rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1199/23
KIO 1199/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Deko-Bau Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Żyrardów
przy udziale wykonawcy Trias
AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Deko-Bau Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Żyrardów
przy udziale wykonawcy Trias
AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie:
1.1.
u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez:
-
Trias AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: kosztorysów ofertowych
obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie, kosztorysu obejmującego
Multimedia oraz
wykazu osób i wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie,
-
Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: kosztorysu ofertowego
obejmującego Oświetlenie oraz kosztorysu obejmującego Multimedia,
1.3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Żyrardów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Miasta Żyrardów na rzecz Odwołującego - Deko-Bau
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 658 zł 56 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy)
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz zwrotu kosztów
dojazdu strony
na posiedzenie i rozprawę w kwocie 58 zł 56 gr (słownie: pięćdziesiąt
osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy) i wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1199/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto Żyrardów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „MOTEK projekt multimedialnej
ekspozycji -
stanowiska oraz system multimedialnej „chmury” zabytkowego budynku Kantoru w
Żyrardowie”, numer referencyjny: ZP.271.2.9.2023.MP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 036-
104829.
18
kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Trias Avi sp. z o.o., natomiast w dniu 25 kwietnia 2023 r. poinformował o swojej
ocenie w zakresie
skuteczności zastrzeżenia przez dwóch wykonawców biorących udział w
postępowaniu dokumentów, tj. Trias AVI sp. z o. o. oraz Group AV sp. z o.o., stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wykazu wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia oraz kosztorysów ofertowych złożonych wraz z
ofertami.
Wykonawca Deko-Bau sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym
zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych w szczególności:
art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia złożonych przez Trias AVI sp. z o. o. kosztorysów ofertowych
obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie sporządzonych według wzoru
stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu obejmującego multimedia sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ), wykazu osób, wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz złożonych przez Group AV sp. z o.o.:
Kosztorysów ofertowych obejmującego Oświetlenie sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu obejmującego Multimedia sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ, pomimo że zastrzeżone przez tych
wykonawców informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego utajnienia.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści:
a)
złożonych przez Trias AVI sp. z o. o.:
-
kosztorysów ofertowych obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie
sporządzonych według wzoru stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu
obejmującego Multimedia sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2b do
SWZ),
-
wykazu osób,
-
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie,
b)
złożonych przez Group AV sp. z o.o.: kosztorysu ofertowego obejmującego Oświetlenie
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu
obejmującego Multimedia sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2b do
SWZ.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w celu przeprowadzenia weryfikacji zgodności ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i ofert złożonych przez konkurencję oraz
sprawdz
enia czy zaproponowane przez pozostałych wykonawców oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania według
stanu aktualnego na dzień udostępnienia wraz z załącznikami - ofertami następujących
wyk
onawców: Group AV sp. z o.o., i Trias AVI sp. z o.o. Zamawiający udostępnił jawne części
ofert nie odnosząc się do żądania w części obejmującej dokumenty utajnione przez ww.
wykonawców. Z uwagi na powyższe Odwołujący zwrócił się o odtajnienie i udostępnienie
dokumentów. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2023 r. w piśmie skierowanym do
Odwołującego wskazał, że wykonawcy skutecznie zastrzegli dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykaz wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia, kosztorysy ofertowe, złożone z ofertami w postępowaniu pn. „MOTEK
projekt multimedialnej ekspozycji
– stanowiska oraz system multimedialnej „chmury”
zabytkowego budynku Kantoru w Żyrardowie.” Ponadto Zamawiający wskazał, że wykonawcy
w kosztorysach zamieścili informacje o wycenie kontentów w postaci kalkulacji własnych i
sposobie ich realiz
acji oraz sposób budowania strategii cenowej i elementy składowe tej
strategii oraz zamieścili w kosztorysach oprócz cen wyposażenia, także nazwy własne
proponowanych do realizacji zamówienia, określili warunki techniczne i technologiczne
realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 6 ust 8 ppkt 3 SWZ wskazał, że wykonawcy
zobowiązani są złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe zgodne z załącznikami nr 2a i 2b do
SWZ stanowiącymi integralną część oferty. Zamawiający narzucił strukturę kosztorysów
nakazując ich wykonanie w formie tabel według wzoru sporządzonego w formie arkusza Excel,
zawierającego wyraźnie wskazane pozycje. Przykładowo w załączniku nr 2a obejmującym
multimedia, Zamawiający wymagał uzupełnienia wierszy w kolumnach zawierających
odpowiednio: liczbę porządkową, oznaczenie stanowisk, symbole urządzeń, producenta,
oznaczenie modelu, ilość, jednostkę miary, cenę jednostkową netto i wartość netto. W
przyp
adku kosztorysu obejmującego scenografię do uzupełnienia pozostawały jedynie pozycje
wartość jednostkowa oraz wartość. Odnośnie oświetlenia do wskazania pozostawał tylko
producent, model, wartość jednostkowa oraz wartość. Zamawiający nie pozostawił
wykonaw
com swobody przy uzupełnianiu wzorów załączników pozwalających na jakakolwiek
twórczą inwencję przy wypełnianiu tabel. Kosztorysy nie zawierają pozycji obejmujących
kalkulację cen poza prostym wskazaniem ceny jednostkowej oraz wartości całej pozycji. Wzory
załączników nie zawierają pozycji pozwalających na pokazanie „sposobu budowania strategii
cenowej” i „elementów składowych tej strategii”. Z kolei w OPZ Zamawiający określił warunki
techniczne i technologiczne realizacji przedmiotowego zamówienia nie dając w tym zakresie
swobody wykonawcom. Narzucone przez Zamawiającego wzory kosztorysów nie zawierają
pozycji w których wykonawcy mogliby wskazać „warunki techniczne i technologiczne realizacji
przedmiotowego zamówienia” lub nazwy własne zastosowanych elementów. Wykonawcy mieli
tylko wskazać producentów i modele urządzeń.
Następnie Odwołujący podał, że wykonawcy Trias AVI sp. z o.o. oraz Group AV sp. z
o.o.
, złożyli wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mają szablonowy charakter. Jedynie
wskazanie nazwy post
ępowania oraz nazw załączników odnosi się do postępowania, w którym
zostały złożone. W pozostałym zakresie wyjaśnienia bez dokonywania jakichkolwiek zmian
mogłyby służyć do zastrzeżenia jakichkolwiek innych kosztorysów, a w przypadku wykonawcy
Trias AVI s
p. z o.o. także wykazu osób czy usług w każdym innym postępowaniu. Wyjaśnienia
Trias AVI s
p. z o.o. zawierają obszerny opis informacji, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie zawierają jednak konkretnego wskazania, dlaczego informacje wskazane
w dokumentach zastrzeżonych w tym konkretnym postępowaniu miałyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wbrew stanowisku tego wykonawcy przy narzuconej strukturze kosztorysów
przez Zamawiającego nie sposób uznać, aby kosztorysy ofertowe złożone w tym postępowaniu
mogły stanowić przejaw autorskiej twórczości wykonawcy. Kosztorysy nie zawierają także
poufnych informacji o charakterze technologiczn
ym. W kosztorysach wykonawcy zobowiązani
byli do wskazania producenta urządzenia i jego modelu. Przedłożone uzasadnienia są ogólne i
nieodnoszące się do specyfiki postępowania. To samo uzasadnienie wykonawcy mogli
zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono charakter deklaracji. W niniejszej sprawie
wykonawcy nie udowodnili, że zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnice
przedsiębiorstwa oraz że poczynili działania w celu zachowania informacji w poufności.
Wykonawcy poprzestali jedynie na gołosłownych deklaracjach w tym zakresie. Odwołujący
powołując się na przytoczone orzecznictwo wskazał, że ogólne wyjaśnienia powinny skutkować
ujawnieniem zastrzeżonych informacji, zaś stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
wyrażone w opinii zamieszczonej na stronie Urzędu wskazuje na brak możliwości utajnienia
kosztorysów.(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
archiwalne/opiniedotyczace-ustawy-pzp/inne/tajemnica-przedsiebiorstwa).
