rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-05-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1189/23
KIO 1189/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Słupsku
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Słupsku
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe z
siedzibą w Słupsku i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Słupskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia
Ratunkowego z
siedzibą w Słupsku na rzecz zamawiającego Trzy Fale Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku kwotę 3 794 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1189/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku
(
dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Świadczenie usług ratownictwa wodnego” (nr ref. 1/3F/2023). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 stycznia 2023 r.
pod numerem 2023/S 015-038281.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 28 kwietnia 2023 r.
wykonawca Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe z
siedzibą w Słupsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez błędne unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków
udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów
oceny przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej;
2. art. 239 oraz
art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sytuacji,
w której Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie
ujawniły się okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu
18 kwietnia 2023 r. oraz nakazanie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
dalej w
oparciu o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023 r.
Odwołujący na wstępie uzasadnienia opisał przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia. W odniesieniu do czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 21 marca 2023r.
Odwołujący wskazał, iż brak było podstaw faktycznych
i pr
awnych do dokonania zaskarżonej czynności w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wszelkie
warunk
i stawiane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w sytuacji
stwierdzenia braku podmiotowych środków dowodowych bądź innych dokumentów
i
oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany
był obligatoryjnie wezwać odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp do ich
uzupełnienia, poprawienia, względnie złożenia dodatkowych wyjaśnień, co też zamawiający
uczynił w dniu 10 marca 2023 r. Na które to wezwanie odwołujący odpowiedział w dniu 13
marca 2023r. Odw
ołujący wskazał, iż zgodnie z treścią art. 128 ust 1 Pzp Zamawiający ma
obowiązek jeden raz wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w
wyznaczonym terminie oświadczenia JEDZ, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń, jeśli dokumenty te nie zostały złożone, są błędne lub
niekompletne. Ustawodawca w ten sposób daje wykonawcy szansę na sanowanie braków
lub błędów w dokumentach. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania
z
powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź istnienia wobec niego
podstaw wykluczenia, jeśli uprzednio nie zastosował art. 128 ustawy Pzp. Sytuacja, w której
dokumenty zawierają błędy, zachodzi w szczególności, gdy przedstawione w nich informacje
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedłożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w
odpowiedzi wskazał, iż przy sporządzaniu JEDZ doszło do błędu, w wyniku którego
O
dwołujący błędnie zaznaczył odpowiedź NIE na pytanie „czy wykonawca bierze udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi wykonawcami”
podczas gdy prawidłowa odpowiedź winna brzmieć TAK, nadto Odwołujący poprawił błędnie
złożony JEDZ, złożył również JEDZ podmiotu użyczającego doświadczenie WWOPR,
wymagane w takim przypadku zobowiązanie podmiotu użyczającego WWOPR. Wobec
powyższego unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty dokonane przez zamawiającego
było bezpodstawne.
Odwołujący następnie powołał się na orzecznictwo Izby dotyczące art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, podkreślając, iż zgodnie z ustawą Pzp poprawił błędnie złożony JEDZ, złożył
również JEDZ podmiotu użyczającego doświadczenie WWOPR, wymagane w takim
przypadku zobowiązanie podmiotu użyczającego WWOPR. Dalej Odwołujący wskazał na
art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, iż wykonawca składa podmiotowe środki
dowodowe na
wezwanie, aktualne na dzień ich złożenia. Ustawodawca wyznaczył kierunek
rozumienia aktualności podmiotowych środków dowodowych i uznaje za aktualne
podmiotowe środki dowodowe potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień ich złożenia w
odpowiedzi na wezwanie. O
dwołujący zgodnie z ustawą Pzp złożył podmiotowe środki
dowodowe,
które potwierdziły spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie określonym w pkt 7.2.4 a) SWZ tj. warunku dotyczącego
wymaga
nego doświadczenia zawodowego. Podmiotowe środki dowodowe składane na
wezwanie zamawiającego powinny być aktualne w dniu ich złożenia. W związku z tym
należy uznać, iż mogą one być wystawione po dacie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że środki te powinny potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na dzień
złożenia oferty lub wniosku, i stan ten powinien być utrzymywany w dniu złożenia
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie (jak również przez całe postępowanie o
zamówienie publiczne). Wykonawca składa wpierw oświadczenie w formie JEDZ, w którym
potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Składane następnie podmiotowe środki dowodowe powinny potwierdzać ten stan rzeczy,
jednak data ich wystawienia m
oże być późniejsza niż data składanie ofert lub wniosków. W
ocenie Odwołującego błędne jest stanowisko Zamawiającego, że usunięcie błędów przez
odwołującego nastąpiło dopiero po terminie składania ofert, co jest niezgodne z art. 123
ustawy Pzp.
Uznać zatem należy, iż Odwołujący spełnił warunek określony w pkt 7.2.4 a)
SWZ warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego postępowania. Tym samym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
wybo
ru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki
uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji.
Odwołujący stwierdził, iż w stanie faktycznym tej sprawy od czynności unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przysługuje odwołanie na podstawie art. 513
ustawy Pzp
z którego to prawa Odwołujący korzysta. Dostrzeżenia wymaga też, że
obowiązujące przepisy ustawy Pzp, jakkolwiek nie dają wprost podstaw do „korygowania
c
zynności” przez zamawiającego, to w celu wyeliminowania wadliwych czynności, z uwagi
na istotę prowadzonych postępowań, niewątpliwie takie działanie zamawiającego
zmierzające do respektowania prawa jest prawidłowe, nie mniej jednak Rewizji czynności w
post
ępowaniu z zamówienia publicznego, dokonuje Krajowa Izba Odwoławcza, Sąd
Okręgowy w Warszawie, czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Możliwość rewizji
niektórych czynności przez zamawiającego jest racjonalnie dopuszczalna ale podlega
kontroli, na takich samych zasadach jak kontroli podle
ga sama czynność pozytywna lub
zaniechanie tej czynności. Odwołanie w takim przypadku jest dopuszczalne, a podstawa
znajduje się właśnie w przepisie art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, gdyż chodzi o czynność
Z
amawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż
Z
amawiający w ramach swojej kontroli nie ma dowolności, a ma powinność czynności w
zgodzie z obowiązującymi przepisami. W przeciwnym razie dopuszczalne byłoby dowolne
rewidowanie własnych czynności Zamawiającego nawet zgodnych z prawem i utrwalanie
stanu
niepewności uczestników w zależności od dowolnych okoliczności. Odwołujący
podkreślił, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym
unieważnienie czynności, która ten cel spełnia stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości
oraz uczciwej konkurencji oraz zasad
ą obiektywizmu i legalizmu określonymi w art. 16 i 17
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, iż o ile Zamawiający ma prawo korygować
czynności dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny
czynić zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym
wykonawców nie kontestował zasadności i zgodności z prawem czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego unieważnienie wyboru oraz doprowadzenie do ponownego
badania ofert i w konsekwencji
„nowego” wyboru powoduje nieproporcjonalne i
nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy pomimo faktu, że nie
kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023r. wskutek
dopuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty otrzymają
nowe uprawnienie do kwestionowania wyboru najkorzystniejszej
oferty w drodze środków
ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął od dokonania nowego wyboru. Ponieważ
uprawnienia do kwestionowania wyboru ofe
rty najkorzystniejszej przysługują wykonawcom,
których oferty zostały ocenione niżej niż oferta najkorzystniejsza, kwestionowana czynności
w sposób nieuzasadniony zasadami proporcjonalności wzmacnia pozycję innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu względem Odwołującego. Zamawiający musi
działać z poszanowaniem wynikających z treści art. 16 ustawy Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i
przejrzystości. Odwołujący wskazał także, iż zmiana JEDZ dotyczyła domniemanego
wykonania czynności przez inny podmiot, gdy z kolei Odwołujący jest w stanie wykonać
samodzielnie, a w wyniku wymagań wskazanych w zamówieniu korzysta jedynie z
doświadczenia WWOPR. Zmiana JEDZ w związku z powyższym była wręcz marginalna i
dot
yczyła przywołanych w odwołaniu i wcześniejszych wyjaśnieniach okoliczności.
