rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-16
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-16
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1216/23
KIO 1216/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 1 maja 2023 r. przez wykonawcę Strabag
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10
(05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szczytno
z siedz
ibą w Szczytnie przy ul. Łomżyńskiej 3 (12-100 Szczytno)
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 1 maja 2023 r. przez wykonawcę Strabag
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10
(05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szczytno
z siedz
ibą w Szczytnie przy ul. Łomżyńskiej 3 (12-100 Szczytno)
orzeka:
1.
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu dla części I, II, IV i V zamówienia, unieważnienie
czynności z dnia 20 kwietnia 2023 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy Usługi Drogowo-
Budowlane As-Drog
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie do
wyjaśnień treści oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
przyznanie ofercie ww. wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie
kierownika budowy
w częściach I, II, IV i V zamówienia.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Szczytno i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag spółkę
z ograni
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Szczytno na rzecz wykonawcy Strabag spółki
z ograni
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, kwotę w wysokości 13 600 zł gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1216/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Szczytno, zwana dalej:
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
podstawowym pn.: Modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Szczytno (nr
referencyjny: RR.PFZ.271.7.2023), zwane dalej
„postępowaniem”, które zostało podzielone
na 5 części.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00130854/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 1 maja 2023 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności
z
amawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie część I, II, IV i V zamówienia
polegających na: wyborze oferty wykonawcy Usługi Drogowo–Budowlane As–Drog Sp. z o.o.
z siedzi
bą w Olsztynie (zwanego dalej: „Wykonawcą”) jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, nieprawidłowym badaniu i oceny oferty ww. Wykonawcy i przyznaniu jej po 10
pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w ramach każdej z ww.
części zamówienia, wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp oraz od zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej i innych
zaniechań.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty
Wykonawcy
złożonej w zakresie części I, II, IV i V zamówienia i przyznanie jej w każdej z
ww. części po 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika
budowy” określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3) w odniesieniu do pana L. F., w sytuacji
gdy Wykonawca nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, gdyż – wbrew wymaganiom
z
amawiającego określonym w SWZ – nie przedstawił wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego spełnianie ww. kryterium, wobec czego w tym kryterium oferta Wykonawcy
powinna otrzymać 0 pkt zgodnie z Działem XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 2 pkt 3); w wyniku powyższego
doszło do niezgodnego z Pzp wyboru oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej w
części I, II, IV i V zamówienia;
2) art. 16 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do
wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. w zakresie informacji
przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika budowy”, określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny
ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3) w odniesieniu
do pana L. F.
, w sytuacji gdy w treści oferty Wykonawca nie potwierdził spełnienia ww.
kryterium, na co z
amawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu (tj. że z przedłożonych
przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie
wynika, że Pan L(…) F(…), pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji
wskazanych w ofercie
); w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji
między zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania;
- nakazanie zama
wiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej w częściach I, II, IV i V zamówienia;
- nakazanie zam
awiającemu unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy z dnia 20
kwietnia
2023 r. do wyjaśnień treści oferty;
- nakazanie za
mawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego
badania i oceny ofert, w tym przyznania ofercie Wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w częściach I, II, IV i V zamówienia;
- nakazanie zamawi
ającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w częściach I, II, IV i V zamówienia na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SWZ
przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w kartach
postępowania zamawiającego, a przywołanych w uzasadnieniu odwołania w celu wykazania
faktów wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp we
wniesieniu
odwołania, ponieważ jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez
z
amawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym i
przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana w ramach części I,
II, IV i V
zamówienia na miejscu drugim. Dokonanie w sposób prawidłowy oceny ofert
powinno prowadzić do przyznania ofercie Wykonawcy 0 punktów w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów
oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3). W
rezultacie w ocenie odwo
łującego jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na miejscu
pierwszym w ramach części I, II, IV i V zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów Pzp
przez z
amawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia,
pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i
zaniechania z
amawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację (a w konsekwencji odwołujący może utracić korzyści związane z realizacją
umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdyby zamawiający dokonał czynności badania
i oceny ofert zgodnie z ustalonymi w S
WZ wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty
o
dwołującego powinno skutkować wyborem oferty
o
dwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że jest uczestnikiem postępowania, jego oferta
została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów, a tym samym istnieje możliwość wyboru
jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący
ma nadal szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Naruszenie wskazanych
powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle
upatrywać interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną
o
dwołującego w postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie
z
amawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
W uzasadnieniu
odwołujący stwierdził, że stanowczego podkreślenia wymaga, że w
przedmiotowej sprawie, z
amawiający sformułował w SWZ w sposób jasny i precyzyjny
wymóg załączenia dokumentów potwierdzających spełnienie kryterium i wskazał
przykładowo, że może to nastąpić poprzez przedstawienie protokołu odbioru robót lub
referencji. W przywołanym postanowieniu SWZ użyto zwrotu „np.”, co świadczy o tym, że
z
amawiający przewidział katalog otwarty dokumentów, a wykonawcy mieli w tym zakresie
pełną dowolność – mogli więc przedstawić oprócz dokumentów wymienionych przez
z
amawiającego przykładowo kopię dziennika budowy lub jakikolwiek inny dokument
zawierający nazwisko kierownika budowy wymienionego w ofercie. W świetle brzmienia
Działu XII SWZ, nie ulega wątpliwości, że załączony na potwierdzenie spełnienia kryterium
dokument stanowi treść oferty. Wymóg złożenia dokumentu był wymogiem formalnym,
skutkującym w przypadku braku jego złożenia tym, że samo oświadczenie wykonawcy nie
może skutkować przyznaniem mu punktów w ramach tego kryterium. W niniejszej sprawie,
Wykonawca wraz z ofertą przedstawił jedynie referencje z których treści nie wynikało kto
pełnił funkcję kierownika budowy, a więc wbrew wymaganiom zamawiającego – nie
potwierdził w ofercie spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
W ocenie odwołującego powyższe przyznał sam zamawiający w wezwaniu z dnia 20
kwietnia
2023 r., wskazując, że z przedłożonych przez Państwa referencji złożonych na
potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(…), pełnił funkcję
kierownika budowy przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie
. W świetle powyższego,
z
amawiający był zobowiązany do przyznania ofercie Wykonawcy 0 punktów w ramach
kryterium oceny o
fert „Doświadczenie kierownika budowy” w odniesieniu do każdej części
zamówienia i nie miał podstaw do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudni
a 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
poz. 2415) referencje są dowodami określającymi czy roboty budowlane wskazane w
wykazie robót budowlanych (który jest podmiotowym środkiem dowodowym) zostały
wykonane należycie. W wyrokach z dnia 17 sierpnia 2018 r. (KIO 1498/18) i z dnia 28
listopada 2018 r., (KIO 2145/16) uznano, że zamawiający oceniając spełnienie warunku
udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn.
badania informacji zawartych w jednolitym dokumencie/wykazie robót wraz z informacjami
zawartymi w referencjach albo innych dokumentach załączonych przez wykonawcę.
Stanowisko w orzecznictwie odnoszące się do braku obowiązku zawarcia w treści referencji
danych wymaganych przez z
amawiającego dotyczy wykazania poprzez referencje spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a nie potwierdzenia spełniania
kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, nie można więc uznać, że w przedmiotowej
sprawie treść referencji nie musi zawierać informacji wymaganych przez zamawiającego w
odniesieniu do potwierdzenia spełniania kryteriów oceny ofert. Jeśli Wykonawca wybrał
referencje jako dokumenty, które mają potwierdzić spełnianie kryterium oceny ofert, powinien
przedstawić wraz z ofertą taką referencję z której treści wynika, że pan L. F. pełnił funkcję
kierownika budowy albo referencję wraz z innym dokumentem potwierdzającym ww.
okoliczność (np. pismem zamawiającego). W niniejszej sprawie Wykonawca tego nie uczynił.
Należy również zauważyć, że zamawiający, określając, iż wymaga przedłożenia
„dokumentów” wykluczył możliwość złożenia jedynie oświadczenia własnego wykonawcy,
dlatego też zamieszczenie informacji jedynie w wykazie stanowiącym treść formularza oferty
nie jest wystarczające do uznania, że Wykonawca potwierdził spełnienie kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Tym samym odwołujący stwierdził, że bezsporne
jest więc, że Wykonawca w ofercie nie wykazał doświadczenia zaproponowanego kierownika
budowy w sposób opisany w SWZ.