Artykuł 18 ust. 3 Pzp
nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do utajnienia wykazu usług przez Trias Avi sp. o.o. Odwołujący wskazał,
że wykonawca miał się wykazać zdolnością techniczną lub zawodową w postaci należycie
zrealizowanego co najmniej
jednego zamówienia polegającego na wykonaniu wystawy stałej w
muzeach lub innych obiektach, w których jest prowadzona działalność w zakresie kultury lub
edukacji, o wartości min. 1 400 000,00 zł brutto, której zakres obejmował wykonanie i montaż
elementów aranżacyjnych i scenograficznych, dostawę i montaż systemu multimedialnego,
wykonanie zawartości treści do stanowisk multimedialnych oraz systemu zarządzania dla
wszystkich el
ementów wystawy, dostawę i montaż oświetlenia ekspozycyjnego, czy też co
najmniej jednego zamówienia polegające na dostawie i montażu sprzętu multimedialnego
takiego jak projektory multimedialne, monitory dotykowe, playery, produkcja i wdrożenie
interaktywnych aplikacji
multimedialnych na potrzeby wystawy stałej w muzeach lub innych
obiektach, w których jest prowadzona działalność w zakresie kultury lub edukacji, o wartości
min. 400 000,00 zł brutto. Wskazane wymagania dotyczące doświadczenia, które powinno
zostać wskazane w wykazie usług w zasadzie przesądzają, że w polskich warunkach
wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem poprzez wskazanie wykonania zamówienia
na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania Pzp, bowiem co do zasady takie prowadzą w
Polsce muzea lub inne
obiekty, w których jest prowadzona działalność w zakresie kultury lub
edukacji. Tymczasem fakt wykonanie zamówienia w ramach Pzp nie może być zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym postepowaniu, gdyż informacja o osobie wykonawcy
zamówienia jest jawna. Odnosząc się do zastrzeżenia wykazu usług z referencjami Trias Avi
sp. o.o. tylko i wyłącznie powołał się na orzeczenie wskazujące na możliwość zastrzeżenia
takiej informacji co do zasady. Nie wskazał jednak w żaden sposób, że istnieją konkretne
przesłanki do zastrzeżenia wykazu złożonego w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy zastrzegający poufność dokumentów w
postepowaniu próbowali uzasadnić swoje stanowisko powołując się na nieaktualne
orzecznictwo KIO pochodzące z czasów, gdy wymagania dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa były regulowane odmiennie. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej uwzględniające zmiany prawne, które miały miejsce w 2014 r. oraz w 2019 r.,
kiedy to uchwalone zostało nowe Prawo zamówień publicznych stawiają wykonawcom
próbującym zastrzec poufność informacji zdecydowanie dalej idące wymagania. Odwołujący
jako jeden z wykonawców ma prawo do powzięcia informacji w oparciu o które Zamawiający
oc
eniał oferty i które mogę mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą
skorzystać z przysługujących im praw w zakresie środków ochrony prawnej chociażby
wykazując brak zgodności oferty z OPZ poprzez zastosowanie urządzeń niespełniających
wymagań określonych w OPZ lub przez zaproponowanie rażąco niskiej ceny (różnica cenowa
pomiędzy ofertą złożoną przez Odwołującego (3 377 977,33 zł), a wykonawcami którzy
zastrzegli kosztorysy jest istotna (odpowiednio
2 876 218,57 i 2 948 956,59 zł ). Wysoce
prawdopodobnym jest, że wykonawcy zaproponowali niższe ceny z uwagi na zaproponowanie
urządzeń niespełniających w pełni wymagań OPZ, np. w zakresie wejść HDMI, wymiarów i
wagi proponowanych monitorów. Odwołujący nie jest jednak w stanie zweryfikować tej
okoliczności z uwagi na zastrzeżenie poufności kosztorysów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie jako
wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu
, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku - o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieni
u wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie
dotyczy innej
czynności Zamawiającego innej aniżeli rozstrzygnięcia wyniku postępowania, tj.
czynności braku odtajnienia i udostępnienia złożonych przez Trias AVI sp. z o. o.: kosztorysów
ofertowych obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie sporządzonych według
wzoru stanowiącego załącznik 2a do SWZ, kosztorysu obejmującego multimedia
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ), wykazu osób, wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz złożonych przez Group AV
s
p. z o.o.: kosztorysu ofertowego obejmującego Oświetlenie sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik 2a do SWZ, kosztorysu obejmującego Multimedia sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ. Odwołujący już w dniu 31 marca 2023 r.
wiedział jaki jest zakres danych objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.
, ponieważ na podstawie wniosku Odwołującego z
dnia 29 marca 2023 r., Z
amawiający w dniu 31 marca 2023 r. udostępnił Odwołującemu
protokół wraz z treścią jawną ofert ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego z czynności tej
oraz udostępnionych dokumentów wynika jednoznacznie, iż w pozostałym zakresie
Zama
wiający odmówił udostępnienia dokumentów, których dotyczył wniosek wykonawcy.
Czynność ta została nazwana w odwołaniu „zaniechaniem” Zamawiającego. Tej czynności
właśnie dotyczy odwołanie Deko – Bau sp. z o.o., dlatego w ocenie Zamawiającego zarzut
zaniech
ania udostępnienia pełnej treści ofert wykonawców Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI
s
p. z o.o. dotyczy czynności Zamawiającego z 31 marca 2023 r., a wniosek Odwołującego z 19
kwietnia 2023
r. o udostępnienie ofert ww. wykonawców jest w istocie zgłoszeniem powtórzenia
czynności, która przez Zamawiającego została wykonana 31 marca 2023 r. (Dowód: czynność
zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. udostępnienia ofert w części z wyłączeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, wniosek odwołującego z dnia 19 kwietnia 2023 r. o udostępnienie
pozostałych kosztorysów). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący od 31 marca 2023 r. znał
stanowisko
Z
amawiającego w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałych
wykonawców, dlatego też termin do złożenia odwołania upłynął 10 kwietnia 2023 r., co
uzasadnia jego odrzucenie jako czynności złożonej po terminie wyznaczonym w przepisach
prawa.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający wskazał na orzeczenia Izby głównie z
2013, 2014 r., 2015 r.
W uzasadnieniu wniosku o odd
alenie odwołania Zamawiający podał: „W przypadku
przyjęcia odwołania do rozpatrzenia wnoszę o jego oddalenie. Wykonawcy zastrzegli bowiem
skutecznie tajemnicę przedsiębiorstwa, której zakresem zamawiający był związany. Podkreślić
w tym miejscu należy, że co do zasady to wykonawca decyduje czy daną informację objąć
ochroną czy nie. Zamawiający nie jest władny arbitralnie stwierdzać, że określony rodzaj
informacji powin
ien być jawny a inny nie. Wyjątkiem będą tutaj informacje, które są jawne z
mocy prawa np. wymienione w art. 222 ust. 5 pzp, wszelkie dane rejestrowe, informacje o
wcześniej wykonanych zamówieniach publicznych. W przypadku tego rodzaju informacji
zamawiający jest władny stwierdzić nieskuteczność zastrzeżenia z uwagi na wynikającą z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego jawność tego rodzaju danych. Widać to
wyraźnie na przykładzie wcześniej wykonywanych zamówień - o ile zamówienia realizowane
na rzecz p
odmiotów publicznych będą jawne o tyle już nawet takie same realizacje na rzecz
podmiotów prywatnych mogą być wyłączone spod jawności. Zamawiający nie jest jednak
władny oceniać czy dana informacja może mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy czy nie.
Zama
wiający w niniejszej sprawie uznał za przekonujące argumenty wskazane przez
wykonawców, wskazujące na konieczność uznania tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wskazanym przez wykonawców, poparte orzecznictwem KIO zawartym w treści zastrzeżenia
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa.”
N
a okoliczność wystąpienia przesłanek odrzucenia odwołania oraz skutecznego
zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wniósł o
przeprowadzenie dowodów: z wydruku historii czynności Zamawiającego z dnia 31 marca 2023
r. udostępnienia ofert w części jawnej oraz z wniosku Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2023 r.
o udostępnienie kosztorysów, które zostały załączone do pisma.
Wykonawca Trias AVI sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) wypełniając wymogi ustawowe
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o odr5zucenie
odwołania jako wniesionego po upływie terminu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism stron.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Izba nie uwzględniła powyżej wskazanych wniosków Zamawiającego i Przystępującego
o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający
wywodzi podstawę do wniesienia odwołania z faktu, iż w dniu 31 marca 2023 r. przekazał
Odwołującemu na jego wniosek z 29 marca 2023 r. jedynie część jawną ofert złożonych przez
wykonawców Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o. Zamawiający pomija przy tym, że
odwołanie dotyczy nie tylko zaniechania odtajnienia kosztorysów ofertowych złożonych przez
ww. wykonawców, ale też wykazu usług/dostaw i wykazu osób złożonych przez Trias AVI sp. z
o.o. w kwietniu 2023 r
., a zatem nie będących jeszcze w posiadaniu Zamawiającego w dniu 31
marca 2023 r.
, jak też pomijając, iż dopiero w piśmie z 25 kwietnia 2023 r., stanowiącym
odpowiedź na wystąpienie Odwołującego za pismem z 19 kwietnia 2023 r. o odtajnienie
wskazanych w nim dokumentów, przedstawił swoje stanowisko co do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez ww. wykonawców.
Jak wynika z dokumentacji postępowania sekwencja zdarzeń w omawianym zakresie
przedstawia się następująco: termin składania ofert upływał 24 marca 2023 r.; 29 marca 2023 r.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania wraz z
załącznikami, w tym kosztorysów złożonych wraz z ofertą przez wykonawców Group AV sp. z
o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.; 31 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część
ofert uznaną przez wykonawców za jawną, nie przedstawiając żadnego swojego stanowiska co
do
skuteczności zastrzeżenia przez ww. wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa wobec
pozostałych dokumentów; 18 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez Trias AVI sp. z o.o.; za pismem z 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o odtajnienie wszystkich kosztorysów ofertowych złożonych przez ww.
wykonawców; 25 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wraz z uzasadnieniem
swoje stanowisko dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia, kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertami. Dodatkowo wskazania
wymaga, że pismem z 29 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trias AVI sp. z o.o.,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
zakreślając termin na ich złożenie do 11 kwietnia 2023 r., który na wniosek wykonawcy 6
kwietnia 2023 r. został wydłużony do 14 kwietnia 2023 r.
W okolicznościach analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że jakkolwiek 31 marca
2023 r. Odwołujący nie otrzymał kosztorysów ofertowych wykonawców Group AV sp. z o.o.
oraz Trias AVI sp. z o.o. i dowiedział się, że wykonawcy Ci zastrzegli je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, to jednak, nie znał stanowiska Zamawiającego odnośnie skuteczności
takiego zastrzeżenia. Zamawiający nie poinformował bowiem o tym, że uznaje je za skutecznie
zastrzeżone i dlatego ich nie udostępnia. Wprawdzie nie poinformował także, że ocena w tym
zakresie jest w toku, jednak jak wynika z ww. sekwencji zdarz
eń na dzień 31 marca 2023 r.
czynności badania i oceny ofert nie zostały zakończone.
W związku z tym, za nie mniej uprawnione, jak to, że przez brak przekazania
zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, Zamawiający dał wyraz temu, że zostały one
skutecznie zastrzeżone, można przyjąć założenie, że w zakresie oceny przez Zamawiającego
w tym zakresie
nie zapadły jeszcze konkretne decyzje i dlatego Zamawiający nie poinformował
o nich.
W konsekwencji nie można wykluczyć, że w razie wniesienia odwołania w terminie
liczonym od 31 marca 2023 r., pojawiłaby się argumentacja, że jest ono przedwczesne.
