na budowę i spełnia
warunek stawiany przez Zamawiającego wykonania dokumentacji projektowej w ostatnich
dziesięciu latach liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert. Ponadto
Wykonawca
podał numer decyzji pozwolenia na budowę 62/BZ/2020, z którego w sposób
jednoznaczny wynika rok wydania decyzji,
który warunkuje wykazanie doświadczenia
Głównego Projektanta.
Dodatkowo do OFERTY Wykonawca załączył referencje, gdzie Zamawiający - 35 Wojskowy
Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2, 30-901 Kraków, wskazał zakres opracowania
dokumentacji projektowej, która bezsprzecznie odpowiada treści określonej w poz. 2
Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego , a zatem potwierdza doświadczenia za które
miały być przyznane dodatkowe punkty zgodnie z postanowieniami określonymi w pkt. 20.3
SWZ.
W przedmiotowych referencjach podany jest okres sporządzenia dokumentacji
projektowej maj 2019-
październik 2020 oraz numer wydania decyzji pozwolenia na
budowę - 62/BZ/2020. Referencje zostały podpisane przez Komendanta ppłk Paweł Grad.
Dowód;
referencje 35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, ul. Krakowska 2 decyzja pozwolenia
na budowę 62/BZ/2020
Przedstawiony dowód oraz oświadczenie Odwołującego zawarte w Załączniku Nr 1A do
Formularza Ofertowego obejmujące fakt posiadania przez Odwołującego doświadczenia
Głównego Projektanta o którym mowa w pkt. 20.3 SWZ nie powinno budzić jakichkolwiek
wątpliwości Zamawiającego, albowiem, informacje podane przez Odwołującego w wykazie
doświadczenia Głównego Projektanta zostały potwierdzone w załączonych do oferty
referencjach.
Marginalnie tylko wskazuje, iż Zamawiający ma pełną możliwość weryfikacji referencji
z
arówno u zamawiającego -35 Wojskowy Oddział Gospodarczy Rząska, czy w
ogólnodostępnych stronach internetowych WUOZ-u lub wyszukiwarce Rejestru Wniosków,
Decyzji i Zgłoszeń.
Należy również zauważyć, że każda decyzja pozwolenia na budowę jest oznaczona
nume
rem, w którym podany jest rok jej wydania. Nie może zatem stanowić jakichkolwiek
wątpliwości, czy wskazana przez Odwołującego decyzja o nr 62/BZ/2020, spełnia warunek
określony przez Zamawiającego dotyczący okresu sporządzenia dokumentacji projektowej -
...w
okresie ostatnich dziesięciu lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert...” ponieważ została wydana w 2020 roku.
Zamawiający w decyzji z dnia 29.05.2023r. nie wybrał oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą, pomimo, iż co najmniej winna ona dostać nie 10 (za dwa opracowania),
lecz 20 punktów (za trzy opracowania), a co za tym idzie byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie i wbrew ustawie ocenił sposób
wypełnienia przez odwołującego wzoru tabeli określonej w Załączniku nr 1A do Formularza
Ofertowego.
Zamawiający zdaje się nie zauważył lub nie chce zauważyć faktu, że podanie przez
Odwołującego jakiejkolwiek daty dziennej - w postaci dnia i miesiąca roku 2020 - nie czyni
żadnej różnicy, przykładowo gdyby Odwołujący podał omyłkowo datę 1.01.2020;
30.06.2020 czy też 31.12.2020 - za każdym razem spełniałby wymóg o którym mowa w
pkt. 20.3 SWZ, zaś Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień i ewentualnie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1
ustawy pzp -
jako oczywistej omyłki; lub art. 223 ust. 2 pkt 3) - jako innej omyłki nie
powodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Tak samo więc- wobec nie podania daty dziennej- Zamawiający winien był poprawić
omyłkę jako nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty bądź przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego i przyznać dodatkowe punkty zgodnie z pkt. 20.3. SWZ.
Brak podania daty dziennej jest jedynie rodzajem nieścisłości czy niejasności oferty -
ale nie jest okolicznością która powinna powodować brak przyznania dodatkowych
punktów, skoro Odwołujący wypełnia warunek dodatkowego doświadczenia za które
winien otrzymać dodatkowe punkty (podał w sposób nie budzący wątpliwości
spełnianie doświadczenia za opracowanie w poz. Nr 2 poprzez wskazanie roku 2020).
Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i mając na względzie
zapisy określone w pkt 20.3 SWZ - jest ofertą najkorzystniejsza.
W tym miejscu należy dodać, iż jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, przepisy ustawy
Pzp. nie regulują w jaki sposób należy rozumieć pojęcie istotnej zmiany w treści oferty. Oceny
w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności danej sprawy.