W dalsze
j kolejności odwołujący wyjaśnił, że brak pełnej informacji odpowiadającej
wymaganiu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, stanowiącej treść oferty, nie
podlega
uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu po terminie składania ofert. Ponadto uznaje się, że art.
128 ust. 1
Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach
kryterium oceny ofert, dlatego
też informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach
kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu
składania ofert. Stosowanie uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów
oceny oferty mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego
trak
towania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjmuje się, że dopuszczenie możliwości
uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert
umożliwiałoby uzupełnianie ofert już po ich otwarciu o takie oświadczenia i dokumenty, które
by
zapewniały wykonawcom uzyskanie większej liczby punktów, co byłoby sprzeczne z
dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie, zamawiający w sytuacji, gdy w ofercie
Wykonawcy nie było zawartych informacji potwierdzających spełniania kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika budowy” postępując niezgodnie z przywołanym powyżej
stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie, wezwał wykonawcę pismem z dnia 20 kwietnia
2023 r. do wyjaśnień treści oferty w zakresie punktowanym w ramach kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, co jest niedopuszczalne i świadczy o rażącym
naruszeniu art. 223 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca
złożył
wyjaśnienia wraz z dokumentami, uzupełniając dokumenty, do których złożenia był
zo
bligowany wraz z ofertą. W wyniku powyższego doszło do niedozwolonego prowadzenia
negocja
cji między zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej
treści po terminie składania ofert. W ocenie odwołującego, przy ocenie oferty Wykonawcy nie
można brać pod uwagę jego odpowiedzi z dnia 21 kwietnia 2023 r., a zamawiający był
zobowiązany do oceny oferty na podstawie informacji przedstawionych w jej treści przed
terminem składania ofert.
Abstrahując od braku dopuszczalności skierowania do Wykonawcy wezwania do
wyjaśnień treści oferty, odwołujący zauważył, że nawet w odpowiedzi z dnia 21 kwietnia
2023 r. Wykonawca nie potwierdził spełniania ww. kryterium, ponieważ przedstawione przez
niego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez pana L. F. kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika”. Odwołujący wskazał, że plik zawierający skan pisma
„Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych” z dnia 21 kwietnia 2023 r. nie został opatrzony
przez Wyko
nawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym, tj. nie poświadczono zgodności cyfrowego odwzorowania z
dokumentem w postaci papierowej. Już tylko z tego powodu zamawiający nie mógł go brać
pod uwagę przy ocenie ofert. Ponadto dokument ten został wystawiony po upływie terminu
składania ofert. Z pozostałych dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w
wyjaśnieniu z dnia 21 kwietnia 2023 r. również nie wynika fakt pełnienia funkcji kierownika
budowy przez pana L. F.
w ramach zadań wskazanych w treści oferty. Nie ulega więc
w
ątpliwości, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie
kierownika budowy”, zamawiający jest zobligowany przyznać jego ofercie w ramach tego
kryterium 0 pkt w części I, II, IV i V zamówienia. Każdy wykonawca, jako profesjonalista
powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym
uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie muszą być
podpisywane po ich w
eryfikacji, zwłaszcza w zakresie będącym przedmiotem punktacji.
Zdaniem
odwołującego nie ulega wątpliwości, że zamawiający dokonując wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej w części I, II, IV, V zamówienia naruszył także art. 16
Pzp przez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób
zapewnia
jący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
sposób przejrzysty i proporcjonalny.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Usługi Drogowo–Budowlane As–Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.
W dniu 12 maja 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą
sfor
malizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest
niezmienna. Jednak z
amawiający, jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści
złożonej oferty może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Granicą ich
dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Na zamawiającym ciąży obowiązek
rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający nie może
poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w
zakresie budzącym niejasności. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także
przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, polegającej również
na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca w
toku przeprowadzenia
postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający zobowiązany jest do
wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich
wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów
zamówienia. Niezależnie jednak od tego, jaka jest przyczyna błędu, zamawiający powinien
dążyć do tego, aby z poszanowaniem i w granicach obowiązującego prawa doprowadzić
ofertę wykonawcy do pełnej zgodności z jego oświadczeniem woli. Tylko bowiem prawidłowe
oferty mogą zostać ocenione i tylko spośród takich ofert może zostać wyłoniona oferta
najkorzystniejsza. Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp, służyć
mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z treści samej oferty jak i z niejasnych
dokumentów załączanych do oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp oznacza,
że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie
przy udziale wykonawcy. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z
przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji
dotyczących kryteriów oceny ofert. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w
kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień,
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty, gdy oferta zawiera
postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo
wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia
treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli
zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe
informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty, w tym również w zakresie
kryteriów oceny ofert oraz prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu
przez wykona
wców. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to
konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych. Wyjaśnianie (zwane również niekiedy tłumaczeniem) jest zadaniem
m
yślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści
formularza ofertowego. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli
wykonawcy (jego oferty).
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, zamawiający wskazał, że poprosił Wykonawcę o
wyjaśnienie w zakresie wskazanego doświadczenia kierownika budowy (osoby skierowanej
do realizacji zamówienia) i podjął czynności związane z prawidłową oceną punktową ofert.
Powyższe działanie zdaniem zamawiającego nie stanowiło zmiany treści oferty w sensie
merytorycznym, bowiem Wykonawca nie wprowadzał nowych elementów do treści oferty
(formularz ofertowy sporządzony w sposób prawidłowy) tylko uwidocznił element, który z
uwagi na wskazanie kierownika budowy z imienia i nazwiska oraz zrealizowanych przez
niego zadań inwestycyjnych jest już zawarty w ofercie, tylko nieuwidoczniony. Wykonawca
doprecyzował, że w każdej realizowanej przez siebie inwestycji kierownikiem budowy jest
pan L. F.
posiadający stosowne uprawnienia, będący jednocześnie Prezesem Zarządu
Spółki. Tak więc wskazane w formularzu ofertowym zadania inwestycyjne były przez niego
realizowane, a przedłożone na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert referencje i
wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, że wskazany kierownik budowy (L. F.) pełnił funkcję
kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na więcej
niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych i tym samym oferta
Wykonawcy w tym kryteri
um otrzymała 10 pkt. Nie może być tak, że informacje oczywiste i
niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a nieuwidocznione przez Wykonawcę w
ofercie automatycznie uniemożliwiają przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert. W niniejszym pos
tępowaniu nie doszło do uzgodnienia treści oferty, a
jedynie do doprecyzowania treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał
wcześniej za wskazane nie dość jasno. Nie doszło do zmiany treści oferty. W ramach
wyjaśnień nie doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje
relewantne dla uzyskania punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie zostały
wytworzone przez Wykonawcę po złożeniu oferty, gdyż były zawarte w formularzu ofertowym
i w toku wyja
śnień zostały jedynie doprecyzowane.
Odnosząc się do zasady pisemności w kwestii składania wyjaśnień złożonej oferty oraz
dowodów (dokumentów) załączonych do wyjaśnień, to zamawiający wskazał, że przepisy
Pzp
nie nakładają na wykonawców obowiązku zachowania formy elektronicznej lub postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, lub podpisem osobistym przy udzielaniu
w
yjaśnień treści złożonej oferty. W niniejszym przypadku wykonawca dochował obowiązku
udzielenia pisemnych wyjaśnień w rozumieniu przepisów Pzp. Brak podpisu, w sytuacji gdy
zamawiający wie, kto złożył przedmiotowe wyjaśnienia (wykonawca zalogowany na
pla
tformie zakupowej), nie uprawnia zamawiającego do odrzucenia wyjaśnień, gdyż zgodnie
z § 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicz
nych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie możliwa jest identyfikacja podmiotu przekazującego
dokumenty elektroniczne oraz ustalenie dokładnego czasu i daty ich odbioru. Jednocześnie
dokume
nty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie muszą spełniać łącznie
następujące wymagania:
1)
są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a
także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym
nośniku danych, 2) umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności
przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym,
3)
umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą
wydruku,
4)
zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu
zapisanych informacji.
Natomiast obowiązek podpisywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne,
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
został zastrzeżony dla:
- ofert,
-
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w
konkursie,
-
wniosku, o którym mowa w art. 371 ust. 3 Pzp,
-
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
-
podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.