Odwołujący podniósł, iż uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty będzie skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone
zgodnie z przepisami ustawy i bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji
Zamawiający w dniu 8 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
jego oddalenie w całości. Zamawiający opisał szczegółowo przebieg postępowania
o
udzielenie zamówienia, przedstawił stanowisko zbieżne z wyrażonym w uzasadnieniu
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przywołał orzecznictwo
odnoszące się do art. 123 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuc
eniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż
wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, która włączona została w akta
sprawy odwoławczej, zgodnie z § 8 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453). Izba dopuściła i przeprowadziła również dowód z
załączonej do odpowiedzi na odwołanie korespondencji mailowej od wykonawcy Fundacja
Wodnej Służby Ratowniczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. na okoliczności wynikające z treści
tego dokumentu.
Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego
w Parku Wodnym Trzy Fale w Słupsku, przy ul. Grunwaldzkiej 8a. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 8 do SWZ.
Zgodnie z pkt. 7.2.4 lit. a) SWZ
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykona
wcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej –
Zamawiający wskazał, iż warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ost
atnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje: - świadczenie 2 usług w zakresie ratownictwa wodnego
osób przebywających na terenie pływalni krytej, trwających nie krócej niż 10 miesięcy, o
warto
ści nie mniejszej niż 600 000 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) brutto
zrealizowanej każdej usługi
lub
-
świadczenie 1 usługi w zakresie ratownictwa wodnego osób przebywających na terenie
pływalni krytej, trwających nie krócej niż 10 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 600 000 zł
(słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) brutto zrealizowanej usługi oraz 2 usługi w
zakresie ratownictwa wodnego osób przebywających na terenie pływalni krytej, trwających
nie krócej niż 10 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł ( słownie: trzysta tysięcy
złotych 00/100) brutto zrealizowanej każdej usługi.
Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lu
b są wykonywane należycie (pkt 9.15.5 SWZ), składanego na wezwanie przez wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona.
Zamawiający w pkt 11 SWZ określił zasady polegania na zasobach innych podmiotów,
w tym obowiązek złożenia wraz z ofertą dokumentu JEDZ dla takiego podmiotu oraz
zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 7 do SWZ (por. pkt 11.3 i 11.4 SWZ). Ponadto w pkt 11.8 SWZ Zamawiający
wskazał, iż wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.
W postępowaniu złożono cztery oferty, z których oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza cenowo.
Odwołujący w pkt 6 formularza ofertowego oświadczył, iż zamówienie wykona sam
(bez udziału podwykonawców). W załączonym do oferty dokumencie JEDZ Odwołujący w
Części II lit. C na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)” udzielił odpowiedzi „Nie”. Do oferty nie dołączono
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w
SWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący, celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z pkt.7.2.4 lit. a) dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
przedłożył wykaz usług wraz z referencjami, w którym wskazano dwie usługi o wartości nie
mniejszej niż 300 000 zł brutto zrealizowane przez Odwołującego oraz usługę o wartości nie
mniejszej n
iż 600 000 zł brutto realizowaną przez Wejherowskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe (poz. 2 wykazu -
usługa organizacji i prowadzenia ratownictwa
wodnego na rzecz Zespołu Basenów Rekreacyjnych w Redzie Sp. z o. o.).
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2023 r. wezwał Odwołującego
na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych
podmiotowych środków dowodowych – a konkretnie dotyczących podstawy prawnej
powoływania się na wykonanie ww. usługi (realizowanej przez Wejherowskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe)
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie określonym w pkt. 7.2.4 a) SWZ. Odwołujący w odpowiedzi
wyjaśnił: „W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w pkt. 7.2.4 a) SWZ skorzystał z art. 118 ustawy prawo zamówień publicznych.
Ponadto w związku z wezwaniem zamawiającego przedkładam poprawiony dokument
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, który części II, pkt. A, pierwotnie zawierał
błędne zaznaczenie odp. na pytanie Czy wykonawca bierze udział w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami?, gdzie prawidłową odpowiedzią
winna być odp. „TAK”. Wyżej oznaczony błąd wyniknął z omyłkowego zaznaczenia
odpowiedzi „NIE”, a która to odpowiedź jest oczywistą omyłką pisarską, która w związku z
przedłożonymi dokumentami jawi się jako konieczna do sprostowania przez wykonawcę,
poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakiegokolwiek naruszenia przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych, a min. w związku z zasadą pisemności wynikającą z
art. 20 ustawy prawo zamówień publicznych koniecznym jest dokonanie stosownej poprawki
na piśmie, bacząc przy tym, iż zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
złożonych dokumentów. Wskazać należy, iż przedłożone dokumenty (i daty ich
sporządzenia) świadczą, iż wykonawca od momentu przystąpienia do postępowania miał
zamiar skorzystać z podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż bez tego oczywistym jest, iż
nie mógłby z przyczyn formalnych brać udziału w postępowaniu.” Do pisma Odwołujący
załączył zobowiązanie Wejherowskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego z
siedzibą w Wejherowie do udostępnienia zasobów, JEDZ ww. podmiotu oraz poprawiony
własny JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie w Części II lit. C udzielił odpowiedzi „Tak”.
Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2023 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Czynność ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Fundacja
Wodna Służba Ratownicza, w którym zarzucono m.in. naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 123 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie i uznanie za
sk
uteczne po upływie terminu złożenia oferty przez Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe, powołanie się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, w sytuacji gdy
na etapie składania ofert podmiot ten nie polegał w danym zakresie na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby. Odwołanie to zostało wycofane, wobec czego Krajowa
Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 13 marca 2023 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 957/23.
Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał,
iż w wyniku ww. odwołania dokonał ponownej weryfikacji treści oferty Odwołującego, w
wyniku której ustalono: „1) W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Słupskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonego wykazu wykonanych usług, a mianowicie do określenia roli w jakiej występuje
Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe (WWOPR) w przedmiotowym
postępowaniu, którego to doświadczenie zostało przedstawione w w/w wykazie. W
odpowiedzi ww. Wykon
awca wskazał, iż Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe, występuje w postępowaniu w roli podmiotu udostępniającego zasób dotyczący
doświadczenia. Jednocześnie ww. Wykonawca oświadczył, iż dokonało błędnego wskazania
w formularzu jednolitego euro
pejskiego dokumentu zamówienia, jakoby nie polegano na
zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia. Do wyjaśnień załączono
poprawiony formularz JEDZ dla SWOPR, w
którym dokonano zmiany w zakresie pkt.
dotyczącego polegania na doświadczeniu zasobu trzeciego poprzez wpisanie odpowiedzi
TAK. Załączono również dokument JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, których wystawcą jest Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe; 2)
Natomiast w
złożonym w terminie składania ofert formularzu oferty oraz formularzu JEDZ,
Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku oświadczyło, iż
powyższe zamówienie wykona samodzielnie oraz że samodzielnie spełnia określone w SWZ
warunki udziału w postępowaniu. Dopiero w wyniku przedmiotowego wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych usług, przedstawiono poprawiony JEDZ oraz
załączono dokumenty WWOPR, potwierdzające iż podmiot ten udostępni wskazane w
wykazie wykonanych usług doświadczenie. Nastąpiło to jednakże dopiero po terminie
składania ofert, co jest niezgodne z art. 123 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zgodnie z
którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.” W związku z powyższym, wobec faktu, że Słupskie
Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku po upływie terminu na
składanie ofert nie może powoływać się doświadczenie Wejherowskiego Wodnego
Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego z siedzibą w Wejherowie, to nie można również
uznać wskazanej w wykazie usługi dla Zespołu Basenów Rekreacyjnych w Redzie w
zakresie wykazania spełniania warunku doświadczenia wymaganego w pkt. 7.2.4 SWZ.
W
konsekwencji uprzednią czynność z dnia 21 marca 2023 r. tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej, na postawie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 116
ust. 1 i 2 oraz art. 123 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) - należało unieważnić jako naruszającą wskazane
przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych.”
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wymagane doświadczenie zawodowe, określone w pkt 7.2.4. lit. a SWZ.
W uzasadnieniu
Zamawiający przywołał argumentację analogiczną jak w zawiadomieniu
o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał ponadto,
iż wzywa Odwołującego do uzupełnienie wykazu wykonanych usług, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
zawodowego wymaganego pkt. 7.2.4 lit.
a SWZ, zgodnie z którym warunek zostanie uznany
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej 2 (dwie)
usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia i udokumentuje należyte ich wykonanie. Za
usługę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia Zamawiający uzna następującą usługę
(jednorazową lub sukcesywną - w ramach jednego kontraktu/umowy) - świadczenie usług
w zakresie ratownictwa wodneg
o osób przebywających na terenie pływalni krytej, trwających
nie krócej niż 10 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 600 000 zł (słownie: sześćset tysięcy
złotych 00/100) brutto zrealizowanej każdej usługi. Zamawiający wskazał, iż wymagane
dokumenty w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
należy złożyć do dnia 21 kwietnia 2023 r. do godziny 10:00, za pośrednictwem platformy na
której prowadzone jest postępowanie.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 21 kwietnia 2023 r.
wskazał, iż Zamawiający zgodnie z art. 128 ustawy Pzp dokonał
wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia JEDZ,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący
zgodnie z
wezwaniem uzupełnił i poprawił w wyznaczonym terminie przedłożone pierwotnie
dokumenty, co wobec powyższego uznać należy za prawidłowe, a wezwanie
Z
amawiającego uznać należy za nieprawidłowe. Odwołujący wskazał też, że w dniu 11
kwietnia 2023
odwołująca się od pierwotnej decyzji Fundacja cofnęła swoje odwołanie co
stanowi, iż w dniu 11 kwietnia 2023 roku prawomocne stało się wybranie Odwołującego jako
wykonawcy
zadania,
Zamawiający nie mógł unieważnić pierwotnego wyboru
najkorzystniejszej oferty. W
załączeniu Odwołujący złożył jeszcze raz uzupełniony wykaz
usług.
Jednocześnie Odwołujący nadmienił, że w wezwaniu istnieje nieprawidłowość i
niezgodność z SWZ dotycząca potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanego do
świadczenia zawodowego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia
art. 17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez błędne
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji spełniania przez
Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty
naj
korzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej oraz naruszenia art. 239 i
art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Odwołujący został wybrany zgodnie z
p
rzepisami ustawy i nie ujawniły się okoliczności uzasadniające konieczność ponownego
badania ofert
, Iza uznała za bezzasadne.
Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji o
raz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Z
kolei art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera
najkorzystni
ejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Izba stwierdziła, iż w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy nie było
podstaw do uznania, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, naruszała ww. przepisy ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Zamawiający każdorazowo jest uprawniony
do dokonywania autokontroli podejmowanych czynn
ości, jeśli dopatrzy się nieprawidłowości
w
swoim działaniu, czy też poweźmie wątpliwości co do zgodności podjętych działań
z przepisami ustawy Pzp.
Co więcej, w takim przypadku Zamawiający jest nie tyle
uprawniony, co wręcz zobowiązany do unieważnienia określonej czynności i jej powtórzenia.
Priorytetem jest bowiem to, aby postępowanie o udzielenie zamówienia było prowadzone
zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, a Zamawiający ma obowiązek dochować należytej
staranności, aby cel ten zrealizować (podobnie m.in. Izba w wyroku z dnia 14 października
20
22 r., sygn. akt KIO 2541/22). Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże, że podjęta przez niego
czynność, w tym wypadku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, obarczona jest wadą,
to mimo, iż wcześniej uznał wybraną ofertę za prawidłową, jego obowiązkiem jest
unieważnienie wadliwej czynności. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, w jaki sposób
Zamawiający dowiedział się o wadach tej czynności – czy w oparciu o własne działania, czy
na skutek wniesienia odwołania przez jednego z wykonawców. Nie ma także znaczenia to,
że ocena zgodności tej czynności z przepisami ustawy Pzp nie była dokonywana przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Zasada legalizmu wyrażona w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wprost
wskazuje, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko Odwołującego wskazujące, że Zamawiający
nieprawidłowo unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
odwołanie wobec tej czynności zostało wycofane i żaden z wykonawców czynności tej nie
kwestionował. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby uznać że brak
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ustawowym terminie jest
równoznaczny z zalegalizowaniem tej czynności, nawet jeśli jest ona niezgodna z przepisami
ustawy Pzp. Stanowisko takie stoi w
sprzeczności z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
środki ochrony prawnej nie są jedynym narzędziem weryfikacji zgodności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy Pzp. Działania Zamawiającego
podlegać mogą m.in. kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Zamawiający
odpowiada też za ewentualne naruszenia dyscypliny finansów publicznych, dlatego winien
on w najwyższym stopniu dbać o to, by jego działania nie uchybiały przepisom.