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy pzp. daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień,
połączone z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający,
korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści
złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości,
niejasności, co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania
i oceny złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. KIO 664/23
Wymóg zgodności cywilnoprawnych reguł wykładni oświadczeń woli z naczelnymi zasadami
udzielania zamówień. Odrębne zakresy zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 4 p.z.p)
W cyt. wyroku wskazano, iż jak podkreśla się w orzecznictwie europejskim " (...) na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane
z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste
błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. (...) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie
wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i
użyteczny." (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).
W niniejszej sprawie w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach nie doszło do zmiany
oferty czy tez przedstawienia nowej oferty, ponieważ wyjaśnienie Odwołującego stanowi
wyłącznie doprecyzowanie złożonego wcześniej oświadczenia, które w żaden sposób nie
stanowi istotnej zmiany treści oferty.
Wyjaśnienia Odwołującego nie stanowią jakiejkolwiek ingerencji w treść złożonej oferty i nie
mogą być kwalifikowane jako istotna zmiana treści oferty.
III. Podsumowanie
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia
przepisów ustawy pzp, odwołanie winno zostać uwzględnione, a czynności Zamawiającego w
zakresie badania i oceny ofert powinny zostać powtórzone zgodnie z zakresem
przedstawionych przez Odwołującego żądań.
W konsekwencji powinno dojść do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie
do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Nie można pominąć także okoliczności, iż celem ustawy oraz działań Zamawiającego-
działającego w sferze finansów publicznych- winna być dbałość o wydawane środki publiczne,
w tym wybór oferty najkorzystniejszej pod względem ceny.
Oferta Odwołującego jest blisko 570 000,00zł tańsza od oferty wybranej za najkorzystniejszą,
co budzi uzasa
dnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków publicznych -
mając na uwadze iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi SWZ.
Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący jako wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji związanych z niejasnymi czy nieprecyzyjnymi zapisami SWZ, czy też
działaniami Zamawiającego; zapisy w pkt. 20.3 SWZ nie zawierały obowiązku wskazania
dziennej daty decyzji o czym mowa powyżej, zaś Odwołujący po wezwaniu do złożenia
wyjaśnień- złożył wyjaśnienia z podaniem daty dziennej wydania decyzji - potwierdzając
jednocześnie wykonanie opracowania zawartego w poz. 2 Wykazu, a zatem doświadczenie o
którym mowa w pkt. 20.3 SWZ.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2023 r. wnosił o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że:
Liczba punktów uzyskanych przez Odwołującego w kryterium doświadczenie Głównego
Projektanta (P2) została przyznana prawidłowo i nie może być zmieniona bez naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców konkurujący o niniejsze
zamówienie.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że kwestia punktacji ofert w kryterium oceny ofert to nie
jest bynajmniej kwestia badania, czy doszło do wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu (jak błędnie i wielokrotnie usiłuje sugerować Odwołujący). Jest to bowiem
odmienna kwestia (inna zarówno proceduralnie, jak i merytorycznie) od oceny „jakościowej”,
tj. oceny który z wykonawców w wyższym stopniu zapewnia „organizację, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeśli mogą one
mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”, w rozumieniu art. 242 ust. 2 pkt 5
ustawy. Dla tej oceny jakościowej znaczenie ma także staranność samego Wykonawcy w
przedstawieniu przedmiotowych środków dowodowych, uwzględniająca jej profesjonalną –
zgodnie z kodeksem cywilnym
– miarę, jaka wynika z faktu zawodowego prowadzenia
działalności gospodarczej.
Odwołujący zupełnie pomija w swoim wywodzie relewantny dla sprawy fakt, że Zamawiający,
w pkt 6.1.2. SWZ
wyraźnie zapisał wymóg, iż „Wykaz doświadczenia Głównego Projektanta”
winien być „sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza
Ofertowego SWZ
, wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z załączeniem
przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane projekty
zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych punktów i
poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ”.
Konsekwentnie też wzór ww. załącznika 1A, niezależnie od jego modyfikacji w innych
częściach, zawsze zawierał wyraźne pouczenie zawarte w odrębnej kolumnie tabeli o
potrzebie podania daty w konkretnym/zidentyfikowanym potrójnym układzie, tj. dd-mm-rr.
Skor
o relewantny wykaz należało sporządzić zgodnie z wzorem, to każdy wykonawca był
jednoznacznie pouczony o potrzebie nie tylko samego podania „jakiejś daty”, ale wprost
podania daty w układzie szczegółowości opisanej w tabeli. Nie ma zatem nawet głębszego
se
nsu odwoływanie się do definicji daty wg Słownika języka polskiego, bo jest ona w 100%
zbieżna z wymogiem wyraźnie zakomunikowanym w samej dokumentacji zamówienia. Data
bowiem to: 1. «numer dnia, miesiąc i rok określone dla każdej doby» oraz 2. «oznaczenie
dnia, miesiąca i roku jakiegoś wydarzenia». Każdorazowo, nawet definicyjnie, mamy potrójną
identyfikację poprzez dzień, miesiąc i rok. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wymagał
nie tyle podania jakiejś/jakiejkolwiek daty związanej z wykonanym uprzednio projektem, ale
podania konkretnej „daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (dd-mm-rrrr)” – a zatem
podania elementu decyzji administracyjnej wymaganego dla identyfikacji jej (nie)istnienia,
stosownie do wymogów art. 107 § 1 pkt 2 kpa.