4 Pzp,
-
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby,
-
przedmiotowych środków dowodowych,
-
dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawionych przez upoważnione
podmioty, -
pełnomocnictwa.
Tym samym w ocenie z
amawiającego wyjaśnienia treści oferty oraz załączone na dowód
dokumenty (pliki) nie wymagają zatem złożenia podpisu elektronicznego. Referencje czy
zaświadczenia mogą być wystawione zarówno przed jak i po dniu składania ofert, o ile
potwierdzają, że wykazywane świadczenia zostały zrealizowane przed upływem tego
terminu (dotyczy skanu pisma „Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych” z dnia 21 kwietnia
2023 r.).
Ponadto
zamawiający zwrócił uwagę na to, że nie oczekiwał poparcia wyjaśnień dowodami
jednakże, złożenie ich przez Wykonawcę nie jest zabronione przepisami ustawy i
z
amawiający nie miał podstaw prawnych, by wyciągać negatywne konsekwencje wobec
Wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Jak ustalił skład orzekający zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego kopię odwołania w dniu 2 maja 2023
r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast wykonawca Usługi Drogowo-
Budowlane As-Drog Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego w dniu
7 maja 2023 r.
Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazuj
ąc stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do kt
órej przystępuje. Tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia do
post
ępowania odwoławczego wynosi 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii
odwo
łania i ma charakter terminu zawitego, przez co nie podlega wydłużeniu ani
przywr
óceniu. Uchybienie terminowi do zgłoszenia przystąpienia skutkuje nieskutecznością
przyst
ąpienia. Co istotne liczy się data wniesienia przystąpienia do Prezesa Izby, to znaczy
data, w kt
órej Prezes Izby to przystąpienie otrzyma.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez
wykonaw
cę Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie należało
uznać za nieskuteczne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy termin na skuteczne
z
głoszenie przystąpienia ww. wykonawcy minął w dniu 5 maja 2023 r., co oznaczało, że
przyst
ąpienie przesłane przez tego wykonawcę Prezesowi Izby w dniu 7 maja 2023 r.,
nast
ąpiło z naruszeniem art. 525 ust. 1 Pzp i nie mogło zostać uznane za prawidłowe.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez wykonawcę Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie (zwanego dalej nadal jako:
„Wykonawca”);
- wezwanie
do wyjaśnień treści złożonej oferty z dnia 20 kwietnia 2023 r. skierowane do
Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp;
- dokumenty
złożone przez Wykonawcę w dniu 21 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 kwietnia 2023 r.
, które
dotyczyło wszystkich pięciu części zamówienia;
2)
załączony do odwołania dokument dotyczący weryfikacji podpisów pod niektórymi
dokumentami
złożonymi przez Wykonawcę w dniu 21 kwietnia 2023 r.;
3)
złożone na posiedzeniu przez zamawiającego dokumenty w postaci wyciągów z czterech
dzienników budów, w których inwestorem był zamawiający a wykonawcą firma Usługi
Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o.
Izba us
taliła co następuje
Przedmiotem
zamówienia jest modernizacja infrastruktury drogowej na terenie gminy
Szczytno z podziałem na części. Zamówienie zostało podzielone na pięć części:
1) CZĘŚĆ I: Rozbudowa drogi gminnej nr 196010N w miejscowości Nowiny, gm. Szczytno;
2) CZĘŚĆ II: Rozbudowa drogi gminnej nr 196017N Romany – Zielonka, gm. Szczytno;
3) CZĘŚĆ III: Przebudowa drogi wewnętrznej w miejscowości Nowe Gizewo gm. Szczytno;
4) CZĘŚĆ IV: Przebudowa dróg wewnętrznych w miejscowości Lipowiec, gm. Szczytno;
5) CZĘŚĆ V: Przebudowa dróg wewnętrznych w miejscowości Olszyny gm. Szczytno.
Zgodnie z
rozdziałem XIX ust. 1 SWZ – Przy wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio
wag:
1) cena oferty
– 60%
2) okres gwarancji
– 30%
3) doświadczenie kierownika budowy – 10%.
W ust. 2 pkt 3)
ww. rozdziału SWZ zamawiający w następujący sposób określił kwestię
przyznawania
punktów w odniesieniu do kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”:
3)
Punkty w kryterium doświadczenie kierownika budowy, zostaną przyznane wg
na
stępujących zasad:
Doświadczenie kierownika budowy – maksymalnie 10 pkt.
-
brak doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 0 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 5 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 10
pkt.
Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinien załączyć
dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje).
Wykonawc
a w ofercie przedstawił następujące informacje:
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy - wykaz pełnionych funkcji kierownika budowy
przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej zgodnie z działem XIX
Specyfikacji Warunków Zamówienia - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ
Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
Lp.
Zamawiający
(Inwestor)
Nazwisko i imię
kierownika
budowy
Rodzaj
i
miejsce
wykonywanych robót,
Wartość robót
budowlanych
1.
Gmina Gietrzwałd
ul. Olsztyńska 2
11 -
036 Gietrzwałd
L(
…) F(…)
Uprawnienia
drogowe
wykonawcze bez
ograniczeń
WAM/BD/0102/12
„Przebudowa
drogi
gminnej w m. Guzowy
Piec na odcinku 601,00 m
od skrzyżowania przy
ośrodku wypoczynkowym
w
kierunku
drogi
powiatowej Nr 1425 N”
Wykonanie drogi z betonu
asfaltowego.
885.631,
28
zł
brutto
2.
Gmina Gietrzwałd
ul. Olsztyńska 2
11 -
036 Gietrzwałd
L(
…) F(…)
Uprawnienia
drogowe
wykonawcze bez
ograniczeń
WAM/BD/0102/12
„Przebudowa
Drogi
Gminnej Woryty-
Rentyny”
Wykonanie drogi z betonu
asfaltowego.
2.539.930,59 zł
brutto
W
celu potwierdzenia spełnienia ww. kryterium Wykonawca przedłożył:
- w zakresie poz. 1 ww. wykazu
– referencje z dnia 14 lipca 2021 r.;
- w zakresie poz. 2 ww. wykazu
– referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. wezwał Wykonawcę na podstawie
art. 223 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując w wezwaniu, że:
Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zamawi
ający żąda od Państwa jako od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty:
W dziale XIX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT specyfikacji warunków zamówienia,
Zamawiający określił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający będzie kierował
się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag:
1) cena oferty
– 60%
2) okres gwarancji
– 30%
3) doświadczenie kierownika budowy – 10%
Punkty w kryterium doświadczenie kierownika budowy, zostaną przyznane wg
następujących zasad: Doświadczenie kierownika budowy – maksymalnie 10 pkt.
-
brak doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 0 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 5 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 10
pkt.
Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinien załączyć
dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót,
referencje).
Z przed
łożonych przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia
kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(...), pełnił funkcję kierownika budowy
przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie do dnia 25.04.2023 r., do
godz. 12:00.
Brak wyjaśnień spowoduje zbadanie i ocenę oferty wykonawcy tylko na podstawie
posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie.
Jednocześnie zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie pzp.
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty
z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 pzp
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca w dniu 21 kwietnia
2023 r. przekazał
z
amawiającemu odpowiedź zawierającą:
- skan decyzji o wpisie pana L(
…) F(…) do Centralnego Rejestru osób posiadających
uprawnienia budowlane (plik o nazwie: GINB F(
…)L(…)001.jpg);
- skan pisma
Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych z dnia 21 kwietnia 2023 r. (plik
o nazwie kierownik budowy Woryty-Rentyny i Guzowy Piec 601mb-1.pdf
), w którego treści
wskazan
o, że: Przebudowa drogi gminnej w m. Guzowy Piec na odcinku 601,00 m od
skrzyżowania przy ośrodku wypoczynkowym w kierunku drogi powiatowej nr 1425 N”
Gtw/17/2020 z 11.03.2020 r., „Przebudowa Drogi Gminnej Woryty-Rentyny” Gtw/31/2022 z
31.03.2022 r. Potwie
rdzamy pełnienie funkcji kierownika budowy dla w/w zadań
i wykazanych decyzji o pozwoleniu na budowę wydanych przez Starostę Olsztyńskiego
przez Pan L(
…) A(…) F(…) o numerze ewidencyjnym WAM/BD/0102/12 uprawnienia
WAM/0066/OWOD/12 (…);
- referencje z dnia 14 lipca 2021 r.;
- referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.;
- referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.;
- z
aświadczenie PINB o członkostwie pana L(…) A(…) F(…) w Warmińsko-Mazurskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;
- plik excel
Życiorys.