Zamawiający jest obowiązany do samodzielnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawców. Mając na uwadze zasady
obow
iązujące na gruncie zamówień publicznych, w tym zasadę przejrzystości i
przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, Zamawiający winien w sposób jednoznaczny przedstawić
swoje stanowisko co do oceny uzasadnienia
sporządzonego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, tak, aby inny wykonawca, mógł w oparciu o nie podjąć decyzję co
do możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej i sformułowania ewentualnych
zarzutów. Przed 25 kwietnia 2023 r., kiedy to Zamawiający przedstawił swoje stanowisko i
podał, które elementy uzasadnienia podane przez wykonawców jego zdaniem przesądzają o
słuszności zastrzeżenia kosztorysów, a także złożonych po 31 marca 2023 r. wykazu
dostaw/
usług oraz wykazu osób, Odwołujący nie był w posiadaniu tej wiedzy.
Z tych względów w ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy, termin na
wniesienie odwołania liczony od daty wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy to Zamawiający
zakończył badanie i ocenę ofert, przy uwzględnieniu daty przekazania przez Zamawiającego
swojego
stanowiska w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
tj. 25 kwietnia 2023 r.,
należy uznać za zachowany zarówno w odniesieniu do wykazów:
dostaw/
usług i osób, jak też kosztorysów ofertowych.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony
prawnej,
Odwołujący wskazał m.in., że w razie uwzględnienia odwołania i powtórzenia
czynności oceny ofert z odtajnieniem dokumentów złożonych przez pozostałych wykonawców,
w przypadku ponowne
j weryfikacji ofert z udziałem Odwołującego i odrzucenia ofert złożonych
przez wykonawców Trias AVI sp. z o.o. i Group AV sp. z o.o. jako niezgodnych z SWZ lub
zawierających rażąco niską cenę, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
W ocenie I
zby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust.
1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 18 Pzp: 1
. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca,
wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Z przepisu tego wynika, że zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
gwarantująca jego transparentność, zaś ograniczenie dostępu do informacji
z
wiązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle
określonych przypadkach. Oznacza to, że wykonawcy, którzy zamierzają brać udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą uwzględniać tę zasadę i liczyć się z
tym, że składane przez nich dokumenty i przekazywane informacje mogą zostać ujawnione,
chyba, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie to przez nich
wykazane wraz z przekazaniem tych informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga to, że z ww. przepisów wynika, że
chodzi o informacje, a zatem nie o
całe dokumenty, gdy w całości nie zawierają one informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie
zauważenia
wymaga,
że
wprowadzając
obowiązek
wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr
druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie
są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest
w praktyce patologicznie nad
używany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i
bez negatywnego skutk
u dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
W
toku badania złożonych przez wykonawców obowiązkiem zamawiającego jest
ustalenie czy wykonawca
, który wyraził wolę utrzymania w poufności określonych informacji,
wykaz
ał należycie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym nie wystarcza złożenie w tym zakresie ogólnikowych oświadczeń
co do objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz konieczne jest rzeczywiste
wykazanie, że ściśle określone informacje przekazywane w danym postępowaniu wypełniają
ws
zystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z
tych względów wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, dla wykazania
skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są wykazać łączne wystąpienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
, że informacje te mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, że
informacje te
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, jak też, że uprawniony do korzystania z informacji lub
rozpor
ządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności, z uwzględnieniem, że wymóg posiadania wartości gospodarczej
odnosi się do każdej z informacji, tj. nie tyko „innej”, ale także informacji mających charakter
techniczny, technologiczny i organizacyjny, a zatem nie jest wystarcza
jące stwierdzenie, że
dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny, ale musi także ona
prze
dstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozostanie
poufna, np.
może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie
określonych kosztów.
Rolą Zamawiającego jest natomiast zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił
zastrzeżenie informacji, bowiem to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym co
do zasady postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dane informacje, mogą
stanowić wyjątek od tej zasady i pozostać niejawne.
B
adaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego
przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W analizowanym przypadku
rozstrzygnięcia Izby wymaga czy Zamawiający zasadnie
uznał, że wykonawcy Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o. w ustawowym terminie
należycie wykazali, że zastrzeżone przez nich kosztorysy ofertowe oraz - w przypadku
wykonawcy Trias AVI sp. z o.o.
– wykaz dostaw/usług oraz wykaz osób w całości zawierają
in
formacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym korzystają z wyjątku od
zasady jawn
ości postępowania i nie mogą być udostępnione konkurencyjnemu wykonawcy
celem ich zweryfikowania, w tym pod względem zgodności z dokumentami zamówienia.
Zam
awiający przedstawił ocenę w tym przedmiocie w piśmie z 25 kwietnia 2023 r., w
którym zostało podane:
Zamawiający, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), w związku z art. 1 1 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018, poz. 419 ze zm.),
informuje że wykonawcy skutecznie zastrzegli dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykaz wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia, kosztorysy ofertowe, złożone z ofertami w postępowaniu pn. „MOTEK
projekt multimedialnej ekspozycji
— stanowiska oraz system multimedialnej „chmury"
zabytkowego budynku Kantoru w Żyrardowie”.
Wbrew Państwa stanowisku, wyrażonym we wniosku z 19.04.2023 r., kosztorysy
ofertowe z cenami jednostkowymi mo
gą stanowić zastrzeżone informacje.
Taki stan rzeczy ma miejsce w niniejszym postępowaniu, albowiem wykonawcy w
kosztorysach zamieścili informacje o wycenie kontentów w postaci kalkulacji własnych i
sposobie ich realizacji oraz sposób budowania strategii cenowej i elementy składowe tej
strategii.
Ponadto, wykonawcy zamieścili w kosztorysach oprócz cen wyposażenia, także nazwy
własne proponowanych do realizacji zamówienia, określili warunki techniczne i technologiczne
realizacji przedmiotowego zamówienia, wykazali, że zastrzeżone informacje nie zostały
ujawnione do informacji publicznej oraz, że podjęto w stosunku do tych informacji niezbędne
działania celem zachowania ich poufności.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018, poz. 419 ze zm.), Zamawiający uznał jak na wstępie.
W ocenie Izby nie można podzielić ww. stanowiska Zamawiającego. Analiza treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawców
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.,
przy uwzględnieniu dokumentacji postępowania
opracowanej przez Zamawiającego, w tym kosztorysów stanowiących załączniki do SWZ, nie
pozwala bowiem
uznanie, że Zamawiający należycie wywiązał się ze swojej roli i rzetelnie
ocenił sposób wykazania, że zastrzeżone przez wykonawców w całości dokumenty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii zastrzeżenia przez ww. wykonawców
kosztorysów ofertowych, wskazania wymaga, że jakkolwiek można sobie wyobrazić, że w
określonych sytuacjach kosztorysy ofertowe z przedstawionymi w cenami jednostkowymi, np. w
sytuacji gdy ich treść zawierałaby elementy unikalne, wyróżniające je od standardowo
występujących w danych warunkach i wskazujący na autorski charakter, mogłyby stanowić
zastrzeżone informacje, to jednak nie dotyczy to analizowanego postępowania.
Treść SWZ, w tym pkt 6.8 ppkt 3, zgodnie z którym wraz z ofertą wykonawca winien
złożyć: 3) Kosztorysy ofertowe muszą być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. Formularze cenowe
stanowią integralna część oferty załączniki 2a i 2 b do SWZ. oraz odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie nr 1 z 24 lutego 2023 r.,
gdzie zostało jasno podane: (…) Ofertę należy sporządzić
na podstawie wypełnionych Formularzy kosztorysów ofertowych. Zgodnie z zapisem w
F
ormularzu ofertowym, będącym załącznikiem nr 2 do SWZ oraz zapisami w Rozdziale XIII pkt
13.4, wykonawca jest zobowi
ązany załączyć do Formularza oferty, Formularze cenowe, a także
analiza złożonych w postępowaniu kosztorysów ofertowych wskazuje na to, że stosownie do
oczekiwań Zamawiającego wykonawcy złożyli wraz z ofertą kosztorysy ofertowe zgodne z
załącznikami nr 2a i 2b do SWZ, stanowiącymi integralną część oferty.
Jak zauważył Odwołujący w powyżej przedstawionym odwołaniu, czemu Zamawiający i
Przystępujący nie zaprzeczyli, Zamawiający narzucił strukturę kosztorysów, nakazując ich
wykonanie w formie tabel według wzoru sporządzonego w formie arkusza Excel zawierającego
wyraźnie opisane pozycje. Trudno zatem uznać, że stanowią one wyraz ich twórczej inwencji.
Poza wstawieniem cen
do opracowanych przez Zamawiającego tabel, zawierających
poszczególne wymagane przez niego pozycje przedmiotowe, a w niektórych kosztorysach
także np. danych dotyczących producenta urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia,
które musiały być zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, nie zawierają
one dowolnie wprowadzonych pr
zez wykonawców pozycji przedmiotowych czy informacji
wskazujących na sposób kalkulacji ceny. Samo zaoferowanie w poszczególnych pozycjach
cen
, jakkolwiek jest sprawą indywidualną każdego wykonawcy, to jednak znajduje przełożenie
na cenę jego oferty, która jest jawna. Trudno bez konkretnego wyjaśnienia wykonawcy uznać,
że w analizowanym postępowaniu, sama wycena, dokonana w narzuconych przez
Zamawiającego ramach, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienia wykonawców
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI s
p. z o.o. takiego wyjaśnienia nie przedstawiają.
Nie przedstawiają także uzasadnienia, dlaczego poznanie przez konkurencyjnych
wykonawców cen czy np. producenta lub modelu urządzeń, wskazanych w kosztorysach,
s
porządzonych według konkretnie określonych wymagań Zamawiającego w tym postępowaniu,
tak co do treści formularzy cenowych, jak też co do opisu wymagań odnośnie do przedmiotu
zamówienia, miałoby stanowić zagrożenie ich interesów i zmniejszenie przewagi
konk
urencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Mają one charakter ogólny.