Wywodu o potrz
ebie zachowania zgodności z minimalnymi wymaganiami wzoru dokumentu i
zakazie jego modyfikacji, zwłaszcza polegającej na usuwaniu istotnych treści/wymagań, nie
sposób też pominąć. Ten bowiem argument Odwołującego – który dziś rości sobie prawo
wykazywania
przesłanek do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, w
sposób jaki uzna za wystarczający w swojej subiektywnej ocenie – jest nie do przyjęcia (jest
nieracjonalny). Twierdzenia Odwołującego jakoby dokument opublikowany przez
Zamawiającego stanowił „jedynie wzór do wypełnienia” nie są zasadne. „Wzór” w tym
przypadku nie oznacza przyznania żadnemu wykonawcy prawa, czy to do swobodnej
modyfikacji, czy też do pomijania danych istotnych dla obiektywnej oceny zasadności
przyznania punktów. Wprost przeciwnie – Zamawiający zamieścił „wzór” wykazu
doświadczenia Głównego Projektanta w tym celu, aby jednoznacznie wskazać minimalny
zakres danych, które są obligatoryjne do podania i istotne dla ustalenia zasadności
przyznania dodatkowych punktów w kryterium jakościowym. Wykonawcy mogli tak
sformułowany wzór „modyfikować” graficznie, dodając np. swoje logo, czy też merytorycznie –
np. wskazując dodatkowe informacje jakie uważali za istotne dla uwiarygodnienia wybranej
pozycji wykazu.
Podawanie identyfikato
rów konkretnej decyzji (dotyczącej projektu już zrealizowanego)
służyło wyeliminowaniu praktyki potencjalnego wprowadzania Zamawiającego w błąd, czy to
w skutek pomyłki, czy też w skutek celowego działania określonego wykonawcy. Temu
obowiązkowi Odwołujący nie sprostał, usiłując dziś przekonywać, że podawanie daty dziennej
wydania decyzji rzekomo pozostaje irrelewantne dla wykazania doświadczenia, skoro „zgadza
się” rok jej wydania, a ten mieści się w roczniku objętym prawem do powoływania się na
doświadczenie w nim zdobyte. Przypomnieć przy tym należy także, iż nawet miesiąc wpisu
budynku do rejestru zabytków (kolumna poprzedzająca kolumnę podawania daty wydania
decyzji) podany został błędnie, dopełniając miary niejednoznaczności danych mających
identyfikow
ać sporną pozycję doświadczenia.
Do popełniania omyłek Odwołujący przyznał się zresztą wprost w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia statusu podanych Zamawiającemu informacji (wezwanie z 26 kwietnia 2023 r. i
odpowiedź Wykonawcy/Odwołującego z 27 kwietnia 2023 r.). Dodatkowo, dopiero wówczas
(a zatem po upływie terminu składania ofert), przesłał on „na dowód” pominiętą uprzednio
treść samej decyzji. Zamawiający „przyjął” tak złożone wyjaśnienia Wykonawcy/Odwołującego
„do wiadomości”, przeprowadzając na ich podstawie ocenę zasadności (nie)przyznania
punktów w jakościowym kryterium oceny ofert. Nieuprawnione są zatem aktualne sugestie
odwołania, iż Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako „uzupełnienie” pominiętych w ofercie
danych. Żadne bowiem „uzupełnianie” dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie
terminu składania ofert, nie było i nie jest dopuszczalne. Takie działanie byłoby bowiem
naruszeniem przepisów ustawy, które innymi narzędziami formalnymi oprzyrządowują
uzupełnianie/wyjaśnianie/weryfikację dokumentów w ramach kwalifikacji podmiotowej (np.
wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu), a innymi kwalifikacji
przedmiotowej oferty (dowody pozwalające przyznawać punkty w jakościowych kryteriach
oceny
ofert). W konsekwencji, dokładnie ta sama pozycja doświadczenia, może być
uzupełniana dla wykazania spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale nie może być
uzupełniania dla wykazania prawa do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny
ofert.
Na m
arginesie wskazać też należy, że to czy dana pozycja niesie w sobie potencjał do
wykazania prawa do uzyskania punktów w kryterium jakościowym nie przesądza jeszcze o
tym, czy procedura wykazywania tego faktu przebiegła należycie i skutecznie.