Zawiadomieniem z dnia 26 maja 2023 r. zama
wiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu (we wszystkich pięciu częściach zamówienia).
Oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w III części zamówienia,
natomiast w cz
ęściach I, II, IV i V najkorzystniejsza okazała się oferta Wykonawcy.
W
częściach I, II, IV i V oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Z przedmiotowego zawiadomienia wynikało, że oferta Wykonawcy we wszystkich częściach
otrzymała 10 pkt w kryterium Doświadczenie kierownika budowy.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 223 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
or
az, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przy ro
zstrzyganiu Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację odwołującego,
uznając ją za słuszną i zasadną. W pierwszej kolejności skład orzekający skupił się na treści
opisu kryterium pn.
Doświadczenie kierownika budowy i uznał, że była ona jednoznaczna.
Opis ww. kryterium podany w SWZ wyra
źnie wskazywał ile punktów mogą dostać
wykonawcy w jego ramach i w
jaki sposób powinni oni wykazać spełnienie tego kryterium.
Istota kryterium odnosiła się do doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub
przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych.
Bardzo ważne było również to, że zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinni załączyć dokumenty potwierdzające
spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje). Tym samym w okolicznościach
przedmiotowej sprawy niewystar
czające były dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
wskazywanych robót budowlanych, ponieważ w celu przyznania punktów w ramach
przedmiotowego kryterium koni
eczne było potwierdzenie, że wskazywana przez wykonawcę
osoba wykonywała funkcję kierownika budowy na tych robotach budowlanych. Poza tym, jak
słusznie zauważył odwołujący, w opisie sposobu potwierdzenia spełnienia kryterium
określonym w SWZ użyto zwrotu „np.”, co świadczyło o tym, że zamawiający przewidział
otwarty katalog
dokumentów, a wykonawcy mieli w tym zakresie pełną dowolność – mogli
więc przedstawić oprócz dokumentów przykładowo wymienionych przez zamawiającego
także inne dokumenty, takie jak kopię dziennika budowy lub jakikolwiek inny dokument
zawierający nazwisko kierownika budowy wymienionego w formularzu ofertowym. W świetle
brzmienia
rozdziału XII SWZ oraz formularza ofertowego, nie mogło ulegać wątpliwości, że
załączone na potwierdzenie spełnienia kryterium dokumenty stanowiły treść oferty. Wymóg
złożenia dokumentu był wymogiem formalnym, skutkującym w przypadku braku jego
złożenia tym, że samo oświadczenie wykonawcy nie mogło skutkować przyznaniem mu
punktów w ramach tego kryterium. W przedmiotowej sprawie, Wykonawca wraz z ofertą
przedstawił referencje, z których treści nie wynikało kto pełnił funkcję kierownika budowy,
a więc wbrew wymaganiom zamawiającego – nie potwierdził w ofercie spełnienia kryterium
oceny ofert pn.
Doświadczenie kierownika budowy.
Ponadto Izba uznała za zasadne wskazać, że przedmiotowa sprawa dotyczyła spełnienia
kryterium oceny ofert, a nie warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym nie mogło
znale
źć zastosowania wynikające z orzecznictwa stanowisko odnoszące się do braku
obowiązku zawarcia w treści referencji danych wymaganych przez zamawiającego. Nie
można zatem było uznać, że w przedmiotowej sprawie treść referencji nie musiała zawierać
informacji wymaganych przez z
amawiającego w odniesieniu do potwierdzenia spełnienia
kryterium
oceny ofert. Jeśli Wykonawca wybrał referencje jako dokumenty, które miały
potwierdzić spełnianie kryterium, to powinien przedstawić wraz z ofertą takie referencje,
z których treści wynikałoby, że osoba wskazana jako kierownik budowy, pełniła taką funkcję
na podanych w formularzu inwestycjach lub referencje wraz z innymi dokumentami
potwierdzającymi ww. okoliczność (np. wyciągiem z dziennika budowy).
W dalszej
kolejności Izba odniosła się do wezwania z dnia 20 kwietnia 2023 r.,
skierowanego do Wykonawcy w celu wyjaśnienia treści oferty. W ocenie składu
orzekaj
ącego przedmiotowe wezwanie było przejawem wątpliwości zamawiającego, co do
spełnienia przez Wykonawcę kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Jak
wskazano
powyżej przedmiotowe kryterium zostało opisane w SWZ w sposób jednoznaczny,
zatem to wyko
nawca powinien ponosić skutki nieprzedstawienia wszystkich informacji
koniecznych do przyznania punktów, a zamawiający nie powinien wyjaśniać okoliczności
doty
czących tego kryterium, które nie zostały podane w ofercie. Tym samym zamawiający
wzywając Wykonawcę do wyjaśnień naruszył dyspozycję określoną w art. 223 ust. 1 Pzp.
W ocenie
składu orzekającego zastosowanie ww. przepisu w związku z wątpliwościami
powsta
łymi przy ocenie ofert w kontekście przyznania punktów w ramach kryterium
pozacenowego, powinno
następować z najwyższą ostrożnością. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba nie
znalazła żadnego uzasadnienia dla stosowania tego przepisu
przez
zamawiającego. Chybiona w tym zakresie okazała się również argumentacja
zamawiającego, która koncentrowała się na twierdzeniu, że złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty, ani nie stanowiły negocjacji jej treści. Stanowisko
zamawiającego nie mogło uzyskać aprobaty, ponieważ z okoliczności przedmiotowej sprawy
niezbicie wynikało, że zamawiający dopiero po przeprowadzeniu procesu wyjaśnień
z Wykonawcą, pozbył się wątpliwości powstałych przy ocenie oferty w ramach kryterium
Doświadczenie kierownika budowy i mógł z pełnym przekonaniem przyznać punkty
w ramach tego kryterium. Na marginesie
należało wskazać, że postępowanie przetargowe
ma charakter formalny, a formalizm ten nie jest celem samym w sobie procedury
przetargowej, ale jest
emanacją zasad określonych w art. 16 Pzp. Tym samym mając na
uwadze zasady
określone w tym przepisie należało stwierdzić, że w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy, wykonawcy powinni
już na moment składania oferty przedstawić
wszystkie informacje konieczne dla przyznania punk
tów w ramach spornego kryterium.
Przedmiotowe stwierdzenie prowadzi
ło do wniosku, że zamawiający zobowiązany był do
przyznania 0 pkt ofercie Wykonawcy w ramach kryterium
Doświadczenie kierownika budowy,
a
czynność wyjaśnienia treści oferty w kontekście tego kryterium była niedopuszczalna.
Stanowiska
zamawiającego nie potwierdziły również dowody złożone przez niego na
posiedzeniu, które obejmowały wyciągi z czterech dzienników budów, w których inwestorem
był zamawiający a wykonawcą – Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. Dokumenty
te zostały złożone na okoliczność tego, że pan L. F. był kierownikiem budów na inwestycjach
prowadzonych przez
zamawiającego. Dowody złożone przez zamawiającego Izba uznała za
nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczyły innych inwestycji niż te, które zostały
wskazane w formularzu ofertowym przez Wykonaw
cę. Dodatkowo jeśli zamawiający miałby
pewność w zakresie spełnienia kryterium przez Wykonawcę to nie musiałby zwracać się
z wez
waniem do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie zostało skierowane do Wykonawcy,
co
całkowicie pozbawiało mocy dowodowej złożonych przez zamawiającego dokumentów.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał Wykonawcy 10
pkt w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, co mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania w zakresie I, II, IV i V części zamówienia.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą złożoną na
rozprawie).
Przewodnicz
ący:
…………………………
1.