Poszczególne ich fragmenty mogłyby zostać przedstawione jak wstęp do szczegółowych
wyjaśnień w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie również nie chcieliby
ujawniać składanych dokumentów. Istotna część uzasadnień, to teoretyczne wywody
dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące
żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w
zastrzeganych dokumentach składanych w przedmiotowym postępowaniu.
Ww. wykonawcy powołali się na to, że kosztorysy stanowią ich know-how, nie
wykazując przy tym co w realiach analizowanego postępowania miałoby na to wskazywać.
Dl
aczego samodzielne wskazanie w poszczególnych kosztorysach cen, a w niektórych także
np. producenta czy modelu urządzenia, oznacza, że są to niejawne informacje, np. nie są one
łatwo dostępne, nad np. są istotne z punktu widzenia wytwarzania określonego produktu.
Trudno uznać za przekonującą w omawianym zakresie argumentację wykonawców
przedstawion
ą z użyciem tego terminu. Wskazania wymaga, że np. Trias AVI sp. z o.o. wyjaśnił
tę kwestię w sposób: Analiza wymagań Zamawiającego, której wyrazem są kosztorysy
ofertowe mają znaczenie i wartość gospodarczą dla Wykonawcy i są chroniona przez
Wykonawcę jako stanowiące tzw. know-how przedsiębiorcy, gdyż jest wynikiem wnikliwej i
kosztownej (w znaczeniu poniesionych kosztów pracy pracowników Wykonawcy) analizy
zapis
ów Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokonanej przez Wykonawcę w celu pozyskania
przedmiotowego zamówienia. Tym samym informacje te posiadają wartość gospodarczą. (…)
Nawet jeżeli wymagania Zamawiającego mogą zostać spełnione przez standardowe
rozwiązania stanowiące zamknięty katalog możliwości, to dobór poszczególnych elementów
rozwiązania ma charakter twórczy i unikalny, podlegający ochronie nawet, mimo iż niektóre
informacje dotyczące poszczególnych elementów mają charakter ogólnodostępny. Opracowany
prz
ez Wykonawcę formularz kalkulacji ceny oferty przedstawia rozwiązania stanowiące efekt
posiadanego przez Wykonawcę knowhow i umożliwiają mu złożenie oferty zgodnej ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo.
Tymczasem nie
jest niczym szczególnym to, że biorąc udział w postępowaniu, każdy
wykonawca jest
obowiązany zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia opracowanych
przez Zamawiającego i dokonać ich analizy, w celu sprostania wymogom w nich postawionym.
Nie zostało wykazane, dlaczego w tym konkretnym postępowaniu np. dobór urządzeń miałby
mieć unikalny charakter.
Nadto wykonawcy wskazali
wprawdzie ogólnikowo, że podejmują działania w celu
zachowania poufności, np. stosują klauzule poufności w umowach, jednak nie przedstawili na
tę okoliczność żadnych dowodów. Do ich pism nie zostały załączone jakiekolwiek dowody, np.
potwierdzające istnienie w przedsiębiorstwie określonych procedur czy zamieszczanie w
umowach
z zatrudnionymi osobami klauzul poufności.
Wykonawca Trias A
VI sp. z o.o. w piśmie z 23 marca 2023 r. zastrzegł poza
kosztorysami ofertowymi
(Scenografia, Prace budowlane, Oświetlenie, Multimedia) także
wykaz zamówień wraz z referencjami i wykaz osób. Potwierdza to szablonowy charakter
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, wykonawca ten pominął
terminologię używaną w tym konkretnym postępowaniu, tj. w miejsce wykazu dostaw/usług
zastrzegł „wykaz zamówień wraz z referencjami”. Po drugie, przed terminem składania ofert nie
mógł mieć wiedzy co do tego, że jego oferta zostanie najwyżej oceniona i zostanie wezwany do
złożenia dokumentów podmiotowych.
Niezależnie od tego zauważenia wymaga, że w zakresie zastrzeżenia wykazu
zamówień wraz z referencjami zostało wskazane: Wykonawca pragnie wskazać, że wykaz
osób oraz posiadane referencje nie były publicznie udostępniane podmiotom trzecim a fakt
współpracy z określonymi partnerami posiada wymierną wartość gospodarczą. Jednocześnie
Wykonawca wskazuje, że w stosunku do obu wykazów podjął starania dla zachowania ich
poufności.
W celu ochrony ww. informacji Trias AVI Sp. z o. o. za
stosował i stosuje w umowach klauzule o
zachowaniu poufności realizowanych zamówień, przy czym poufnością, na podstawie tych
klauzul, objęte są zarówno rodzaje usług świadczonych na rzecz kontrahentów jak i same dane
kontrahentów. Na mocy tych klauzul obie strony, tzn. Wykonawca jak i kontrahent zobowiązały
się do zachowania w poufności informacji co do realizowanych usług i danych kontrahenta.
Takie klauzule, czy to zawarte w pisemnych umowach między kontrahentami, czy też wyrażone
w innej formie (np. w wi
adomości elektronicznej, odrębnego zobowiązania), a także w formie
ustnej, jako że brak przepisów precyzujących, w jakiej formie należy zastrzec obowiązek
zachowania informacji w poufności, pozostają wiążące zarówno dla Wykonawcy i jego
kontrahentów.
Zwra
ca uwagę nie tylko ogólnikowość ww. twierdzeń, ale też brak wskazania i
wykazania, że podmiotami wymienionymi w wykazie nie są podmioty publiczne, dla których
zamówienia nie były realizowane w reżimie zamówień publicznych i w związku z tym są one
niejawne,
co w okolicznościach przedmiotowego postępowania, zważywszy na specyfikę
wymogów, należy uznać za element konieczny. W tym zakresie również brak jest przedłożenia
przez wykonawcę jakichkolwiek dowodów, w tym umów zawierających wskazane klauzule.
Rolą Zamawiającego było zweryfikowanie czy zamawiającymi wskazanymi w wykazie
są podmioty publiczne, a w razie stwierdzenia, że tak jest, odtajnienie wykazu, skoro zawiera
jawne informacje. Tymczasem w swoim
stanowisku Zamawiający jedynie stwierdził, że
wykonawc
a skutecznie zastrzegł ww. wykaz.
Z kolei w zakresie
zastrzeżenia wykazu osób zostało wskazane m.in., na ryzyko
„podbierania” personelu oraz, że informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza,
że jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazu osób. Nie stwierdził przy tym, że np. osoby wskazane w tym wykazie same
nie udostępniają wiedzy o swoim zatrudnieniu np. na określonych portalach
s
połecznościowych. Wskazał też, że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji
poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie, umowach o pracę, w
umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu
poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami, jednak nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów, w tym umów zawierających wskazane klauzule.
W podsumowaniu należy stwierdzić, że wbrew stanowisku Zamawiającego wykonawcy
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.
nie wykazali, że zastrzeżone przez nich
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności nie wykazali, że zostały
podjęte w stosunku do tych informacji niezbędne działania celem zachowania ich poufności.
Nie wykazali, w jaki sposób konkurencyjny wykonawca mógłby pozyskane informacje
wykorzystać w celu osiągniecia zysku czy zmniejszenia kosztów działalności w przyszłych
postępowaniach. Nie wykazali, że mimo szczegółowych wymagań Zamawiającego
przedstaw
ionych zarówno co do pozycji kosztorysów cenowych, które mają być uzupełnione
jedynie o wskazane elementy i wycenione
, oraz szczegółowych wymagań co do przedmiotu
zamówienia, samo uzupełnienie kosztorysów w okolicznościach tego postępowania wskazuje
na ich know-
how i przedstawia wartość gospodarczą. Jak zauważył Odwołujący, czemu
Zamawiający i Przystępujący nie zaprzeczyli, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
ok
reślił warunki techniczne i technologiczne realizacji przedmiotowego zamówienia nie dając w
tym zakresie swobody wykonawcom
. W związku z tym zgodzić się należy z twierdzeniem
Odwołującego, że narzucone przez Zamawiającego wzory kosztorysów nie zawierają pozycji w
których wykonawcy mogliby wskazać „warunki techniczne i technologiczne realizacji
przedmiotowego zamówienia” lub nazwy własne zastosowanych elementów.
Ww.
wykonawcy
nie
udźwignęli ciężaru wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji
, nie przedstawili dowodów na okoliczność podjęcia działań w celu
utrzymania ich w poufności. Przedstawione przez nich uzasadnienie zastrzeżenia jest
ogólnikowe, zawiera gołosłowne oświadczenia wykonawcy.
Zwraca
również uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie
jest władny arbitralnie stwierdzić, że dany rodzaj informacji powinien być jawny a inny nie, że to
wykonawca decyduje czy daną informację objąć ochroną czy nie. Stwierdził też, że nie jest
władny ocenić, czy dana informacja może mieć wartość gospodarcza dla wykonawcy czy nie.
Tymczasem jak wyżej wskazano rolą Zamawiającego jest ocena czy wykonawca
wykazał, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie wystarczy w
tym zakresie sama wola utajnienia informa
cji przez wykonawcę, ale konieczne jest wykazanie
przez niego, że dana informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane w omawianym zakresie przez
Zamawiającego zarówno w piśmie z 25 kwietnia 2023 r. jak też w odpowiedzi na odwołanie,
wskazuje
, że wbrew ciążącemu na nim obowiązku, nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez ww. wykonawców i w związku
tym uznał ich gołosłowne, ogólnikowe twierdzenia, za przekonujące argumenty.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp,
które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww.
rozporządzeniem. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego
Odwołującego, uznając go za bezzasadny.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie:
1.1.
u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez:
-
Trias AVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: kosztorysów ofertowych
obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie, kosztorysu obejmującego
Multimedia oraz
wykazu osób i wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie,
-
Group AV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: kosztorysu ofertowego
obejmującego Oświetlenie oraz kosztorysu obejmującego Multimedia,
1.3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Żyrardów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Miasta Żyrardów na rzecz Odwołującego - Deko-Bau
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 658 zł 56 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy)
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz zwrotu kosztów
dojazdu strony
na posiedzenie i rozprawę w kwocie 58 zł 56 gr (słownie: pięćdziesiąt
osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy) i wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1199/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto Żyrardów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „MOTEK projekt multimedialnej
ekspozycji -
stanowiska oraz system multimedialnej „chmury” zabytkowego budynku Kantoru w
Żyrardowie”, numer referencyjny: ZP.271.2.9.2023.MP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 036-
104829.