Pamiętać także należy, iż w uwagach do pkt 6.1.2. SWZ Zamawiający zastrzegł m.in.:
„Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości
uzupełnienia ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww.
dokumentów, Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o
którym mowa w pkt 20.3. SWZ.” Równoznaczne z niedołączeniem dokumentów do oferty jest
także ich nieprawidłowe wypełnienie, czy też pominięcie przy wypełnianiu formularza
wymaganych informacji. Nie jest przy ty
m zadaniem Zamawiającego – czego wprost domaga
się Odwołujący – poszukiwanie przybliżonej „daty” wydania decyzji na podstawie:
jej numeru, okresu sporządzania dokumentacji, czy daty wpisu budynku do rejestru zabytków
– jak się zresztą okazało błędnie podanej. Nie jest też tak, że w ramach kryterium oceny
jakościowej nie ma znaczenia, czy decyzję wydano miedzy majem a październikiem, czy też
pomiędzy sierpniem a wrześniem, byle niewątpliwie w 2020 r. Taka ścieżka argumentacji
uzasadniałaby także absurdalny przecież wniosek, że dopuszczalne byłoby też złożenie
ogólnego oświadczenia, że wszystkie pozycje wykazu zrealizowano w ciągu ostatnich np.
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert. Tymczasem sam Odwołujący przeczy
własnej argumentacji, stosując poprawną logikę wypełniania dokumentu, z podaniem daty
(dd-mm-
rr) wydania decyzji, dla pozostałych trzech pozycji wypełnianego wykazu. Dodać
także należy, że samo mnożenie wątpliwości co do daty wydania decyzji podważa także
wiarygodność danych wpisanych potencjalnie bez błędu. Niezależnie jednak od powyższego
wywodu, ciężar dowodu zawsze obciąża tego, kto z danego faktu chce wywodzić korzystne
dla siebie skutki prawne. Temu wyzwaniu, w zakresie starannego wykazania w ustawowym
terminie (tj. wraz z ofertą) istotnej dla niego okoliczności, Odwołujący z pewnością nie podołał.
Zamawiający nie może też dokonywać ex-post oceny intencji wykonawcy i sprawdzania jaki
mógł być powód powołania się ogólnie na „decyzję wydaną w 2020 r.”. Taka nieprecyzyjna i
wprowadz
ająca w błąd wieloznaczność „identyfikacji” decyzji administracyjnej, gdyby została
uznana za dopuszczalną, pozwalałaby potencjalnie w toku postępowania de facto wymieniać
jedne decyzje na inne, gdyż każda wieloznaczność stwarza ryzyko istnienia wielu desygnatów
pojęcia, tu: „decyzja z 2020 r.”. Przypomnieć należy, iż nawet w toku tej samej inwestycji
wydawanych jest często wiele różnych decyzji administracyjnych i postanowień. Zamawiający
zdecydowanie chciał uniknąć sporu o to, czy istotnie podano, w celu ubiegania się o
dodatkowe punkty, taki projekt, którego realizację zakończono. Dodał też uwagę (drugą)
pod pkt 20.3. SWZ zaznaczając wprost: „Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się
datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub datę wydania równoważnej „decyzji”, jeśli
jest wymagana w świetle prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii
Europejskiej dla przedmiotu dokumentacji projektowej;” Treść tej uwagi nie była zmieniana w
toku postępowania.
Działania „uszczelniające” Zamawiającego, w stosunku do treści potencjalnych ofert, zawarte
w treści dokumentów zamówienia, służyły przy tym zapewnieniu wypełnienia normy
ustawowej z art. 107 ust. 3 ustawy, która wprost zakazuje dopuszczenia instytucji uzupełnia
przedmiotowych środków dowodowych, ilekroć dany środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z „kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert”, jak to ma miejsce w
niniejszym przypadku.
Instytucja poprawiania innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty, nie może służyć do obchodzenia
tego zakazu. Zresztą powinna ona służyć wyłącznie swoistemu „ratowaniu” ofert
podlegających potencjalnie odrzuceniu, co bynajmniej nie dotyczy oferty Odwołującego.
Pona
dto wskazać należy, iż każda ingerencja w treść oferty (ulepszenie), przekładająca się
na ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, jest istotna z definicji. Zakaz wynikający z
przywołanego powyżej art. 107 ust. 3 ustawy jest tylko potwierdzeniem tego spostrzeżenia.
Tymczasem Odwołujący, który w toku postępowania nie formułował żadnych wątpliwości
wobec jakichkolwiek zapisów SWZ, dziś dopiero stawia zarzut o rzekomo niejasnych i
nieprecyzyjnych zapisach SWZ. Dziś też wywodzi – wbrew własnemu wcześniejszemu
oświadczeniu o „popełnieniu omyłki” – iż SWZ (rzekomo, bo wbrew jej treści) nie zwierała
obowiązku wykazania dziennej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a tym samym
(poprzez rzekome zaniechanie Zamawiającego) miałaby być nieprecyzyjna. W konsekwencji
„brak” ten nie mógłby aktualnie obciążać negatywnymi skutkami oferty Odwołującego. Takie
zarzuty, w świetle przedstawionych powyżej dowodów, pozostają całkowicie nieuprawnione.