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu dla części I, II, IV i V zamówienia, unieważnienie
czynności z dnia 20 kwietnia 2023 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy Usługi Drogowo-
Budowlane As-Drog
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie do
wyjaśnień treści oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
przyznanie ofercie ww. wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium oceny ofert
Doświadczenie
kierownika budowy
w częściach I, II, IV i V zamówienia.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Szczytno i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag spółkę
z ograni
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Szczytno na rzecz wykonawcy Strabag spółki
z ograni
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, kwotę w wysokości 13 600 zł gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1216/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Szczytno, zwana dalej:
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
podstawowym pn.: Modernizacja infrastruktury drogowej na terenie Gminy Szczytno (nr
referencyjny: RR.PFZ.271.7.2023), zwane dalej
„postępowaniem”, które zostało podzielone
na 5 części.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00130854/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 1 maja 2023 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności
z
amawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie część I, II, IV i V zamówienia
polegających na: wyborze oferty wykonawcy Usługi Drogowo–Budowlane As–Drog Sp. z o.o.
z siedzi
bą w Olsztynie (zwanego dalej: „Wykonawcą”) jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu, nieprawidłowym badaniu i oceny oferty ww. Wykonawcy i przyznaniu jej po 10
pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w ramach każdej z ww.
części zamówienia, wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp oraz od zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej i innych
zaniechań.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp
przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty
Wykonawcy
złożonej w zakresie części I, II, IV i V zamówienia i przyznanie jej w każdej z
ww. części po 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika
budowy” określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3) w odniesieniu do pana L. F., w sytuacji
gdy Wykonawca nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, gdyż – wbrew wymaganiom
z
amawiającego określonym w SWZ – nie przedstawił wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego spełnianie ww. kryterium, wobec czego w tym kryterium oferta Wykonawcy
powinna otrzymać 0 pkt zgodnie z Działem XIX SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z
podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 2 pkt 3); w wyniku powyższego
doszło do niezgodnego z Pzp wyboru oferty ww. Wykonawcy jako najkorzystniejszej w
części I, II, IV i V zamówienia;
2) art. 16 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do
wyjaśnień treści oferty pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. w zakresie informacji
przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika budowy”, określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów oceny
ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3) w odniesieniu
do pana L. F.
, w sytuacji gdy w treści oferty Wykonawca nie potwierdził spełnienia ww.
kryterium, na co z
amawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu (tj. że z przedłożonych
przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie
wynika, że Pan L(…) F(…), pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji
wskazanych w ofercie
); w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji
między zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania;
- nakazanie zama
wiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej w częściach I, II, IV i V zamówienia;
- nakazanie zam
awiającemu unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy z dnia 20
kwietnia
2023 r. do wyjaśnień treści oferty;
- nakazanie za
mawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego
badania i oceny ofert, w tym przyznania ofercie Wykonawcy 0 pkt w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy” w częściach I, II, IV i V zamówienia;
- nakazanie zamawi
ającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w częściach I, II, IV i V zamówienia na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SWZ
przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w kartach
postępowania zamawiającego, a przywołanych w uzasadnieniu odwołania w celu wykazania
faktów wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp we
wniesieniu
odwołania, ponieważ jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez
z
amawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.
Odwołujący wskazał, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym i
przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana w ramach części I,
II, IV i V
zamówienia na miejscu drugim. Dokonanie w sposób prawidłowy oceny ofert
powinno prowadzić do przyznania ofercie Wykonawcy 0 punktów w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy”, określonego w Dziale XIX SWZ „Opis kryteriów
oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, ust. 1 pkt 3). W
rezultacie w ocenie odwo
łującego jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na miejscu
pierwszym w ramach części I, II, IV i V zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów Pzp
przez z
amawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia,
pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i
zaniechania z
amawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację (a w konsekwencji odwołujący może utracić korzyści związane z realizacją
umowy w sprawie zamówienia publicznego). Gdyby zamawiający dokonał czynności badania
i oceny ofert zgodnie z ustalonymi w S
WZ wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty
o
dwołującego powinno skutkować wyborem oferty
o
dwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że jest uczestnikiem postępowania, jego oferta
została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów, a tym samym istnieje możliwość wyboru
jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący
ma nadal szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Naruszenie wskazanych
powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle
upatrywać interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wpływa to na sytuację prawną
o
dwołującego w postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie
z
amawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Pzp, przy
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
W uzasadnieniu
odwołujący stwierdził, że stanowczego podkreślenia wymaga, że w
przedmiotowej sprawie, z
amawiający sformułował w SWZ w sposób jasny i precyzyjny
wymóg załączenia dokumentów potwierdzających spełnienie kryterium i wskazał
przykładowo, że może to nastąpić poprzez przedstawienie protokołu odbioru robót lub
referencji. W przywołanym postanowieniu SWZ użyto zwrotu „np.”, co świadczy o tym, że
z
amawiający przewidział katalog otwarty dokumentów, a wykonawcy mieli w tym zakresie
pełną dowolność – mogli więc przedstawić oprócz dokumentów wymienionych przez
z
amawiającego przykładowo kopię dziennika budowy lub jakikolwiek inny dokument
zawierający nazwisko kierownika budowy wymienionego w ofercie. W świetle brzmienia
Działu XII SWZ, nie ulega wątpliwości, że załączony na potwierdzenie spełnienia kryterium
dokument stanowi treść oferty. Wymóg złożenia dokumentu był wymogiem formalnym,
skutkującym w przypadku braku jego złożenia tym, że samo oświadczenie wykonawcy nie
może skutkować przyznaniem mu punktów w ramach tego kryterium. W niniejszej sprawie,
Wykonawca wraz z ofertą przedstawił jedynie referencje z których treści nie wynikało kto
pełnił funkcję kierownika budowy, a więc wbrew wymaganiom zamawiającego – nie
potwierdził w ofercie spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
W ocenie odwołującego powyższe przyznał sam zamawiający w wezwaniu z dnia 20
kwietnia
2023 r., wskazując, że z przedłożonych przez Państwa referencji złożonych na
potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(…), pełnił funkcję
kierownika budowy przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie
. W świetle powyższego,
z
amawiający był zobowiązany do przyznania ofercie Wykonawcy 0 punktów w ramach
kryterium oceny o
fert „Doświadczenie kierownika budowy” w odniesieniu do każdej części
zamówienia i nie miał podstaw do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudni
a 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.
poz. 2415) referencje są dowodami określającymi czy roboty budowlane wskazane w
wykazie robót budowlanych (który jest podmiotowym środkiem dowodowym) zostały
wykonane należycie. W wyrokach z dnia 17 sierpnia 2018 r. (KIO 1498/18) i z dnia 28
listopada 2018 r., (KIO 2145/16) uznano, że zamawiający oceniając spełnienie warunku
udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn.
badania informacji zawartych w jednolitym dokumencie/wykazie robót wraz z informacjami
zawartymi w referencjach albo innych dokumentach załączonych przez wykonawcę.
Stanowisko w orzecznictwie odnoszące się do braku obowiązku zawarcia w treści referencji
danych wymaganych przez z
amawiającego dotyczy wykazania poprzez referencje spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a nie potwierdzenia spełniania
kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, nie można więc uznać, że w przedmiotowej
sprawie treść referencji nie musi zawierać informacji wymaganych przez zamawiającego w
odniesieniu do potwierdzenia spełniania kryteriów oceny ofert. Jeśli Wykonawca wybrał
referencje jako dokumenty, które mają potwierdzić spełnianie kryterium oceny ofert, powinien
przedstawić wraz z ofertą taką referencję z której treści wynika, że pan L. F. pełnił funkcję
kierownika budowy albo referencję wraz z innym dokumentem potwierdzającym ww.
okoliczność (np. pismem zamawiającego). W niniejszej sprawie Wykonawca tego nie uczynił.
Należy również zauważyć, że zamawiający, określając, iż wymaga przedłożenia
„dokumentów” wykluczył możliwość złożenia jedynie oświadczenia własnego wykonawcy,
dlatego też zamieszczenie informacji jedynie w wykazie stanowiącym treść formularza oferty
nie jest wystarczające do uznania, że Wykonawca potwierdził spełnienie kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Tym samym odwołujący stwierdził, że bezsporne
jest więc, że Wykonawca w ofercie nie wykazał doświadczenia zaproponowanego kierownika
budowy w sposób opisany w SWZ.
W dalsze
j kolejności odwołujący wyjaśnił, że brak pełnej informacji odpowiadającej
wymaganiu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, stanowiącej treść oferty, nie
podlega
uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu po terminie składania ofert. Ponadto uznaje się, że art.