18
kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Trias Avi sp. z o.o., natomiast w dniu 25 kwietnia 2023 r. poinformował o swojej
ocenie w zakresie
skuteczności zastrzeżenia przez dwóch wykonawców biorących udział w
postępowaniu dokumentów, tj. Trias AVI sp. z o. o. oraz Group AV sp. z o.o., stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wykazu wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia oraz kosztorysów ofertowych złożonych wraz z
ofertami.
Wykonawca Deko-Bau sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym
zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych w szczególności:
art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 oraz art. 74 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „ZNKU”) poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia złożonych przez Trias AVI sp. z o. o. kosztorysów ofertowych
obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie sporządzonych według wzoru
stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu obejmującego multimedia sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ), wykazu osób, wykazu usług wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz złożonych przez Group AV sp. z o.o.:
Kosztorysów ofertowych obejmującego Oświetlenie sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu obejmującego Multimedia sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ, pomimo że zastrzeżone przez tych
wykonawców informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a wykonawcy nie wykazali zasadności dokonanego utajnienia.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści:
a)
złożonych przez Trias AVI sp. z o. o.:
-
kosztorysów ofertowych obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie
sporządzonych według wzoru stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu
obejmującego Multimedia sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2b do
SWZ),
-
wykazu osób,
-
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie,
b)
złożonych przez Group AV sp. z o.o.: kosztorysu ofertowego obejmującego Oświetlenie
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2a do SWZ oraz kosztorysu
obejmującego Multimedia sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2b do
SWZ.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w celu przeprowadzenia weryfikacji zgodności ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) i ofert złożonych przez konkurencję oraz
sprawdz
enia czy zaproponowane przez pozostałych wykonawców oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania według
stanu aktualnego na dzień udostępnienia wraz z załącznikami - ofertami następujących
wyk
onawców: Group AV sp. z o.o., i Trias AVI sp. z o.o. Zamawiający udostępnił jawne części
ofert nie odnosząc się do żądania w części obejmującej dokumenty utajnione przez ww.
wykonawców. Z uwagi na powyższe Odwołujący zwrócił się o odtajnienie i udostępnienie
dokumentów. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2023 r. w piśmie skierowanym do
Odwołującego wskazał, że wykonawcy skutecznie zastrzegli dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykaz wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia, kosztorysy ofertowe, złożone z ofertami w postępowaniu pn. „MOTEK
projekt multimedialnej ekspozycji
– stanowiska oraz system multimedialnej „chmury”
zabytkowego budynku Kantoru w Żyrardowie.” Ponadto Zamawiający wskazał, że wykonawcy
w kosztorysach zamieścili informacje o wycenie kontentów w postaci kalkulacji własnych i
sposobie ich realiz
acji oraz sposób budowania strategii cenowej i elementy składowe tej
strategii oraz zamieścili w kosztorysach oprócz cen wyposażenia, także nazwy własne
proponowanych do realizacji zamówienia, określili warunki techniczne i technologiczne
realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 6 ust 8 ppkt 3 SWZ wskazał, że wykonawcy
zobowiązani są złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe zgodne z załącznikami nr 2a i 2b do
SWZ stanowiącymi integralną część oferty. Zamawiający narzucił strukturę kosztorysów
nakazując ich wykonanie w formie tabel według wzoru sporządzonego w formie arkusza Excel,
zawierającego wyraźnie wskazane pozycje. Przykładowo w załączniku nr 2a obejmującym
multimedia, Zamawiający wymagał uzupełnienia wierszy w kolumnach zawierających
odpowiednio: liczbę porządkową, oznaczenie stanowisk, symbole urządzeń, producenta,
oznaczenie modelu, ilość, jednostkę miary, cenę jednostkową netto i wartość netto. W
przyp
adku kosztorysu obejmującego scenografię do uzupełnienia pozostawały jedynie pozycje
wartość jednostkowa oraz wartość. Odnośnie oświetlenia do wskazania pozostawał tylko
producent, model, wartość jednostkowa oraz wartość. Zamawiający nie pozostawił
wykonaw
com swobody przy uzupełnianiu wzorów załączników pozwalających na jakakolwiek
twórczą inwencję przy wypełnianiu tabel. Kosztorysy nie zawierają pozycji obejmujących
kalkulację cen poza prostym wskazaniem ceny jednostkowej oraz wartości całej pozycji. Wzory
załączników nie zawierają pozycji pozwalających na pokazanie „sposobu budowania strategii
cenowej” i „elementów składowych tej strategii”. Z kolei w OPZ Zamawiający określił warunki
techniczne i technologiczne realizacji przedmiotowego zamówienia nie dając w tym zakresie
swobody wykonawcom. Narzucone przez Zamawiającego wzory kosztorysów nie zawierają
pozycji w których wykonawcy mogliby wskazać „warunki techniczne i technologiczne realizacji
przedmiotowego zamówienia” lub nazwy własne zastosowanych elementów. Wykonawcy mieli
tylko wskazać producentów i modele urządzeń.
Następnie Odwołujący podał, że wykonawcy Trias AVI sp. z o.o. oraz Group AV sp. z
o.o.
, złożyli wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mają szablonowy charakter. Jedynie
wskazanie nazwy post
ępowania oraz nazw załączników odnosi się do postępowania, w którym
zostały złożone. W pozostałym zakresie wyjaśnienia bez dokonywania jakichkolwiek zmian
mogłyby służyć do zastrzeżenia jakichkolwiek innych kosztorysów, a w przypadku wykonawcy
Trias AVI s
p. z o.o. także wykazu osób czy usług w każdym innym postępowaniu. Wyjaśnienia
Trias AVI s
p. z o.o. zawierają obszerny opis informacji, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie zawierają jednak konkretnego wskazania, dlaczego informacje wskazane
w dokumentach zastrzeżonych w tym konkretnym postępowaniu miałyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wbrew stanowisku tego wykonawcy przy narzuconej strukturze kosztorysów
przez Zamawiającego nie sposób uznać, aby kosztorysy ofertowe złożone w tym postępowaniu
mogły stanowić przejaw autorskiej twórczości wykonawcy. Kosztorysy nie zawierają także
poufnych informacji o charakterze technologiczn
ym. W kosztorysach wykonawcy zobowiązani
byli do wskazania producenta urządzenia i jego modelu. Przedłożone uzasadnienia są ogólne i
nieodnoszące się do specyfiki postępowania. To samo uzasadnienie wykonawcy mogli
zastosować w każdym innym postępowaniu i ma ono charakter deklaracji. W niniejszej sprawie
wykonawcy nie udowodnili, że zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnice
przedsiębiorstwa oraz że poczynili działania w celu zachowania informacji w poufności.
Wykonawcy poprzestali jedynie na gołosłownych deklaracjach w tym zakresie. Odwołujący
powołując się na przytoczone orzecznictwo wskazał, że ogólne wyjaśnienia powinny skutkować
ujawnieniem zastrzeżonych informacji, zaś stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
wyrażone w opinii zamieszczonej na stronie Urzędu wskazuje na brak możliwości utajnienia
kosztorysów.(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-
archiwalne/opiniedotyczace-ustawy-pzp/inne/tajemnica-przedsiebiorstwa).
Artykuł 18 ust. 3 Pzp
nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do utajnienia wykazu usług przez Trias Avi sp. o.o. Odwołujący wskazał,
że wykonawca miał się wykazać zdolnością techniczną lub zawodową w postaci należycie
zrealizowanego co najmniej
jednego zamówienia polegającego na wykonaniu wystawy stałej w
muzeach lub innych obiektach, w których jest prowadzona działalność w zakresie kultury lub
edukacji, o wartości min. 1 400 000,00 zł brutto, której zakres obejmował wykonanie i montaż
elementów aranżacyjnych i scenograficznych, dostawę i montaż systemu multimedialnego,
wykonanie zawartości treści do stanowisk multimedialnych oraz systemu zarządzania dla
wszystkich el
ementów wystawy, dostawę i montaż oświetlenia ekspozycyjnego, czy też co
najmniej jednego zamówienia polegające na dostawie i montażu sprzętu multimedialnego
takiego jak projektory multimedialne, monitory dotykowe, playery, produkcja i wdrożenie
interaktywnych aplikacji
multimedialnych na potrzeby wystawy stałej w muzeach lub innych
obiektach, w których jest prowadzona działalność w zakresie kultury lub edukacji, o wartości
min. 400 000,00 zł brutto. Wskazane wymagania dotyczące doświadczenia, które powinno
zostać wskazane w wykazie usług w zasadzie przesądzają, że w polskich warunkach
wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem poprzez wskazanie wykonania zamówienia
na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania Pzp, bowiem co do zasady takie prowadzą w
Polsce muzea lub inne
obiekty, w których jest prowadzona działalność w zakresie kultury lub
edukacji. Tymczasem fakt wykonanie zamówienia w ramach Pzp nie może być zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa w innym postepowaniu, gdyż informacja o osobie wykonawcy
zamówienia jest jawna. Odnosząc się do zastrzeżenia wykazu usług z referencjami Trias Avi
sp. o.o. tylko i wyłącznie powołał się na orzeczenie wskazujące na możliwość zastrzeżenia
takiej informacji co do zasady. Nie wskazał jednak w żaden sposób, że istnieją konkretne
przesłanki do zastrzeżenia wykazu złożonego w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy zastrzegający poufność dokumentów w
postepowaniu próbowali uzasadnić swoje stanowisko powołując się na nieaktualne
orzecznictwo KIO pochodzące z czasów, gdy wymagania dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa były regulowane odmiennie. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej uwzględniające zmiany prawne, które miały miejsce w 2014 r. oraz w 2019 r.,
kiedy to uchwalone zostało nowe Prawo zamówień publicznych stawiają wykonawcom
próbującym zastrzec poufność informacji zdecydowanie dalej idące wymagania. Odwołujący
jako jeden z wykonawców ma prawo do powzięcia informacji w oparciu o które Zamawiający
oc
eniał oferty i które mogę mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż wykonawcy mogą
skorzystać z przysługujących im praw w zakresie środków ochrony prawnej chociażby
wykazując brak zgodności oferty z OPZ poprzez zastosowanie urządzeń niespełniających
wymagań określonych w OPZ lub przez zaproponowanie rażąco niskiej ceny (różnica cenowa
pomiędzy ofertą złożoną przez Odwołującego (3 377 977,33 zł), a wykonawcami którzy
zastrzegli kosztorysy jest istotna (odpowiednio
2 876 218,57 i 2 948 956,59 zł ). Wysoce
prawdopodobnym jest, że wykonawcy zaproponowali niższe ceny z uwagi na zaproponowanie
urządzeń niespełniających w pełni wymagań OPZ, np. w zakresie wejść HDMI, wymiarów i
wagi proponowanych monitorów. Odwołujący nie jest jednak w stanie zweryfikować tej
okoliczności z uwagi na zastrzeżenie poufności kosztorysów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie jako
wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu
, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku - o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieni
u wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie
dotyczy innej
czynności Zamawiającego innej aniżeli rozstrzygnięcia wyniku postępowania, tj.