Prawdopodobnie wynikają przy tym z desperacji Odwołującego, aby „utracone” zamówienie –
pomimo
braku dochowania miary nawet zwykłej staranności w wypełnianiu
dokumentów - jednak uzyskać, de facto kosztem wykonawcy, który swoje dokumenty
przygotował staranniej.
Na koniec warto uzupełnić niniejszy wywód przez przypomnienie, że Odwołujący został
wezwany do złożenia wyjaśnień (zgodnie z ogólną rekomendacją RIO dla Zamawiającego,
aby wyjaśniać nawet kwestie pozornie jasne dla Zamawiającego), z jakiego powodu nie
wpis
ał dziennej daty wydania decyzji. W odpowiedzi poinformował najpierw, że nie wpisał tej
daty omyłkowo, a w odwołaniu dodał, że Zamawiający mógł przecież samodzielnie pozyskać
datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla poz. 2 wykazu, korzystając np. z
ogólnodostępnej bazy danych. Argument ten jest o tyle nielogiczny, że w złożonym
Formularzu Ofertowym Odwołujący bynajmniej nie wskazał Zamawiającemu takiej bazy.
Niezależnie zatem od ustalenia, czy podobne działanie byłoby dopuszczalne, nie było ono
nawet
zaproponowane Zamawiającemu na etapie składania ofert.
Odwołujący nie może oczekiwać od Zamawiającego domyślania się, czy też poszukiwania
źródeł pozyskania informacji, jakie Wykonawca miał mu obowiązek podać już w ofercie. To
wykonawcy, którzy informacje posiadają, składają – wg własnego uznania – oświadczenia
wiedzy i woli na wybrany przez siebie temat i w wybranym przez siebie zakresie. Odwołujący
w dniu składania ofert niewątpliwie posiadał wskazaną decyzję. Została mu ona bowiem
wysłana – jak wynika z późniejszych informacji – już w 2020 r. Nie miał zatem żadnych
przeszkód, aby wpisać pełną datę w relewantnym wykazie. Była to kwestia jego własnej
decyzji i jego profesjonalnej staranności, w tym dochowania standardu kontroli dwojga par
oczu. W ramach
tych działań Wykonawca/Odwołujący mógł też złożyć, już wraz z ofertą,
kopię samej decyzji. SWZ bowiem nie wprowadził zakazu w tym zakresie, dopuszczając
dowolne wykazywanie okoliczności, że „wskazane projekty zostały wykonane należycie” (por.
uwaga druga pod pkt. 6.1.2. SWZ).
Na marginesie wspomnieć należy, iż przywoływany w odwołaniu art. 128 ust. 5 ustawy,
pozwalający na weryfikację podawanych przez wykonawców informacji lub dokumentów przez
samego Zamawiającego „u źródła” jest irrelewantny dla oceny stanu faktycznego objętego
odwołaniem. Dotyczy bowiem weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a nie
weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych, o których staranność wykazania toczy się
niniejszy spór.
Z ostrożności Zamawiający zaznacza również, iż sugestie zawarte w ostatniej części wywodu
odwołania, jakoby Zamawiający niewłaściwie zamierzał wydatkować środki publiczne, co
rzekomo budzi „uzasadnione wątpliwości do sposobu zamiaru wydatkowania środków
publicznych” są niezrozumiałe, niepoparte żadnymi dowodami, a ponadto zawierają
zniesławiające insynuacje stanowiące potencjalnie czyn zabroniony. Zamawiający, jak wynika
z zestawienia ofert, otrzymał wycenę rynkową realizacji zamówienia pochodzącą, aż od
sześciu potencjalnych wykonawców. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył przy tym
kwotę 4 200 000,00 zł brutto. Aktualnie wybrana oferta nie przekracza nawet połowy
założonego przed wszczęciem zamówienia budżetu. Oferta Odwołującego proponowała
najniższą cenę realizacji zamówienia, jednak została złożona w postępowaniu, w którym
kryterium ceny nie było jedynym kryterium wyboru oferty, a – znane od początku wszystkim
potencjalnym wykonawcom
– jedno z dwóch ustalonych kryteriów jakościowych, uzyskało
przesądzający wpływ na ostateczne wskazanie oferty najkorzystniejszej.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20 marca 2023 r. pod numerem 166399-2023.
W dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca
BIURO PROJEKTÓW P. W. prowadzący działalność
gospodarczą w Krakowie
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepis
ów:
1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp -
poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty bądź nie
potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty
oraz ni
e mającej żadnego wpływu na treść oferty
2) art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 ustawy pzp -
poprzez wybór oferty Nr 2 złożonej przez
Wykonawcę Pracownia Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o. Plac Władysława
Sikorskiego 3/8 w Krakowie jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, podczas gdy
Oferta Odwołującego winna być wybrana za najkorzystniejszą bowiem powinna
uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę BIURO PROJEKTÓW P. W.prowadzący
działalność gospodarczą w Krakowie, ul. Świętokrzyska 12, 30-015 Kraków, Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Pracownie
Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Plac Gen.
Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r.
(pismo z dnia 16 czerwca 2023
r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP,
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Zgodnie z
art. 223 ust. 1 ustawy PZP
,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust.
2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z
art. 223 ust. 3 ustawy PZP,
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3,
zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w
ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z 253 ust. 1 ustawy PZP,
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli
są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważa, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art.
223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 3 ustawy pzp - poprzez zanie
chanie poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, nie powodującej istotnych
zmian w treści oferty bądź nie potraktowanie omyłki jako „nieścisłości” nie powodującej
istotnej zmiany w treści oferty oraz nie mającej żadnego wpływu na treść oferty, jest zdaniem
Izby zasadny.
Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 20.3 SWZ opisał kryterium doświadczenie Głównego
Projektanta w poniższy sposób: „Liczba punktów uzyskanych w kryterium doświadczenie
Głównego Projektanta (P2) będzie obliczana następująco: Wykonawca który zamierza
ubiegać się o uzyskanie dodatkowych punktów, winien w wykazie (sporządzonym zgodnie ze
wzorem Załącznika nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazać doświadczenie Głównego
Projektanta (ponad wykazywane w celu pot
wierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. SWZ). Za wykazanie się doświadczeniem - osoby
wyznaczonej do
pełnienia funkcji Głównego Projektanta, spełniającego warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.2.1. SWZ, który w okresie ostatnich dziesięciu
lat liczonych
wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał (tzn. zakończył)
opracowanie dokumentacji projektowej (tryb zaprojektuj/lub zaprojektuj i wybuduj) w
zakresie przebudowy bądź adaptacji budynku wpisanego do rejestru zabytków lub wpisanego
do ewidencji gminnej zabytków (lub równoważnego wykazu/rejestru/ewidencji państw
członkowskich Unii Europejskiej), które wymagało uzyskania pozwolenia konserwatorskiego
oraz uzyskania postanowienia Państwowej Straży Pożarnej na spełnienie wymagań w
zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób odmienny od obowiązujących przepisów do
etapu uzyskania pozwolenia na budowę - Wykonawca otrzyma następująca liczbę punktów:
Doświadczenie
Głównego
Projektanta
(ponad wykazywanie w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w 5.1.1. SWZ)
Liczba punktów
Za
wskazanie
jednego
opracowania
dokumentacji projektowej
5 pkt
Za
wskazanie
dwóch
opracowań 10 pkt
dokumentacji projektowej
Za
wskazanie
trzech
opracowań
dokumentacji projektowej
20 pkt
Za
wskazanie
czterech
opracowań
dokumentacji projektowej
30 pkt
przy czym 1 pkt odpowiada 1%
Uwagi!
1)
Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj.
dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia
(przedstawionego dla uzyskania dodatkowych punktów), zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o kt
órych mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-
odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane;
2)
Za datę zakończenia realizacji projektu przyjmuje się datę wydania decyzji o pozwoleniu
na budowę lub data wydania równoważnej „decyzji”, jeśli jest wymagana w świetle
prawa właściwego danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej dla przedmiotu
dokumentacji projektowej;
3)
Ta sama dokumentacja projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i
wybuduj) nie może jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych
punktów w tym kryterium oceny ofert;
4)
Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do
ubiegania się o dodatkowe punkty w niniejszym kryterium oceny ofert, oznacza
zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej
osoby, bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez
inną osobę (brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych
punktów na dwie lub więcej osób);
5)
Wykonawca, w ww. wykazie doświadczenia, może wskazać maksymalnie cztery
projekty. W przypadku wskazania ich większej liczby, Zamawiający przy przyznawaniu
punktów w kryterium oceny ofert weźmie pod uwagę wyłącznie cztery pierwsze pozycje
podane w tabeli;
6)
W przypadku konieczności złożenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla
uzyskania dodatkowych punktów, Wykonawca nie może przedstawić informacji na temat
innego projektu
”.
Natomiast zgodnie z pkt
6.1.2. SWZ, Zamawiający wskazał: „Wykaz doświadczenia
Głównego Projektanta, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do
Formularza Ofertowego SWZ,
wypełniony i podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, wraz z
załączeniem przedmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy
wskazane projekty zostały wykonane należycie, w celu ewentualnego uzyskania dodatkowych
punktów i poprawnego ustalenia ich liczby, w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt
20.3. SWZ, zgodnie z wymogami opisanymi w tym punkcie -
jeśli dotyczy.
Uwaga!
Wykonawca składa ww. dokumenty wraz z ofertą. Nie dopuszcza się możliwości uzupełnienia
ww. dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie dołączy do oferty ww. dokumentów, Zamawiający nie
przyzna dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ.
