rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1209/23
KIO 1209/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka - Baran Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik
Przewodniczący: Anna Osiecka - Baran Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez u
działu stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Net
ia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
działu stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Net
ia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. O
drzucić odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1209/23
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zestawienie i
utrzymanie łączy WAN. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 028-071677 w dniu 9 lutego 2022 r.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej
„Odwołujący”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
niezgodnych z ustawą Pzp, tj.:
1.
Obrazę zasady równego traktowania wykonawców przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Netia S.A.
, która powinna zostać odrzucona, z tego samego powodu, z którego
została odrzucona oferta Odwołującego, jako:
a) Złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
b) Zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny,
to jest z uwagi na to, że wykonawca Netia S.A. wkalkulował koszty dotyczące prawa opcji w
cenę za gwarantowaną cześć zamówienia, tak samo jak Odwołujący, co jest
niedopuszczalne, w świetle przepisów o zamówieniach publicznych, a także niezgodne z
„istotą prawa opcji”, gdyż oznacza to zapłatę przez Zamawiającego za świadczenia, których
nie otrzyma i skutkuje to uznaniem oferty za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za
ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także zawiera błąd w
obliczeniu ceny,
- co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy
Pzp
, a które to podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu, ze względu na przerzucenie
kosztów dotyczących prawa opcji do zamówienia gwarantowanego, zostały stwierdzone w
rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23, a w
konsekwencji
2. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp;
a także niezależnie od powyższych zarzutów
3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień
dotyczących wyceny za prawo opcji, co skutkowało naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp;
a także niezależnie od powyższych zarzutów
4. Zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A.
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia z uwagi na uwzględnienie przez wykonawcę Netia jedynie części
kosztów Wymaganego Sprzętu w cenie oferty, w sytuacji, gdy cena oferty, w tym jej
poszczególne ceny jednostkowe muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z daną
pozycją cenową i ceną oferty, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a która
to podstawa odrzucenia wynika z rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygn. akt
KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt
XXIII Zs 13/23;
a także niezależnie od powyższych zarzutów
5. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika z tego, że
Z
amawiający w sposób sprzeczny z prawem wpłynął na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, opisując przedmiot zamówienia, a także sposób obliczenia ceny
tak, iż działanie wykonawcy zgodnie z warunkami zamówienia i oświadczeniami
Zmawiającego w toku postępowania, doprowadziło do złożenia przez Odwołującego w
sposób niezamierzony oferty niezgodnej z prawem w świetle rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 70
5
KC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. jako:
a) Złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
b) Zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny,
3) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień wyliczenia
ceny oferty w zakresie prawa opcji,
4) Unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu,
5) Unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 2
maja 2023
r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca Netia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”.
Ponadto, Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza
w dniu 14 listopada 2022 r.
Czynność ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez
Przystępującego w dniu 24 listopada 2022 r. KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn.
akt KIO 3120/22
uwzględniła odwołanie wniesione przez Przystępującego nakazując
Z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowną
ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty Przystępującego.
Odwołujący wniósł od powyższego wyroku skargę. Zamawiający wykonał wyrok KIO w dniu
11 stycznia 2023 r. i
unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie
wyrokiem z dnia 24 marca
2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publiczny
ch
w
sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23 oddalił skargę na
ww. orzeczenie Izby. Dnia 20 kwietnia
2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej
oferty, wybierając ofertę Przystępującego.
Izba
na
pos
iedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony.
W ocen
ie składu orzekającego, Odwołujący utracił skutecznie status wykonawcy,
bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty
Od
wołującego, a wyrok ten jest wyrokiem prawomocnym. W konsekwencji Odwołujący nie
jest
aktualnie (w terminie wniesienia odwołania) i niezależnie od podejmowanych czynności,
nie może już być, wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania.
Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 505
ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w
art. 469 pkt 15
ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców -
okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesieni
a odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do Odwołującego
należy stwierdzić, iż nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Odwołującego
z pewnością nie można zakwalifikować do podmiotów uczestniczących w konkursie, gdyż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 325
i następne ustawy Pzp, tj. konkursu. Odwołującego nie można również zakwalifikować do
grona innych podmiotów, gdyż innymi podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o
której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznik Małych i Średnich
Przedsiębiorców.
Dlatego też, Odwołującego należy zweryfikować pod kątem ustalenia, czy nadal
(pomimo ostatecznego stwier
dzenia przez Sąd Okręgowy zasadności odrzucenia jego
oferty), można mu przypisać status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Choć Odwołujący jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług, ubiegał
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, to złożył ofertę, która ostatecznie (wyrokiem
Sądu Okręgowego) została odrzucona. Zdaniem Izby, status wykonawcy wiąże się z
możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach postępowania o
udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt złożenia oferty w
postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu
pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić -
przykładowo w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę -
czynności zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie O
dwołujący status wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie),
jednak utracił go w wyniku prawomocnego odrzucenia jego oferty. Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu. Art. 505 ustawy
Pzp nie można interpretować w sposób dowolny i przyznać
prawo do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, którzy choć w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli ofertę, to ostatecznie zostały one
odrzucone.