czynności braku odtajnienia i udostępnienia złożonych przez Trias AVI sp. z o. o.: kosztorysów
ofertowych obejmujących Scenografię, Prace budowlane, Oświetlenie sporządzonych według
wzoru stanowiącego załącznik 2a do SWZ, kosztorysu obejmującego multimedia
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ), wykazu osób, wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz złożonych przez Group AV
s
p. z o.o.: kosztorysu ofertowego obejmującego Oświetlenie sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik 2a do SWZ, kosztorysu obejmującego Multimedia sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik 2b do SWZ. Odwołujący już w dniu 31 marca 2023 r.
wiedział jaki jest zakres danych objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.
, ponieważ na podstawie wniosku Odwołującego z
dnia 29 marca 2023 r., Z
amawiający w dniu 31 marca 2023 r. udostępnił Odwołującemu
protokół wraz z treścią jawną ofert ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego z czynności tej
oraz udostępnionych dokumentów wynika jednoznacznie, iż w pozostałym zakresie
Zama
wiający odmówił udostępnienia dokumentów, których dotyczył wniosek wykonawcy.
Czynność ta została nazwana w odwołaniu „zaniechaniem” Zamawiającego. Tej czynności
właśnie dotyczy odwołanie Deko – Bau sp. z o.o., dlatego w ocenie Zamawiającego zarzut
zaniech
ania udostępnienia pełnej treści ofert wykonawców Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI
s
p. z o.o. dotyczy czynności Zamawiającego z 31 marca 2023 r., a wniosek Odwołującego z 19
kwietnia 2023
r. o udostępnienie ofert ww. wykonawców jest w istocie zgłoszeniem powtórzenia
czynności, która przez Zamawiającego została wykonana 31 marca 2023 r. (Dowód: czynność
zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. udostępnienia ofert w części z wyłączeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, wniosek odwołującego z dnia 19 kwietnia 2023 r. o udostępnienie
pozostałych kosztorysów). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący od 31 marca 2023 r. znał
stanowisko
Z
amawiającego w przedmiocie tajemnicy przedsiębiorstwa pozostałych
wykonawców, dlatego też termin do złożenia odwołania upłynął 10 kwietnia 2023 r., co
uzasadnia jego odrzucenie jako czynności złożonej po terminie wyznaczonym w przepisach
prawa.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający wskazał na orzeczenia Izby głównie z
2013, 2014 r., 2015 r.
W uzasadnieniu wniosku o odd
alenie odwołania Zamawiający podał: „W przypadku
przyjęcia odwołania do rozpatrzenia wnoszę o jego oddalenie. Wykonawcy zastrzegli bowiem
skutecznie tajemnicę przedsiębiorstwa, której zakresem zamawiający był związany. Podkreślić
w tym miejscu należy, że co do zasady to wykonawca decyduje czy daną informację objąć
ochroną czy nie. Zamawiający nie jest władny arbitralnie stwierdzać, że określony rodzaj
informacji powin
ien być jawny a inny nie. Wyjątkiem będą tutaj informacje, które są jawne z
mocy prawa np. wymienione w art. 222 ust. 5 pzp, wszelkie dane rejestrowe, informacje o
wcześniej wykonanych zamówieniach publicznych. W przypadku tego rodzaju informacji
zamawiający jest władny stwierdzić nieskuteczność zastrzeżenia z uwagi na wynikającą z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego jawność tego rodzaju danych. Widać to
wyraźnie na przykładzie wcześniej wykonywanych zamówień - o ile zamówienia realizowane
na rzecz p
odmiotów publicznych będą jawne o tyle już nawet takie same realizacje na rzecz
podmiotów prywatnych mogą być wyłączone spod jawności. Zamawiający nie jest jednak
władny oceniać czy dana informacja może mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy czy nie.
Zama
wiający w niniejszej sprawie uznał za przekonujące argumenty wskazane przez
wykonawców, wskazujące na konieczność uznania tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wskazanym przez wykonawców, poparte orzecznictwem KIO zawartym w treści zastrzeżenia
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa.”
N
a okoliczność wystąpienia przesłanek odrzucenia odwołania oraz skutecznego
zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wniósł o
przeprowadzenie dowodów: z wydruku historii czynności Zamawiającego z dnia 31 marca 2023
r. udostępnienia ofert w części jawnej oraz z wniosku Odwołującego z dnia 19 kwietnia 2023 r.
o udostępnienie kosztorysów, które zostały załączone do pisma.
Wykonawca Trias AVI sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) wypełniając wymogi ustawowe
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o odr5zucenie
odwołania jako wniesionego po upływie terminu.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism stron.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
Izba nie uwzględniła powyżej wskazanych wniosków Zamawiającego i Przystępującego
o odrzucenie odwołania, jako wniesionego po upływie terminu.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający
wywodzi podstawę do wniesienia odwołania z faktu, iż w dniu 31 marca 2023 r. przekazał
Odwołującemu na jego wniosek z 29 marca 2023 r. jedynie część jawną ofert złożonych przez
wykonawców Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o. Zamawiający pomija przy tym, że
odwołanie dotyczy nie tylko zaniechania odtajnienia kosztorysów ofertowych złożonych przez
ww. wykonawców, ale też wykazu usług/dostaw i wykazu osób złożonych przez Trias AVI sp. z
o.o. w kwietniu 2023 r
., a zatem nie będących jeszcze w posiadaniu Zamawiającego w dniu 31
marca 2023 r.
, jak też pomijając, iż dopiero w piśmie z 25 kwietnia 2023 r., stanowiącym
odpowiedź na wystąpienie Odwołującego za pismem z 19 kwietnia 2023 r. o odtajnienie
wskazanych w nim dokumentów, przedstawił swoje stanowisko co do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez ww. wykonawców.
Jak wynika z dokumentacji postępowania sekwencja zdarzeń w omawianym zakresie
przedstawia się następująco: termin składania ofert upływał 24 marca 2023 r.; 29 marca 2023 r.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania wraz z
załącznikami, w tym kosztorysów złożonych wraz z ofertą przez wykonawców Group AV sp. z
o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.; 31 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część
ofert uznaną przez wykonawców za jawną, nie przedstawiając żadnego swojego stanowiska co
do
skuteczności zastrzeżenia przez ww. wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa wobec
pozostałych dokumentów; 18 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej
przez Trias AVI sp. z o.o.; za pismem z 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o odtajnienie wszystkich kosztorysów ofertowych złożonych przez ww.
wykonawców; 25 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wraz z uzasadnieniem
swoje stanowisko dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia, kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertami. Dodatkowo wskazania
wymaga, że pismem z 29 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Trias AVI sp. z o.o.,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
zakreślając termin na ich złożenie do 11 kwietnia 2023 r., który na wniosek wykonawcy 6
kwietnia 2023 r. został wydłużony do 14 kwietnia 2023 r.
W okolicznościach analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że jakkolwiek 31 marca
2023 r. Odwołujący nie otrzymał kosztorysów ofertowych wykonawców Group AV sp. z o.o.
oraz Trias AVI sp. z o.o. i dowiedział się, że wykonawcy Ci zastrzegli je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, to jednak, nie znał stanowiska Zamawiającego odnośnie skuteczności
takiego zastrzeżenia. Zamawiający nie poinformował bowiem o tym, że uznaje je za skutecznie
zastrzeżone i dlatego ich nie udostępnia. Wprawdzie nie poinformował także, że ocena w tym
zakresie jest w toku, jednak jak wynika z ww. sekwencji zdarz
eń na dzień 31 marca 2023 r.
czynności badania i oceny ofert nie zostały zakończone.
W związku z tym, za nie mniej uprawnione, jak to, że przez brak przekazania
zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, Zamawiający dał wyraz temu, że zostały one
skutecznie zastrzeżone, można przyjąć założenie, że w zakresie oceny przez Zamawiającego
w tym zakresie
nie zapadły jeszcze konkretne decyzje i dlatego Zamawiający nie poinformował
o nich.
W konsekwencji nie można wykluczyć, że w razie wniesienia odwołania w terminie
liczonym od 31 marca 2023 r., pojawiłaby się argumentacja, że jest ono przedwczesne.