Zamawiający wraz z ofertą żąda załączenia przedmiotowych środków dowodowych, tj.
dowodów określających, czy projekty, wykazane w ramach doświadczenia, zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa powyżej są referencje, protokoły zdawczo-
odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego projekty były Wykonywane; ta sama dokumentacja
projektowa (sporządzona w trybie zaprojektuj lub zaprojektuj i wybuduj) nie może
jednocześnie służyć Wykonawcy do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w 5.1.1. oraz do uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium oceny ofert;
Wybór imiennie wskazanej osoby spełniającej warunek udziału w postępowaniu, do ubiegania
się o dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt 20.3. SWZ, oznacza
zobowiązanie do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla tej samej osoby,
bez możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu poprzez inną osobę
(brak możliwości rozdzielenia oceny spełniania warunku i dodatkowych punktów na dwie lub
więcej osób).”
Izba
zważa, że Odwołujący w załączniku nr 1A do formularza ofertowego - Wykaz
doświadczenia głównego projektanta - w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji
projektowej, w którym podał rok wydania decyzji o pozwoleniu na budowę „2020”, nie podając
pełnej daty w postaci dnia i miesiąca, przy czym ww. Wykazie Zamawiający wymagał podania
daty wydania decyzji o pozwoleniu
na budowę w układzie („dd-mm-rrrr”).
W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. w oparciu o art. 223 ust. 1
ustawy PZP
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania w Wykazie
dziennej
(pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę o nr 62/BZ/2020.
Izba wskazuje, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 kwietnia
2023 r.
wyjaśnił, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na
budowę, jednocześnie podając datę wydania decyzji pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 -
28.10.2020 r.,
załączając również kopię przedmiotowej decyzji.
W wyniku powyższych wyjaśnień, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty z dnia 29 maja 2023 r. wskazał: „w poz. 2 Wykazu, wskazał opracowanie dokumentacji
projektowej, w którym podał datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wyłącznie jako rok
2020. Zamawiający bezsprzecznie wymagał jednak wskazania pełnej daty dziennej wydania
decyzji o pozwoleniu na budowę, oznaczonej jako: dzień, miesiąc i rok (dd-mm-rrrr). W tych
okolicznościach, Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień (przyczyn) niepodania
dziennej (pełnej) daty wystawienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto, w tej samej
pozycji wykazu, wskazane zostały rozbieżne daty dotyczące wpisu budynku do rejestru
zabytków. W tym zakresie Wykonawca został również wezwany do złożenia wyjaśnień, która
data wpisu do rejestru zabytków jest prawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca
poinformował, że omyłkowo nie podał daty dziennej wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.
Podał przy tym (ex post) pełną datę i załączył kopię przedmiotowej decyzji. Wyjaśnił także
powody rozbieżności dotyczących daty wpisu do rejestru zabytków (wskazał prawidłową
datę). Należy jednak zauważyć, że w opisanym powyżej stanie faktycznym, Wykonawca nie
wykazał spełniania wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby
uzyskać dodatkowe punkty za to opracowanie. Zamawiający wymagał bowiem podania
konkretnej, pełnej daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czego Wykonawca
zaniechał w terminie wskazanym w SWZ (termin składania ofert), wpisując w oryginalnym
pierwotnym brzmieniu wykazu jedynie rok wydania decyzji. W tym kontekście przypomnieć
należy, że zgodnie z uwagą nr 6 podaną w pkt 20.3. SWZ, Zamawiający dopuścił wyłącznie
możliwość składania wyjaśnień odnośnie doświadczenia wskazanego dla uzyskania
dodatkowych punktów, ale nie ich uzupełniania. W związku z powyższym, ww. opracowanie
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w pkt 20.3. SWZ, aby uzyskać
dodatkowe punkty
”.
W ocenie Izby, po pierwsze Z
amawiający w SWZ wskazał, że Wykaz dotyczący
doświadczenia głównego projektanta (P2), sporządzany na podstawie wzoru zawartego w
załączniku nr 1A do SWZ, stanowi dokument składany razem z formularzem oferty, a po
drugie
przedmiotowe środki dowodowe mają stanowić dowody potwierdzające należyte
wykonanie
projektów (zadań) wskazanych w Wykazie, tj. referencje, protokoły zdawczo-
odbiorcze (lub częściowe protokoły zdawczo-odbiorcze) lub inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego projekty były wykonywane.
Izba zważa, że Odwołujący w ramach złożonej oferty dołączył przedmiotowy środek
dowodowy, tj.
poświadczenie 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce
z dnia 16.12.2020 r., zgodnie z którym „ Na podstawie opracowanej dokumentacji 35
Wojskowy Oddział Gospodarczego z siedzibą w Rzęsce, otrzymał decyzję pozwolenia na
budowę nr 62/BZ/2020 na podstawie której będą realizowane roboty budowlane. Prace
realizowane były w okresie od maja 2019 r. do października 2020 r. Zostały wykonane
zgodnie z umową, terminowo i bez żadnych zastrzeżeń”, co w ocenie Izby wypełnia wymóg
pkt 6.1.2 SWZ.