Ju
ż tylko powyższe przesądza o tym, że Zamawiający był uprawniony do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia procesu badania i
oceny ofert.
Biorąc pod uwagę, że zasadniczym celem postępowania przetargowego jest
dokonanie zgodnego z przepisami ustawy Pzp
wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w
sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość instytucji
zamawiającej, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i w
pełni uzasadniona. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo
wiedzy Zamawiającego o określonych faktach czy nieprawidłowościach, umowa w sprawie
zamówienia publicznego zostałaby zawarta z wykonawcą, którego oferta może być
obarczona
istotną wadą (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt
KIO 2541/22, wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2605/14).
O
bezzasadności zarzutów odwołania świadczy ponadto fakt, iż Odwołujący objął
zakresem z
askarżenia jedynie czynność, która co prawda unieważniała wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, niemniej sama w sobie nie rodziła dla Odwołującego
dalszych skutków rzutujących na losy jego oferty w postępowaniu. Samo unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza o tym, jaki będzie wynik
autokontroli czynności Zamawiającego, w tym jakie dalsze działania podejmie on w
odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy
– czy wezwie go do wyjaśnień, do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, czy może odrzuci jego ofertę. Czynność unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej umożliwia jedynie ponowne zbadanie i ocenę złożonych ofert, a
efekt tego badania
zależy od dalszych podjętych przez Zamawiającego czynności. W
rozpoznawanej spr
awie czynnością, która była kluczowa z perspektywy Odwołującego była
czynność wezwania go pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. do uzupełniania podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. To ta czynność
materializowała stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący nie mógł w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu powołać się na zasoby podmiotu
trzeciego
i to ta czynność rodziła dla Odwołującego skutki prawne rzutujące na dalsze losy
jego oferty w postępowaniu. Odwołujący jednakże zakresem zaskarżenia nie objął czynności
wezwania go do uzupełnienia wykazu usług, a w treści odwołania, opisując przebieg
postępowania, nawet nie wspomniano, że wezwanie takie miało miejsce. Jeżeli Odwołujący
uważał, że złożone przez niego dotychczas podmiotowe środki dowodowe wykazywały
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to właśnie czynność wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych powinna być przedmiotem odwołania.
Ponadto Izba za
chybioną uznała argumentację odwołania dotyczącą art. 128 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, w tym kwestii uzupełniania podmiotowych środków dowodowych i aktualności
dokumentów składanych na wezwanie. Argumentacja ta nie dotyka w ogóle istoty problemu.
Powodem uni
eważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następczo wezwania
Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
było to, że na skutek udzielonych w trybie art. 128 ust. 4 wyjaśnień
ujawniła się okoliczność, iż Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt 7.2.4. lit. a SWZ powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego
(Wejherowskiego WOPR), w sytuacji gdy zgodnie ze złożoną wraz z ofertą deklaracją
zamierzał zrealizować zamówienie samodzielnie i nie zamierzał polegać na zasobach
podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji nie ma
znaczenia okoliczność, że łączne
doświadczenie Odwołującego i ww. podmiotu spełniać mogło warunek udziału w
postępowaniu, podobnie jak nie ma znaczenia okoliczność, że dokument JEDZ podmiotu
trzeciego był aktualny na dzień złożenia – Odwołujący składając ofertę oświadczył, iż nie
polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, a deklaracja ta była dla niego
wiążąca. Tym samym nie mógł on na dalszym etapie postępowania powoływać się na
zasoby podmiotu trzeciego (Wejherowskiego WOPR) w celu wykazan
ia spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu. Zakaz taki wynika wprost z art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z
którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający zwrócił na to uwagę także w pkt 11.8
SWZ.
Nawet jeśli deklaracja złożona przez Odwołującego wraz z ofertą była wynikiem błędu,
to
wyłącznie Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje niedochowania należytej
staranności podczas składania oferty. To wykonawca - jako podmiot profesjonalny – jest
odpowiedzialny
za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SWZ i ustawy Pzp złożenie
wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i
precyzyjność.
Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że zmiana dokonana w JEDZ
w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień (tj. zmiana oświadczenia o poleganiu na zasobach
podmiotu trzeciego)
miała charakter marginalny. Zmiana ta nie ma marginalnego znaczenia,
stanowi ona
niedopuszczalną zmianę treści oferty, co potwierdza m.in. wyrok TSUE z 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt Sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie (EU:C:2017:338).
Zakres
polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby
musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony (por. m.in. wyrok KIO z dnia 18 marca
2022 r., sygn. akt KIO 510/22).
Deklaracja Odwołującego o tym, że zamówienie zrealizuje
samodzielne i n
ie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego wiąże go w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. O nieprawidłowym rozumieniu przez Odwołującego instytucji
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego świadczy również twierdzenie Odwołującego,
iż jest on w stanie samodzielnie zrealizować zamówienie, a z doświadczenia podmiotu
trzeciego korzysta jedynie w związku z wymaganiami wynikającymi z SWZ. Izba wskazuje, iż
ustalone w
postępowaniu warunki udziału w postępowaniu stanowią minimalne poziomy
zdolności wymagane od wykonawców, mające gwarantować należytą realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. Jeśli Odwołujący twierdzi, że jest w stanie samodzielnie
zrealizować zamówienie, to powinien wskazać w wykazie usług wyłącznie doświadczenie
własne. Jeżeli zaś Odwołujący zamierzał korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to po pierwsze powinien złożyć
taką deklarację już na etapie składania ofert, po drugie zaś powinien mieć na uwadze art.
118 us
t. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle tego
przepisu
Odwołujący powołując się na doświadczenie Wejherowskiego WOPR powinien
więc zagwarantować realne uczestnictwo tego podmiotu w realizacji przedmiotowego
zamówienia, a nie twierdzić, że wykona je samodzielnie. Argumentacja Odwołującego jest
zatem
wewnętrznie sprzeczna.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła
Odwołującego kosztami postępowania w całości, zasądzając od niego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 794 zł tytułem zwrotu poniesionych przez Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, wskazanych w spisie kosztów
i potwierdzonych rachunkami.