Zamawiający jest obowiązany do samodzielnej oceny uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawców. Mając na uwadze zasady
obow
iązujące na gruncie zamówień publicznych, w tym zasadę przejrzystości i
przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, Zamawiający winien w sposób jednoznaczny przedstawić
swoje stanowisko co do oceny uzasadnienia
sporządzonego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, tak, aby inny wykonawca, mógł w oparciu o nie podjąć decyzję co
do możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej i sformułowania ewentualnych
zarzutów. Przed 25 kwietnia 2023 r., kiedy to Zamawiający przedstawił swoje stanowisko i
podał, które elementy uzasadnienia podane przez wykonawców jego zdaniem przesądzają o
słuszności zastrzeżenia kosztorysów, a także złożonych po 31 marca 2023 r. wykazu
dostaw/
usług oraz wykazu osób, Odwołujący nie był w posiadaniu tej wiedzy.
Z tych względów w ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy, termin na
wniesienie odwołania liczony od daty wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy to Zamawiający
zakończył badanie i ocenę ofert, przy uwzględnieniu daty przekazania przez Zamawiającego
swojego
stanowiska w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
tj. 25 kwietnia 2023 r.,
należy uznać za zachowany zarówno w odniesieniu do wykazów:
dostaw/
usług i osób, jak też kosztorysów ofertowych.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony
prawnej,
Odwołujący wskazał m.in., że w razie uwzględnienia odwołania i powtórzenia
czynności oceny ofert z odtajnieniem dokumentów złożonych przez pozostałych wykonawców,
w przypadku ponowne
j weryfikacji ofert z udziałem Odwołującego i odrzucenia ofert złożonych
przez wykonawców Trias AVI sp. z o.o. i Group AV sp. z o.o. jako niezgodnych z SWZ lub
zawierających rażąco niską cenę, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
W ocenie I
zby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust.
1 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 18 Pzp: 1
. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca,
wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Z przepisu tego wynika, że zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
gwarantująca jego transparentność, zaś ograniczenie dostępu do informacji
z
wiązanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w ściśle
określonych przypadkach. Oznacza to, że wykonawcy, którzy zamierzają brać udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą uwzględniać tę zasadę i liczyć się z
tym, że składane przez nich dokumenty i przekazywane informacje mogą zostać ujawnione,
chyba, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie to przez nich
wykazane wraz z przekazaniem tych informacji.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga to, że z ww. przepisów wynika, że
chodzi o informacje, a zatem nie o
całe dokumenty, gdy w całości nie zawierają one informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie
zauważenia
wymaga,
że
wprowadzając
obowiązek
wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio
obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego
projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr
druku: 1653) wskazano, m.in.:
Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących
podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych
zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie
są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest
w praktyce patologicznie nad
używany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i
bez negatywnego skutk
u dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
W
toku badania złożonych przez wykonawców obowiązkiem zamawiającego jest
ustalenie czy wykonawca
, który wyraził wolę utrzymania w poufności określonych informacji,
wykaz
ał należycie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym nie wystarcza złożenie w tym zakresie ogólnikowych oświadczeń
co do objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz konieczne jest rzeczywiste
wykazanie, że ściśle określone informacje przekazywane w danym postępowaniu wypełniają
ws
zystkie przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z
tych względów wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, dla wykazania
skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawcy zobowiązani są wykazać łączne wystąpienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ww. art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
, że informacje te mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, że
informacje te
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, jak też, że uprawniony do korzystania z informacji lub
rozpor
ządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności, z uwzględnieniem, że wymóg posiadania wartości gospodarczej
odnosi się do każdej z informacji, tj. nie tyko „innej”, ale także informacji mających charakter
techniczny, technologiczny i organizacyjny, a zatem nie jest wystarcza
jące stwierdzenie, że
dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny, ale musi także ona
prze
dstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego powodu, że pozostanie
poufna, np.
może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie
określonych kosztów.
Rolą Zamawiającego jest natomiast zbadanie czy wykonawca należycie uzasadnił
zastrzeżenie informacji, bowiem to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym co
do zasady postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dane informacje, mogą
stanowić wyjątek od tej zasady i pozostać niejawne.
B
adaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie
przedstawionego
przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W analizowanym przypadku
rozstrzygnięcia Izby wymaga czy Zamawiający zasadnie
uznał, że wykonawcy Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o. w ustawowym terminie
należycie wykazali, że zastrzeżone przez nich kosztorysy ofertowe oraz - w przypadku
wykonawcy Trias AVI sp. z o.o.
– wykaz dostaw/usług oraz wykaz osób w całości zawierają
in
formacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym korzystają z wyjątku od
zasady jawn
ości postępowania i nie mogą być udostępnione konkurencyjnemu wykonawcy
celem ich zweryfikowania, w tym pod względem zgodności z dokumentami zamówienia.
Zam
awiający przedstawił ocenę w tym przedmiocie w piśmie z 25 kwietnia 2023 r., w
którym zostało podane:
Zamawiający, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), w związku z art. 1 1 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018, poz. 419 ze zm.),
informuje że wykonawcy skutecznie zastrzegli dokumenty stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykaz wykonanych dostaw/usług z referencjami, wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia, kosztorysy ofertowe, złożone z ofertami w postępowaniu pn. „MOTEK
projekt multimedialnej ekspozycji
— stanowiska oraz system multimedialnej „chmury"
zabytkowego budynku Kantoru w Żyrardowie”.
Wbrew Państwa stanowisku, wyrażonym we wniosku z 19.04.2023 r., kosztorysy
ofertowe z cenami jednostkowymi mo
gą stanowić zastrzeżone informacje.
Taki stan rzeczy ma miejsce w niniejszym postępowaniu, albowiem wykonawcy w
kosztorysach zamieścili informacje o wycenie kontentów w postaci kalkulacji własnych i
sposobie ich realizacji oraz sposób budowania strategii cenowej i elementy składowe tej
strategii.
Ponadto, wykonawcy zamieścili w kosztorysach oprócz cen wyposażenia, także nazwy
własne proponowanych do realizacji zamówienia, określili warunki techniczne i technologiczne
realizacji przedmiotowego zamówienia, wykazali, że zastrzeżone informacje nie zostały
ujawnione do informacji publicznej oraz, że podjęto w stosunku do tych informacji niezbędne
działania celem zachowania ich poufności.
Biorąc pod uwagę brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r, o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018, poz. 419 ze zm.), Zamawiający uznał jak na wstępie.
W ocenie Izby nie można podzielić ww. stanowiska Zamawiającego. Analiza treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawców
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.,
przy uwzględnieniu dokumentacji postępowania
opracowanej przez Zamawiającego, w tym kosztorysów stanowiących załączniki do SWZ, nie
pozwala bowiem
uznanie, że Zamawiający należycie wywiązał się ze swojej roli i rzetelnie
ocenił sposób wykazania, że zastrzeżone przez wykonawców w całości dokumenty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii zastrzeżenia przez ww. wykonawców
kosztorysów ofertowych, wskazania wymaga, że jakkolwiek można sobie wyobrazić, że w
określonych sytuacjach kosztorysy ofertowe z przedstawionymi w cenami jednostkowymi, np. w
sytuacji gdy ich treść zawierałaby elementy unikalne, wyróżniające je od standardowo
występujących w danych warunkach i wskazujący na autorski charakter, mogłyby stanowić
zastrzeżone informacje, to jednak nie dotyczy to analizowanego postępowania.
Treść SWZ, w tym pkt 6.8 ppkt 3, zgodnie z którym wraz z ofertą wykonawca winien
złożyć: 3) Kosztorysy ofertowe muszą być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy. Formularze cenowe
stanowią integralna część oferty załączniki 2a i 2 b do SWZ. oraz odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie nr 1 z 24 lutego 2023 r.,
gdzie zostało jasno podane: (…) Ofertę należy sporządzić
na podstawie wypełnionych Formularzy kosztorysów ofertowych. Zgodnie z zapisem w
F
ormularzu ofertowym, będącym załącznikiem nr 2 do SWZ oraz zapisami w Rozdziale XIII pkt
13.4, wykonawca jest zobowi
ązany załączyć do Formularza oferty, Formularze cenowe, a także
analiza złożonych w postępowaniu kosztorysów ofertowych wskazuje na to, że stosownie do
oczekiwań Zamawiającego wykonawcy złożyli wraz z ofertą kosztorysy ofertowe zgodne z
załącznikami nr 2a i 2b do SWZ, stanowiącymi integralną część oferty.
Jak zauważył Odwołujący w powyżej przedstawionym odwołaniu, czemu Zamawiający i
Przystępujący nie zaprzeczyli, Zamawiający narzucił strukturę kosztorysów, nakazując ich
wykonanie w formie tabel według wzoru sporządzonego w formie arkusza Excel zawierającego
wyraźnie opisane pozycje. Trudno zatem uznać, że stanowią one wyraz ich twórczej inwencji.
Poza wstawieniem cen
do opracowanych przez Zamawiającego tabel, zawierających
poszczególne wymagane przez niego pozycje przedmiotowe, a w niektórych kosztorysach
także np. danych dotyczących producenta urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia,
które musiały być zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, nie zawierają
one dowolnie wprowadzonych pr
zez wykonawców pozycji przedmiotowych czy informacji
wskazujących na sposób kalkulacji ceny. Samo zaoferowanie w poszczególnych pozycjach
cen
, jakkolwiek jest sprawą indywidualną każdego wykonawcy, to jednak znajduje przełożenie
na cenę jego oferty, która jest jawna. Trudno bez konkretnego wyjaśnienia wykonawcy uznać,
że w analizowanym postępowaniu, sama wycena, dokonana w narzuconych przez
Zamawiającego ramach, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienia wykonawców
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI s
p. z o.o. takiego wyjaśnienia nie przedstawiają.
Nie przedstawiają także uzasadnienia, dlaczego poznanie przez konkurencyjnych
wykonawców cen czy np. producenta lub modelu urządzeń, wskazanych w kosztorysach,
s
porządzonych według konkretnie określonych wymagań Zamawiającego w tym postępowaniu,
tak co do treści formularzy cenowych, jak też co do opisu wymagań odnośnie do przedmiotu
zamówienia, miałoby stanowić zagrożenie ich interesów i zmniejszenie przewagi
konk
urencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Mają one charakter ogólny.