128 ust. 1
Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach
kryterium oceny ofert, dlatego
też informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach
kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu
składania ofert. Stosowanie uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów
oceny oferty mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego
trak
towania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjmuje się, że dopuszczenie możliwości
uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert
umożliwiałoby uzupełnianie ofert już po ich otwarciu o takie oświadczenia i dokumenty, które
by
zapewniały wykonawcom uzyskanie większej liczby punktów, co byłoby sprzeczne z
dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie, zamawiający w sytuacji, gdy w ofercie
Wykonawcy nie było zawartych informacji potwierdzających spełniania kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika budowy” postępując niezgodnie z przywołanym powyżej
stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie, wezwał wykonawcę pismem z dnia 20 kwietnia
2023 r. do wyjaśnień treści oferty w zakresie punktowanym w ramach kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy”, co jest niedopuszczalne i świadczy o rażącym
naruszeniu art. 223 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca
złożył
wyjaśnienia wraz z dokumentami, uzupełniając dokumenty, do których złożenia był
zo
bligowany wraz z ofertą. W wyniku powyższego doszło do niedozwolonego prowadzenia
negocja
cji między zamawiającym a Wykonawcą dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej
treści po terminie składania ofert. W ocenie odwołującego, przy ocenie oferty Wykonawcy nie
można brać pod uwagę jego odpowiedzi z dnia 21 kwietnia 2023 r., a zamawiający był
zobowiązany do oceny oferty na podstawie informacji przedstawionych w jej treści przed
terminem składania ofert.
Abstrahując od braku dopuszczalności skierowania do Wykonawcy wezwania do
wyjaśnień treści oferty, odwołujący zauważył, że nawet w odpowiedzi z dnia 21 kwietnia
2023 r. Wykonawca nie potwierdził spełniania ww. kryterium, ponieważ przedstawione przez
niego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez pana L. F. kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika”. Odwołujący wskazał, że plik zawierający skan pisma
„Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych” z dnia 21 kwietnia 2023 r. nie został opatrzony
przez Wyko
nawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym, tj. nie poświadczono zgodności cyfrowego odwzorowania z
dokumentem w postaci papierowej. Już tylko z tego powodu zamawiający nie mógł go brać
pod uwagę przy ocenie ofert. Ponadto dokument ten został wystawiony po upływie terminu
składania ofert. Z pozostałych dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w
wyjaśnieniu z dnia 21 kwietnia 2023 r. również nie wynika fakt pełnienia funkcji kierownika
budowy przez pana L. F.
w ramach zadań wskazanych w treści oferty. Nie ulega więc
w
ątpliwości, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia kryterium oceny ofert „Doświadczenie
kierownika budowy”, zamawiający jest zobligowany przyznać jego ofercie w ramach tego
kryterium 0 pkt w części I, II, IV i V zamówienia. Każdy wykonawca, jako profesjonalista
powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym
uczestniczy, a dokumenty nawet jeśli zostały przygotowane przez osoby trzecie muszą być
podpisywane po ich w
eryfikacji, zwłaszcza w zakresie będącym przedmiotem punktacji.
Zdaniem
odwołującego nie ulega wątpliwości, że zamawiający dokonując wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej w części I, II, IV, V zamówienia naruszył także art. 16
Pzp przez naruszenie zasady
nakazującej prowadzenie postępowania w sposób
zapewnia
jący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
sposób przejrzysty i proporcjonalny.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Usługi Drogowo–Budowlane As–Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie.
W dniu 12 maja 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą
sfor
malizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest
niezmienna. Jednak z
amawiający, jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści
złożonej oferty może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Granicą ich
dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Na zamawiającym ciąży obowiązek
rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający nie może
poprzestać na własnej interpretacji treści oferty, a winien zadać wykonawcy jasne pytania w
zakresie budzącym niejasności. Dokonanie rzetelnej oceny złożonych ofert jest także
przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, polegającej również
na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na zamawiającego nakłada ustawodawca w
toku przeprowadzenia
postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający zobowiązany jest do
wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich
wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów
zamówienia. Niezależnie jednak od tego, jaka jest przyczyna błędu, zamawiający powinien
dążyć do tego, aby z poszanowaniem i w granicach obowiązującego prawa doprowadzić
ofertę wykonawcy do pełnej zgodności z jego oświadczeniem woli. Tylko bowiem prawidłowe
oferty mogą zostać ocenione i tylko spośród takich ofert może zostać wyłoniona oferta
najkorzystniejsza. Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp, służyć
mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z treści samej oferty jak i z niejasnych
dokumentów załączanych do oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp oznacza,
że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie
przy udziale wykonawcy. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z
przepisu nie wynika wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji
dotyczących kryteriów oceny ofert. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w
kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień,
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty, gdy oferta zawiera
postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo
wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia
treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli
zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe
informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty, w tym również w zakresie
kryteriów oceny ofert oraz prowadzić do zmiany świadczenia oferowanego zamawiającemu
przez wykona
wców. Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to
konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych. Wyjaśnianie (zwane również niekiedy tłumaczeniem) jest zadaniem
m
yślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści
formularza ofertowego. Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli
wykonawcy (jego oferty).
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, zamawiający wskazał, że poprosił Wykonawcę o
wyjaśnienie w zakresie wskazanego doświadczenia kierownika budowy (osoby skierowanej
do realizacji zamówienia) i podjął czynności związane z prawidłową oceną punktową ofert.
Powyższe działanie zdaniem zamawiającego nie stanowiło zmiany treści oferty w sensie
merytorycznym, bowiem Wykonawca nie wprowadzał nowych elementów do treści oferty
(formularz ofertowy sporządzony w sposób prawidłowy) tylko uwidocznił element, który z
uwagi na wskazanie kierownika budowy z imienia i nazwiska oraz zrealizowanych przez
niego zadań inwestycyjnych jest już zawarty w ofercie, tylko nieuwidoczniony. Wykonawca
doprecyzował, że w każdej realizowanej przez siebie inwestycji kierownikiem budowy jest
pan L. F.
posiadający stosowne uprawnienia, będący jednocześnie Prezesem Zarządu
Spółki. Tak więc wskazane w formularzu ofertowym zadania inwestycyjne były przez niego
realizowane, a przedłożone na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert referencje i
wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, że wskazany kierownik budowy (L. F.) pełnił funkcję
kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej na więcej
niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych i tym samym oferta
Wykonawcy w tym kryteri
um otrzymała 10 pkt. Nie może być tak, że informacje oczywiste i
niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a nieuwidocznione przez Wykonawcę w
ofercie automatycznie uniemożliwiają przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w
kryterium oceny ofert. W niniejszym pos
tępowaniu nie doszło do uzgodnienia treści oferty, a
jedynie do doprecyzowania treści oferty przez podkreślenie treści, które zamawiający uznał
wcześniej za wskazane nie dość jasno. Nie doszło do zmiany treści oferty. W ramach
wyjaśnień nie doszło do powstania stanu, który nie istniał w dacie złożenia oferty. Informacje
relewantne dla uzyskania punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie zostały
wytworzone przez Wykonawcę po złożeniu oferty, gdyż były zawarte w formularzu ofertowym
i w toku wyja
śnień zostały jedynie doprecyzowane.
Odnosząc się do zasady pisemności w kwestii składania wyjaśnień złożonej oferty oraz
dowodów (dokumentów) załączonych do wyjaśnień, to zamawiający wskazał, że przepisy
Pzp
nie nakładają na wykonawców obowiązku zachowania formy elektronicznej lub postaci
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, lub podpisem osobistym przy udzielaniu
w
yjaśnień treści złożonej oferty. W niniejszym przypadku wykonawca dochował obowiązku
udzielenia pisemnych wyjaśnień w rozumieniu przepisów Pzp. Brak podpisu, w sytuacji gdy
zamawiający wie, kto złożył przedmiotowe wyjaśnienia (wykonawca zalogowany na
pla
tformie zakupowej), nie uprawnia zamawiającego do odrzucenia wyjaśnień, gdyż zgodnie
z § 12 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów
elektronicz
nych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursie możliwa jest identyfikacja podmiotu przekazującego
dokumenty elektroniczne oraz ustalenie dokładnego czasu i daty ich odbioru. Jednocześnie
dokume
nty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie muszą spełniać łącznie
następujące wymagania:
1)
są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a
także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym
nośniku danych, 2) umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności
przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym,
3)
umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą
wydruku,
4)
zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu
zapisanych informacji.
Natomiast obowiązek podpisywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne,
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
został zastrzeżony dla:
- ofert,
-
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w
konkursie,
-
wniosku, o którym mowa w art. 371 ust. 3 Pzp,
-
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
-
podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.