Przewodniczący:
……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe z
siedzibą w Słupsku i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Słupskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia
Ratunkowego z
siedzibą w Słupsku na rzecz zamawiającego Trzy Fale Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku kwotę 3 794 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1189/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku
(
dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Świadczenie usług ratownictwa wodnego” (nr ref. 1/3F/2023). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 stycznia 2023 r.
pod numerem 2023/S 015-038281.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 28 kwietnia 2023 r.
wykonawca Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe z
siedzibą w Słupsku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez błędne unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków
udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów
oceny przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej;
2. art. 239 oraz
art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sytuacji,
w której Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie
ujawniły się okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu
18 kwietnia 2023 r. oraz nakazanie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
dalej w
oparciu o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023 r.
Odwołujący na wstępie uzasadnienia opisał przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia. W odniesieniu do czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 21 marca 2023r.
Odwołujący wskazał, iż brak było podstaw faktycznych
i pr
awnych do dokonania zaskarżonej czynności w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wszelkie
warunk
i stawiane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w sytuacji
stwierdzenia braku podmiotowych środków dowodowych bądź innych dokumentów
i
oświadczeń potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany
był obligatoryjnie wezwać odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp do ich
uzupełnienia, poprawienia, względnie złożenia dodatkowych wyjaśnień, co też zamawiający
uczynił w dniu 10 marca 2023 r. Na które to wezwanie odwołujący odpowiedział w dniu 13
marca 2023r. Odw
ołujący wskazał, iż zgodnie z treścią art. 128 ust 1 Pzp Zamawiający ma
obowiązek jeden raz wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w
wyznaczonym terminie oświadczenia JEDZ, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń, jeśli dokumenty te nie zostały złożone, są błędne lub
niekompletne. Ustawodawca w ten sposób daje wykonawcy szansę na sanowanie braków
lub błędów w dokumentach. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania
z
powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu bądź istnienia wobec niego
podstaw wykluczenia, jeśli uprzednio nie zastosował art. 128 ustawy Pzp. Sytuacja, w której
dokumenty zawierają błędy, zachodzi w szczególności, gdy przedstawione w nich informacje
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedłożonych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w
odpowiedzi wskazał, iż przy sporządzaniu JEDZ doszło do błędu, w wyniku którego
O
dwołujący błędnie zaznaczył odpowiedź NIE na pytanie „czy wykonawca bierze udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi wykonawcami”
podczas gdy prawidłowa odpowiedź winna brzmieć TAK, nadto Odwołujący poprawił błędnie
złożony JEDZ, złożył również JEDZ podmiotu użyczającego doświadczenie WWOPR,
wymagane w takim przypadku zobowiązanie podmiotu użyczającego WWOPR. Wobec
powyższego unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty dokonane przez zamawiającego
było bezpodstawne.
Odwołujący następnie powołał się na orzecznictwo Izby dotyczące art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, podkreślając, iż zgodnie z ustawą Pzp poprawił błędnie złożony JEDZ, złożył
również JEDZ podmiotu użyczającego doświadczenie WWOPR, wymagane w takim
przypadku zobowiązanie podmiotu użyczającego WWOPR. Dalej Odwołujący wskazał na
art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, w którym określono, iż wykonawca składa podmiotowe środki
dowodowe na
wezwanie, aktualne na dzień ich złożenia. Ustawodawca wyznaczył kierunek
rozumienia aktualności podmiotowych środków dowodowych i uznaje za aktualne
podmiotowe środki dowodowe potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień ich złożenia w
odpowiedzi na wezwanie. O
dwołujący zgodnie z ustawą Pzp złożył podmiotowe środki
dowodowe,
które potwierdziły spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie określonym w pkt 7.2.4 a) SWZ tj. warunku dotyczącego
wymaga
nego doświadczenia zawodowego. Podmiotowe środki dowodowe składane na
wezwanie zamawiającego powinny być aktualne w dniu ich złożenia. W związku z tym
należy uznać, iż mogą one być wystawione po dacie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że środki te powinny potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na dzień
złożenia oferty lub wniosku, i stan ten powinien być utrzymywany w dniu złożenia
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie (jak również przez całe postępowanie o
zamówienie publiczne). Wykonawca składa wpierw oświadczenie w formie JEDZ, w którym
potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Składane następnie podmiotowe środki dowodowe powinny potwierdzać ten stan rzeczy,
jednak data ich wystawienia m
oże być późniejsza niż data składanie ofert lub wniosków. W
ocenie Odwołującego błędne jest stanowisko Zamawiającego, że usunięcie błędów przez
odwołującego nastąpiło dopiero po terminie składania ofert, co jest niezgodne z art. 123
ustawy Pzp.
Uznać zatem należy, iż Odwołujący spełnił warunek określony w pkt 7.2.4 a)
SWZ warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowego postępowania. Tym samym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
wybo
ru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki
uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji.
Odwołujący stwierdził, iż w stanie faktycznym tej sprawy od czynności unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przysługuje odwołanie na podstawie art. 513
ustawy Pzp
z którego to prawa Odwołujący korzysta. Dostrzeżenia wymaga też, że
obowiązujące przepisy ustawy Pzp, jakkolwiek nie dają wprost podstaw do „korygowania
c
zynności” przez zamawiającego, to w celu wyeliminowania wadliwych czynności, z uwagi
na istotę prowadzonych postępowań, niewątpliwie takie działanie zamawiającego
zmierzające do respektowania prawa jest prawidłowe, nie mniej jednak Rewizji czynności w
post
ępowaniu z zamówienia publicznego, dokonuje Krajowa Izba Odwoławcza, Sąd
Okręgowy w Warszawie, czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Możliwość rewizji
niektórych czynności przez zamawiającego jest racjonalnie dopuszczalna ale podlega
kontroli, na takich samych zasadach jak kontroli podle
ga sama czynność pozytywna lub
zaniechanie tej czynności. Odwołanie w takim przypadku jest dopuszczalne, a podstawa
znajduje się właśnie w przepisie art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, gdyż chodzi o czynność
Z
amawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż
Z
amawiający w ramach swojej kontroli nie ma dowolności, a ma powinność czynności w
zgodzie z obowiązującymi przepisami. W przeciwnym razie dopuszczalne byłoby dowolne
rewidowanie własnych czynności Zamawiającego nawet zgodnych z prawem i utrwalanie
stanu
niepewności uczestników w zależności od dowolnych okoliczności. Odwołujący
podkreślił, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym
unieważnienie czynności, która ten cel spełnia stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości
oraz uczciwej konkurencji oraz zasad
ą obiektywizmu i legalizmu określonymi w art. 16 i 17
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, iż o ile Zamawiający ma prawo korygować
czynności dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny
czynić zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym
wykonawców nie kontestował zasadności i zgodności z prawem czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego unieważnienie wyboru oraz doprowadzenie do ponownego
badania ofert i w konsekwencji
„nowego” wyboru powoduje nieproporcjonalne i
nieprzejrzyste rozszerzenie uprawnień wykonawców, którzy pomimo faktu, że nie
kwestionowali czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023r. wskutek
dopuszczenia możliwości ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty otrzymają
nowe uprawnienie do kwestionowania wyboru najkorzystniejszej
oferty w drodze środków
ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął od dokonania nowego wyboru. Ponieważ
uprawnienia do kwestionowania wyboru ofe
rty najkorzystniejszej przysługują wykonawcom,
których oferty zostały ocenione niżej niż oferta najkorzystniejsza, kwestionowana czynności
w sposób nieuzasadniony zasadami proporcjonalności wzmacnia pozycję innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu względem Odwołującego. Zamawiający musi
działać z poszanowaniem wynikających z treści art. 16 ustawy Pzp zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i
przejrzystości. Odwołujący wskazał także, iż zmiana JEDZ dotyczyła domniemanego
wykonania czynności przez inny podmiot, gdy z kolei Odwołujący jest w stanie wykonać
samodzielnie, a w wyniku wymagań wskazanych w zamówieniu korzysta jedynie z
doświadczenia WWOPR. Zmiana JEDZ w związku z powyższym była wręcz marginalna i
dot
yczyła przywołanych w odwołaniu i wcześniejszych wyjaśnieniach okoliczności.