Poszczególne ich fragmenty mogłyby zostać przedstawione jak wstęp do szczegółowych
wyjaśnień w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, gdzie również nie chcieliby
ujawniać składanych dokumentów. Istotna część uzasadnień, to teoretyczne wywody
dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące
żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w
zastrzeganych dokumentach składanych w przedmiotowym postępowaniu.
Ww. wykonawcy powołali się na to, że kosztorysy stanowią ich know-how, nie
wykazując przy tym co w realiach analizowanego postępowania miałoby na to wskazywać.
Dl
aczego samodzielne wskazanie w poszczególnych kosztorysach cen, a w niektórych także
np. producenta czy modelu urządzenia, oznacza, że są to niejawne informacje, np. nie są one
łatwo dostępne, nad np. są istotne z punktu widzenia wytwarzania określonego produktu.
Trudno uznać za przekonującą w omawianym zakresie argumentację wykonawców
przedstawion
ą z użyciem tego terminu. Wskazania wymaga, że np. Trias AVI sp. z o.o. wyjaśnił
tę kwestię w sposób: Analiza wymagań Zamawiającego, której wyrazem są kosztorysy
ofertowe mają znaczenie i wartość gospodarczą dla Wykonawcy i są chroniona przez
Wykonawcę jako stanowiące tzw. know-how przedsiębiorcy, gdyż jest wynikiem wnikliwej i
kosztownej (w znaczeniu poniesionych kosztów pracy pracowników Wykonawcy) analizy
zapis
ów Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokonanej przez Wykonawcę w celu pozyskania
przedmiotowego zamówienia. Tym samym informacje te posiadają wartość gospodarczą. (…)
Nawet jeżeli wymagania Zamawiającego mogą zostać spełnione przez standardowe
rozwiązania stanowiące zamknięty katalog możliwości, to dobór poszczególnych elementów
rozwiązania ma charakter twórczy i unikalny, podlegający ochronie nawet, mimo iż niektóre
informacje dotyczące poszczególnych elementów mają charakter ogólnodostępny. Opracowany
prz
ez Wykonawcę formularz kalkulacji ceny oferty przedstawia rozwiązania stanowiące efekt
posiadanego przez Wykonawcę knowhow i umożliwiają mu złożenie oferty zgodnej ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo.
Tymczasem nie
jest niczym szczególnym to, że biorąc udział w postępowaniu, każdy
wykonawca jest
obowiązany zapoznać się z treścią dokumentów zamówienia opracowanych
przez Zamawiającego i dokonać ich analizy, w celu sprostania wymogom w nich postawionym.
Nie zostało wykazane, dlaczego w tym konkretnym postępowaniu np. dobór urządzeń miałby
mieć unikalny charakter.
Nadto wykonawcy wskazali
wprawdzie ogólnikowo, że podejmują działania w celu
zachowania poufności, np. stosują klauzule poufności w umowach, jednak nie przedstawili na
tę okoliczność żadnych dowodów. Do ich pism nie zostały załączone jakiekolwiek dowody, np.
potwierdzające istnienie w przedsiębiorstwie określonych procedur czy zamieszczanie w
umowach
z zatrudnionymi osobami klauzul poufności.
Wykonawca Trias A
VI sp. z o.o. w piśmie z 23 marca 2023 r. zastrzegł poza
kosztorysami ofertowymi
(Scenografia, Prace budowlane, Oświetlenie, Multimedia) także
wykaz zamówień wraz z referencjami i wykaz osób. Potwierdza to szablonowy charakter
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, wykonawca ten pominął
terminologię używaną w tym konkretnym postępowaniu, tj. w miejsce wykazu dostaw/usług
zastrzegł „wykaz zamówień wraz z referencjami”. Po drugie, przed terminem składania ofert nie
mógł mieć wiedzy co do tego, że jego oferta zostanie najwyżej oceniona i zostanie wezwany do
złożenia dokumentów podmiotowych.
Niezależnie od tego zauważenia wymaga, że w zakresie zastrzeżenia wykazu
zamówień wraz z referencjami zostało wskazane: Wykonawca pragnie wskazać, że wykaz
osób oraz posiadane referencje nie były publicznie udostępniane podmiotom trzecim a fakt
współpracy z określonymi partnerami posiada wymierną wartość gospodarczą. Jednocześnie
Wykonawca wskazuje, że w stosunku do obu wykazów podjął starania dla zachowania ich
poufności.
W celu ochrony ww. informacji Trias AVI Sp. z o. o. za
stosował i stosuje w umowach klauzule o
zachowaniu poufności realizowanych zamówień, przy czym poufnością, na podstawie tych
klauzul, objęte są zarówno rodzaje usług świadczonych na rzecz kontrahentów jak i same dane
kontrahentów. Na mocy tych klauzul obie strony, tzn. Wykonawca jak i kontrahent zobowiązały
się do zachowania w poufności informacji co do realizowanych usług i danych kontrahenta.
Takie klauzule, czy to zawarte w pisemnych umowach między kontrahentami, czy też wyrażone
w innej formie (np. w wi
adomości elektronicznej, odrębnego zobowiązania), a także w formie
ustnej, jako że brak przepisów precyzujących, w jakiej formie należy zastrzec obowiązek
zachowania informacji w poufności, pozostają wiążące zarówno dla Wykonawcy i jego
kontrahentów.
Zwra
ca uwagę nie tylko ogólnikowość ww. twierdzeń, ale też brak wskazania i
wykazania, że podmiotami wymienionymi w wykazie nie są podmioty publiczne, dla których
zamówienia nie były realizowane w reżimie zamówień publicznych i w związku z tym są one
niejawne,
co w okolicznościach przedmiotowego postępowania, zważywszy na specyfikę
wymogów, należy uznać za element konieczny. W tym zakresie również brak jest przedłożenia
przez wykonawcę jakichkolwiek dowodów, w tym umów zawierających wskazane klauzule.
Rolą Zamawiającego było zweryfikowanie czy zamawiającymi wskazanymi w wykazie
są podmioty publiczne, a w razie stwierdzenia, że tak jest, odtajnienie wykazu, skoro zawiera
jawne informacje. Tymczasem w swoim
stanowisku Zamawiający jedynie stwierdził, że
wykonawc
a skutecznie zastrzegł ww. wykaz.
Z kolei w zakresie
zastrzeżenia wykazu osób zostało wskazane m.in., na ryzyko
„podbierania” personelu oraz, że informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza,
że jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazu osób. Nie stwierdził przy tym, że np. osoby wskazane w tym wykazie same
nie udostępniają wiedzy o swoim zatrudnieniu np. na określonych portalach
s
połecznościowych. Wskazał też, że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji
poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie, umowach o pracę, w
umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz umowach o zachowaniu
poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi, podwykonawcami, jednak nie
przedłożył jakichkolwiek dowodów, w tym umów zawierających wskazane klauzule.
W podsumowaniu należy stwierdzić, że wbrew stanowisku Zamawiającego wykonawcy
Group AV sp. z o.o. oraz Trias AVI sp. z o.o.
nie wykazali, że zastrzeżone przez nich
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W szczególności nie wykazali, że zostały
podjęte w stosunku do tych informacji niezbędne działania celem zachowania ich poufności.
Nie wykazali, w jaki sposób konkurencyjny wykonawca mógłby pozyskane informacje
wykorzystać w celu osiągniecia zysku czy zmniejszenia kosztów działalności w przyszłych
postępowaniach. Nie wykazali, że mimo szczegółowych wymagań Zamawiającego
przedstaw
ionych zarówno co do pozycji kosztorysów cenowych, które mają być uzupełnione
jedynie o wskazane elementy i wycenione
, oraz szczegółowych wymagań co do przedmiotu
zamówienia, samo uzupełnienie kosztorysów w okolicznościach tego postępowania wskazuje
na ich know-
how i przedstawia wartość gospodarczą. Jak zauważył Odwołujący, czemu
Zamawiający i Przystępujący nie zaprzeczyli, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
ok
reślił warunki techniczne i technologiczne realizacji przedmiotowego zamówienia nie dając w
tym zakresie swobody wykonawcom
. W związku z tym zgodzić się należy z twierdzeniem
Odwołującego, że narzucone przez Zamawiającego wzory kosztorysów nie zawierają pozycji w
których wykonawcy mogliby wskazać „warunki techniczne i technologiczne realizacji
przedmiotowego zamówienia” lub nazwy własne zastosowanych elementów.
Ww.
wykonawcy
nie
udźwignęli ciężaru wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji
, nie przedstawili dowodów na okoliczność podjęcia działań w celu
utrzymania ich w poufności. Przedstawione przez nich uzasadnienie zastrzeżenia jest
ogólnikowe, zawiera gołosłowne oświadczenia wykonawcy.
Zwraca
również uwagę, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że nie
jest władny arbitralnie stwierdzić, że dany rodzaj informacji powinien być jawny a inny nie, że to
wykonawca decyduje czy daną informację objąć ochroną czy nie. Stwierdził też, że nie jest
władny ocenić, czy dana informacja może mieć wartość gospodarcza dla wykonawcy czy nie.
Tymczasem jak wyżej wskazano rolą Zamawiającego jest ocena czy wykonawca
wykazał, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nie wystarczy w
tym zakresie sama wola utajnienia informa
cji przez wykonawcę, ale konieczne jest wykazanie
przez niego, że dana informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane w omawianym zakresie przez
Zamawiającego zarówno w piśmie z 25 kwietnia 2023 r. jak też w odpowiedzi na odwołanie,
wskazuje
, że wbrew ciążącemu na nim obowiązku, nie dokonał rzetelnej oceny uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez ww. wykonawców i w związku
tym uznał ich gołosłowne, ogólnikowe twierdzenia, za przekonujące argumenty.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp,
które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww.
rozporządzeniem. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego
Odwołującego, uznając go za bezzasadny.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