Zgodnie z wyrokiem TSUE dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 wykonawcy
wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do
odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten
wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a
zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać
odrzucona.
Trybunał wskazał, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o
udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.
W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) zauważono,
że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania legitymacji
do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być
wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia,
który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie
podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji).
Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać
przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego
uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe
decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdz
eniem powyższego jest wyrok TSUE z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-249/01,
gdzie Trybunał stwierdził, że nie można odmówić prawa do wniesienia odwołania
od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez u
możliwienia
mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017
r. w sprawie C - 131/16 Archus et Gama
stwierdzono, że przyznanie ochrony prawnej
wykonawcy następuje w przypadku, gdy odrzucony wykonawca nie zgadzając się z
decyzjami instytuc
ji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia, tj. w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowie
dnio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...).
Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt
KIO 386/21
Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako
takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość
dążenia do unieważnienia postępowania należy odczytywać jako potencjalny skutek
wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona
własnej oferty może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty
konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony
prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty
wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład
orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik w
postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być
celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie
TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C-131/16
oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie
wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu
odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie
pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie
nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia
wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania w
toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było
korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.
Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko
ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega
się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już
zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący
nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i w konsekwencji
jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym zarzut nr 5
odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma
zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowe
j, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi
unijne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia
faktycznego postawion
ego zarzutu nr 5 odwołania wniesionego w dniu 28 kwietnia 2023 r.
mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 9 lutego 2022 r., tj. od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów
zamówienia na stronie internetowej.
W ocenie Izby zarzut nr 5,
jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony,
bowiem jest
to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej. W odnies
ieniu do tego co nie zostało w SWZ zmienione, jest takie samo, nie
może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od
postanowień SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji
warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu
obliczenia ceny
, winien był po ogłoszeniu przez Zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić
się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści
odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro
jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto
wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźniony.
Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania
ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia
„przywrócenia” terminu do
kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść
specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu.
Zarzutem spóźnionym jest więc zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia
postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515
ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) charakter
mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w
dokumentach zamówienia znanych od kilku miesięcy, w wyniku niezadawalającego wyniku
postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a
wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak
również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający
odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie dotyczące zarzutu nr 5 wniesione
zostało z uchybieniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 5 również na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,
Reasumując Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
or
zekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. O
drzucić odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1209/23
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o
udzie
lenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zestawienie i
utrzymanie łączy WAN. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 028-071677 w dniu 9 lutego 2022 r.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated
Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej
„Odwołujący”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
niezgodnych z ustawą Pzp, tj.:
1.
Obrazę zasady równego traktowania wykonawców przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Netia S.A.
, która powinna zostać odrzucona, z tego samego powodu, z którego
została odrzucona oferta Odwołującego, jako:
a) Złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
b) Zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny,
to jest z uwagi na to, że wykonawca Netia S.A. wkalkulował koszty dotyczące prawa opcji w
cenę za gwarantowaną cześć zamówienia, tak samo jak Odwołujący, co jest
niedopuszczalne, w świetle przepisów o zamówieniach publicznych, a także niezgodne z
„istotą prawa opcji”, gdyż oznacza to zapłatę przez Zamawiającego za świadczenia, których
nie otrzyma i skutkuje to uznaniem oferty za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za
ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także zawiera błąd w
obliczeniu ceny,
- co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy
Pzp
, a które to podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu, ze względu na przerzucenie
kosztów dotyczących prawa opcji do zamówienia gwarantowanego, zostały stwierdzone w
rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23, a w
konsekwencji
2. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp;
a także niezależnie od powyższych zarzutów
3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień
dotyczących wyceny za prawo opcji, co skutkowało naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp;
a także niezależnie od powyższych zarzutów
4. Zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A.
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia z uwagi na uwzględnienie przez wykonawcę Netia jedynie części
kosztów Wymaganego Sprzętu w cenie oferty, w sytuacji, gdy cena oferty, w tym jej
poszczególne ceny jednostkowe muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z daną
pozycją cenową i ceną oferty, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a która
to podstawa odrzucenia wynika z rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygn. akt
KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt
XXIII Zs 13/23;
a także niezależnie od powyższych zarzutów
5. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika z tego, że
Z
amawiający w sposób sprzeczny z prawem wpłynął na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, opisując przedmiot zamówienia, a także sposób obliczenia ceny
tak, iż działanie wykonawcy zgodnie z warunkami zamówienia i oświadczeniami
Zmawiającego w toku postępowania, doprowadziło do złożenia przez Odwołującego w
sposób niezamierzony oferty niezgodnej z prawem w świetle rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 70
5
KC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. jako:
a) Złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
b) Zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny,
3) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A.
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień wyliczenia
ceny oferty w zakresie prawa opcji,
4) Unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu,
5) Unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 2
maja 2023
r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca Netia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”.
Ponadto, Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza
w dniu 14 listopada 2022 r.