4 Pzp,
-
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby,
-
przedmiotowych środków dowodowych,
-
dokumentów, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawionych przez upoważnione
podmioty, -
pełnomocnictwa.
Tym samym w ocenie z
amawiającego wyjaśnienia treści oferty oraz załączone na dowód
dokumenty (pliki) nie wymagają zatem złożenia podpisu elektronicznego. Referencje czy
zaświadczenia mogą być wystawione zarówno przed jak i po dniu składania ofert, o ile
potwierdzają, że wykazywane świadczenia zostały zrealizowane przed upływem tego
terminu (dotyczy skanu pisma „Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych” z dnia 21 kwietnia
2023 r.).
Ponadto
zamawiający zwrócił uwagę na to, że nie oczekiwał poparcia wyjaśnień dowodami
jednakże, złożenie ich przez Wykonawcę nie jest zabronione przepisami ustawy i
z
amawiający nie miał podstaw prawnych, by wyciągać negatywne konsekwencje wobec
Wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Jak ustalił skład orzekający zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego kopię odwołania w dniu 2 maja 2023
r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast wykonawca Usługi Drogowo-
Budowlane As-Drog Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego w dniu
7 maja 2023 r.
Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazuj
ąc stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do kt
órej przystępuje. Tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia do
post
ępowania odwoławczego wynosi 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii
odwo
łania i ma charakter terminu zawitego, przez co nie podlega wydłużeniu ani
przywr
óceniu. Uchybienie terminowi do zgłoszenia przystąpienia skutkuje nieskutecznością
przyst
ąpienia. Co istotne liczy się data wniesienia przystąpienia do Prezesa Izby, to znaczy
data, w kt
órej Prezes Izby to przystąpienie otrzyma.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez
wykonaw
cę Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie należało
uznać za nieskuteczne. W okolicznościach przedmiotowej sprawy termin na skuteczne
z
głoszenie przystąpienia ww. wykonawcy minął w dniu 5 maja 2023 r., co oznaczało, że
przyst
ąpienie przesłane przez tego wykonawcę Prezesowi Izby w dniu 7 maja 2023 r.,
nast
ąpiło z naruszeniem art. 525 ust. 1 Pzp i nie mogło zostać uznane za prawidłowe.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 12 maja 2023 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez wykonawcę Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie (zwanego dalej nadal jako:
„Wykonawca”);
- wezwanie
do wyjaśnień treści złożonej oferty z dnia 20 kwietnia 2023 r. skierowane do
Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp;
- dokumenty
złożone przez Wykonawcę w dniu 21 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 kwietnia 2023 r.
, które
dotyczyło wszystkich pięciu części zamówienia;
2)
załączony do odwołania dokument dotyczący weryfikacji podpisów pod niektórymi
dokumentami
złożonymi przez Wykonawcę w dniu 21 kwietnia 2023 r.;
3)
złożone na posiedzeniu przez zamawiającego dokumenty w postaci wyciągów z czterech
dzienników budów, w których inwestorem był zamawiający a wykonawcą firma Usługi
Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o.
Izba us
taliła co następuje
Przedmiotem
zamówienia jest modernizacja infrastruktury drogowej na terenie gminy
Szczytno z podziałem na części. Zamówienie zostało podzielone na pięć części:
1) CZĘŚĆ I: Rozbudowa drogi gminnej nr 196010N w miejscowości Nowiny, gm. Szczytno;
2) CZĘŚĆ II: Rozbudowa drogi gminnej nr 196017N Romany – Zielonka, gm. Szczytno;
3) CZĘŚĆ III: Przebudowa drogi wewnętrznej w miejscowości Nowe Gizewo gm. Szczytno;
4) CZĘŚĆ IV: Przebudowa dróg wewnętrznych w miejscowości Lipowiec, gm. Szczytno;
5) CZĘŚĆ V: Przebudowa dróg wewnętrznych w miejscowości Olszyny gm. Szczytno.
Zgodnie z
rozdziałem XIX ust. 1 SWZ – Przy wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio
wag:
1) cena oferty
– 60%
2) okres gwarancji
– 30%
3) doświadczenie kierownika budowy – 10%.
W ust. 2 pkt 3)
ww. rozdziału SWZ zamawiający w następujący sposób określił kwestię
przyznawania
punktów w odniesieniu do kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”:
3)
Punkty w kryterium doświadczenie kierownika budowy, zostaną przyznane wg
na
stępujących zasad:
Doświadczenie kierownika budowy – maksymalnie 10 pkt.
-
brak doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 0 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 5 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 10
pkt.
Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinien załączyć
dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje).
Wykonawc
a w ofercie przedstawił następujące informacje:
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy - wykaz pełnionych funkcji kierownika budowy
przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej zgodnie z działem XIX
Specyfikacji Warunków Zamówienia - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ
Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
Lp.
Zamawiający
(Inwestor)
Nazwisko i imię
kierownika
budowy
Rodzaj
i
miejsce
wykonywanych robót,
Wartość robót
budowlanych
1.
Gmina Gietrzwałd
ul. Olsztyńska 2
11 -
036 Gietrzwałd
L(
…) F(…)
Uprawnienia
drogowe
wykonawcze bez
ograniczeń
WAM/BD/0102/12
„Przebudowa
drogi
gminnej w m. Guzowy
Piec na odcinku 601,00 m
od skrzyżowania przy
ośrodku wypoczynkowym
w
kierunku
drogi
powiatowej Nr 1425 N”
Wykonanie drogi z betonu
asfaltowego.
885.631,
28
zł
brutto
2.
Gmina Gietrzwałd
ul. Olsztyńska 2
11 -
036 Gietrzwałd
L(
…) F(…)
Uprawnienia
drogowe
wykonawcze bez
ograniczeń
WAM/BD/0102/12
„Przebudowa
Drogi
Gminnej Woryty-
Rentyny”
Wykonanie drogi z betonu
asfaltowego.
2.539.930,59 zł
brutto
W
celu potwierdzenia spełnienia ww. kryterium Wykonawca przedłożył:
- w zakresie poz. 1 ww. wykazu
– referencje z dnia 14 lipca 2021 r.;
- w zakresie poz. 2 ww. wykazu
– referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.
Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. wezwał Wykonawcę na podstawie
art. 223 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując w wezwaniu, że:
Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zamawi
ający żąda od Państwa jako od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty:
W dziale XIX. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH
KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT specyfikacji warunków zamówienia,
Zamawiający określił, że przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający będzie kierował
się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag:
1) cena oferty
– 60%
2) okres gwarancji
– 30%
3) doświadczenie kierownika budowy – 10%
Punkty w kryterium doświadczenie kierownika budowy, zostaną przyznane wg
następujących zasad: Doświadczenie kierownika budowy – maksymalnie 10 pkt.
-
brak doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 0 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 5 pkt.
-
pełnienie funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni
asfaltowej na więcej niż jednej budowie i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych – 10
pkt.
Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinien załączyć
dokumenty potwierdzające spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót,
referencje).
Z przed
łożonych przez Państwa referencji złożonych na potwierdzenie spełnienia
kryterium oceny ofert nie wynika, że Pan L(…) F(...), pełnił funkcję kierownika budowy
przy realizacji inwestycji wskazanych w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający
wzywa do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie do dnia 25.04.2023 r., do
godz. 12:00.
Brak wyjaśnień spowoduje zbadanie i ocenę oferty wykonawcy tylko na podstawie
posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie.
Jednocześnie zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie pzp.
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty
z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 pzp
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca w dniu 21 kwietnia
2023 r. przekazał
z
amawiającemu odpowiedź zawierającą:
- skan decyzji o wpisie pana L(
…) F(…) do Centralnego Rejestru osób posiadających
uprawnienia budowlane (plik o nazwie: GINB F(
…)L(…)001.jpg);
- skan pisma
Zaświadczenie dla zadań inwestycyjnych z dnia 21 kwietnia 2023 r. (plik
o nazwie kierownik budowy Woryty-Rentyny i Guzowy Piec 601mb-1.pdf
), w którego treści
wskazan
o, że: Przebudowa drogi gminnej w m. Guzowy Piec na odcinku 601,00 m od
skrzyżowania przy ośrodku wypoczynkowym w kierunku drogi powiatowej nr 1425 N”
Gtw/17/2020 z 11.03.2020 r., „Przebudowa Drogi Gminnej Woryty-Rentyny” Gtw/31/2022 z
31.03.2022 r. Potwie
rdzamy pełnienie funkcji kierownika budowy dla w/w zadań
i wykazanych decyzji o pozwoleniu na budowę wydanych przez Starostę Olsztyńskiego
przez Pan L(
…) A(…) F(…) o numerze ewidencyjnym WAM/BD/0102/12 uprawnienia
WAM/0066/OWOD/12 (…);
- referencje z dnia 14 lipca 2021 r.;
- referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.;
- referencje z dnia 14 czerwca 2022 r.;
- z
aświadczenie PINB o członkostwie pana L(…) A(…) F(…) w Warmińsko-Mazurskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa;
- plik excel
Życiorys.