Odwołujący podniósł, iż uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty będzie skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone
zgodnie z przepisami ustawy i bez naruszenia zasad uczciwej konkurencji
Zamawiający w dniu 8 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
jego oddalenie w całości. Zamawiający opisał szczegółowo przebieg postępowania
o
udzielenie zamówienia, przedstawił stanowisko zbieżne z wyrażonym w uzasadnieniu
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przywołał orzecznictwo
odnoszące się do art. 123 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, uwzględniając akta
sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuc
eniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż
wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, która włączona została w akta
sprawy odwoławczej, zgodnie z § 8 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453). Izba dopuściła i przeprowadziła również dowód z
załączonej do odpowiedzi na odwołanie korespondencji mailowej od wykonawcy Fundacja
Wodnej Służby Ratowniczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. na okoliczności wynikające z treści
tego dokumentu.
Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego
w Parku Wodnym Trzy Fale w Słupsku, przy ul. Grunwaldzkiej 8a. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 8 do SWZ.
Zgodnie z pkt. 7.2.4 lit. a) SWZ
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykona
wcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej –
Zamawiający wskazał, iż warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ost
atnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia d
ziałalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje: - świadczenie 2 usług w zakresie ratownictwa wodnego
osób przebywających na terenie pływalni krytej, trwających nie krócej niż 10 miesięcy, o
warto
ści nie mniejszej niż 600 000 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) brutto
zrealizowanej każdej usługi
lub
-
świadczenie 1 usługi w zakresie ratownictwa wodnego osób przebywających na terenie
pływalni krytej, trwających nie krócej niż 10 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 600 000 zł
(słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) brutto zrealizowanej usługi oraz 2 usługi w
zakresie ratownictwa wodnego osób przebywających na terenie pływalni krytej, trwających
nie krócej niż 10 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 300 000 zł ( słownie: trzysta tysięcy
złotych 00/100) brutto zrealizowanej każdej usługi.
Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lu
b są wykonywane należycie (pkt 9.15.5 SWZ), składanego na wezwanie przez wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona.
Zamawiający w pkt 11 SWZ określił zasady polegania na zasobach innych podmiotów,
w tym obowiązek złożenia wraz z ofertą dokumentu JEDZ dla takiego podmiotu oraz
zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 7 do SWZ (por. pkt 11.3 i 11.4 SWZ). Ponadto w pkt 11.8 SWZ Zamawiający
wskazał, iż wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.
W postępowaniu złożono cztery oferty, z których oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza cenowo.
Odwołujący w pkt 6 formularza ofertowego oświadczył, iż zamówienie wykona sam
(bez udziału podwykonawców). W załączonym do oferty dokumencie JEDZ Odwołujący w
Części II lit. C na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)” udzielił odpowiedzi „Nie”. Do oferty nie dołączono
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
126 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w
SWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący, celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu z pkt.7.2.4 lit. a) dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
przedłożył wykaz usług wraz z referencjami, w którym wskazano dwie usługi o wartości nie
mniejszej niż 300 000 zł brutto zrealizowane przez Odwołującego oraz usługę o wartości nie
mniejszej n
iż 600 000 zł brutto realizowaną przez Wejherowskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe (poz. 2 wykazu -
usługa organizacji i prowadzenia ratownictwa
wodnego na rzecz Zespołu Basenów Rekreacyjnych w Redzie Sp. z o. o.).
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2023 r. wezwał Odwołującego
na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych
podmiotowych środków dowodowych – a konkretnie dotyczących podstawy prawnej
powoływania się na wykonanie ww. usługi (realizowanej przez Wejherowskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe)
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie określonym w pkt. 7.2.4 a) SWZ. Odwołujący w odpowiedzi
wyjaśnił: „W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w pkt. 7.2.4 a) SWZ skorzystał z art. 118 ustawy prawo zamówień publicznych.
Ponadto w związku z wezwaniem zamawiającego przedkładam poprawiony dokument
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, który części II, pkt. A, pierwotnie zawierał
błędne zaznaczenie odp. na pytanie Czy wykonawca bierze udział w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami?, gdzie prawidłową odpowiedzią
winna być odp. „TAK”. Wyżej oznaczony błąd wyniknął z omyłkowego zaznaczenia
odpowiedzi „NIE”, a która to odpowiedź jest oczywistą omyłką pisarską, która w związku z
przedłożonymi dokumentami jawi się jako konieczna do sprostowania przez wykonawcę,
poprawa oczywistej omyłki pisarskiej nie spowoduje jakiegokolwiek naruszenia przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych, a min. w związku z zasadą pisemności wynikającą z
art. 20 ustawy prawo zamówień publicznych koniecznym jest dokonanie stosownej poprawki
na piśmie, bacząc przy tym, iż zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
złożonych dokumentów. Wskazać należy, iż przedłożone dokumenty (i daty ich
sporządzenia) świadczą, iż wykonawca od momentu przystąpienia do postępowania miał
zamiar skorzystać z podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż bez tego oczywistym jest, iż
nie mógłby z przyczyn formalnych brać udziału w postępowaniu.” Do pisma Odwołujący
załączył zobowiązanie Wejherowskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego z
siedzibą w Wejherowie do udostępnienia zasobów, JEDZ ww. podmiotu oraz poprawiony
własny JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie w Części II lit. C udzielił odpowiedzi „Tak”.
Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2023 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Czynność ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Fundacja
Wodna Służba Ratownicza, w którym zarzucono m.in. naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 123 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie i uznanie za
sk
uteczne po upływie terminu złożenia oferty przez Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe, powołanie się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, w sytuacji gdy
na etapie składania ofert podmiot ten nie polegał w danym zakresie na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby. Odwołanie to zostało wycofane, wobec czego Krajowa
Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 13 marca 2023 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 957/23.
Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał,
iż w wyniku ww. odwołania dokonał ponownej weryfikacji treści oferty Odwołującego, w
wyniku której ustalono: „1) W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Słupskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonego wykazu wykonanych usług, a mianowicie do określenia roli w jakiej występuje
Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe (WWOPR) w przedmiotowym
postępowaniu, którego to doświadczenie zostało przedstawione w w/w wykazie. W
odpowiedzi ww. Wykon
awca wskazał, iż Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie
Ratunkowe, występuje w postępowaniu w roli podmiotu udostępniającego zasób dotyczący
doświadczenia. Jednocześnie ww. Wykonawca oświadczył, iż dokonało błędnego wskazania
w formularzu jednolitego euro
pejskiego dokumentu zamówienia, jakoby nie polegano na
zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia. Do wyjaśnień załączono
poprawiony formularz JEDZ dla SWOPR, w
którym dokonano zmiany w zakresie pkt.
dotyczącego polegania na doświadczeniu zasobu trzeciego poprzez wpisanie odpowiedzi
TAK. Załączono również dokument JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, których wystawcą jest Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe; 2)
Natomiast w
złożonym w terminie składania ofert formularzu oferty oraz formularzu JEDZ,
Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku oświadczyło, iż
powyższe zamówienie wykona samodzielnie oraz że samodzielnie spełnia określone w SWZ
warunki udziału w postępowaniu. Dopiero w wyniku przedmiotowego wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu wykonanych usług, przedstawiono poprawiony JEDZ oraz
załączono dokumenty WWOPR, potwierdzające iż podmiot ten udostępni wskazane w
wykazie wykonanych usług doświadczenie. Nastąpiło to jednakże dopiero po terminie
składania ofert, co jest niezgodne z art. 123 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zgodnie z
którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby.” W związku z powyższym, wobec faktu, że Słupskie
Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Słupsku po upływie terminu na
składanie ofert nie może powoływać się doświadczenie Wejherowskiego Wodnego
Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego z siedzibą w Wejherowie, to nie można również
uznać wskazanej w wykazie usługi dla Zespołu Basenów Rekreacyjnych w Redzie w
zakresie wykazania spełniania warunku doświadczenia wymaganego w pkt. 7.2.4 SWZ.
W
konsekwencji uprzednią czynność z dnia 21 marca 2023 r. tj. wyboru oferty
najkorzystniejszej, na postawie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 116
ust. 1 i 2 oraz art. 123 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) - należało unieważnić jako naruszającą wskazane
przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych.”
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wymagane doświadczenie zawodowe, określone w pkt 7.2.4. lit. a SWZ.
W uzasadnieniu
Zamawiający przywołał argumentację analogiczną jak w zawiadomieniu
o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał ponadto,
iż wzywa Odwołującego do uzupełnienie wykazu wykonanych usług, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia
zawodowego wymaganego pkt. 7.2.4 lit.
a SWZ, zgodnie z którym warunek zostanie uznany
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej 2 (dwie)
usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia i udokumentuje należyte ich wykonanie. Za
usługę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia Zamawiający uzna następującą usługę
(jednorazową lub sukcesywną - w ramach jednego kontraktu/umowy) - świadczenie usług
w zakresie ratownictwa wodneg
o osób przebywających na terenie pływalni krytej, trwających
nie krócej niż 10 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 600 000 zł (słownie: sześćset tysięcy
złotych 00/100) brutto zrealizowanej każdej usługi. Zamawiający wskazał, iż wymagane
dokumenty w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
należy złożyć do dnia 21 kwietnia 2023 r. do godziny 10:00, za pośrednictwem platformy na
której prowadzone jest postępowanie.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 21 kwietnia 2023 r.
wskazał, iż Zamawiający zgodnie z art. 128 ustawy Pzp dokonał
wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia JEDZ,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący
zgodnie z
wezwaniem uzupełnił i poprawił w wyznaczonym terminie przedłożone pierwotnie
dokumenty, co wobec powyższego uznać należy za prawidłowe, a wezwanie
Z
amawiającego uznać należy za nieprawidłowe. Odwołujący wskazał też, że w dniu 11
kwietnia 2023
odwołująca się od pierwotnej decyzji Fundacja cofnęła swoje odwołanie co
stanowi, iż w dniu 11 kwietnia 2023 roku prawomocne stało się wybranie Odwołującego jako
wykonawcy
zadania,
Zamawiający nie mógł unieważnić pierwotnego wyboru
najkorzystniejszej oferty. W
załączeniu Odwołujący złożył jeszcze raz uzupełniony wykaz
usług.
Jednocześnie Odwołujący nadmienił, że w wezwaniu istnieje nieprawidłowość i
niezgodność z SWZ dotycząca potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanego do
świadczenia zawodowego.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia
art. 17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez błędne
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji spełniania przez
Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty
naj
korzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej oraz naruszenia art. 239 i
art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Odwołujący został wybrany zgodnie z
p
rzepisami ustawy i nie ujawniły się okoliczności uzasadniające konieczność ponownego
badania ofert
, Iza uznała za bezzasadne.
Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, Izba
wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji o
raz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie
z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Z
kolei art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera
najkorzystni
ejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Izba stwierdziła, iż w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy nie było
podstaw do uznania, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, naruszała ww. przepisy ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Zamawiający każdorazowo jest uprawniony
do dokonywania autokontroli podejmowanych czynn
ości, jeśli dopatrzy się nieprawidłowości
w
swoim działaniu, czy też poweźmie wątpliwości co do zgodności podjętych działań
z przepisami ustawy Pzp.
Co więcej, w takim przypadku Zamawiający jest nie tyle
uprawniony, co wręcz zobowiązany do unieważnienia określonej czynności i jej powtórzenia.
Priorytetem jest bowiem to, aby postępowanie o udzielenie zamówienia było prowadzone
zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, a Zamawiający ma obowiązek dochować należytej
staranności, aby cel ten zrealizować (podobnie m.in. Izba w wyroku z dnia 14 października
20
22 r., sygn. akt KIO 2541/22). Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże, że podjęta przez niego
czynność, w tym wypadku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, obarczona jest wadą,
to mimo, iż wcześniej uznał wybraną ofertę za prawidłową, jego obowiązkiem jest
unieważnienie wadliwej czynności. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, w jaki sposób
Zamawiający dowiedział się o wadach tej czynności – czy w oparciu o własne działania, czy
na skutek wniesienia odwołania przez jednego z wykonawców. Nie ma także znaczenia to,
że ocena zgodności tej czynności z przepisami ustawy Pzp nie była dokonywana przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Zasada legalizmu wyrażona w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wprost
wskazuje, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko Odwołującego wskazujące, że Zamawiający
nieprawidłowo unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
odwołanie wobec tej czynności zostało wycofane i żaden z wykonawców czynności tej nie
kwestionował. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby uznać że brak
zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ustawowym terminie jest
równoznaczny z zalegalizowaniem tej czynności, nawet jeśli jest ona niezgodna z przepisami
ustawy Pzp. Stanowisko takie stoi w
sprzeczności z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
środki ochrony prawnej nie są jedynym narzędziem weryfikacji zgodności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy Pzp. Działania Zamawiającego
podlegać mogą m.in. kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Zamawiający
odpowiada też za ewentualne naruszenia dyscypliny finansów publicznych, dlatego winien
on w najwyższym stopniu dbać o to, by jego działania nie uchybiały przepisom.