Izba ni
e podziela argumentacji Zamawiającego, że załączona do wyjaśnień z dnia 27 kwietnia
2023 r. kopia decyzji
pozwolenia na budowę o nr 62/BZ/2020 stanowi „uzupełnienie
dokumentów przedmiotowych, zwłaszcza po upływie terminu składania ofert”, jak sugeruje
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba nie podziela wywodów Zamawiającego
jakoby Odwołujący przesłał „pominiętą uprzednio treść samej decyzji”, ponieważ w ocenie
Izby nie stanowiła ona przedmiotowego środka dowodowego i jako taka nie podlegała
rygorom art. 107 ustawy PZP.
Izba zważa, że Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że celem żądania
wskazania dat decyzji
było uniknięcie sporu o to „czy istotnie podano, w celu ubiegania się o
dodatkowe punkty, takiprojekt,
którego realizację zakończono”, jednakże w uzasadnieniu
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający nie wskazał, aby przyczyną
nieprzyznania Odwołującemu punktów w kryterium głównego projektanta P2 za zadanie z
poz. 2 W
ykazu, była wątpliwość co do tego, czy zadanie (projekt) z poz. 2 Wykazu zostało
zakończone. Potwierdził to również Odwołujący na rozprawie: „Zamawiający w decyzji o
wyborze oferty nie wskazał tego, aby przyczyną nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2
był brak wiedzy o tym, czy zadanie zostało zakończone”, a powyższe nie zostało
zakwestionowane przez
Zamawiającego na rozprawie.
Co istotne,
Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 29 maja 2023 r. poza brakiem zapisania daty wydania decyzji
pozwolenia
na budowę bez zachowania wymaganego formatu (dd-mm-rrrr) Zamawiający nie
wskazał żadnych innych przyczyn nieprzyznania punktacji za zadanie z poz. 2 Wykazu.
Izba zważa, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP,
Zamawiający poprawia w
ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Tym samym po
prawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w
ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć
charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.
Zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający na podstawie otrzymanej decyzji o
pozwoleniu na budowę dołączonej do wyjaśnień Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r.,
która w ocenie Izby jest ściśle powiązana z poświadczeniem z 16.12.2020 r. dołączonym do
Wykazu,
powinien był dokonać poprawy treści Wykazu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP w poz. 2 poprzez
wpisanie daty wydania pozwolenia na budowę, tj. 28.10.2020 r.,
zamiast „2020”. W ocenie Izby powyższa zmiana nie powoduje istotnej zmiany treści oferty
(Wykazu), ponieważ nie dochodzi do zmiany kandydata do funkcji głównego projektanta (P2),
jak również zmiana taka nie powoduje wskazania jakiegokolwiek innego zadania (projektu)
wykonanego przez tego kandydata, które nie było wskazane już w pierwotnej treści oferty
(Wykazu).
Co istotne, w ocenie Izby, Zamawiający w wyniku dokonanej poprawy otrzyma oświadczenie
Odwołującego merytorycznie o tej samej treści, co pierwotnie złożone, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że nie
jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP w sytuacji, w
której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W ocenie Izby
zadane pytanie przez Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., jak również odpowiedź
Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r. nie stanowi zdaniem Izby o jakichkolwiek
negocjacjach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej poprawa innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest
możliwa, jeśli nie prowadzi do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli. W
związku z powyższym poprawa oferty jest możliwa w sytuacji, w której Zamawiający korzystał
uprzednio
z wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a z taką sytuacją mamy do
czynienia w realiach niniejszej sprawy (tak m.in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
października 2017 r., sygn. akt. KIO 1998/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
listopada 2017 r., sygn. akt. KIO 2246/17).
Nadto Izba wskazuje, że podanie w Wykazie innej daty wpisu do rejestru zabytków budynku,
tj. 16.08.2008 r., zamiast 16.09.2008
r. (wynikający z poświadczenia z dnia 16.12.2020 r.) jest
irrelewantne do rozstrzyg
nięcia niniejszej sprawy. Izba zważa, że biorąc pod uwagę to, iż
cyfra 8 i 9
znajdują się obok siebie, to w ocenie Izby stanowi to o ewidentnej omyłce.
Potwierdził to również sam Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2023 r.:
„W wykazie omyłkowo wpisano miesiąc sierpień”.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający naruszył również art. 239 ust. 1
oraz 253 ust. 1 ustawy PZP
poprzez nieprzyznanie Odwołującemu 20 punktów za trzy
opracowania dokumentacji projektowej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b
w
zw. z § 7 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1618/23 z dnia 2023-06-22