Zawiadomieniem z dnia 26 maja 2023 r. zama
wiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu (we wszystkich pięciu częściach zamówienia).
Oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w III części zamówienia,
natomiast w cz
ęściach I, II, IV i V najkorzystniejsza okazała się oferta Wykonawcy.
W
częściach I, II, IV i V oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Z przedmiotowego zawiadomienia wynikało, że oferta Wykonawcy we wszystkich częściach
otrzymała 10 pkt w kryterium Doświadczenie kierownika budowy.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 223 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
or
az, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przy ro
zstrzyganiu Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację odwołującego,
uznając ją za słuszną i zasadną. W pierwszej kolejności skład orzekający skupił się na treści
opisu kryterium pn.
Doświadczenie kierownika budowy i uznał, że była ona jednoznaczna.
Opis ww. kryterium podany w SWZ wyra
źnie wskazywał ile punktów mogą dostać
wykonawcy w jego ramach i w
jaki sposób powinni oni wykazać spełnienie tego kryterium.
Istota kryterium odnosiła się do doświadczenia kierownika budowy przy budowie lub
przebudowie dróg o nawierzchni asfaltowej i o wartości nie mniejszej niż 200 tys. złotych.
Bardzo ważne było również to, że zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert powinni załączyć dokumenty potwierdzające
spełnienie kryterium (np. protokół odbioru robót, referencje). Tym samym w okolicznościach
przedmiotowej sprawy niewystar
czające były dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
wskazywanych robót budowlanych, ponieważ w celu przyznania punktów w ramach
przedmiotowego kryterium koni
eczne było potwierdzenie, że wskazywana przez wykonawcę
osoba wykonywała funkcję kierownika budowy na tych robotach budowlanych. Poza tym, jak
słusznie zauważył odwołujący, w opisie sposobu potwierdzenia spełnienia kryterium
określonym w SWZ użyto zwrotu „np.”, co świadczyło o tym, że zamawiający przewidział
otwarty katalog
dokumentów, a wykonawcy mieli w tym zakresie pełną dowolność – mogli
więc przedstawić oprócz dokumentów przykładowo wymienionych przez zamawiającego
także inne dokumenty, takie jak kopię dziennika budowy lub jakikolwiek inny dokument
zawierający nazwisko kierownika budowy wymienionego w formularzu ofertowym. W świetle
brzmienia
rozdziału XII SWZ oraz formularza ofertowego, nie mogło ulegać wątpliwości, że
załączone na potwierdzenie spełnienia kryterium dokumenty stanowiły treść oferty. Wymóg
złożenia dokumentu był wymogiem formalnym, skutkującym w przypadku braku jego
złożenia tym, że samo oświadczenie wykonawcy nie mogło skutkować przyznaniem mu
punktów w ramach tego kryterium. W przedmiotowej sprawie, Wykonawca wraz z ofertą
przedstawił referencje, z których treści nie wynikało kto pełnił funkcję kierownika budowy,
a więc wbrew wymaganiom zamawiającego – nie potwierdził w ofercie spełnienia kryterium
oceny ofert pn.
Doświadczenie kierownika budowy.
Ponadto Izba uznała za zasadne wskazać, że przedmiotowa sprawa dotyczyła spełnienia
kryterium oceny ofert, a nie warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym nie mogło
znale
źć zastosowania wynikające z orzecznictwa stanowisko odnoszące się do braku
obowiązku zawarcia w treści referencji danych wymaganych przez zamawiającego. Nie
można zatem było uznać, że w przedmiotowej sprawie treść referencji nie musiała zawierać
informacji wymaganych przez z
amawiającego w odniesieniu do potwierdzenia spełnienia
kryterium
oceny ofert. Jeśli Wykonawca wybrał referencje jako dokumenty, które miały
potwierdzić spełnianie kryterium, to powinien przedstawić wraz z ofertą takie referencje,
z których treści wynikałoby, że osoba wskazana jako kierownik budowy, pełniła taką funkcję
na podanych w formularzu inwestycjach lub referencje wraz z innymi dokumentami
potwierdzającymi ww. okoliczność (np. wyciągiem z dziennika budowy).
W dalszej
kolejności Izba odniosła się do wezwania z dnia 20 kwietnia 2023 r.,
skierowanego do Wykonawcy w celu wyjaśnienia treści oferty. W ocenie składu
orzekaj
ącego przedmiotowe wezwanie było przejawem wątpliwości zamawiającego, co do
spełnienia przez Wykonawcę kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Jak
wskazano
powyżej przedmiotowe kryterium zostało opisane w SWZ w sposób jednoznaczny,
zatem to wyko
nawca powinien ponosić skutki nieprzedstawienia wszystkich informacji
koniecznych do przyznania punktów, a zamawiający nie powinien wyjaśniać okoliczności
doty
czących tego kryterium, które nie zostały podane w ofercie. Tym samym zamawiający
wzywając Wykonawcę do wyjaśnień naruszył dyspozycję określoną w art. 223 ust. 1 Pzp.
W ocenie
składu orzekającego zastosowanie ww. przepisu w związku z wątpliwościami
powsta
łymi przy ocenie ofert w kontekście przyznania punktów w ramach kryterium
pozacenowego, powinno
następować z najwyższą ostrożnością. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba nie
znalazła żadnego uzasadnienia dla stosowania tego przepisu
przez
zamawiającego. Chybiona w tym zakresie okazała się również argumentacja
zamawiającego, która koncentrowała się na twierdzeniu, że złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty, ani nie stanowiły negocjacji jej treści. Stanowisko
zamawiającego nie mogło uzyskać aprobaty, ponieważ z okoliczności przedmiotowej sprawy
niezbicie wynikało, że zamawiający dopiero po przeprowadzeniu procesu wyjaśnień
z Wykonawcą, pozbył się wątpliwości powstałych przy ocenie oferty w ramach kryterium
Doświadczenie kierownika budowy i mógł z pełnym przekonaniem przyznać punkty
w ramach tego kryterium. Na marginesie
należało wskazać, że postępowanie przetargowe
ma charakter formalny, a formalizm ten nie jest celem samym w sobie procedury
przetargowej, ale jest
emanacją zasad określonych w art. 16 Pzp. Tym samym mając na
uwadze zasady
określone w tym przepisie należało stwierdzić, że w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy, wykonawcy powinni
już na moment składania oferty przedstawić
wszystkie informacje konieczne dla przyznania punk
tów w ramach spornego kryterium.
Przedmiotowe stwierdzenie prowadzi
ło do wniosku, że zamawiający zobowiązany był do
przyznania 0 pkt ofercie Wykonawcy w ramach kryterium
Doświadczenie kierownika budowy,
a
czynność wyjaśnienia treści oferty w kontekście tego kryterium była niedopuszczalna.
Stanowiska
zamawiającego nie potwierdziły również dowody złożone przez niego na
posiedzeniu, które obejmowały wyciągi z czterech dzienników budów, w których inwestorem
był zamawiający a wykonawcą – Usługi Drogowo-Budowlane As-Drog Sp. z o.o. Dokumenty
te zostały złożone na okoliczność tego, że pan L. F. był kierownikiem budów na inwestycjach
prowadzonych przez
zamawiającego. Dowody złożone przez zamawiającego Izba uznała za
nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczyły innych inwestycji niż te, które zostały
wskazane w formularzu ofertowym przez Wykonaw
cę. Dodatkowo jeśli zamawiający miałby
pewność w zakresie spełnienia kryterium przez Wykonawcę to nie musiałby zwracać się
z wez
waniem do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie zostało skierowane do Wykonawcy,
co
całkowicie pozbawiało mocy dowodowej złożonych przez zamawiającego dokumentów.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał Wykonawcy 10
pkt w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, co mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania w zakresie I, II, IV i V części zamówienia.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą złożoną na
rozprawie).
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