Ju
ż tylko powyższe przesądza o tym, że Zamawiający był uprawniony do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia procesu badania i
oceny ofert.
Biorąc pod uwagę, że zasadniczym celem postępowania przetargowego jest
dokonanie zgodnego z przepisami ustawy Pzp
wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w
sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość instytucji
zamawiającej, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i w
pełni uzasadniona. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo
wiedzy Zamawiającego o określonych faktach czy nieprawidłowościach, umowa w sprawie
zamówienia publicznego zostałaby zawarta z wykonawcą, którego oferta może być
obarczona
istotną wadą (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt
KIO 2541/22, wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2605/14).
O
bezzasadności zarzutów odwołania świadczy ponadto fakt, iż Odwołujący objął
zakresem z
askarżenia jedynie czynność, która co prawda unieważniała wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, niemniej sama w sobie nie rodziła dla Odwołującego
dalszych skutków rzutujących na losy jego oferty w postępowaniu. Samo unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie przesądza o tym, jaki będzie wynik
autokontroli czynności Zamawiającego, w tym jakie dalsze działania podejmie on w
odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy
– czy wezwie go do wyjaśnień, do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, czy może odrzuci jego ofertę. Czynność unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej umożliwia jedynie ponowne zbadanie i ocenę złożonych ofert, a
efekt tego badania
zależy od dalszych podjętych przez Zamawiającego czynności. W
rozpoznawanej spr
awie czynnością, która była kluczowa z perspektywy Odwołującego była
czynność wezwania go pismem z dnia 18 kwietnia 2023 r. do uzupełniania podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. To ta czynność
materializowała stanowisko Zamawiającego, który uznał, że Odwołujący nie mógł w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu powołać się na zasoby podmiotu
trzeciego
i to ta czynność rodziła dla Odwołującego skutki prawne rzutujące na dalsze losy
jego oferty w postępowaniu. Odwołujący jednakże zakresem zaskarżenia nie objął czynności
wezwania go do uzupełnienia wykazu usług, a w treści odwołania, opisując przebieg
postępowania, nawet nie wspomniano, że wezwanie takie miało miejsce. Jeżeli Odwołujący
uważał, że złożone przez niego dotychczas podmiotowe środki dowodowe wykazywały
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to właśnie czynność wezwania do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych powinna być przedmiotem odwołania.
Ponadto Izba za
chybioną uznała argumentację odwołania dotyczącą art. 128 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, w tym kwestii uzupełniania podmiotowych środków dowodowych i aktualności
dokumentów składanych na wezwanie. Argumentacja ta nie dotyka w ogóle istoty problemu.
Powodem uni
eważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następczo wezwania
Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp
było to, że na skutek udzielonych w trybie art. 128 ust. 4 wyjaśnień
ujawniła się okoliczność, iż Odwołujący celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z pkt 7.2.4. lit. a SWZ powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego
(Wejherowskiego WOPR), w sytuacji gdy zgodnie ze złożoną wraz z ofertą deklaracją
zamierzał zrealizować zamówienie samodzielnie i nie zamierzał polegać na zasobach
podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji nie ma
znaczenia okoliczność, że łączne
doświadczenie Odwołującego i ww. podmiotu spełniać mogło warunek udziału w
postępowaniu, podobnie jak nie ma znaczenia okoliczność, że dokument JEDZ podmiotu
trzeciego był aktualny na dzień złożenia – Odwołujący składając ofertę oświadczył, iż nie
polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, a deklaracja ta była dla niego
wiążąca. Tym samym nie mógł on na dalszym etapie postępowania powoływać się na
zasoby podmiotu trzeciego (Wejherowskiego WOPR) w celu wykazan
ia spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu. Zakaz taki wynika wprost z art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z
którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający zwrócił na to uwagę także w pkt 11.8
SWZ.
Nawet jeśli deklaracja złożona przez Odwołującego wraz z ofertą była wynikiem błędu,
to
wyłącznie Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje niedochowania należytej
staranności podczas składania oferty. To wykonawca - jako podmiot profesjonalny – jest
odpowiedzialny
za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SWZ i ustawy Pzp złożenie
wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i
precyzyjność.
Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że zmiana dokonana w JEDZ
w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień (tj. zmiana oświadczenia o poleganiu na zasobach
podmiotu trzeciego)
miała charakter marginalny. Zmiana ta nie ma marginalnego znaczenia,
stanowi ona
niedopuszczalną zmianę treści oferty, co potwierdza m.in. wyrok TSUE z 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt Sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie (EU:C:2017:338).
Zakres
polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby
musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony (por. m.in. wyrok KIO z dnia 18 marca
2022 r., sygn. akt KIO 510/22).
Deklaracja Odwołującego o tym, że zamówienie zrealizuje
samodzielne i n
ie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego wiąże go w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. O nieprawidłowym rozumieniu przez Odwołującego instytucji
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego świadczy również twierdzenie Odwołującego,
iż jest on w stanie samodzielnie zrealizować zamówienie, a z doświadczenia podmiotu
trzeciego korzysta jedynie w związku z wymaganiami wynikającymi z SWZ. Izba wskazuje, iż
ustalone w
postępowaniu warunki udziału w postępowaniu stanowią minimalne poziomy
zdolności wymagane od wykonawców, mające gwarantować należytą realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie jakości. Jeśli Odwołujący twierdzi, że jest w stanie samodzielnie
zrealizować zamówienie, to powinien wskazać w wykazie usług wyłącznie doświadczenie
własne. Jeżeli zaś Odwołujący zamierzał korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to po pierwsze powinien złożyć
taką deklarację już na etapie składania ofert, po drugie zaś powinien mieć na uwadze art.
118 us
t. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle tego
przepisu
Odwołujący powołując się na doświadczenie Wejherowskiego WOPR powinien
więc zagwarantować realne uczestnictwo tego podmiotu w realizacji przedmiotowego
zamówienia, a nie twierdzić, że wykona je samodzielnie. Argumentacja Odwołującego jest
zatem
wewnętrznie sprzeczna.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła
Odwołującego kosztami postępowania w całości, zasądzając od niego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3 794 zł tytułem zwrotu poniesionych przez Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, wskazanych w spisie kosztów
i potwierdzonych rachunkami.
Przewodniczący:
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1596/23 z dnia 2023-06-13
- Sygn. akt KIO 1590/23 z dnia 2023-06-12