Czynność ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez
Przystępującego w dniu 24 listopada 2022 r. KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn.
akt KIO 3120/22
uwzględniła odwołanie wniesione przez Przystępującego nakazując
Z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowną
ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty Przystępującego.
Odwołujący wniósł od powyższego wyroku skargę. Zamawiający wykonał wyrok KIO w dniu
11 stycznia 2023 r. i
unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie
wyrokiem z dnia 24 marca
2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy i Zamówień Publiczny
ch
w
sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23 oddalił skargę na
ww. orzeczenie Izby. Dnia 20 kwietnia
2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru
najkorzystniejszej
oferty, wybierając ofertę Przystępującego.
Izba
na
pos
iedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie
faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione przez
podmiot nieuprawniony.
W ocen
ie składu orzekającego, Odwołujący utracił skutecznie status wykonawcy,
bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty
Od
wołującego, a wyrok ten jest wyrokiem prawomocnym. W konsekwencji Odwołujący nie
jest
aktualnie (w terminie wniesienia odwołania) i niezależnie od podejmowanych czynności,
nie może już być, wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania.
Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 505
ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w
art. 469 pkt 15
ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców -
okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesieni
a odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do Odwołującego
należy stwierdzić, iż nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Odwołującego
z pewnością nie można zakwalifikować do podmiotów uczestniczących w konkursie, gdyż
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 325
i następne ustawy Pzp, tj. konkursu. Odwołującego nie można również zakwalifikować do
grona innych podmiotów, gdyż innymi podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o
której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznik Małych i Średnich
Przedsiębiorców.
Dlatego też, Odwołującego należy zweryfikować pod kątem ustalenia, czy nadal
(pomimo ostatecznego stwier
dzenia przez Sąd Okręgowy zasadności odrzucenia jego
oferty), można mu przypisać status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp,
zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Choć Odwołujący jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług, ubiegał
się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, to złożył ofertę, która ostatecznie (wyrokiem
Sądu Okręgowego) została odrzucona. Zdaniem Izby, status wykonawcy wiąże się z
możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach postępowania o
udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt złożenia oferty w
postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu
pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić -
przykładowo w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę -
czynności zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie O
dwołujący status wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie),
jednak utracił go w wyniku prawomocnego odrzucenia jego oferty. Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu. Art. 505 ustawy
Pzp nie można interpretować w sposób dowolny i przyznać
prawo do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, którzy choć w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli ofertę, to ostatecznie zostały one
odrzucone.
Zgodnie z wyrokiem TSUE dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 wykonawcy
wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do
odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten
wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a
zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać
odrzucona.
Trybunał wskazał, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o
udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.
W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) zauważono,
że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania legitymacji
do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być
wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia,
który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie
podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji).
Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać
przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego
uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe
decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdz
eniem powyższego jest wyrok TSUE z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-249/01,
gdzie Trybunał stwierdził, że nie można odmówić prawa do wniesienia odwołania
od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez u
możliwienia
mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017
r. w sprawie C - 131/16 Archus et Gama
stwierdzono, że przyznanie ochrony prawnej
wykonawcy następuje w przypadku, gdy odrzucony wykonawca nie zgadzając się z
decyzjami instytuc
ji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia, tj. w sytuacji takiej jak ta
rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie
decyzje, odpowie
dnio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...).
Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt
KIO 386/21
Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako
takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość
dążenia do unieważnienia postępowania należy odczytywać jako potencjalny skutek
wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona
własnej oferty może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty
konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony
prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty
wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład
orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik w
postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być
celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie
TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C-131/16
oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie
wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu
odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie
pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie
nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia
wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania w
toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było
korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu w
uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.
Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko
ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega
się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już
zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący
nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i w konsekwencji
jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym zarzut nr 5
odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma
zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowe
j, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi
unijne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia
faktycznego postawion
ego zarzutu nr 5 odwołania wniesionego w dniu 28 kwietnia 2023 r.
mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 9 lutego 2022 r., tj. od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów
zamówienia na stronie internetowej.
W ocenie Izby zarzut nr 5,
jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony,
bowiem jest
to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej. W odnies
ieniu do tego co nie zostało w SWZ zmienione, jest takie samo, nie
może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od
postanowień SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji
warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu
obliczenia ceny
, winien był po ogłoszeniu przez Zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić
się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści
odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro
jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto
wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźniony.
Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania
ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w
postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia
„przywrócenia” terminu do
kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść
specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu.
Zarzutem spóźnionym jest więc zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia
postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515
ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji
Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie
odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy
(prekluzyjny) charakter
mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w
dokumentach zamówienia znanych od kilku miesięcy, w wyniku niezadawalającego wyniku
postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a
wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak
również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający
odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie dotyczące zarzutu nr 5 wniesione
zostało z uchybieniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 5 również na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,
Reasumując Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
or
zekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z
art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2014/23 z dnia 2023-07-21
- Sygn. akt KIO 1817/23 z dnia 2023-07-10
- Sygn. akt KIO 1602/23 z dnia 2023-06-26
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
